1. 

Uus eelotsusetaotlus annab Euroopa Kohtule võimaluse arendada edasi oma tarbijakaitsealast kohtupraktikat, seekord direktiivi 2005/29/EÜ ( 2 ) valdkonnas, mille kohaldamise kohta tehti hiljuti kohtuotsus Wind Tre y Vodafone Italia ( 3 ).

2. 

Selles kohtuotsuses sedastatud kohtupraktikaga kooskõlas tuleb nüüd lahendada küsimus, kas Poolas ühe telekommunikatsiooniettevõtja poolt kasutusele võetud kauglepingute sõlmimise mudel, mille kohaselt tarbija peab tegema tehingu kohta lõpliku otsuse kulleri juuresolekul, kes toob talle tüüplepingu, mille sisuga tarbija ei ole saanud eelnevalt interneti või telefoni teel tutvuda, on agressiivne kaubandustava (igal juhul või ainult teatud asjaoludel).

3.

Põhjendustes 7, 16 ja 17 on märgitud:

[…]

4.

Artiklis 2 on määratletud:

„[…]

[…]

[…]“.

5.

Artiklis 5 „Ebaausate kaubandustavade keeld“ on ette nähtud:

„1.   Ebaausad kaubandustavad on keelatud.

2.   Kaubandustava on ebaaus, kui see:

3.   Kaubandustavasid, mis tõenäoliselt moonutavad oluliselt ainult selliste selgesti eristatavate tarbijarühmade majanduskäitumist, kes oma vaimse või füüsilise puude, vanuse või kergeusklikkuse tõttu on eriti vastuvõtlikud kaubandustava või sellega seotud toote suhtes viisil, mille ettenägemist võib ettevõtjalt õigustatult eeldada, hinnatakse lähtudes selle mõjust kõnealuse tarbijarühma keskmisele liikmele. See ei piira üldist ja seaduslikku reklaamitava esitada liialdavaid väiteid või väiteid, mida ei tule võtta sõna-sõnalt.

4.   Eelkõige on ebaausad need kaubandustavad, mis:

5.   I lisas on selliste kaubandustavade nimekiri, mida loetakse ebaausateks kõigil tingimustel. Kõikides liikmesriikides kohaldatakse sama ühtset nimekirja ja seda saab muuta ainult käesolevat direktiivi läbi vaadates.“

6.

Artiklis 8 („Agressiivsed kaubandustavad“) on sätestatud:

„Kaubandustava loetakse agressiivseks, kui see konkreetses olukorras, kõiki selle iseärasusi ja asjaolusid arvesse võttes, kas ahistamise, sunni, sealhulgas füüsilise jõu kasutamise, või liigse mõjutamise kaudu kahjustab märkimisväärselt või tõenäoliselt kahjustab märkimisväärselt keskmise tarbija valiku- või käitumisvabadust toote suhtes ning paneb või tõenäoliselt paneb ta seetõttu tegema tehinguotsust, mida ta muul juhul ei teeks.“

7.

Artiklis 9 („Ahistamise, sunni ja liigse mõjutamise kasutamine“) on märgitud:

„Otsustades, kas kaubandustava raames kasutatakse ahistamist, sundi, sealhulgas füüsilist jõudu, või liigset mõjutamist, võetakse arvesse:

8.

Artikli 8 lõike 1 kohaselt loetakse kaubandustava agressiivseks, kui see liigse mõjutamise kaudu kahjustab märkimisväärselt või tõenäoliselt kahjustab märkimisväärselt keskmise tarbija valiku- või käitumisvabadust toote suhtes ning paneb või tõenäoliselt paneb ta seetõttu tegema tehinguotsust, mida ta muul juhul ei oleks teinud.

9.

Vastavalt sama artikli 8 lõikele 2 käsitatakse liigse mõjutamisena tarbija suhtes mis tahes liiki mõjuvõimu kuritarvitamist, eeskätt füüsilise või vaimse sunni kasutamist viisil, mis märkimisväärselt piirab keskmise tarbija võimet teha teadlikke tehinguotsuseid.

10.

Eelotsusetaotlusest nähtub, et Orange Polska sõlmib telekommunikatsiooniteenuste lepinguid veebipoe kaudu või telefoni teel (kaugost) menetluse kohaselt, mille etapid on järgmised:

11.

Urzad Ochrony Konkurencji i Konsumentówi (Poola konkurentsi- ja tarbijakaitseamet) teatas 30. detsembri 2010. aasta otsusega, et kirjeldatud tava rikub tarbijate kollektiivseid huve, kuna see piirab nende valikuvabadust, sundides neid otsustama lepingu allkirjastamise kulleri juuresolekul, ilma et nad saaksid lepingu sisuga vabalt tutvuda.

12.

Sąd Okregowy w Warszawie (Varssavi ringkonnakohus, Poola) tühistas 27. oktoobril 2014 selle haldusotsuse. Sąd Apelacyjny w Warszawie (Varssavi apellatsioonikohus, Poola) jättis 4. märtsi 2017. aasta kohtuotsusega esimese astme kohtu otsuse jõusse.

13.

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (konkurentsi- ja tarbijakaitseameti esimees) esitas apellatsiooniastmes tehtud kohtuotsuse peale kassatsioonkaebuse Sąd Najwyższyle (Poola kõrgeim kohus), kes otsustas esitada eelotsusetaotluse.

14.

Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib, et „kaldub jagama mõlema kohtuastme seisukohta“, kuid tal on mõned tõlgendamiskahtlused seoses kohtuasjas vaidluse all oleva tegevuse kvalifitseerimisega.

15.

Tema arvates ei ole tegemist agressiivse kaubandustavaga, kui ettevõtja ei ole avaldanud tarbijale survet, vaid ainult ootab talt, et tarbija teeks lõpliku otsuse lepingu kohta, mille sõlmimisega viimane on esialgu nõustunud, andes oma nõustumuse teenuse tellimise etapis, pärast seda, kui ta oli tutvunud dokumentidega, mis sisaldavad telekommunikatsiooniteenuste osutamise tingimusi.

16.

Eelotsusetaotluse esitanud kohus on seisukohal, et

17.

Lõpuks kinnitab eelotsusetaotluse esitanud kohus, et kuna direktiivi 2005/29 artikli 9 nõuded on täidetud ja kuna füüsilist või verbaalset ähvardamist ei esine, ei ole kulleri visiit tarbijaga kokku lepitud kohas ja ajal tava, mida saaks iseenesest kvalifitseerida agressiivseks kaubandustavaks.

18.

Seepärast esitas Sąd Najwyższy (kõrgeim kohus) Euroopa Kohtule 8. novembril 2017 järgmise eelotsuse küsimuse:

„Kas […] direktiivi 2005/29 […] artiklit 8 koostoimes artikliga 9 ja artikli 2 punktiga j tuleb tõlgendada nii, et telekommunikatsiooniteenuste osutamise lepingu kauglepingu vormis sõlmimine, milles tarbija peab tegema lõpliku tehinguotsuse tüüplepingu [lepingu tüüptingimused] kohale toonud kulleri juuresolekul, on liigse mõjutamise tõttu agressiivne kaubandustava:

19.

Kirjalikud märkused on esitanud Orange Polska, Poola valitsus ja komisjon, kes ilmusid ka kohtuistungile, mis toimus 28. novembril 2018.

20.

Orange Polska väidab, et kauglepingute sõlmimise süsteemi, milles tarbija teeb oma otsuse internetis kättesaadavaks tehtud dokumentide alusel ja mis saab lõpliku kuju kulleri saabumise ajal, ei saa pidada agressiivseks kaubandustavaks. Ettevõtja arvates tuleb „liigset mõjutamist“ mõista kui ettevõtjapoolset tahtlikku tarbija mõjutamist selleks, et ajendada õigusvastaste või vastuoluliste meetodite abil tarbijat tegema ostuotsuseid, mida ta muidu ei teeks.

21.

Poola valitsus leiab samamoodi nagu komisjon, et direktiivi 2005/29 I lisas esitatud loetelu sisu arvestades ei saa arutamisel olev teguviis tähendada ebaausat (agressiivset) kaubandustava mitte igal juhul, vaid tuleb arvesse võtta konkreetse juhtumi asjaolusid tervikuna, mille hindamine on liikmesriigi kohtu pädevuses.

22.

Poola valitsuse ja komisjoni sõnul on Euroopa Kohtu ülesanne anda eelotsusetaotluse esitanud kohtule tõlgendamise juhtnöörid, võttes arvesse direktiivi 2005/29 artikli 2 punkti j ning artikleid 8 ja 9. Nende kohaselt ei pea direktiivis kasutatud mõiste „liigne mõjutamine“ piirduma „õigusvastase mõjutamisega“, mis on poolakeelses versioonis kasutatud „vähe õnnestunud“ väljend.

23.

Poola valitsus on seisukohal, et otsustav tegur on see, kas tarbija sai enne kulleri visiiti lepinguga seotud dokumentidega täiesti vabalt ja teadlikult tutvuda. Poola valitsuse sõnul ei ole asjaolu, et lepingust on hiljem võimalik taganeda, asjasse puutuv selleks, et hinnata, kas tegu on agressiivse kaubandustavaga.

24.

Komisjon tunnistab, et vajadus lepingule alla kirjutada kulleri juuresolekul võib tähendada teatavat tarbija survestamist. Sellest võimalusest aga ei piisa selleks, et järeldada, et tegu on süstemaatiliselt agressiivse kauplemiskäitumisega, sest selle esinemise tuvastamine eeldab ka muude, tarbija otsust põhjendamatult piiravate tegurite samaaegset esinemist kogumis.

25.

Komisjoni sõnul on eelotsusetaotluse esitanud kohus nimetanud seda laadi tegureid oma eelotsuse küsimuse punktides b ja c, kuigi ükski nendest eraldivõetuna ei tähenda, et tegu on agressiivse kauplemiskäitumisega, mistõttu on vaja analüüsida, kuidas mõjutab arutamisel olev tava lõpuks tarbija otsust.

26.

Komisjoni arvates tuleb müüki interneti teel ja telefoni teel analüüsida eraldi, et teha kindlaks, kes on kummalgi juhul keskmine tarbija, ja kaaluda, kas on toimunud liigset mõjutamist. Lõpuks tuleks arutada, kas lihtsalt otsus tellida kuller selleks, et lepingule alla kirjutada, võib endast kujutada „ärilist otsust“ direktiivi 2005/29 tähenduses.

27.

Eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib sisuliselt, kas kaubandustava, mida ta eelotsusetaotluses kirjeldab, võib kvalifitseerida „liigse mõjutamise“ tõttu agressiivseks direktiivi 2005/29 artikli 8 tähenduses koostoimes artikliga 9 ja artikli 2 punktiga j.

28.

Konkreetselt soovib asja arutav kohus teada, kas see kauglepingute sõlmimise süsteem kujutab endast: a) agressiivset kaubandustava igal juhul või b) ainult siis, kui esineb kumbki nendest kahest asjaolust:

29.

Kui lähtuda küsimuse sõnasõnalisest sisust, tekib kahtlusi, nagu ma just selgitasin. Täpsustan seda siinkohal, sest teksti keeleversioonid ei ole ühtsed, eriti loetelu punkti a sõnastuses.

30.

Punkti a hispaaniakeelses versioonis on sätestatud: „siempre, si el consumidor durante la visita del mensajero no puede tomar conocimiento con libertad del contenido del contrato tipo“ [alati, kui tarbija ei saa kulleri visiidi ajal tüüplepingu tingimuste sisuga vabalt tutvuda]. ( 5 ) Siinkohal on itaaliakeelses tõlkes öeldud: „sempre, qualora il consumatore, al momento della visita del corriere, non possa consultare liberamente il contenuto dei modelli contrattuali“. ( 6 ) Saksakeelses versioonis on kirjutatud: „immer, wenn der Verbraucher beim Besuch des Kuriers den Inhalt der Vertragsmuster nicht ungehindert zur Kenntnis nehmen kann“. ( 7 ) Portugalikeelses versioonis on: „sempre que o consumidor não possa, por ocasião da visita do mensageiro, tomar livremente conhecimento do conteúdo do modelo do contrato“ ( 8 ).

31.

Nende keeleversioonide kohaselt ei oleks küsimuse all, kas vaidlusalune lepingu sõlmimise mudel on agressiivne kaubandustava igal juhul, st lihtsalt „alati“, vaid ainult siis, „kui“ esineb konkreetne asjaolu, et tarbija ei saa lepingu sisuga vabalt tutvuda. Samamoodi nagu eelotsusetaotluse punktides b ja c, küsiks eelotsusetaotluse esitanud kohus täpse asjaolu kohta.

32.

Eelotsuse küsimuse prantsuskeelses versioonis on siiski märgitud: „toujours, parce que, durant la visite du livreur, le consommateur ne peut pas prendre connaissance librement du contenu des modèles [de contrat] qui lui sont remis“. ( 9 ) Näib, et see tõlge vastab kõige paremini poolakeelsele originaalile, milles küsimuse punkt a algab [sõnadega] „zawsze, gdyż“ („alati seetõttu“). Punktid b ja c seevastu algavad sõnadega „tylko, gdy“ (ainult siis kui). Sõnade „gdyż“ ja „gdy“ lähedane kirjakuju viib komisjoni järeldusele, et esimeses neist on tehtud trükiviga, sest kolmel juhul on kasutatud sõna „gdy“ ( 10 ).

33.

Minu arvates ei tule seda lugeda trükiveaks. Ennekõike ja seepärast, et võib eeldada, et eelotsusetaotluse esitanud kohus on oma küsimuse sõnastanud täpselt ja hoolikalt. Kuid eelkõige seepärast, et mõlemal korral, kus ta kasutab sõna „gdy“ (punktid b ja c), järgneb see sõnale „tylko“ (ainult), samas kui sõnale „gdyż“ eelneb punktis a sõna „zawsze“ (alati). Kui see oleks trükiviga ja õige sõna punktis a oleks samuti „gdy“ (kui), siis küsiks eelotsusetaotluse esitanud kohus, kas vaidlusalune mudel kujutab endast agressiivset kaubandustava alati, kui esineb konkreetne asjaolu, mis oleks sama, nagu öelda ainult sellisel juhul. Sel juhul oleks küsimus, miks ei ole asja arutav kohus kasutanud ka punktis a sõna „tylko“ (ainult), nagu punktides b ja c.

34.

Ilma et oleks vaja käsitleda võimalikku viga, on punktis a nimetatud asjaolu igati loogiline vastandatuna kahes ülejäänud punktis nimetatud juhtudele. Kui nendes viimastes viidatakse üsna täpsetele ja konkreetsetele olukordadele (et ei ole eelnevalt ja individuaalselt saadud kõiki tüüplepinguid, mis on võimalikud ebaõiglase teguviisi näitajad), siis punktis a nimetatakse asjaolu, mis oleks eelotsusetaotluse sõnastuse kohaselt kirjeldatud tavale sisemiselt omane, st nõuet, et leping kirjutatakse alla kulleri juuresolekul, mis tähendab peaaegu definitsiooni järgi, et kulleri tegevusele iseloomuliku kiireloomulisuse tõttu „ei saa [tarbija talle esitatud] tüüplepingu tingimuste sisuga vabalt tutvuda“. Seega ei ole see asjaolu, mis võib esineda või mitte, vaid see on lahutamatu osa kirjeldatud juhtumi olukorrast, ja selle nimetamine on sel juhul põhjendatud selle põhjuse selgitusena, mille pärast võib vaidlusalune lepingu sõlmimise mudel olla alati („zawsze“) agressiivne kaubandustava. Nii on seda minu arvates õigesti kajastatud eelotsuse küsimuse prantsuskeelses versioonis, millest ma järgnevas lähtun.

35.

Direktiivi 2005/29 põhjendus 7 on ammendav, öeldes, et direktiivi kohaldamisel „tuleks asjaomase üksikjuhtumi konteksti täielikult arvesse võtta“. Samas vaimus ja vastavalt selle direktiivi artiklile 8, eeldab kaubandustava agressiivseks kvalifitseerimine vältimatult, et seda analüüsitakse, „võttes arvesse kõiki selle iseärasusi ja asjaolusid“.

36.

Nagu leiavad Poola valitsus ( 11 ) ja komisjon ( 12 ), peab Euroopa Kohus piirduma sellega, et annab eelotsusetaotluse esitanud kohtule, ise tema asemele asumata, direktiivi 2005/29 tõlgendamiseks ja kohaldamiseks juhtnöörid, mis aitavad tal täita oma – mittedelegeeritavat – ülesannet kvalifitseerida vaidluse esemeks olevad lepingute sõlmimise mudelid. Rõhutan, et see kvalifitseerimine on eelotsusetaotluse esitanud kohtu ainupädevuses. ( 13 )

37.

Sellest eeldusest lähtudes analüüsin eri küsimusi, mida eelotsuse küsimus tõstatab.

38.

Selles asjas eelotsuse küsimuse punkti a üle otsustamisel ei ole Euroopa Kohtul raske täita kohust jääda oma pädevuse piiridesse.

39.

Nimelt püütakse selles lõigus tõstatatud küsimusega ainult välja selgitada, kas Orange Polska lepingute sõlmimise mudelit, nagu seda on kirjeldanud asja arutav kohus, võib pidada agressiivseks kaubandustavaks „alati“, st „kõikidel asjaoludel“.

40.

Vastavalt direktiivi 2005/29 artikli 5 lõikele 4 kujutab „agressiivne kaubandustava“ endast „ebaausat kaubandustava“ siis – ja ainult siis –, kui see vastab selle direktiivi artiklites 8 ja 9 täpsustatud tunnustele.

41.

Asuda seisukohale, et Orange Polska kasutatud lepingute sõlmimise mudel on „alati“„agressiivne kaubandustava“, tähendaks teha sellest „ebaaus kaubandustava“ kõikidel asjaoludel (alati). Kaubandustavad, mida loetakse ebaausateks igal juhul, on ainult need, mis on loetletud direktiivi 2005/29 artikli 5 lõike 5 kohaselt selle direktiivi I lisas.

42.

Kuna põhikohtuasjas arutatavat tava I lisa niinimetatud „musta nimekirja“ kantud 31 tava hulgas ei ole, siis kui Euroopa Kohus peaks leidma, et Orange Polska tava on alati agressiivne kaubandustava ja seeläbi ebaaus kaubandustava, asuks ta sellega seadusandja asemele, mis on vastuolus direktiivi 2005/29 mõtte ja eesmärgiga. ( 14 ) Sellest tulenevalt leian, et sellele eelotsuse küsimuse lõigule tuleb vastata eitavalt.

43.

Teguviisid, mida nimetab eelotsusetaotluse esitanud kohus oma eelotsuse küsimuse punktides b ja c, võivad seevastu kaasa tuua „agressiivse kaubandustava liigse mõjutamise tõttu“, kui „juhtumi asjaolusid“ tervikuna arvestades tuvastatakse see liigne mõjutamine.

44.

Direktiivi 2005/29 artiklis 8 on „agressiivsena“ määratletud kaubandustava, mis, võttes arvesse kõiki selle iseärasusi ja asjaolusid, põhjustab teatud vahenditega teatud tagajärje.

45.

„Liigne mõjutamine“ ei ole minu arvates direktiivi 2005/29 kontekstis „õigusvastane mõjutamine“, vaid mõjutamine, mis – ilma et see piiraks selle õiguspärasust – on aktiivse surve avaldamise teel tarbijale oma tahte pealesurumise tulemus. ( 16 )

46.

Vastavalt direktiivi 2005/29 artikli 2 punktile j on liigne mõjutamine „tarbija suhtes jõupositsiooni ärakasutamine surve avaldamiseks (sealhulgas kasutamata füüsilist jõudu või ähvardamata seda kasutada) viisil, mis märkimisväärselt piirab tarbija võimet teha teadlikke valikuid“.

47.

Nagu ma ettepanekus Wind Tre ja Vodafone Italia ( 17 ) meelde tuletasin, tuleb eristada kahte jõupositsiooni aspekti.

48.

„Agressiivne kaubandustava“ on mõistagi esimene, see tähendab see, kui, kasutades ära tarbija ebasoodsamat olukorda, võrreldes ettevõtjaga, ( 18 ) ja kasutades ebaseaduslikult omandatud jõupositsiooni – rakendades ahistamist, sundi, füüsilist jõudu või ennetavat mõjutamist –, kahjustatakse tarbija vabadust, viies viimase selleni, et ta sõlmib lepingu, millele ta ei annaks nõustumust, kui ettevõtja ei rakendaks ebaseaduslikku eelist.

49.

Just sellepärast, et lepingu sõlmimine eeldab teatud kohustuste võtmist, mille täitmist vastaspool võib õiguspäraselt kohtu kaudu nõuda, kaitseb direktiiv 2005/29 tarbija vabadust sõlmida täiesti teadlikult leping, võttes endale üksnes neid kohustusi, mida ta seda vabadust teostades on valmis võtma. Direktiiv ei kaitse seega tarbijat juba vabalt võetud õiguslike kohustuste puhul, vaid ebaausa kaubandustava tagajärjel kohustuste võtmise eest, sõltumata sellest, et tegu on ühtlasi õigusvastase tavaga.

50.

Selleks et kindlaks teha, kas kaubandustava kasutatakse, mis on käesolevas asjas oluline, liigseks mõjutamiseks, tuleb vastavalt direktiivi 2005/29 artiklile 9 kaaluda paljusid tegureid. Nende hulgast on mitteammendava loeteluna olulised järgmised: tava kasutamise ajastus ja asukoht, selle olemus või pealekäivus, keelekasutus, käitumine, õnnetusjuhtumi ärakasutamine või koormavate või ebaproportsionaalsete lepinguväliste tõkete kehtestamine.

51.

Eelotsusetaotluse esitanud kohtu hinnangul on tegureid, mis võiksid käesolevas asjas tähendada, et ettevõtja on ostjaid „liigselt mõjutanud“, kolm:

52.

Kõikide nende tegurite olulisust arvestades ei ole välistatud, et juba ainuüksi need tegurid võivad kujutada endast liigset mõjutamist. Näiteks järgmine.

53.

Samuti on võimalik, et eraldi analüüsitult ei ole ükski nendest teguritest piisavalt oluline selleks, et avaldada liigset mõju, kuid et need võivad kõik koos vastastikuses koostoimes anda sellesama tulemuse.

54.

Nagu ma märkisin, on eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne hinnata kas üksikute asjaolude kaupa või neid kogumis käsitledes, juhtumipõhiselt, millise konkreetse ulatusega võivad olla niisugused asjaolud, nagu eelotsusetaotluses kirjeldatud. Selles taotluses, nagu ma kokkuvõttes selgitasin, ( 19 ) näib, et Sąd Najwyższy (kõrgeim kohus) kaldub arvama, et ei ole tegu agressiivse tavaga, kinnitades sellega esimese ja apellatsiooniastme hinnangut.

55.

Mina omalt poolt rõhutan, kui raske on Euroopa Kohtul anda vastust, mis eemaldub liikmesriigi kohtute üksmeelsest hinnangust (käesoleval juhul on kahe eelneva kohtuastme ja kassatsioonikohtu enda arutluskäigud kokkulangevad) niisugustes kohtuasjades nagu käesolev, kus vaidlusalustele üksikutele teguviisidele omaste eripärade kaal on ilmselge. Niisuguste teguviiside faktiliste tunnusjoonte üle otsustama on ainupädevad need kohtud ja seega on neil paremad võimalused kui Euroopa Kohtul hinnata, mil määral mõjutab mõni ettevõtja teguviisi nüanss keskmise tarbija hoiakut märkimisväärselt.

56.

Kuid selleks, et anda eelotsusetaotluse esitanud kohtule mõningast abi tema töös direktiivi 2005/29 tõlgendamisel ja kohaldamisel ad casum, võivad olla asjakohased järgmised kaalutlused.

57.

Tuleks eristada veebimüüki ja müüki telefoni teel, kuna kummaski neist on nende tunnuste tõttu tarbijal konkreetne positsioon.

58.

Mõlemal juhul tuleb lisaks arvesse võtta „keskmise tarbija“, st piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepaneliku ja aruka tarbija erinevaid tunnusjooni, võttes arvesse sotsiaalseid, kultuurilisi ja keelelisi tegureid ( 22 ), ning lähtudes ettevõtja ja tarbijate vaheliste suhete kujunemise kontekstist ja kõikidest asjaoludest kogumis:

59.

Veel üks oluline tegur on tarbijale antud teabe kvaliteet. Nagu Euroopa Kohus kohtuasjas Wind Tre y Vodafone Italia meelde tuletas, on mõiste „agressiivsete kaubandustava“ peamiselt määratletud eelkõige selle kaudu, „et see kahjustab märkimisväärselt või tõenäoliselt kahjustab märkimisväärselt keskmise tarbija valikuvabadust või käitumist toote suhtes [, millest] tuleneb, et teenuse soovis peab avalduma tarbija valikuvabadus“. ( 23 )

60.

Euroopa Kohus rõhutas, et tarbijale on ülimalt oluline, et „enne lepingu sõlmimist on teda teavitatud lepingu tingimustest ja lepingu sõlmimise tagajärgedest“. Eelkõige selle teabe alusel „otsustab tarbija, kas ta soovib end lepinguliselt siduda kaupleja eelnevalt koostatud tingimustel“. ( 24 )

61.

Juhul, mida praegu käsitleme, on üks võimalustest, mida eelotsusetaotluse esitanud kohus kaalub, et „tarbija ei saanud eelnevalt ja individuaalselt (nt meiliaadressile, kodusele aadressile) kõiki tüüplepinguid, isegi kui tal oli võimalik enne kulleri visiiti ise nende lepingute sisuga ettevõtja kodulehel tutvuda.“ ( 25 )

62.

Seetõttu tuleb lähtuda eeldusest, et internetis näidatud teave tüüplepingute sisu kohta on piisav ja õige, ning et tarbija saab seda kätte ilma suuremate raskusteta. Telefoni teel müügi puhul saaks eelotsusetaotluse esitanud kohtu ( 26 ) sõnul tarbija samuti kaugteenuse operaatorilt kogu teabe, mida ta peab vajalikuks. Minu arvates aga on väga raske võrdsustada telefonivestluse käigus antud teabe kvaliteeti veebist saadud teabe omaga.

63.

Küsimus on seega spetsiifiliselt selles, kas tarbija peab saama eelnevalt ja oma koju või e-posti aadressile kõik tüüplepingud, mida ettevõtja pakub, ja kas vastasel juhul on tegu agressiivse kaubandustavaga.

64.

Minu arvates tuleb tarbijale esitada olemasolevad eri tüüplepingud, ( 27 ) võimaldades tal nendega tutvuda, ilma et oleks vaja, et ettevõtja on need talle isiklikult saatnud enne kulleri visiiti.

65.

Kuna eelotsusetaotluse esitanud kohtu huvi keskmes on täpne ajahetk, millal tarbija peab tegema lõpliku otsuse – st hetk, mil kuller annab talle üle tüüplepingu, mille kasuks tarbija on otsustanud telefonivestluse käigus või ettevõtja veebilehel käies –, siis peab kohus kontrollima, kas asjaolu, et sel ajal ei olnud tarbija käsutuses kõiki tüüplepinguid, võib tingida selle, et tarbija on sunnitud tegema otsuse, mida ta muul juhul ei oleks teinud. ( 28 )

66.

See võib olla nii näiteks juhul, kui tarbija kahtleb, kas leping, millele ta alla kirjutab, langeb kokku lepinguga, millega ta sai internetis tutvuda, või mida talle kirjeldati telefonivestluse ajal, ja kuller kas ei saa kahtlusi hajutada või keeldub võimaldamast tarbijal kontrollimised teha ja sunnib teda hoiatusega lepingule alla kirjutama.

67.

Kohtuistungil leidis kinnitust, et Orange Polska kasutab nende toimingute jaoks tavalisi kullerteenuseid, millel ei ole seega seost telefonisidesektoriga ja milles ei saa anda mingit teavet tarbija ja telefonisideettevõtja vaheliste lepingute kohta.

68.

Kui minna kaugemale küsimusest, kas kuller ei saanud tarbija kahtlusi hajutada, siis on alati määrav tema hoiak selles olukorras, milles on tarbija, tulenevalt teabest, mis tal on sel hetkel, kui talle esitatakse leping allkirjastamiseks.

69.

Kui see teave on ebapiisav või eksitav, võib tegu olla eksitava kaubandustavaga, st tavaga, mis vastavalt direktiivi 2005/29 artikli 7 lõikele 1 „konkreetses olukorras, võttes arvesse kõiki selle iseärasusi ja asjaolusid ning kommunikatsioonivahendiga seotud piiranguid, jätab välja olulise teabe, mida keskmine tarbija antud olukorras vajab teadliku tehinguotsuse tegemiseks ja seega paneb või tõenäoliselt paneb keskmise tarbija tegema tehinguotsust, mida ta muul juhul ei teeks“.

70.

Kuid see eksitav teave viiks välja „agressiivse kaubandustavani“ ainult siis, kui selle tõttu saab müüja või teenuste osutaja või kolmas isik tema nimel (sel juhul kuller) edukalt tugineda eksitava tegevuse või tegevusetusega ja õigusvastaselt tegutsedes saavutatud jõupositsioonile.

71.

Selleks et tagada, et kulleri hoiak ei saaks väljenduda liigse mõjutamisena, ei ole oluline mitte niivõrd see, mis teavet on tarbijale tellimisprotsessi eelnevates etappides antud, ( 29 ) kuivõrd pigem see, et kulleri tegevus on nõuetekohaselt reguleeritud, nii et see võimaldab välistada või maksimaalselt vähendada psühholoogilise surve elementi, mida lepingule allkirja küsimine võib teatud juhtudel eeldada.

72.

Seepärast, kui tegu oleks telefonisideettevõtjaga seotud kulleriga, peaks kuller olema võimeline aitama hajutada kahtlusi, mis võivad tarbijale viimasel hetkel muret teha; näiteks andes tarbijale kohapeal tüüplepingu vormid või pakkudes talle võimalust tagasi tulla teine kord, kui tarbija on nende vormidega tutvunud. Samuti tuleks tagada, et mingil juhul ei sunnitaks tarbijat hoiatusega, et tema eitav vastus või hilinemine võib talle kaasa tuua mingi vastutuse või ebasoodsamad lepingutingimused edaspidi.

73.

Kui tegu on, vastupidi, nagu käesolevas asjas, telefonisideettevõtja väliste kulleritega, kes seega ei saa anda tarbijale mingit teavet või võtta mingeid kohustusi ettevõtja nimel, tuleks vähemalt välistada, et kuller rõhutab vajadust, et tarbija kirjutaks lepingule alla.

74.

Need on muu hulgas tegurid, mida tuleks minu arvates ettevõtja ja tema nimel tegutseva kullerpostiettevõtja vahel loodud koostöösuhtes silmas pidada. Eelotsusetaotluse esitanud kohtul tuleb neid kaaluda, et teha kindlaks, kas kulleri kasutamine võib olukorras, kus allkirjastatakse leping, tähendada liigset mõjutamist (direktiivi 2005/29 artikkel 8).

75.

Eespool esitatut arvestades teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Sąd Najwyższyle (Poola kõrgeim halduskohus) järgmiselt:

Euroopa Parlamendi ja nõukogu 11. mai 2005. aasta direktiivi 2005/29/EÜ, mis käsitleb ettevõtja ja tarbija vaheliste tehingutega seotud ebaausaid kaubandustavasid siseturul ning millega muudetakse nõukogu direktiivi 84/450/EMÜ, Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiive 97/7/EÜ, 98/27/EÜ ja 2002/65/EÜ ning Euroopa Parlamendi ja nõukogu määrust (EÜ) nr 2006/2004, artiklit 8 koostoimes artikli 9 lõike 2 punktiga j tuleb tõlgendada nii, et: