1.

Käesolev eelotsusetaotlus, mille on esitanud Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu), on esitatud Unilever Italia Mkt Operations Srl‑i (edaspidi „Unilever“) ja Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (edaspidi „AGCM“) ( 2 ) vahelises kohtuvaidluses, mis puudutab sanktsiooni, mille see asutus määras nimetatud äriühingule turgu valitseva seisundi kuritarvitamise eest Itaalia turul jäätiste valmistoodetena turustamisel teatud liiki jaekaubandusettevõtjatele, nagu suplusasutused ja baarid, kus müüakse neid jäätisi omakorda lõpptarbijatele.

2.

Käesolev kohtuasi sisaldab kahte eelotsuse küsimust, milles palutakse kohtul täpsustada ELTL artikli 102 tõlgendamise ja kohaldamise aspekte.

3.

Esimene eelotsuse küsimus puudutab mõiste „üks majandusüksus“ (edaspidi „majandusüksus“) kohaldamist äriühingutele, mis on seotud üksnes lepinguliste suhete kaudu. Täpsemalt palub eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtul täpsustada selle mõiste piire ELTL artikli 102 kohaldamisel ja eelkõige selle rakendamisel ainult lepingu alusel korraldatud jaotusvõrgu puhul. Kuigi Euroopa Kohtu praktikast tuleneb hulganisti kasulikke suuniseid, võimaldab see küsimus selgitada kriteeriume, mis on asjakohased majandusüksuse moodustamise puhul väljaspool kapitaliosalusest tulenevaid sidemeid ( 3 ). Sellisel selgitusel on praktiline tähendus, mida ei saa eirata, sest turustamise teatavates faasides on frantsiisiteenuste kasutamine (franchising), allhange (outsourcing) ja alltöövõtt (subcontracting) levinud suurettevõtjate seas, keda võib ELTL artikkel 102 puudutada.

4.

Teine eelotsuse küsimus puudutab konkurentsiasutuse võimalust asuda seisukohale, et tegevus, mis seisneb ainuõigusklauslite lisamises turustuslepingutesse, on oma olemuselt võimeline ELTL artikli 102 tähenduses konkurentsi piirama, ilma et ta peaks konkreetselt tõendama, et kõnealuste lepingute puhul on niisuguse juhtumiga tegemist „sama tõhusa konkurendi“ kriteeriumi alusel ( 4 ).

5.

Unilever on ettevõtja, kes toodab ja turustab laiatarbekaupu, sealhulgas valmistootena turustatavaid jäätisi „Algida“ ning „Carte d’Or“. Itaalias turustab ta neid jäätisi, mis on mõeldud kasutamiseks „väljas“, st baarides, kohvikutes, spordiklubides, basseinide juures või muudes vaba aja veetmise kohtades (edaspidi „müügikohad“) 150 edasimüüja kaudu.

6.

Konkureeriv äriühing La Bomba Snc kaebas 3. aprillil 2013 AGCMile, et Unilever kuritarvitas turgu valitsevat seisundit ( 5 ).

7.

AGCM leidis 31. oktoobri 2017. aasta otsuses (edaspidi „vaidlusalune otsus“), et Unilever kuritarvitas ELTL artiklit 102 rikkudes oma valitsevat seisundit valmistootena turustatavate jäätiste müügi ja reklaamimise turul „elukohaväliste“ müügikohtade (edaspidi „vaidlusalune turg“) käitajatele. Seetõttu määras ta Unileverile trahvi summas 60668850,00 eurot ja kohustas lisaks õigusvastase tegevuse lõpetama.

8.

AGCMi sõnul viis Unilever asjaomasel turul ellu väljatõrjumisstrateegiat, mis võis takistada konkurentide kasvu. See strateegia põhines peamiselt asjaolul, et müügikohtade käitajate suhtes kohaldati ainuõigusklauslit, mis seisnes kohustuses hankida ainult Unileverilt kõik vajaminevad valmistootena turustatavad jäätised. Väljatõrjumisstrateegia hõlmas lisaks ainuõigusklauslitele ka seda, et nende käitajate suhtes kohaldati samal ajal mitmesuguseid hinnaalandusi ja komisjonitasusid, mis sõltusid sellistest tingimustest nagu käibega seotud konkreetsete eesmärkide saavutamine või oma tootevalikus teatavate Unileveri toodete säilitamine. Hinnaalandused ja komisjonitasud, mida kohaldati vastavalt kombineeritud ja muutuvatele reeglitele peaaegu kõigile müügikohtadele, olid suunatud neile stiimuli andmisele ainuõiguslikkuse säilitamiseks, survestades neid, et nad lepingut ei lõpetaks ja seejärel Unileveri konkurentidelt hankima ei hakkaks.

9.

Niisugust tegevust korraldas Unilever suuresti oma 150 edasimüüjast koosneva võrgustiku (edaspidi „edasimüüjad“) vahendusel, kellega Unilever oli sisse seadnud ainuvarustussuhte, millest tulenevalt 1) müüs Unilever oma tooteid ainult ühele nendest edasimüüjatest, kes müüs neid edasi kindlal territooriumil, ja 2) sellisele edasimüüjale, kes oli kontsessionääri staatuses selle termini juriidilises tähenduses, oli kehtestatud aktiivse müügi keeld piirkondades, mille ainuõigus oli antud teistele kontsessionääridele, ja keeld konkureerivate ettevõtjate tooteid toota või turustada. Lisaks pidi viimane hankima seadmed, mis olid mõeldud jäätise säilitamiseks ja väljapanekuks müügikohtades, ning turustusmaterjale, mis tuli seejärel nendele müügikohtade käitajatele tasuta üle anda.

10.

Käesoleva eelotsusetaotluse puhul on asjakohased vaidlusaluse otsuse kaks aspekti.

11.

Ühelt poolt omistati AGCMi viidatud kuritarvitav tegevus, kuigi selle panid toime edasimüüjad, ainult Unileverile seetõttu, et viimane moodustas edasimüüjatega ühe ja sama majandusüksuse, nimelt „majandusüksuse“. Nimelt praktiseerib Unilever „teatud määral edasimüüjate kaubandusstrateegiasse sekkumist“, mistõttu nad ei tegutsenud sõltumatult, kui nad järgisid kaubanduspoliitikat, mis seisnes ainuõiguslike tingimuste kehtestamises ja majanduslike stiimulite andmises müügikohtade lojaalsena hoidmise ja/või Unileveri toodete ainuõiguse saamise eesmärgil ning selle ainuõiguse kaitsmiseks surve avaldamises.

12.

Teiselt poolt leidis AGCM, et arvestades asjaomase turu eripära, siis välistas või vähemalt piiras Unilever oma tegevusega konkureerivate ettevõtjate võimalust pakkuda toodete omadustel põhinevat konkurentsi. Oma turgu valitsevale seisundile toetudes ajendas Unilever müügipunkte säilitama oma tootevalikutes nii kaua kui võimalik vaid Unileveri tooteid, piirates tarbijale eri kaubamärkide vahel valiku pakkumise olukordi, takistades konkurentide kasvu proportsionaalselt nende asjaomaste pakkumiste „omadustega“.

13.

Unilever vaidlustas vaidlusaluse otsuse esimeses kohtuastmes Tribunale amministrativo regionale per il Lazios (Lazio maakonna halduskohus, Itaalia, edaspidi „TAR“). Kuna TAR jättis kaebuse tervikuna rahuldamata, esitas Unilever apellatsioonkaebuse Consiglio di Statole (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu), kes on eelotsusetaotluse esitanud kohus. Selle apellatsioonkaebuse põhjendusena heitis Unilever TARile eelkõige ette, et viimane ei tuvastanud vaidlusaluses otsuses tehtud vigu, mis puudutasid ühelt poolt Unileveri vastutamist tema edasimüüjate tegevuse eest ja teiselt poolt kõnealuse tegevuse mõju, mida ta pidas selliseks, mis ei saa konkurentsi kahjustada.

14.

Kuna Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) kahtles, kuidas tuleb seoses eespool viidatud kahe väitega liidu õigust tõlgendada, otsustas ta menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:

15.

Euroopa Kohtule esitasid kirjalikud seisukohad Unilever, AGCM, Itaalia ja Kreeka valitsus ning Euroopa Komisjon. Lisaks avaldasid need menetlusosalised oma seisukohad kohtuistungil, mis toimus 3. märtsil 2022.

16.

Esimese eelotsuse küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, milline peab olema struktuuriline seos tootja ja iseseisvate vahendajate vahel, selleks et neid saaks pidada „majandusüksuseks“ liidu konkurentsiõiguse tähenduses. Täpsemalt soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas kapitaliosalusest tulenevate sidemete puudumise korral võivad tootja ja edasimüüja moodustada sellise „majandusüksuse“ 1) pelgalt seeläbi, et esimene „sekkub teatud määral“ oma edasimüüjate „ärivalikutesse“, või 2) nii, et selleks on vaja „hierarhilist sidet“, millega tootja allutab oma edasimüüjaid „süsteemselt ja pidevalt paljude suunavate reeglite“ kaudu, mis võivad mõjutada nende „strateegilisi ja tegevusalaseid valikud“.

17.

AGCM ja Itaalia valitsus väidavad, et esimene küsimus on vastuvõetamatu, kuna eelotsusetaotluses puuduvad vajalikud täpsustused. Nad märgivad ka, et selles küsimuses on viidatud ELTL artiklile 101, kuigi AGCM seda sätet ei kohaldanud.

18.

Sellega seoses tuleb meeles pidada, et vajadus jõuda liikmesriigi kohtule tarviliku liidu õiguse tõlgenduseni nõuab, et liikmesriigi kohus määratleks esitatud küsimuste faktilise ja õigusliku raamistiku või vähemalt selgitaks küsimuste aluseks olevaid faktilisi olukordi. Eriti kehtivad need nõuded konkurentsiõiguse valdkonnas, kus on tihti tegemist faktiliselt ja õiguslikult keerukate olukordadega. ( 6 )

19.

Käesoleval juhul olen ma seisukohal, et ühest küljest on eelotsusetaotluses sisalduv – olgugi et kokkuvõtlik – teave piisav, et selgitada faktilist asjaolu, millel rajaneb esimene eelotsuse küsimus, nimelt küsimus „majandusüksuse“ mõiste rakendamisest edasimüügivõrgustikule, mis koosneb äriühingutest, kelle vahel ei ole üldse kapitaliosalusest tulenevaid sidemeid ( 7 ). Teisest küljest, mis puutub asjaolusse, et eelotsusetaotluse esitanud kohus viitab esimeses eelotsuse küsimuses lisaks ELTL artiklile 102 ka artiklile 101, siis ei tundu mulle, et viimane seaks olemuslikult kahtluse alla eeltoodu, eriti seetõttu, et mõiste „majandusüksus“, mille kohta see küsimus on esitatud, esineb nii ELTL artiklis 101 kui ka artiklis 102.

20.

Teen seega ettepaneku lugeda esimene eelotsuse küsimus vastuvõetavaks.

21.

Selleks et paremini mõista eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimusi, tuletan meelde, et AGCM omistas põhikohtuasjas kõne all oleva tegevuse ainult Unileverile, olgugi et tegelikult olid selle toime pannud edasimüüjad, kuna leidis, et Unilever ja need edasimüüjad moodustasid „majandusüksuse“ eelkõige seetõttu, et Unilever sekkus teataval määral nende kaubanduspoliitikasse. Unilever omalt poolt vastas sisuliselt, et edasimüüjad on iseseisvad ettevõtjad (Unileveril ei ole osalust nende kapitalis ega oma esindajat nende juhtorganites), kes otsustavad vabalt oma kaubanduspoliitika üle, igaüks oma sektoris, ja kannavad ise oma tegevusega seotud riske, ning seega ei saa kuritarvitusi Unileverile süüks panna ( 8 ).

22.

Seda arvesse võttes soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, millised on asjakohased kriteeriumid selle kindlakstegemiseks, kas lepinguline kooskõlastamine tootja ja tema müügiesindajate vahel tähendab – välja arvatud juhtudel, mil esinevad kapitaliosalusest tulenevad sidemed – majandusüksuse olemasolu ELTL artiklite 101 ja 102 tähenduses. Eelkõige esinevad eelotsusetaotluse esitanud kohtu hinnangul raskused mõiste „majandusüksus“ tõlgendamisel ja kohaldamisel seoses nende tõendite olemuse ning tähtsusega, mis näitavad tootja ja tema edasimüüjate vahelist struktuurilist seost, et luua nende vahel üks otsustuskese sellisel viisil, et ühe tegevuse võiks omistada ka teisele.

23.

Sellele küsimusele vastamiseks tuleb kõigepealt selgitada mõisteid „ettevõtja“ ja „majandusüksus“, millel põhineb konkurentsieeskirjade rikkumise eest vastutuse omistamise loogika ( 9 ) (alapunkt b). Edasi on oluline selgitada, kuidas on mõistet „majandusüksus“ kohaldatud seoses vastutusega kapitaliosalusel põhinevate sidemete olemasolu korral (alapunkt c). Sellest kohtupraktikast tulenevaid põhimõtteid võib minu arvates üle kanda ka väljapoole kapitaliosalusel põhinevate sidemete juhtumeid, nagu see on põhikohtuasjas, eelkõige kuna Euroopa Kohtu praktika pakub vähe näiteid mõiste „majandusüksus“ kohaldamise kohta lepinguliste suhete korral (alapunkt d).

24.

Mõiste „ettevõtja“, mis sisaldub ELTL artiklites 101 ja 102, kajastab aluslepingu vastuvõtjate valikut kasutada konkurentsiõiguse rikkumise toimepanija tähistamiseks iseseisvat mõistet, mis erineb EL toimimise lepingus sisalduvatest olemasolevatest mõistetest ( 10 ). Kuigi mõistet „ettevõtja“ ei ole aluslepingus määratletud, on seda mõistet aja jooksul Euroopa Kohtu praktikas sisustatud. Selle kohaselt hõlmab mõiste „ettevõtja“ mis tahes üksust, mis koosneb majandustegevusega tegelevatest isiklikest, varalistest ja mittevaralistest osadest, sõltumata selle üksuse õiguslikust vormist ning rahastamisviisist ( 11 ).

25.

Funktsionaalsest käsitlusest juhindudes leidis Euroopa Kohus samuti, et mõiste „ettevõtja“ tähistab majandusüksust, isegi kui õiguslikult koosneb see majandusüksus mitmest füüsilisest või juriidilisest isikust. Nimelt on liidu konkurentsiõiguses seoses ettevõtjate tegevusega otsustav kriteerium turul tegutsemise ühtsus, ilma et eri äriühingute formaalne eraldamine selle tõttu, et neil on eraldiseisev õigusvõime, saaks konkurentsinormide kohaldamisel sellise ühtsuse välistada ( 12 ).

26.

Mõiste „majandusüksus“ on kasutusele võetud ja seda rakendatakse kahel eesmärgil: ühest küljest selleks, et välistada ELTL artikli 101 kohaldamisalast lepingud, mis on sõlmitud sama ettevõtja hulka kuuluvate üksuste vahel (näiteks samas kontsernis), kuna ELTL artikli 101 lõikes 1 on käsitletud suhteid kahe või enama majandusüksuse vahel, kes võivad omavahel konkureerida ( 13 ), ja teisest küljest selleks, et omistada kontsernisiseselt tütarettevõtja konkurentsivastane tegevus emaettevõtjale.

27.

Kuigi mõistet „majandusüksus“ tuleb esimese eesmärgi seisukohast üldjuhul tõlgendada kitsalt, sest tegemist on erandiga, mis piirab ELTL artikli 101 kohaldamisala ( 14 ), kerkib üles küsimus, kas seesama mõiste võib õigustada laiemat käsitlust seoses tegevuse omistamisega, kuna mõiste „majandusüksus“ kasutamise eesmärk on peamiselt tagada konkurentsireeglite suurem ulatus ning tugevdada nende hoiatavat ja ennetavat mõju ( 15 ).

28.

Esiteks võib mõiste „majandusüksus“ rakendamine automaatselt kaasa tuua rikkumise toimepanemise ajal majandusüksuse moodustavate ühingute solidaarse vastutuse ( 16 ). Ajalooliselt on „majandusüksuse“ juurde pöördutud ELTL artikli 101 kohaldamisel konkurentsiasjades, kus see mõiste on võimaldanud liidu territooriumil tegutseva tütarettevõtja tegevust väljaspool liitu asuvale emaettevõtjale süüks panna, mistõttu viimast on saadud karistada liidu konkurentsiõiguse normide järgi ( 17 ). Sellise „majandusüksuse“ mõiste kaudu vastutuse omistamise viisi eesmärk on takistada ettevõtjatel mööda hiilida nii ELTL artiklist 101 kui ka ELTL artiklist 102. Näiteks võib turgu valitsev ettevõtja teha sisemised ümberkorraldused, jagades oma tegevuse mitme (mittevalitseva) tütarettevõtja vahel, et vähendada iga eraldiseisva juriidilise üksuse turuosa, ilma et ta osaleks ELTL artikli 102 tähenduses. Kui tütarettevõtjate tegevust ei saaks omistada turgu valitsevale ettevõtjale, võiks turgu valitsevas seisundis olev ettevõtja lihtsalt ELTL artiklis 102 sätestatud keelust mööda minna.

29.

Teiseks võimaldab mõiste „majandusüksus“ suurendada märkimisväärselt trahvisummat ja seega ka selle hoiatavat mõju. Majandusüksuse mõiste kasutamine võimaldab nimelt arvutada määruse (EÜ) nr 1/2003 ( 18 ) artikli 23 lõikes 2 ette nähtud trahvi maksimumsumma, st 10% käibest, võttes aluseks majandusüksuse moodustavate üksuste käibe, mitte ainult rikkumise tegelikult toime pannud üksuse käibe. Lisaks võimaldab see mõiste suurendada trahvi põhisummat ja hõlbustab selle summa suurendamist raskendavate asjaolude tõttu, milleks on korduvus ning suurendamine hoiatava mõju eesmärgil. ( 19 )

30.

Kolmandaks võib konkurentsivastase tegevuse tõttu kahju saanud isik konkurentsiõiguse rakendamise erasfääris (private enforcement) esitada kahju hüvitamise hagi ükskõik milliste ettevõtjate vastu, kes moodustavad ühe majandusüksuse ( 20 ).

31.

Kas asjaolu, et mõistet „majandusüksus“ võib tõlgendada kitsalt või laialt olenevalt taotletavast eesmärgist, tähendab, et sellele mõistele tuleks omistada „varieeruv“ tähendus?

32.

Minu arvates tuleb vastata eitavalt.

33.

Kõigepealt näib, et prognoositavuse ja õiguskindluse seisukohast on raske õigustada mõistes „majandusüksus“ sellise „varieeruvuse“ olemasolu, mida pealegi ei toeta praegune kohtupraktika. Edasi nähtub käesoleva ettepaneku punktist 25, et otsustavaks kriteeriumiks on „turul tegutsemise ühtsus“, mis peaks olema ühine nii ELTL artikli 101 kohaldatavuse kui ka tegevuse süükspanemise seisukohast. Lõpuks võib tuleviku seisukohast „majandusüksuse“ liiga laia käsitluse tulemuseks olla see, et ELTL artikli 101 kohaldamisalast jäävad välja konkurentsi kahjustavad kokkulepped, mis ei ole üksnes horisontaalsed, vaid ka vertikaalsed ( 21 ).

34.

Seega, kui käesolev küsimus annab alust analüüsiks, mis puudutab peamiselt konkurentsivastase tegevuse süükspanemist, ei tohi unustada, et majandusüksuse kvalifitseerimine süükspanemise raames toob tingimata kaasa ELTL artikli 101 lõike 1 kohaldamise võimatuse üksuste vahel, mis moodustavad selle majandusüksuse.

35.

Mõistet „majandusüksus“ on kohaldatud peamiselt äriühingutele, kes on osalenud keelatud kokkuleppes ja kuuluvad kontserni. Selliste kontsernide puhul on Euroopa Kohus kujundanud seisukoha, et tütarettevõtja tegevuse võib emaettevõtjale süüks panna eelkõige siis, kui tütarettevõtja ei otsusta oma tegutsemise üle turul sõltumatult, vaid täidab peamiselt talle emaettevõtja poolt antud juhiseid, arvestades eelkõige majanduslikke, organisatsioonilisi ja õiguslikke sidemeid, mis neid kahte üksust ühendavad ( 22 ). Järelikult peavad selleks, et kontsern oleks käsitatav majandusüksusena ja seeläbi oleks tütarettevõtja tegevus omistatav emaettevõtjale, olema kumulatiivselt täidetud kaks eeldust: emaettevõtjal peab olema võimalik tütarettevõtjat otsustavalt mõjutada ja eelkõige peab ta olema seda mõju praktikas rakendanud ( 23 ).

36.

Kapitaliosalusest tulenevate sidemete puhul on vastutuse reeglitesse puutuvalt võimalikud kaks olukorda: emaettevõtja omab tütarettevõtja kapitalis ainuosalust või peaaegu ainuosalust ja emaettevõtja osalus tütarettevõtja kapitalis on väiksem, mis ei too kaasa nii suurt kontrolli.

37.

Kui tegemist on esimese variandiga, siis juhul kui emaettevõtja omab konkurentsieeskirju rikkunud tütarettevõtja kapitalis (otseselt või kaudselt) ainuosalust või peaaegu ainuosalust, võib ühelt poolt see emaettevõtja selle tütarettevõtja tegevusele otsustavat mõju avaldada ja teiselt poolt esineb ümberlükatav eeldus, et nimetatud emaettevõtja avaldabki tegelikult sellist mõju, kui see emaettevõtja ei tõenda vastupidist ( 24 ). See otsustava mõju eeldus põhineb eeldusel, et täielik kontroll tütarettevõtja üle eeldab tingimata (majanduslikku) suutlikkust niisugust mõju avaldada. Euroopa Kohus on tuvastanud, et selle eelduse aluseks ei ole iseenesest mitte osaluse omamine tütarettevõtja kapitalis, vaid see, kui suur on emaettevõtja selle osalusega kaasnev kontroll tütarettevõtja üle ( 25 ). Nimetatud eeldus tähendab – kui seda ei ole ümber lükatud piisavate tõenditega, mis kinnitavad, et tema tütarettevõtja tegutseb turul iseseisvalt ( 26 ) –, et seda, et emaettevõtja avaldab tegelikult oma tütarettevõtjale otsustavat mõju, loetakse tõendatuks ning on alust lugeda emaettevõtja vastutavaks tütarettevõtja tegevuse eest, ilma et oleks tarvis esitada mis tahes lisatõendit ( 27 ).

38.

Mis puudutab teist juhtu, siis väljaspool selle eelduse kohaldamist peab konkurentsiasutus vastutuse tuvastamisel tuginema muudele otsustava mõju konkreetsetele tõenditele. Euroopa Kohtu väljakujunenud praktikast tuleneb, et hindamaks seda, kas emaettevõtja võib oma tütarettevõtja tegevust turul otsustavalt mõjutada, tuleb võtta arvesse kogu asjakohast teavet majanduslike, organisatsiooniliste ja õiguslike sidemete kohta, mis seda tütarettevõtjat tema emaettevõtjaga seovad, ja seega võtta arvesse majanduslikku reaalsust. Kuigi emaettevõtja poolt tütarettevõtjale antud juhised, mis mõjutavad viimase tegevust turul, võivad olla piisav tõend sellise otsustava mõju kohta, ei ole need juhised ainus vastuvõetav tõend. Emaettevõtja tegelikku otsustava mõju avaldamist tütarettevõtja tegevusele saab lisaks tuletada kokkulangevate tõendite kogumist, isegi kui ükski neist tõenditest eraldi võetuna ei ole sellise mõju tõendamiseks piisav ( 28 ). Just niisugust käsitlust peaks minu arvates kohaldama mutatis mutandis lepingulistes suhetes olevate ettevõtjate puhul.

39.

Olgugi et majandusüksuse mõiste on välja kujunenud emaettevõtja ja tütarettevõtja vaheliste suhete kaudu, mis kujutavad endast „tüüpilist“ majandusüksuse esinemise konteksti, võib seda mõistet kohaldada väljaspool kontsernide sfääri ( 29 ). Nagu Üldkohus on kinnitanud, ei piirdu majandusüksuse olemasolu juhtudega, kui äriühingutel on kapitaliosalusest tulenevad sidemed, vaid teatud asjaoludel puudutab see ka äriühingu ja selle kaubandusesindaja või käsundiandja ja käsundisaaja vahelisi õigussuhteid ( 30 ).

40.

Esiteks tuleb märkida, et küsimus, kas käsundiandja ja tema vahendaja moodustavad ühe majandusüksuse, kui viimane on käsundiandja ettevõttesse integreeritud abiüksus, esitati eesmärgiga selgitada välja, kas tegevus kuulub ELTL artikli 101 või 102 kohaldamisalasse. Nagu leidis Euroopa Kohus kohtuotsuses Suiker Unie jt vs. komisjon, siis kui „vahendaja tegutseb käsundiandjale tulu teenimise eesmärgil, võib teda põhimõtteliselt vaadelda käsundiandja ettevõttesse integreeritud abiüksusena, kes on kohustatud täitma käsundiandja korraldusi ja kes moodustab sarnaselt töösuhtes oleva kaubandustöötajaga selle ettevõtjaga sama majandusüksuse“ ( 31 ). Järelikult võib iseseisev vahendaja moodustada käsundiandjast ettevõtjaga majandusüksuse, kui ta tegutseb viimasele tulu teenimise eesmärgil ( 32 ).

41.

Sellega seoses on Üldkohus kohtuotsuses Minoan Lines võtnud kaks elementi võrdlusparameetriks, et selgitada välja majandusüksuse olemasolu või selle puudumine: nimelt esiteks, kas vahendaja võtab majandusriski enda kanda või mitte, ja teiseks, kas vahendaja osutab ainuõiguslikke teenuseid või mitte ( 33 ).

42.

Mis puutub majandusriski enda kanda võtmisse, siis on Euroopa Kohus kohtuotsuses Suiker Unie leidnud, et vahendajat ei saa pidada käsundiandja ettevõttesse integreeritud abiüksuseks, kui viimasega sõlmitud lepinguga usaldatakse või antakse talle ülesanded, mis majanduslikult sarnanevad sõltumatu kaubandusettevõtja omadega, kuna selles nähakse ette, et finantsriskid, mis on seotud müügi või kolmandate isikutega sõlmitud lepingute täitmisega, kannab vahendaja ( 34 ). Seega kui edasimüüja kannab müügiga seotud finantsriskid, näiteks omandab ta kaubad ja jätab endale nende omandiõiguse ning õiguse neid omal riisikol edasi müüa, ei tegutse see edasimüüja põhimõtteliselt tootja ettevõttesse integreeritud abiüksusena ega seega ka ühe majandusüksusena ( 35 ).

43.

Vahendaja osutatud teenuste ainuõigusliku laadi osas on Euroopa Kohus asunud seisukohale, et majandusüksuse olemasolu poolt ei räägi see, et paralleelselt käsundiandja arvel läbiviidava tegevusega teeb vahendaja asjaomasel kauba- või teenuseturul märkimisväärses ulatuses tehinguid sõltumatu kaubandusettevõtjana ( 36 ).

44.

Euroopa Kohus on sisuliselt kinnitanud Üldkohtu arutluskäiku kohtuotsuses Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, kus Euroopa Kohus leidis, et teenuseosutaja võib oma iseseisva ettevõtja staatuse kaotada, kui ta ei määra iseseisvalt oma tegevust turul, kuna ta sõltub täielikult oma käsundiandjast niimoodi, et ei kanna mitte mingit viimase tegevusest tulenevat finants- ja äririski ning tegutseb käsundiandja ettevõttesse sulandunud abiüksusena ( 37 ). Siiski ei saa need kaks kriteeriumi olla ammendavad ja üksinda otsustavad selleks, et tuvastada, kas agendi konkurentsivastase tegevuse saab panna süüks tema käsundiandjale ( 38 ).

45.

Teiseks analüüsis Euroopa Kohus kohtuotsuses Remonts ( 39 ) üldisemalt mõistet „majandusüksus“ ettevõtjale teenuseid osutava sõltumatu teenusepakkuja tegevuse puhul. See kohtuotsus tehti teistsuguses faktilises kontekstis kui põhikohtuasjas, nimelt käsitleti selles kooskõlastatud tegevust hankemenetluses (bid rigging), kuid see võimaldab kindlaks teha asjakohased võrdlusparameetrid, mis osaliselt kattuvad juba tuvastatud asjaoludega. Nimetatud kohtuotsuses asus Euroopa Kohus seisukohale, et üldjuhul saab ettevõtjat lugeda vastutavaks kooskõlastatud tegevuse eest, mis tuleneb talle teenuseid osutava sõltumatu teenusepakkuja tegevusest, ainult siis, kui on täidetud üks järgmistest tingimustest: 1) see teenusepakkuja tegutses tegelikult süüdistatava ettevõtja juhtimise või kontrolli all ( 40 ) või 2) see ettevõtja oli teadlik tema konkurentide ja teenusepakkuja konkurentsivastastest eesmärkidest ning kavatses sellele oma tegevusega kaasa aidata ( 41 ) või 3) kui nimetatud ettevõtja võis mõistlikult ette näha, et tema konkurendid ja teenusepakkuja käituvad konkurentsivastaselt, ja arvestas selle riskiga ( 42 ).

46.

Kõiki eeltoodud kaalutlusi arvestades tuleb eelotsusetaotluse esitanud kohtule vastata, arvestades põhikohtuasjas kõne all oleva tegevuse eripära.

47.

Selle kohta märgin, et Euroopa Kohus ei ole minu teada veel pidanud hindama sõltumatute edasimüüjate tegevust, mida võib ELTL artikli 102 kohaldamisel turgu valitsevale ettevõtjale süüks panna. Väljaspool kapitaliosalusest tulenevate sidemete konteksti sõltub mõiste „majandusüksus“ siiski tingimata lepingulise suhte faktilisest kontekstist. Seega ei ole enne ja in abstracto võimalik tuvastada asjaolusid, mis võimaldaksid järeldada, et teatav lepinguline konfiguratsioon kuulub mõiste „majandusüksus“ alla. Ilma et see mõjutaks hinnangut, mille peab andma eelotsusetaotluse esitanud kohus, kes on ainsana pädev hindama põhikohtuasja asjaolusid, leian, et järgmised asjaolud võivad olla asjakohased.

48.

Esimesena toon välja, et praktikas kasutatakse mõistet „majandusüksus“ ELTL artikli 102 kontekstis harvem, mis seletab seda, miks liidu kohtutes on käsitletud vastutuse küsimusi harva ( 43 ). Selle põhjuseks on osaliselt asjaolu, et niisugune liigitus ei ole alati vältimatult vajalik. Leian nimelt, et sellises olukorras, nagu on kõne all põhikohtuasjas, kus kuritarvitus pannakse reaalselt toime kolmandast isikust jaemüüja kaudu, võib selle tegevuse küll süüks panna turgu valitsevale ettevõtjale, kui ilmneb, et edasimüüja tegutses nii kooskõlas selle ettevõtja antud konkreetsete juhistega ja seega ühtset kaubanduspoliitikat rakendades. Kui see nii ei oleks, võiks turgu valitsevas seisundis olev ettevõtja nimelt kergesti mööda minna ELTL artiklis 102 sätestatud keelust, delegeerides oma edasimüüjatele või teistele sõltumatutele vahendajatele, kes peavad järgima tema juhiseid, teatud kuritarvitavad tegevused, nagu need, mille AGCM käesolevas asjas vaidlustas. Tõepoolest lasub valitsevas seisundis ettevõtjal (mitte edasimüüjatel) eriline vastutus hoiduda oma tegevusega kahjustamast siseturul tõhusat ja moonutamata konkurentsi nii otse, enda kuritarvitava tegevuse kaudu, kui ka kaudselt, tegevuse kaudu, mille ta on delegeerinud iseseisvatele ettevõtjatele, kes peavad tema juhiseid järgima ( 44 ). Sealjuures, rakendades analoogia korras kriteeriumi, mida Euroopa Kohus kasutas kohtuotsuses Remonts, tuleb välja selgitada, kas valitsevas seisundis ettevõtja võis mõistlikult ette näha oma jaemüüjate konkurentsivastast tegevust ja oli valmis selle riski võtma ( 45 ).

49.

Teisena, kui ametiasutus leiab, et vastutus tuleb käesoleva ettepaneku punktis 38 viidatud kohtupraktikat arvestades omistada ka edasimüüjatele, tuleb majandusüksuse olemasolu hinnata majanduslike, organisatsiooniliste ja õiguslike sidemete põhjal, mis ühendavad tootjat edasimüüjatega, et tuvastada tõendite kogumi alusel, et tootjal on tegelik otsustav mõju edasimüüjatele, mis võimaldab tuvastada, et edasimüüjad tegutsesid tootja käepikendusena. Nii on see eelkõige juhul, kui edasimüüjaid sunnitakse või nad arvavad, et neid sunnitakse ellu viima käitajate suhtes tootja välja töötatud ja paika pandud väljatõrjumistavasid.

50.

Esiteks, mis puudutab majanduslikke sidemeid, eelkõige turgu valitseva ettevõtja ja tema edasimüüjate vahelise suhte kontekstis, siis võivad ka majandusliku võimu tasakaalu puudutavad asjaolud olla asjakohased. Selles kontekstis võib välja tuua järgmised aspektid: 1) tootja turgu valitseva seisundi tähtsus, mille tõttu võib edasimüüja õigustatult karta, et ta ei leia väljaspool oma suhet selle tootjaga toodete müümiseks muud tootjat; 2) turgu valitseva tootja toodete müügist tekkinud käibe osakaal edasimüüja kogukäibes, mistõttu võib ta õigustatult karta kaotada arvestatavat osa kogukäibest juhul, kui ta katkestaks oma suhted selle tootjaga; 3) stiimulite majanduslik väärtus, nagu tootja poolt edasimüüjale antavad hinnaalandused või hüved, mis mõjutavad edasimüüjat oma otsustes juhinduma kartusest, et edasimüüja keeldub niisugust kasu võimaldamast või vähendab seda karistusena tootja kehtestatud ainuõigusklauslite rikkumise eest või selle eest, et ta ei kandnud käitajatele üle neid klausleid või muid väljatõrjumistavasid (näiteks püsikliendi allahindlused), mille tootja oli varem kindlaks määranud. Samuti tuleb arvesse võtta turgu valitsevas seisundis ettevõtja konkurentsisurvet ja eelkõige seda, kas edasimüüjad suudavad raskusteta pöörduda teiste tootjate poole, ning edasimüüjate kompensatsioonituru võimsust (eelkõige siis, kui tegemist on suurte müügipindadega).

51.

Teiseks, mis puudutab organisatsioonilisi seoseid, siis näib mulle, et ühe majandusüksuse olemasolu hindamiseks on oluline kindlaks teha, kas on olemas võimalikud järelevalvetavad (monitoring), mille käigus valvab tootja kohapeal või muul viisil selle järele, kas edasimüüja ja käitajate vahelistes suhetes on järgitud ainuõigusklauslit ning muid välistamisklausleid (nagu püsikliendi allahindlused või lepingu lõpetamise tingimused).

52.

Kolmandaks, mis puudutab õiguslikke sidemeid, siis võivad olla asjakohased järgmised aspektid: 1) tootja poolt varem koostatud lepinguvormid, mida edasimüüja peab kohustuslikus korras käitajate puhul kohaldama, ja 2) tootja poolt enne kindlaks määratud eritingimused müügi kohta käitajate juures. Selle kohta tuleb teha kaks märkust.

53.

Ühelt poolt leian, et ei ole vaja tuvastada turgu valitsevas seisundis ettevõtja ja tema edasimüüjate vahel „alluvussuhte olemasolu“ (kui kasutada eelotsuse küsimuse sõnastust), mille tõttu allutab turgu valitsevas seisundis olev ettevõtja edasimüüjad „hulgalistele süsteemselt ja järjepidevalt antavatele juhistele“, mis võivad mõjutada nende „strateegilisi ja majanduslikke otsuseid“. Kuigi sellise hierarhilise seose olemasolu tähendab, et ei ole mingit kahtlust, et tootjal on otsustav mõju edasimüüjale, on oluline, et väljaspool juhiste andmisega loodud formaalseid hierarhilisi seoseid ei ole edasimüüjal vabadust otsustada mitte millegi üle, mis võib vähendada turgu valitseva tootja poolt varem otsustatud väljatõrjumistavade tõhusust, kuna ta kardab õigustatult kahjulikke majanduslikke tagajärgi, kui ta sellist tegevust süstemaatiliselt ei toeta.

54.

Teiselt poolt, mis puudutab „sekkumise määra“, siis tuleb tõdeda, et kõik vertikaalsed suhted eeldavad sellise kokkuleppe olemasolu, mis annab käsundiandjale teatava mõju teise isiku üle. See mõjuaste võib olla kõrge ja ulatuda mitmele lepingulise suhte esemeks oleva äritegevuse aspektile, kuid see ei ole iseenesest piisav majandusüksuse moodustamiseks. Pelk teise isiku tehtud otsuste koordineerimine või neisse sekkumine, isegi kui see on oluline ja võib kujutada endast konkurentsi piiravat tegevust ELTL artikli 101 tähenduses, ei saa iseenesest viidata sellele, et edasimüüja ei tegutse iseseisvalt.

55.

Eeltoodut arvestades teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata esimesele eelotsuse küsimusele, et ELTL artikleid 101 ja 102 tuleb tõlgendada nii, et välja arvatud juhul, kui esinevad kapitaliosalusest tulenevad sidemed, kujutab tootja ja tema vahendajatest edasimüüjate vaheline lepinguline kooskõlastamine tootja ja tema vahendajatest edasimüüjate vahel endast „majandusüksust“ nende artiklite tähenduses juhul, kui tootja ja tema edasimüüjate vahelisi majanduslikke, organisatsioonilisi ja õiguslikke sidemeid arvestades avaldab see tootja otsustavat mõju edasimüüjatele, mistõttu viimased leiavad end olevat sunnitud ellu viima tegevust, mille tootja on välja töötanud ja paika pannud, ega saa turul iseseisvalt tegutseda. Nii on see eelkõige juhul, kui lepingulise kooskõlastamise tõttu ei kanna nimetatud edasimüüjad ühelt poolt ühtegi tootja toote müügiga seotud finantsriski või teiselt poolt sõlmivad tootjaga ainuõiguslikke lepinguid.

56.

Teise eelotsuse küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas välistusklauslite või tegevuste puhul, mida iseloomustab hulk tavasid (eelkõige ainuõigusallahindlused ja ‑klauslid), peab konkurentsiasutus ELTL artikli 102 rikkumise tuvastamisel lähtuma sama tõhusa konkurendi kriteeriumist ning analüüsima üksikasjalikult majandusanalüüse, mille potentsiaalne turgu valitsev ettevõtja on esitanud asjaomase tegevuse „konkreetse“ suutlikkuse kohta sama tõhusaid konkurente turult välja tõrjuda. Eelotsusetaotluse põhjendustest nähtub, et see küsimus tuleneb eelkõige eelotsusetaotluse esitanud kohtu kahtlustest, mis puudutavad kohtuotsusest Intel tulenevate põhimõtete kohaldamisala.

57.

Et selgitada selle kohtu kahtluste tausta, tuletan meelde, et AGCM oli uurimismenetluse käigus seisukohal, et Unileveri poolt koostatud majandusanalüüse ei ole vaja analüüsida selleks, et tuvastada, et vaidlusalused tavad potentsiaalselt ei tõrjunud turult vähemalt sama tõhusaid konkurente välja, kuna need analüüsid olid kõnealuse rikkumise tuvastamise seisukohast täiesti asjakohatud ( 46 ). Nõustudes AGCMi analüüsiga, leidis TAR, et kohtuotsusest Intel tulenevaid põhimõtteid saab kohaldada ainult ainuõigusallahindluste puhul, kuid mitte mitmesuguste allahindlustega kombineeritud ainuõiguskohustuste puhul. Seetõttu leidis TAR, et Unileveri esitatud analüüse ei tule arvesse võtta.

58.

Eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimus koosneb kahest osast:

59.

Enne nende kahe osa käsitlemist pean vajalikuks märkida, et käesolev küsimus on otsene jätk kolmandale eelotsuse küsimusele, mille seesama kohus esitas kohtuasjas, milles tehti kohtuotsus SEN. Küsimus seisnes selles, kas turgu valitsevas seisundis ettevõtja tegevuse kuritarvitava laadi kindlakstegemisel tuleb asjasse puutuvaks pidada ettevõtja esitatud tõendeid, millega soovitakse tõendada, et vaatamata selle tegevuse abstraktsele võimele piiravaid tagajärgi tekitada ei ole see tegevus konkreetselt niisuguseid tagajärgi tekitanud, ja kui see on nii, siis kas konkurentsiasutusel on kohustus neid tõendeid põhjalikult uurida ( 47 ).

60.

Ehkki kohtuasjas SEN esitatud küsimus oli üldisem, võimaldab minu ettepanekus tehtud analüüs, mille ma esitasin kohtuotsuses SEN toodud küsimuste kohta, asetada käesoleva küsimuse ELTL artikli 102 normatiivsesse raamistikku ja eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimustele osaliselt vastata.

61.

Kõigepealt tuleb meenutada, et kooskõlas Euroopa Kohtu järjepideva praktikaga ei ole vaja turgu valitseva seisundiga ettevõtja tegevuse kuritarvitava laadi tuvastamiseks tõendada, et asjaomane tegevus avaldas konkreetsel juhul tõesti konkurentsi kahjustavat mõju. Konkurentsiasutus on kohustatud ainult tõendama etteheidetava tegevuse kahjustavat potentsiaali (võimet), olenemata konkurentsi kahjustava mõju konkreetsest realiseerumisest. Tõepoolest, sellele sättele – mis on laadilt ka ennetav ja tulevikku vaatav – omase loogikaga on vastuolus see, kui kuritarvitamise seaduslikuks tuvastamiseks peab ootama, et tekib konkurentsi kahjustav mõju. ( 48 )

62.

Sellest tuleneb, et tõendid, mille ettevõtja esitab konkurentsivastase mõju puudumise tõendamiseks, nagu majandusanalüüsid, ei saa olla vabastavat laadi ega kanda tõendamiskoormist üle konkurentsiasutusele, pannes talle kohustuse tõendada etteheidetavast tegevusest tuleneva kahju konkreetset tekkimist. Lisaks tuleb üldreeglina tegevuse konkurentsivastast laadi hinnata selle tegevuse asetleidmise hetkel, mis on kooskõlas õiguskindluse üldpõhimõttega, kuna turgu valitsevas seisundis ettevõtja peab saama hinnata oma tegevuse õiguspärasust olemasolevate asjaolude alusel ( 49 ).

63.

Euroopa Kohus on siiski ka otsustanud, et konkurentsi piiramise ja eelkõige etteheidetava väljatõrjuva mõju avaldamise võime hindamisel tuleb arvestada kõiki kõnealust tegevust ümbritsevaid asjakohaseid faktilisi asjaolusid, mis minu arvates hõlmab ka turgu valitseva ettevõtja esitatud tõendeid, millega soovitakse tõendada, et vaatamata tema abstraktsele suutlikkusele piiravaid tagajärgi tekitada ei ole kõnealune tegevus konkreetselt sellist mõju avaldanud. Lisaks on seda liiki tõendite vastuvõtmine vaieldamatult vajalik selleks, et tagada kaitseõigused, eelkõige õigus olla ära kuulatud ( 50 ).

64.

Mis puudutab sedalaadi tõendite tõendusjõudu, siis see varieerub sõltuvalt faktilistest asjaoludest. Näiteks majanduslik tõend, mis pärast vaidlusaluse tegevuse lõppu tõendab väljatõrjuva mõju puudumist, võib aidata tõendada sellise tegevuse puhthüpoteetilist laadi. Niisugust puhthüpoteetilist tegevust ei peeta aga kuritarvitavaks ELTL artikli 102 tähenduses ( 51 ). Just seda silmas pidades leidis Euroopa Kohus kohtuotsuses SEN, et tõendid konkreetse väljatõrjuva mõju puudumise kohta võivad olla „märk selle kohta, et kõnealune tegevus ei saanud väidetavat väljatõrjuvat mõju põhjustada“, ning et „[s]eda kaudset tõendit tuleb asjasse puutuval ettevõtjal siiski täiendada muude tõenditega, mis näitavad, et see konkreetse mõju puudumine oli tõepoolest tingitud sellest, et kõnealune tegevus ei suutnud seda mõju avaldada“ ( 52 ).

65.

Esimeses osas soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas kohtuotsuse Intel tõttu peab konkurentsiasutus analüüsima isegi ainuõigusklausli korral selle tingimuse võimet tõrjuda turult välja vähemalt sama tõhusad konkurendid kui turgu valitsevas seisundis ettevõtja.

66.

Selle küsimuse paremaks mõistmiseks on vaja lühidalt meelde tuletada kohtuotsuse Intel aluseks olnud kohtuasjas esile kerkinud asjaolud ja probleemid.

67.

2009. aastal võttis komisjon Inteli suhtes vastu otsuse, mille kohaselt pani viimane 2002. aasta oktoobrist kuni 2007. aasta detsembrini toime ELTL artikli 102 ühe ja vältava rikkumise, rakendades strateegiat kõrvaldada protsessorite (CPU x86) turult konkurent, nimelt AMD. Nimetatud otsuses kirjeldatakse Inteli kahte tüüpi tegevust kaubanduspartnerite suhtes: tingimuslikud allahindlused ja „ilmselged konkurentsipiirangud“. Esimest liiki tegevus, mis on meie analüüsis asjakohane, seisnes allahindluse tegemises neljale algseadmete tootjale, nimelt Dellile, Lenovole, HP‑le ja NECile, tingimusel et nad ostavad temalt kõik või peaaegu kõik oma CPU x86‑d. Samuti tegi Intel makseid MSH‑le, kes on Euroopa lauaarvutite suurim edasimüüja, tingimusel et viimane müüb ainult Inteli toodetud CPU x86‑dega varustatud arvuteid. Komisjon leidis, et need Inteli tingimuslikud allahindlused kujutasid endast püsikliendisoodustusi ja Inteli tingimuslikud maksed MSH‑le kujutasid endast majandusmehhanismi, mis oli samaväärne algseadmete tootjatele rakendatud tingimuslike allahindluste mehhanismiga. Vaidlustatud otsuses esitas komisjon ka majandusanalüüsi selle kohta, kas allahindlused suudavad turult välja tõrjuda konkurendi, kes oleks muidu sama tõhus kui Intel, kuid kellel ei oleks siiski turgu valitsevat seisundit ( 53 ).

68.

Intel vaidles komisjoni analüüsile vastu Üldkohtus, kes jättis hagi rahuldamata ( 54 ), leides, et sisuliselt kujutasid rakendatud allahindlused endast ainuõigusallahindlusi, kuna olid seotud tingimusega, et klient esitab Intelile kas kõik oma vajaminevate CPU x86 tellimused või arvestatava osa nendest. Üldkohus asus seisukohale, et allahindluse kvalifitseerimine „kuritarvitamiseks“ ei sõltu juhtumi asjaolude analüüsist, mille eesmärk on välja selgitada allahindluse konkurentsi piirav võime ( 55 ). Täielikkuse huvides leidis Üldkohus, et komisjon oli õiguslikult piisaval viisil ja juhtumi asjaolude põhjal koostatud analüüsile tuginedes esile toonud allahindluse ning ainuõigusmaksete võime konkurentsi piirata ( 56 ).

69.

Intel esitas Euroopa Kohtule apellatsioonkaebuse, milles tõi esile, et Üldkohus on rikkunud õigusnorme, eelkõige jättes käsitlemata vaidlusaluse allahindluse asjakohaste asjaolude kogumi taustal (esimene väide). Kohtuotsuses Intel nõustus Euroopa Kohus selle väitega, tühistas algse kohtuotsuse ja saatis asja tagasi uueks arutamiseks Üldkohtule, kes tühistas uue kohtuotsusega osaliselt komisjoni otsuse ( 57 ). Esimese väite analüüsimise käigus täpsustas Euroopa Kohus sisuliselt, et kõne all olev ettevõtja esitas haldusmenetluse käigus tõendid selle kohta, et tema tegevusel ei olnud võimet konkurentsi piirata, iseäranis mitte tuua kaasa etteheidetud väljatõrjuvat mõju, ning asjaomane konkurentsiasutus on kohustatud analüüsima eelkõige seda, kas uurimise esemeks olevatel tavadel on tõepoolest võime vähemalt sama tõhusaid konkurente turult välja tõrjuda ( 58 ).

70.

Käesoleva eelotsuse küsimuse esemeks on selle põhimõtte ulatus. Nimelt tõstatab eelotsusetaotluse esitanud kohus peamiselt küsimuse, kas see põhimõte kehtib ainult juhul, kui uurimine puudutab ainuõigusallahindlusi, või on see kohaldatav ka juhul, kui etteheidetav tegevus on laiem ning hõlmab ka ainuvarustuskohustusi, muud liiki püsikliendiks jäämise eest tehtavaid allahindlusi ja soodustusi.

71.

Järgmistel põhjustel ja nagu on juba märgitud käesoleva ettepaneku punktis 63, leian, et see põhimõte kehtib üldiselt ja sõltumata piirangu liigist, kui turgu valitsevas seisundis olev ettevõtja esitab tõendeid selle kohta, et kõnealune tegevus ei saanud sellist mõju avaldada.

72.

Esimesena nähtub see kohtuotsuse Intel punktide 137–140 sõnastusest.

73.

Kõigepealt rõhutas Euroopa Kohus nimetatud kohtuotsuse punktis 137: „[…] kui ettevõtja, kes omab turgu valitsevat seisundit, seob ostjaid – isegi kui ta teeb seda viimaste nõudel – kohustuse või lubadusega katta kogu nende vajadus või märkimisväärne osa sellest ainult turgu valitsevas seisundis ettevõtjalt soetatava kaubaga, kujutab see endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist ELTL artikli 102 tähenduses, sõltumata sellest, kas kõnealune kohustus kehtib ilma täiendavate tingimusteta või tehakse selle eest vastutasuks hinnaalandus. Sama kehtib ka siis, kui nimetatud ettevõtja küll ei seo ostjaid vormilise kohustusega, ent rakendab nende ostjatega sõlmitud kokkulepete kaudu või ühepoolselt püsikliendi allahindluste süsteemi, s.o teeb allahindlusi tingimusel, et klient – olgu tema ostutehingute maht suur või väike – varustab end kogu oma vajaduse või sellest olulise osa ulatuses asjaomaselt turgu valitsevalt ettevõtjalt soetatava kaubaga“ ( 59 ). Seega kvalifitseeris Euroopa Kohus mõlemad kategooriad, see tähendab ilmselged ainuõiguskohustused ja ainuõiguskohustusega seotud allahindlused, „võimalikuks kuritarvitavaks tingimuseks“, tegemata mingit vahet nende kahjulikkusel konkurentsile.

74.

Seejärel tõi Euroopa Kohus otsuse Intel punktis 138 välja, et „[s]iiski tuleb seda kohtupraktikat täpsustada juhul, kui ettevõtja väidab haldusmenetluses tõenditele tuginedes, et tema tegevusel ei olnud võimet konkurentsi piirata ja täpsemalt etteheidetud väljatõrjumist põhjustada“ ( 60 ). Seega leidis kohus, et nimetatud kohtuotsuse järgnevates punktides sisalduv täpsustus kehtib iga ettevõtja kohta, kes haldusmenetluses väidab, et puudub võime konkurentsi piirata, sõltumata kõne alla oleva tegevuse liigist. See täpsustus kehtib mõistagi nimetatud kohtuotsuse eelmises punktis nimetatud mõlemat liiki tegevuste suhtes.

75.

Kohtuotsuse Intel punktis 139 leidis Euroopa Kohus, et „[s]ellisel juhul ei ole komisjon kohustatud mitte ainult analüüsima esiteks ettevõtja turgu valitseva seisundi olulisust asjaomasel turul ja teiseks etteheidetava tegevuse osakaalu turul ning allahindluste tingimusi ja nende andmise korda, nende kestust ja suurust, vaid ta on ka kohustatud hindama sellise strateegia võimalikku olemasolu, mille eesmärk on tõrjuda välja vähemalt sama tõhusad konkurendid“ ( 61 ). Kohus naasis seega analüüsi juurde, mille komisjon on kohustatud tegema, kui ettevõtja väidab, et kõne all olev tegevus ei ole oma olemuselt konkurentsi piirav. See kehtib selgelt nii ainuvarustuskohustuse kui ka ainuvarustuskohustusega seotud allahindluste suhtes.

76.

Lõpuks lisas Euroopa Kohus kohtuotsuse Intel punktis 140, et „[v]äljatõrjumise võime analüüs on oluline ka selle hindamisel, kas põhimõtteliselt ELTL artikli 102 keelu alla kuuluv allahindluste süsteem võib olla objektiivselt põhjendatud. Allahindluste süsteemi konkurentsile kahjulik väljatõrjuv mõju võib olla tasakaalustatav või isegi tõhususest tulenevate eelistega ületatav, millest võidab samuti tarbija […]. Sellise etteheidetava tegevuse konkurentsile soodsa ja ebasoodsa mõju kaalumise saab komisjoni otsuses läbi viia vaid pärast seda, kui on analüüsitud, kas tegevus oma olemuselt omab võimet vähemalt sama tõhus konkurent välja tõrjuda“ ( 62 ). Teisisõnu täpsustas kohus, et valitsevas seisundis ettevõtja esitatud kaitseargumente, see tähendab objektiivseid õigustusi või tõhususse puutuvaid eeliseid, saab analüüsida alles pärast seda, kui on analüüsitud, kas esineb võime vähemalt sama tõhusad konkurendid välja tõrjuda. Kuigi Euroopa Kohus viitas sõnaselgelt allahindlustele, on kohtuotsuse Intel eeltoodud punkti mõte see, et neid argumente tuleb analüüsida sõltumata asjasse puutuva tegevuse liigist, kui on tõendatud, et asjaomasel tegevusel võib olla vähemalt sama tõhusaid konkurente väljatõrjuv mõju.

77.

Teisena kinnitab kohtuotsuse Intel nende punktide grammatilist tõlgendust ELTL artikli 102 teleoloogiline tõlgendus. Nimelt kinnitas Euroopa Kohus selle kohtuotsuse punktides 133 ja 134, et „ELTL artikli 102 eesmärk ei ole mingilgi moel takistada ettevõtjal jõuda turul tänu oma võimetele turgu valitseva seisundini. Selle sätte eesmärk ei ole ka tagada, et turule jääksid konkurendid, kes on vähem tõhusad kui turgu valitsevas seisundis ettevõtja […]. Seega ei pruugi mis tahes väljatõrjuv mõju konkurentsi kahjustada. Juba oma määratluselt võib võimetepõhine konkurents viia vähem tõhusate ja seega tarbijale eelkõige hinna, valiku, kvaliteedi ja innovatsiooni seisukohast vähem huvi pakkuvate konkurentide turult väljumiseni või marginaliseerumiseni“ ( 63 ).

78.

Nende kahe punkti kohta tuleb teha kaks märkust. Ühest küljest, nagu on analüüsitud üksikasjalikumalt kohtuasjas SEN esitatud kohtujuristi ettepanekus, on mõiste „kaupade või teenuste omadustel põhinev konkurents“ – mis ei ole seotud konkreetses vormis praktikatega – abstraktne ja seda ei saa määratleda nii, et see võimaldab juba ette kindlaks teha, kas tegevus kujutab endast sellist konkurentsi või mitte. Tõepoolest väljendab mõiste „kaupade või teenuste omadustel põhinev konkurents“ majanduslikku ideaali, mille taust on liidu konkurentsiõiguse praegune kalduvus soosida asjaomase tegevuse konkurentsi kahjustava mõju konkreetsemat analüüsi, mitte niivõrd selle vormil põhinevat analüüsi ( 64 ), eelkõige kuna praeguse seisukoha kohaselt ei pruugi püsikliendisoodustused tingimata konkurentsi kahjustada ( 65 ).

79.

Teisest küljest nähtub kohtuotsuse Intel punktidest 138–140 konkreetsemalt, et ELTL artiklit 102 tuleb mõista kui sätet, mis takistab turgu valitsevas seisundis oleval ettevõtjal rakendada tegevust, mis võib kõrvaldada turult konkurendid, kes on kvaliteedi, innovatsiooni ja pakutavate toodete valiku osas vähemalt sama tõhusad, ning et selle sättega kehtestatud keeld ei viita üksnes hindadega seotud tegevusele, nagu ainuõigusallahindlused – osas, milles nende kuritarvituslikkus seisneb niisuguse tegevuse kahjulikkuses, mitte selle vormis –, vaid ka kõigile teistele kaubandustavadele, mis ei puuduta nende pakutavaid hindu.

80.

Teise osaga soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kas ainuõigusklauslite mõju analüüsimisel on konkurentsiasutus kohustatud üksikasjalikult analüüsima turgu valitsevas seisundis oleva poole esitatud majandusanalüüse, mis puudutavad kõnealuse tegevuse konkreetset võimet sama tõhusaid konkurente turult välja tõrjuda.

81.

Nagu nähtub käesoleva ettepaneku punktist 63, on seda liiki tõendite vastuvõtmine vaieldamatult vajalik selleks, et tagada kaitseõigused, eelkõige õigus olla ära kuulatud. Järelikult, kuna konkurentsivastase turult väljatõrjuva mõju tõendamise kohustus lasub konkurentsiasutustel, on need kohustatud hoolikalt arvesse võtma turgu valitseva ettevõtja esitatud tõendeid, millega viimane soovib tõendada, et vaatamata selle (väidetavalt) abstraktsele võimele piiravaid tagajärgi kaasa tuua ei ole kõnealune tegevus konkreetselt sellist mõju avaldanud ( 66 ).

82.

Selle konkurentsiasutuste kohustuse ulatuse teatavate praktiliste aspektide täpsustamiseks on minu arvates tarvilik teha järgmised täpsustused.

83.

Esimesena, kui valitsevas seisundis ettevõtja väidab konkreetsete tõendite põhjal, et tema tegevus AEC testi arvestades tõenäoliselt konkurentsi ei piira, on ELTL artikliga 102 pandud asjaomasele konkurentsiasutusele kohustus analüüsida, kas see on nii ( 67 ). Analüüsis tuleb tugineda objektiivsetele tõenditele ( 68 ), millest nähtub pelgast hüpoteesist kaugemale ulatuv piirav mõju ( 69 ). Kui niisuguse analüüsi tulemusena leitakse, et kõne all olev tegevus ei ole oma olemuselt selline, mis tõrjuks turult välja vähemalt sama tõhusad konkurendid kui valitsevas seisundis ettevõtja, siis peab konkurentsiasutus jõudma järelduseni, et ELTL artiklit 102 ei ole rikutud, samas juhul, kui niisugune tegevus hinnatakse võimeliseks turult välja tõrjuma vähemalt sama tõhusaid konkurente kui valitsevas seisundis ettevõtja, peab nimetatud asutus võtma arvesse kõne all oleva ettevõtja esitatud võimalikke kaitseargumente, mille eesmärk on näidata, et vaidlusalune tegevus on objektiivselt õigustatud või et sellest tulenev piirav mõju on tasakaalustatud või isegi ületatud tarbijatele kasuliku tõhususeelise tõttu ( 70 ).

84.

Teisena, veelgi enam, kui turgu valitsevas seisundis ettevõtja esitab majanduslikke tõendeid näitamaks, et tema tegevusel ei ole võimet sama tõhusaid konkurente välja tõrjuda, ei saa konkurentsiasutus neid eirata. Nimelt, nagu on märgitud käesoleva ettepaneku punktides 74 ja 75, loob just niisuguste tõendite esitamine, mis kinnitavad piirava mõju puudumist, konkurentsiasutuse kohustuse uurida neid seoses ainuvarustuskohustuste ja allahindlustega. Neil asjaoludel peab konkurentsiasutus hindama ettevõtja poolt uurimise käigus esitatud majanduslikke tõendeid ja võtma neid uurimisel arvesse, kui ta analüüsib võimalust, et süüks pandud tegevus võib turgu valitseva seisundiga ettevõtjaga sama tõhusad konkurendid turult välja tõrjuda.

85.

Isegi kui konkurentsiasutus leiab – nagu käesolevas asjas –, et majandusuuringuks kasutatud metodoloogia ei ole asjakohane, ei saa ta kohe välistada sellise uuringu asjakohasust, vaid otsuses, millega see asutus kvalifitseerib tegevuse kuritarvitavaks, peab ta välja tooma põhjused, miks ta leiab, et uuringu aluseks olev metoodika ei aita tõendada, et vaidlusalune tegevus ei ole võimeline sama tõhusaid konkurente kõrvaldama.

86.

Eeltoodud kaalutluste põhjal teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata teisele eelotsuse küsimusele, et ELTL artiklit 102 tuleb tõlgendada nii, et turgu valitseva seisundi kuritarvitamise tuvastamiseks on konkurentsiasutus kohustatud tõendama kõikide asjakohaste asjaolude põhjal ja võttes muu hulgas arvesse tõendeid, millele on tuginenud turgu valitsevas seisundis ettevõtja, et selle ettevõtja tegevusel oli võime konkurentsi piirata, ning ta peab selleks vajaduse korral analüüsima ka selle ettevõtja esitatud tõendeid, mille kohaselt ei avaldanud asjaomane tegevus asjaomasele turule konkurentsi kahjustavat mõju. See kohustus kehtib nii ainuõigusklauslite kui ka hulga tavadega seotud tegevuse kohta ja hõlmab konkurentsiasutuse põhjendamiskohustust, kui ta leiab, et sellised tõendid ei saa näidata sama tõhusate konkurentide turult väljatõrjumist kui turgu valitsevas seisundis ettevõtja.

87.

Kõige eeltoodu põhjal teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) eelotsuse küsimustele järgmiselt: