–

AS, esindaja: Rechtsanwalt C. Rohnke,

–

Madalmaade valitsus, esindajad: M. K. Bulterman ja M. L. Noort,

–

Euroopa Komisjon, esindajad: T. Scharf, É. Gippini Fournier ja J. Samnadda,

1

Eelotsusetaotlus käsitleb seda, kuidas tuleb tõlgendada Euroopa Parlamendi ja nõukogu 22. oktoobri 2008. aasta direktiivi 2008/95/EÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (ELT 2008, L 299, lk 25) artikli 3 lõike 1 punkti b.

2

Taotlus on esitatud ASi ja Deutsches Patent- und Markenamti (Saksamaa patendi- ja kaubamärgiamet, edaspidi „DPMA“) vahelises kohtuvaidluses seoses taotlusega registreerida teemaviitega tähis #darferdas? kaubamärgina.

3

Direktiiv 2008/95, millega tunnistati kehtetuks ja asendati 21. detsembri 1988. aasta esimene nõukogu direktiiv 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (EÜT 1989, L 40, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92), on omakorda kehtetuks tunnistatud ja asendatud 15. jaanuaril 2019 jõustunud 16. detsembri 2015. aasta Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiviga (EL) 2015/2436 kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (EÜT 2015, L 336, lk 1). Arvestades põhikohtuasja asjaolude asetleidmise aega, tuleb käesolevat eelotsusetaotlust analüüsida siiski direktiivi nr 2008/95 alusel.

4

Direktiivi 2008/95 artiklis 2 oli sätestatud:

„Kaubamärgi võivad moodustada mis tahes tähised, mida on võimalik graafiliselt esitada, eelkõige nimed, sealhulgas isikunimed, kujutised, tähed, numbrid või kaupade või nende pakendi kuju, kui selliste tähiste põhjal on võimalik eristada ühe ettevõtja kaupu või teenuseid teiste ettevõtjate omadest.“

5

Selle direktiivi artikkel 3 sätestab:

„1.   Järgmisi ei registreerita kaubamärgina ja kui nad on registreeritud, võib need tühiseks tunnistada:

[…]

[…]

3.   Kaubamärgi registreerimisest ei keelduta ja seda ei tunnistata tühiseks vastavalt lõike 1 punktile b, c või d, kui kaubamärk on enne registreerimistaotluse esitamise kuupäeva ja pärast selle kasutamist omandanud eristatavuse. […]

[…]“.

6

Direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkt b võeti Saksa õigusesse üle 25. oktoobri 1994. aasta seaduse kaubamärkide ja muude eristavate tähiste kaitse kohta (Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen, BGBl. 1994 I, lk 3082) artikli 8 lõike 2 punktiga 1. See säte näeb ette, et „[e]i registreerita kaubamärke […], millel puudub asjaomaste kaupade või teenuste suhtes igasugune eristusvõime“.

7

AS esitas DPMA-le taotluse registreerida kaubamärgina teemaviitega tähis #darferdas? kaupade jaoks, mis kuuluvad 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassi 25.

8

Kaubad, mille jaoks registreerimist taotleti, vastavad järgmisele kirjeldusele: „rõivad (eeskätt eelkõige T-särgid); jalatsid; peakatted“.

9

DPMA jättis taotluse rahuldamata, kuna tema arvates puudub asjaomasel tähisel igasugune eristusvõime seaduse kaubamärkide ja muude eristavate tähiste kaitse kohta artikli 8 lõike 2 punkti 1 tähenduses.

10

AS esitas selle otsuse peale esitas kaebuse Bundespatentgerichtile (Saksamaa Liitvabariigi patendikohus).

11

Kõnealune kohus jättis selle taotluse 3. mai 2017. aasta määrusega rahuldamata. Selle kohtu sõnul on asjaomane tähis tähemärkide ja ühendatud sõnade jada, kusjuures peamiselt on selle moodustavad sõnad saksa keeles tavalised. See tähis on ainult arutlusteema stiliseeritud kujutis. Teemaviide osutab üksnes sellele, et avalikkusele tehakse ettepanek arutleda küsimuse „Darf er das?“ („Kas ta tohib seda?“) üle. Avalikkus mõistab seda küsimust, mis on paigutatud eeskätt T-särgi esiküljele, iseenesest kui lihtsalt küsilauset.

12

AS esitas selle määruse peale apellatsioonkaebuse Bundesgerichtshofile (Saksamaa Liitvabariigi kõrgeim üldkohus).

13

Eelotsusetaotluse esitanud kohtu sõnul ei saa välistada, et asjaomase tähise kasutamine rõivaste esiküljel on ainult üks kasutamise viis teiste seas. Seda tähist võib paigutada ka rõivaste siseküljele õmmeldud etiketile. Sellisel juhul võib avalikkus seda tähist tajuda kaubamärgina, st kaupade kaubandusliku päritolu tähisena.

14

Eelotsusetaotluse esitanud kohus täpsustab, et tema enda kohtupraktika kohaselt ei ole selleks, et tähist saaks pidada eristusvõimeliseks ja selle saaks registreerida kaubamärgina, vaja, et selle tähise mis tahes võimalik kasutamine oleks kaubamärgina kasutamine. On piisav, kui esineb tõenäolisi ja praktilise tähtsusega võimalusi kasutada taotletavat tähist kaupade ja teenuste puhul, mille jaoks kaitset taotletakse, sellisel viisil, mis võimaldab avalikkusel raskusteta tajuda seda kaubamärgina.

15

Nimetatud kohus leiab, et sellise lähenemise saab ühitada 26. aprilli 2012. aasta kohtumääruse Deichmann vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑307/11 P, ei avaldata, EU:C:2012:254) punktiga 55, mille kohaselt ei saa nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (ELT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146) artikli 7 lõike 1 punkti b tõlgendada nii, et see kohustab Siseturu Ühtlustamise Ametit (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) laiendama konkreetset eristusvõime hindamist, mille ta peab läbi viima, selle kaubamärgi muudele kasutusviisidele kui see, mida on peetud kõige tõenäolisemaks.

16

Kuna Bundesgerichtshofil (Saksamaa Liitvabariigi kõrgeim üldkohus) on selles küsimuses siiski kahtlusi, otsustas ta menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti b kohta järgmise eelotsuse küsimuse:

„Kas tähisel on eristusvõime, kui esinevad praktilise tähtsusega ja tõenäolised võimalused kasutada seda kaupade või teenuste päritolutähisena, olgugi et seejuures ei ole tegemist kõnealuse tähise kasutamise kõige tõenäolisema viisiga?“

17

Tuleb märkida, et vastavalt direktiivi 2008/95 artiklile 2 peab iga tähis, mille suhtes on esitatud individuaalse kaubamärgina registreerimise taotlus, vastama selleks, et selle tähise saaks sellisena registreerida, mitmele tingimusele, mille hulka kuulub nõue, et selle abil peab olema võimalik eristada ühe ettevõtja kaupu või teenuseid teiste ettevõtjate omadest.

18

Eelkõige ei saa välistada, et põhikohtuasjas kõne all oleva teemaviites (hashtag) seisneva tähisega, saab identifitseerida neid kaupu või teenuseid, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotletakse, konkreetselt ettevõtjalt pärinevana, mistõttu see tähis vastab eespool nimetatud tingimusele. Tegelikult on võimalik, et selline tähis esitatakse avalikkusele kaupade või teenustega seostatuna ja see täidab kaubamärgi peamise ülesande, milleks on kaubamärgiga hõlmatud kaupade või teenuste kaubandusliku päritolu tähistamine.

19

Et teha kindlaks, kas sellise olukorraga on tegemist, peavad pädevad haldus- ja õigusasutused välja selgitama, kas asjaomasel tähisel on „eristusvõime“ direktiivi 2008/95 artikli 3 tähenduses. Mainitud eristusvõime võib olla nimetatud artikli lõike 1 punktile b tähenduses olemusest tulenev või siis kasutamise käigus omandatud, nagu näeb ette selle artikli lõige 3 (vt eelkõige 19. juuni 2014. aasta kohtuotsus Oberbank jt, C‑217/13 ja C‑218/13, EU:C:2014:2012, punkt 38, ning 16. septembri 2015. aasta kohtuotsus Société des Produits Nestlé, C‑215/14, EU:C:2015:604, punktid 60 ja 62).

20

Tähise eristusvõimet tuleb hinnata ühest küljest seoses taotluses nimetatud kaupade või teenustega ning teisest küljest seoses sellega, kuidas seda tähist tajub asjaomane avalikkus, mis koosneb asjaomaste kaupade või teenuste piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelikest ja arukatest keskmistest tarbijatest (vt eelkõige 8. aprilli 2003. aasta kohtuotsus Linde jt, C‑53/01–C‑55/01, EU:C:2003:206, punkt 41; 12. veebruari 2004. aasta kohtuotsus Koninklijke KPN Nederland, C‑363/99, EU:C:2004:86, punkt 34, ja 10. juuli 2014. aasta kohtuotsus Apple, C‑421/13, EU:C:2014:2070, punkt 22).

21

Selle hinnangu andmine tuleb läbi viia konkreetselt, võttes arvesse kõiki asjassepuutuvaid fakte ja asjaolusid (vt eelkõige 12. veebruari 2004. aasta kohtuotsus Koninklijke KPN Nederland, C‑363/99, EU:C:2004:86, punktid 33 ja 35, ja 6. juuli 2017. aasta kohtuotsus Moreno Marín, C‑139/16, EU:C:2017:518, punkt 24).

22

Seoses asjassepuutuvate faktide ja asjaoludega tuleb märkida, et kaubamärgi taotleja ei pea nimetama, veel vähem registreerimistaotluse esitamise või selle läbivaatamise ajal täpselt teadma, kuidas ta taotletud kaubamärki kasutama hakkab juhul, kui see registreeritakse. Ka pärast kaubamärgi registreerimist on tal viieaastane tähtaeg selleks, et hakata kaubamärki tegelikult kasutama kooskõlas selle peamise ülesandega (15. jaanuari 2009. aasta kohtuotsus Silberquelle, C‑495/07, EU:C:2009:10, punktid 3 ja 17 ja seal viidatud kohtupraktika; vt seoses nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määrusega (EÜ) nr 207/2009 [Euroopa Liidu] kaubamärgi kohta (ELT 2009, L 78, lk 1) ka 21. detsembri 2016. aasta kohtuotsus Länsförsäkringar, C‑654/15, EU:C:2016:998, punkt 26).

23

Lisaks võib esineda juhtumeid, kus tähist, mille registreerimist taotletakse, ei ole enne registreerimistaotluse esitamise kuupäeva olulisel määral kasutatud.

24

Sellisel juhul võivad pädevad ametiasutused, kelle ülesanne on kindlaks teha selle tähise eristusvõime, mille registreerimist kaubamärgina taotletakse, olla olukorras, kus neil puuduvad peale asjaomase majandusharu tavast tulenevate tõendite mis tahes muud tõendid taotletava kaubamärgi võimaliku kasutamise kohta ja seega viiside kohta, kuidas seda kaubamärki registreerimise korral tõenäoliselt keskmisele tarbijale esitatakse.

25

Kui mainitud tavast tulenevalt on majandusharu puhul praktilise tähtsusega mitu kasutusviisi, siis peavad mainitud asutused, vastavalt oma kohustusele kontrollida asjaomase tähise eristusvõimet kõigi asjassepuutuvate faktide ja asjaolude põhjal, võtma arvesse neid eri kasutusviise, et teha kindlaks, kas asjaomaste kaupade või teenuste keskmine tarbija võib seda tähist tajuda nende kaupade või teenuste kaubandusliku päritolu tähisena.

26

Küll aga peavad need asutused lugema asjasse puutumatuks need kasutusviisid, mis küll on selles majandusharus võimalikud, kuid ei ole praktilise tähtsusega, ning mille kasutamine on vähe tõenäoline, välja arvatud juhul, kui taotleja on esitanud konkreetseid tõendeid, mille põhjal on selle sektori jaoks ebaharilik kasutusviis tema juhtumi puhul tõenäoline.

27

Nimelt on oluline ära hoida olukord, kus kaubamärgiregister, mis peab olema asjakohane ja täpne (12. detsembri 2002. aasta kohtuotsus Sieckmann, C‑273/00, EU:C:2002:748, punkt 50), sisaldab selliseid tähiseid, mis võimaldavad eristada nende omanike kaupu ja teenuseid teiste ettevõtjate omadest ainult siis, kui tegemist on väga spetsiifilise kasutusviisiga, mida omanik tõenäoliselt ei kasuta.

28

Sellega seoses tuleb märkida, et õiguskindluse ja hea halduse tagamiseks peab iga registreerimistaotluse kontrollimine mitte ainult olema täielik, vaid ka range, vältimaks kaubamärkide alusetut registreerimist (vt eelkõige 6. mai 2003. aasta kohtuotsus Libertel, C‑104/01, EU:C:2003:244, punkt 59, ja 10. märtsi 2011. aasta kohtuotsus Agencja Wydawnicza Technopol vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, punkt 77).

29

Käesoleval juhul on eelotsusetaotluse esitanud kohus tõdenud, et rõivasektoris on tavapärane, et kaubamärk paigutatakse nii kauba välisküljele kui ka selle sisse õmmeldud etiketile.

30

See kohus on seega tuvastanud kaks sellist kaubamärgiga tähistamise viisi, mis on selles sektoris praktilise tähtsusega. Sellises olukorras tuleb asutusel, kes on pädev uurima, kuidas keskmise tarbija kaubamärki tajub, arvesse võtta neid kasutusviise ning hinnata, kas siis, kui see tarbija näeb mõlemat paigutusviisi või vähemalt ühte neist, tajub ta asjaomast tähist kaubamärgina.

31

Seega peab liikmesriigi pädev kohus kindlaks tegema, kas keskmine tarbija, kes näeb tähist #darferdas? kas T-särgi esiküljel või selle sisse kinnitatud etiketil, tajub seda tähist kui viidet selle kauba kaubanduslikule päritolule, mitte lihtsalt kaunistava elemendina või ühiskondliku sõnumina.

32

Arvestades käesolevas kohtuotsuses esitatud täpsustusi ning võttes arvesse kohtupraktikat, millest tulenevalt peab kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise direktiivi ning ELi kaubamärgimääruse neid sätteid, mis on sisult identsed, tõlgendama sama moodi (vt eelkõige 12. jaanuari 2006. aasta kohtuotsus Deutsche SiSi-Werke, C‑173/04 P, EU:C:2006:20, punkt 29; 6. juuli 2017. aasta kohtuotsus Moreno Marín, C‑139/16, EU:C:2017:518, punkt 27, ja 25. juuli 2018. aasta kohtuotsus Mitsubishi Shoji Kaisha ja Mitsubishi Caterpillar Forklift Europe, C‑129/17, EU:C:2018:594, punkt 29), on eelotsusetaotluse esitanud kohtu poolt osundatud Euroopa Kohtu 26. aprilli 2012. aasta otsuse Deichmann vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑307/11 P, ei avaldata, EU:C:2012:254) punkt 55, mis käsitleb määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b (mis sisu poolest vastab direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punktile b), asjakohane ainult siis, kui asjaomases majandussektoris osutub praktilist tähtsust omavaks vaid üks kasutusviisidest.

33

Kõigi eespool esitatud kaalutluste põhjal tuleb esitatud küsimusele vastata, et direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti b tuleb tõlgendada nii, et selle tähise eristusvõimet, mille registreerimist kaubamärgina taotletakse, tuleb hinnata, võttes arvesse kõiki asjakohaseid fakte ja asjaolusid, sealhulgas taotletava kaubamärgi kõiki tõenäolisi kasutusviise. Muude tõendite puudumisel on need kasutusviisid sellised, mis asjaomase majandussektori tava arvestades omavad tõenäoliselt praktilist tähtsust.

34

Kuna põhikohtuasja poolte jaoks on käesolev menetlus eelotsusetaotluse esitanud kohtus pooleli oleva asja üks staadium, otsustab kohtukulude jaotuse liikmesriigi kohus. Euroopa Kohtule seisukohtade esitamisega seotud kulusid, välja arvatud poolte kohtukulud, ei hüvitata.

Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (viies koda) otsustab:

Euroopa Parlamendi ja nõukogu 22. oktoobri 2008. aasta direktiivi 2008/95/EÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta artikli 3 lõike 1 punkti b tuleb tõlgendada nii, et selle tähise eristusvõimet, mille registreerimist kaubamärgina taotletakse, tuleb hinnata, võttes arvesse kõiki asjakohaseid fakte ja asjaolusid, sealhulgas taotletava kaubamärgi kõiki tõenäolisi kasutusviise. Muude tõendite puudumisel on need kasutusviisid sellised, mis asjaomase majandussektori tava arvestades omavad tõenäoliselt praktilist tähtsust.