1

Hageja Sovena Portugal – Consumer Goods, SA esitas nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määruse (EÜ) nr 207/2009 Euroopa Liidu kaubamärgi kohta (ELT 2009, L 78, lk 1) alusel Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Ametile (EUIPO) Euroopa Liitu nimetava rahvusvahelise registreeringu taotluse, mis põhineb sõnamärgi FONTOLIVA 19. jaanuari 2012. aasta rahvusvahelisel registreeringul nr 1107792.

2

Kaubad, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotleti, kuuluvad 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassi 29 ja vastavad kirjeldusele: „toiduõlid ja toidurasvad; oliiviõli“.

3

Rahvusvaheline registreering avaldati 9. märtsi 2012. aasta väljaandes Bulletin des marques communautaires nr 49/2012.

4

Mueloliva, SL, kes on kaubamärgi ainulitsentsi omaja, esitas 26. novembril 2012 taotletava kaubamärgi registreerimisele määruse nr 207/2009 artikli 41 ja artikli 156 lõike 1 alusel vastulause.

5

Vastulause põhines varasemal Hispaania sõnamärgil FUENOLIVA, mille taotlus esitati 15. veebruaril 1975 ja mis registreeriti 16. detsembril 1977 klassi 29 kuuluva kauba „külmpressi oliiviõli“ jaoks.

6

Vastulause esitamise alusena tugineti määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punktile b.

7

Vastulausete osakond rahuldas 14. mai 2014. aasta otsusega vastulause, leides, et vastandatud kaubamärkide segiajamine on määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses tõenäoline.

8

Hageja esitas 14. juulil 2014 EUIPO‑le vastulausete osakonna otsuse peale määruse nr 207/2009 artiklite 58–64 alusel kaebuse.

9

EUIPO teine apellatsioonikoda jättis 4. novembri 2015. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud otsus“) kaebuse rahuldamata. Apellatsioonikoda leidis kõigepealt, et Mueloliva on hageja sellekohasele taotlusele vastates tõendanud Hispaania varasema kaubamärgi FUENOLIVA tegelikku kasutust seoses kaubaga „külmpressi oliiviõli“ Hispaanias viie aasta pikkuse ajavahemiku jooksul alates 9. septembrist 2007 kuni 8. septembrini 2012 (edaspidi „kõnealune ajavahemik“). Ta viitas siinkohal Mueloliva esitatud arvetele, veodokumentidele, etikettidele, kahele võrdlevale uurimusele ja ajakirjandusartiklitele ning viis läbi tõendite igakülgse hindamise, tõdedes samas, et teatavatel tõenditel puudus kuupäev või nende kuupäev ei kuulu kõnealusesse ajavahemikku (vaidlustatud otsuse punktid 14–32). Seejärel leidis apellatsioonikoda kahe vastandatud kaubamärgi segiajamise tõenäosust hinnates, et asjaomase avalikkuse moodustab Hispaania lai avalikkus, kelle tähelepanelikkuse aste on toiduõlide ja ‑rasvade ostmisel keskmine (vaidlustatud otsuse punktid 37–40). Ta märkis, et poolte vahel ei ole vaidlust selles, et vastandatud sõnamärkidega hõlmatud kaubad on identsed või väga sarnased (vaidlustatud otsuse punktid 41 ja 42). Vastandatud tähiseid võrreldes märkis ta, et mõlemad koosnevad ühest üheksatähelisest sõnast, milles esineb ühine sõnaosa „oliva“, mis iseenesest on vähese eristusvõimega, kuna see viitab oliividest valmistatud toodetele või toodetele, mis sisaldavad oliiviõli. Selle sõna mõju vastandatud kaubamärkide segiajamise tõenäosuse hindamisele on seetõttu piiratud (vaidlustatud otsuse punktid 46–48). Apellatsioonikoda lisas veel, et visuaalselt on erinevus, mis seisneb vastandatud kaubamärke moodustavate üheksatäheliste sõnade üksnes kahe tähe erinevuses, ühise sõnaosa „oliva“ olemasolu arvestades ebapiisav, et vältida sarnase tervikmulje tekkimist. Foneetiliselt on sõnalised osad sarnased ning kontseptuaalsest küljest viitab ühine sõnaosa „oliva“ oliividele või oliiviõlile, samas kui osad „fuen“ ja „font“ viitavad mõlemad hispaaniakeelsele sõnale „fuente“, mis tähistab (pursk)kaevu või allikat, mistõttu on vastandatud kaubamärgid kui mitte identsed, siis vähemalt sarnased (vaidlustatud otsuse punktid 49–51). Kõiki neid kaalutlusi arvestades leidis apellatsioonikoda seega, et käesoleval juhul on vastandatud kaubamärkide segiajamine tõenäoline (vaidlustatud otsuse punktid 52–57).

10

Hageja palub Üldkohtul:

11

EUIPO palub Üldkohtul:

12

Hageja teist nõuet tuleb mõista nii, et sellega soovitakse, et Üldkohus esiteks lükkaks Mueloliva esitatud vastulause tagasi ja teiseks rahuldaks liidus kaitse alla võtmise taotluse. Tegelikult soovitakse sellega, et Üldkohus muudaks vaidlustatud otsust määruse nr 207/2009 artikli 65 lõike 3 tähenduses, tehes otsuse, mille vastavalt määruse nr 207/2009 sätetele oleks pidanud tegema apellatsioonikoda. Nagu EUIPO aga väidab, võib apellatsioonikoda määruse artikli 64 lõike 1 kohaselt üksnes tegutseda edasikaevatud otsuse teinud talituse pädevuse piires või saata asja nimetatud talitusele edasiseks menetlemiseks. Käesoleval juhul pärineb apellatsioonikojas vaidlustatud otsus vastulausete osakonnalt, kes on pädev otsustama üksnes vastulause üle ja vajaduse korral, kui vastulause on põhjendatud, lükkama rahvusvahelise registreeringu liidus kehtiva kaitse taotluse või ELi kaubamärgi taotluse tagasi, kuid ei ole pädev seda taotlust rahuldama. Lisaks tuleb meenutada, et arvestades esiteks registreerimise korda, mis on ette nähtud määruse nr 207/2009 IV jaotise sätetes ja mis eeldab kõigepealt esmast kontrolli kontrollija poolt eelkõige seoses absoluutsete keeldumispõhjustega, seejärel kontrolli heakskiitva tulemuse korral registreerimistaotluse avaldamist, et võimaldada võimalike vastulausete esitamist seoses suhteliste keeldumispõhjustega, ning teiseks määruse artikli 59 sätteid, mis puudutavad isikuid, kellel on kaebuse esitamise õigus, ja mille kohaselt „(k)aebuse võib esitada menetluspool, kelle kahjuks otsus tehti“, ei ole apellatsioonikoda kunagi olukorras, kus tal on võimalik registreerimine läbi viia. Ta saab otsuse teha alles kas kaebuse raames, mis on esitatud kontrollija poolt esmase kontrolli tulemusel tehtud ebasoodsa otsuse peale, ning juhul, kui ta teeb otsuse kaebuse esitaja kasuks, peab menetlus jätkuma registreerimistaotluse avaldamisega, või kaebuse raames, mis on esitatud vastulausete osakonna otsuse peale, sel juhul ei saa ta samuti ise registreerimistaotlust rahuldada, nagu on märgitud eespool. Seega ei ole Üldkohtu pädevuses otsustada ka muutmisnõude üle, millega soovitakse, et ta muudaks apellatsioonikoja otsust selliselt (vt selle kohta kohtuotsus, 12.4.2011, Euro‑Information vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EURO AUTOMATIC PAYMENT), T‑28/10, EU:T:2011:158, punkt 13).

13

Seetõttu tuleb hageja teine nõue jätta vastuvõetamatuse tõttu läbi vaatamata niivõrd, kuivõrd selle eesmärk on, et Üldkohus rahuldaks liidus antava kaitse taotluse. Seevastu on see nõue vastuvõetav niivõrd, kuivõrd sellega palutakse Mueloliva vastulause tagasi lükata (vt selle kohta kohtuotsus, 26.9.2014, Koscher + Würtz vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Kirchner & Wilhelm (KW SURGICAL INSTRUMENTS), T‑445/12, EU:T:2014:829, punktid 15, 18 ja 40).

14

Hageja põhjendab hagi sisuliselt kahe väitega. Esimese väite kohaselt on rikutud määruse nr 207/2009 artikli 42 lõikeid 2 ja 3 koostoimes määruse artikli 15 lõigetega 1 ja 2 ning see väide puudutab varasema siseriikliku kaubamärgi FUENOLIVA tegeliku kasutamise kohta esitatud tõendite ebapiisavust. Teises väites heidetakse ette määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b rikkumist ning see koosneb kahest osast. Esimeses osas väidab hageja, et ajal, mil apellatsioonikoda kinnitas vastulause põhjendatust, ei olnud varasema siseriikliku kaubamärgi FUENOLIVA registreeringut, millel vastulause põhines, pikendatud. Teises osas väidab ta, et vastandatud kaubamärkide segiajamine ei ole tõenäoline. Neil põhjustel ei ole vastulause tema kaubamärgi registreerimisele põhjendatud.

15

Kõigepealt tuleb analüüsida teise väite esimest osa.

16

Hageja väidab, et pärast vaidlustatud otsuse tegemist on ta saanud teadlikuks asjaolust, et Hispaania varasema kaubamärgi FUENOLIVA omanik ei olnud enne vaidlustatud otsuse tegemist apellatsioonikoja poolt kõnealuse kaubamärgi registreeringut pikendanud. Kuna tema sõnul taotleti registreerimist esimest korda 15. veebruaril 1975 ja arvestades asjaolu, et Hispaania õigus näeb ette, et registreeringud kehtivad kümme aastat nende taotlemise ajast alates, siis oleks registreeringut tulnud pikendada 15. veebruaril 2015. See, et Oficina Española de Patentes y Marcase (Hispaania patendi- ja kaubamärgiamet) hallatavaid andmeid kõnealuse kaubamärgi kohta on 2. detsembril 2015 uuendatud, näitab, et registreeringu kehtivuse lõppemine tuvastati 26. novembril 2015.

17

Viidates 13. septembri 2006. aasta kohtuotsusele MIP Metro vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Tesco Stores (METRO) (T‑191/04, EU:T:2006:254) ja rõhutades, et Üldkohus märkis nimetatud otsuses, et välja arvatud juhul, kui nad saadavad asja tagasi, teostavad apellatsioonikojad selle talituse pädevust, kes edasikaevatud otsuse tegi, ning nad ei saa teha otsust, mis on seadusvastane otsuse tegemise ajal, leiab hageja, et apellatsioonikoda ei oleks tohtinud vastulause põhjendatust kinnitada.

18

Hageja lisab, et 2016. aasta jaanuarikuu alguses esitati Fuentes Lopez, SL‑i nimel uus Hispaania kaubamärgi FUENOLIVA oliiviõli jaoks registreerimise taotlus ning ta ei tea, kas nimetatud taotleja on Muelolivaga seotud.

19

EUIPO märgib omalt poolt, et vaidlustatud otsus tehti teatavaks 5. novembril 2015, see tähendab enne seda, kui Hispaania patendi- ja kaubamärgiamet avaldas 2. detsembril 2015 teate varasema Hispaania kaubamärgi FUENOLIVA registreeringu kehtivuse lõppemise kohta, ning vastulausete osakonnale ja apellatsioonikojale esitatud tõendites ei osutanud miski sellele, et kaubamärgi registreeringut ei pikendata, see aga erineb 13. septembri 2006. aasta kohtuotsuse METRO (T‑191/04, EU:T:2006:254) aluseks olnud kohtuasja asjaoludest, kuna selles asjas ei olnud vastulause esitaja oma kaubamärgi registreeringu pikendamist tõendanud, olgugi et vastulausete osakond oli temalt seda palunud. EUIPO sõnul oli varasema Hispaania kaubamärgi FUENOLIVA registreering apellatsioonikoja otsuse tegemise ajal jätkuvalt kehtiv.

20

Tuleb nentida, et pooled tõlgendavad siseriiklikku õigust kaubamärgi registreeringu kehtivuse kestuse suhtes erinevalt. EUIPO näib olevat seisukohal, et kaubamärgi registreering Hispaania patendi- ja kaubamärgiametis on jätkuvalt kehtiv, nii kaua kuni avaldatakse teade selle lõppemise kohta (käesoleval juhul 2. detsembril 2015), samas kui hageja leiab, et Hispaania kaubamärgi registreering lõpeb pikendamata jätmise korral kümne aasta pikkuse kehtivusaja möödumisel (käesoleval juhul 15. veebruaril 2015). See, et tõlgendused lahknevad, ei oma käesoleval juhul aga tähtsust.

21

Nagu väljakujunenud kohtupraktikast nähtub, tuleb vaidlustatud akti õiguspärasust kontrollida akti vastuvõtmise ajal eksisteerinud faktiliste ja õiguslike asjaolude põhjal (kohtuotsused, 7.2.1979, Prantsusmaa vs. komisjon, 15/76 ja 16/76, EU:C:1979:29, punktid 7 ja 8; 17.10.1989, Dow Benelux vs. komisjon, 85/87, EU:C:1989:379, punkt 49; kohtumäärus, 7.2.2013, Majtczak vs. Feng Shen Technology ja Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑266/12 P, ei avaldata, EU:C:2013:73, punkt 45, ja kohtuotsus, 21.1.2016, Laboratorios Ern vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – michelle menard (Lenah.C), T‑802/14, ei avaldata, EU:T:2016:25, punkt 15).

22

Kui eeldada, et varasema siseriikliku kaubamärgi FUENOLIVA registreering oli vaidlustatud otsuse tegemise ajal jätkuvalt – kuigi veel vaid mõni nädal – kehtiv, võis apellatsioonikoda selle olukorra tõendamise koormise küsimusest sõltumata vaidlustatud otsuse tegemisel tugineda üksnes sellele eeldusele, ilma et Üldkohus saaks nüüd arvesse võtta hilisemat olukorda, kus varasema siseriikliku kaubamärgi FUENOLIVA registreering lõppes, ega ka sellele eeldusele tuginedes otsustada, et kohtuotsuse tegemise vajadus on ära langenud (vt selle kohta ja analoogia alusel kohtumäärus, 8.5.2013, Cadila Healthcare vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑268/12 P, ei avaldata, EU:C:2013:296, punktid 32 ja 33; kohtuotsused, 4.11.2008, Group Lottuss vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Ugly (COYOTE UGLY), T‑161/07, ei avaldata, EU:T:2008:473, punktid 49 ja 50, ja 8.10.2014, Fuchs vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Les Complices (Täht ringis), T‑342/12, EU:T:2014:858, punkt 24).

23

Kui eeldada, nagu väidab hageja, et varasema Hispaania kaubamärgi FUENOLIVA registreeringu kehtivus oli enne vaidlustatud otsuse tegemist lõppenud, tuleb tõepoolest nentida, et nagu on sedastatud 13. septembri 2006. aasta kohtuotsuses METRO (T‑191/04, EU:T:2006:254, punkt 32), ei saa varasema kaubamärgi päritolu identifitseerimise ülesannet ohustada teine kaubamärk, mis registreeritakse alles pärast varasema kaubamärgi lõppemist, ning kui puudub ajavahemik, mil kõnealused kaubamärgid koos eksisteerivad, ei saa vastuolu tekkida. Siiski tuleb võtta arvesse asjaolu, et nagu on sedastatud 12. detsembri 2002. aasta kohtuotsuses eCopy vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (ECOPY) (T‑247/01, EU:T:2002:319, punkt 46) ja 13. septembri 2010. aasta kohtuotsuses KUKA Roboter vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (Oranži värvi toon) (T‑97/08, EU:T:2010:396, punkt 11), saab apellatsioonikoja otsuse seaduslikkust vaidlustada Üldkohtus uutele faktidele tuginedes üksnes siis, kui on tõendatud, et apellatsioonikoda oleks haldusmenetluse käigus pidanud võtma neid asjaolusid enne otsuse tegemist arvesse omal algatusel.

24

Kuna hageja ja Mueloliva ei ole käsitlenud varasema siseriikliku kaubamärgi FUENOLIVA registreeringu kehtivuse lõppemise küsimust või esitanud tõendeid selle kohta apellatsioonikoja menetluse jooksul, tuleb analüüsida, kas viimane oleks pidanud tõstatama selle küsimuse omal algatusel.

25

Esiteks tuleb meenutada, et määruse nr 207/2009 artikli 41 lõige 3 ning komisjoni 13. detsembri 1995. aasta määruse (EÜ) nr 2868/95, millega rakendatakse nõukogu määrus (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1995, L 303, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 189), eeskirja 19 lõige 1 ja lõike 2 punkti a alapunkt ii näevad eelkõige ette, et vastulause esitaja peab EUIPO määratud tähtaja jooksul esitama tõendid oma varasema kaubamärgi olemasolu, selle kehtivuse ja kaitse ulatuse kohta, ning kui vastulause aluseks on muu varasem kaubamärk kui juba registreeritud ELi kaubamärk, siis kas koopia asjakohasest registreerimistõendist või olenevalt asjaoludest viimase pikendamise tõendist, mis tõendab, et kaubamärgi kaitseperiood ulatub EUIPO poolt kindlaks määratud eespool nimetatud tähtajast ja selle tähtaja kõikidest pikendamistest kaugemale, või mis tahes samaväärsed dokumendid, mille kaubamärgi registreerinud asutus on väljastanud. Arvestades eelnimetatud õigusnormide pealkirja ja kohta kõigi ELi kaubamärgi suhtes kohaldatavate menetlusnormide seas (vastavalt määruse nr 207/2009 IV jaotise „Registreerimiskord“ 4. jagu „Kolmandate isikute vastuväited ja vastulause“ ning määruse nr 2868/95 II jaotis „Vastulausemenetlus ja kasutamise tõendamine“) ning ka määruse nr 207/2009 artikli 132 lõiget 1, mille kohaselt vastulausete osakond vastutab otsuste tegemise eest vastulausete puhul ELi kaubamärgi registreerimise taotlusele, tuleb nentida, et kui kõnealustes õigusnormides on märgitud „[EUIPO] määratud tähtaja jooksul“, on tegemist tähtajaga, mille vastulausete osakond on pärast vastulausemenetluse alustamist määranud.

26

Teiseks, isegi kui apellatsioonikoda teostab vastulausete osakondade otsuste peale esitatud kaebusi lahendades sisulistes küsimustes pädevust, mis on antud vastulausete osakonnale, ei ole apellatsioonikojas kohaldatav menetlus sama, mida kohaldatakse vastulausete osakonnas. Kuigi vastulause esitaja on määruse nr 2868/95 eeskirja 19 lõike 2 punkti a alapunkti ii alusel kohustatud vastulausete osakonna määratud tähtaja jooksul esitama vastulauset põhjendavate asjaoludena tõendid selle kohta, et varasema kaubamärgi kaitseperiood ulatub nimetatud tähtajast kaugemale, tuleb nentida, et apellatsioonikojas kohaldatavad menetlusnormid ei sisalda samasuguseid sätteid.

27

Apellatsioonikojas kohaldatavate menetlusnormide seas, mis käsitlevad võistlevuse põhimõtet ning väiteid, argumente ja asjaolusid, mida tuleb esitada, sätestab määruse nr 207/2009 artikkel 76, mis kuulub määruse IX jaotise „Menetlus“ 1. jakku, mis käsitleb EUIPO erinevatele talitustele kohaldatavaid üldisi menetlusnorme ja faktide kontrollimist ameti omal algatusel:

„1.   Asju menetledes kontrollib [EUIPO] fakte omal algatusel; registreerimisest keeldumise suhteliste põhjustega seotud menetlustes piirdub [EUIPO] siiski kontrollimisel osaliste esitatud faktide, tõendite ja väidetega ning esitatud nõudmistega […]

2.   [EUIPO] võib mitte arvesse võtta fakte ja tõendeid, mille asjaomased pooled on esitanud hilinenult.“

28

Määruse nr 2868/95 X jaotises „Kaebused“ asuva eeskirja 50 lõike 1 esimene lõik näeb tõepoolest ette, et „[k]ui ei ole sätestatud teisiti, kohaldatakse kaebuse menetlusele mutatis mutandis sätteid, mis kehtivad menetluste puhul osakonnas, kelle otsuse peale kaevatakse“. Siiski nähakse sama lõike kolmandas lõigus ette vastupidine säte:

„Kui vaidlustatakse vastulausete osakonna otsus, piirdub apellatsioonikoda kaebuse läbivaatamisel nende faktide ja tõenditega, mis on esitatud vastulausete [osakonna] poolt määruse ja käesolevate eeskirjade alusel määratud või täpsustatud tähtaegade jooksul, välja arvatud juhud, kui apellatsioonikoda leiab, et tuleks arvestada [määruse nr 207/2009 artikli 76 lõike 2] kohaseid lisa- või täiendavaid fakte ja tõendeid.“

29

Eelnimetatud sätetest ega muudest kohaldatavatest menetlusnormidest ei tulene, et apellatsioonikoda, kellele on edasi kaevatud vastulausete osakonna otsus, milles käsitletakse suhtelist registreerimisest keeldumise põhjust, on kohustatud ise omal algatusel tõstatama küsimuse varasema kaubamärgi kehtivuse lõppemise kohta pärast selle tähtaja lõppemist, mille vastulausete osakond on vastulause esitajale kaubamärgi kehtivuse kohta tõendite esitamiseks määranud.

30

Ühtki nimetatud sätet ei saa ka tõlgendada nii, et need kohustavad vastulause esitajat esitama omal algatusel tõendi, et varasema kaubamärgi registreering on kehtiv kuni ajani, mil apellatsioonikoda teeb otsuse (vt analoogia alusel kohtuotsus, 29.7.2010, Anheuser‑Busch vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑214/09 P, EU:C:2010:456, punktid 56–69).

31

Eespool punktides 29 ja 30 tehtud järeldused ei piira aga sellise kaubamärgi taotleja võimalust, mille registreerimisele on esitatud vastulause, väita apellatsioonikojas, et vastulause esitaja ei ole apellatsioonikoja menetlust arvestades esitanud tõendit varasema kaubamärgi registreeringu kehtivusaja teatava mõistliku pikkusega jätkuvuse kohta, et kutsuda vastulause esitajat üles sellele vastama ja apellatsioonikoda asjaomast olukorda arvesse võtma, arvestades eelkõige menetlusnorme, millele on osutatud eespool punktides 27 ja 28.

32

Nagu aga varem märgitud, nähtub toimikust, et hageja ei tõstatanud apellatsioonikojas küsimust varasema siseriikliku kaubamärgi FUENOLIVA registreeringu kehtivuse jätkuvuse kohta, olgugi et aasta 2015, mil nimetatud registreering lõppes ja mil viimast oleks vastavalt olukorrale tulnud pikendada, oli saabumas või juba käes, isegi kui apellatsioonikoja kantselei edastas 4. veebruari 2015. aasta kirjaga talle Mueloliva vastusena esitatud seisukohad, märkides, et asjaomane apellatsioonikoda peab võimalikuks lahendada vaidlus toimikumaterjalide põhjal ning seetõttu ei ole repliiki vaja esitada. Hageja oleks saanud seda sel ajal veel teha, tuginedes määruse nr 207/2009 artikli 76 lõike 2 sätetele, mille kohaselt „[EUIPO] võib mitte arvesse võtta fakte ja tõendeid, mille asjaomased pooled on esitanud hilinenult“.

33

Neid sätteid on tõlgendatud nii, et pooltele jääb üldjuhul ja kui ei ole sätestatud teisiti võimalus esitada EUIPO menetluses faktilisi asjaolusid ja tõendeid pärast selle tähtaja möödumist, mis kehtib nende esitamisele määruse nr 207/2009 sätete alusel, ning EUIPO‑l ei ole mingil juhul keelatud arvesse võtta faktilisi asjaolusid ja tõendeid, millele on seega viidatud hilinenult või mis on esitatud hilinenult ja olenevalt olukorrast esimest korda apellatsioonikojas (kohtuotsus, 18.7.2013, New Yorker SHK Jeans vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑621/11 P, EU:C:2013:484, punkt 30; vt ka kohtuotsus, 11.12.2014, CEDC International vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Underberg (Pudelis oleva rohulible kuju), T‑235/12, EU:T:2014:1058, punkt 44 ja seal viidatud kohtupraktika). Nagu eespool punktis 28 on märgitud, näeb määruse nr 2868/95 eeskirja 50 lõige 1 tõepoolest ette erikorra juhuks, kui kaebus on esitatud vastulausete osakonna otsuse peale. Kui selle lõike esimeses lõigus on kehtestatud põhimõte, et kaebuse menetlusele kohaldatakse mutatis mutandis sätteid, mis kehtivad menetluste puhul talituses, kelle otsuse peale kaevatakse, on kolmandas lõigus kaebuste suhtes, milles vaidlustatakse vastulausete osakonna otsus, sellest põhimõttest nähtud ette erand, mille kohaselt piirdub apellatsioonikoda kaebuse läbivaatamisel nende faktide ja tõenditega, mis on esitatud vastulausete osakonna poolt määratud või täpsustatud tähtaegade jooksul, välja arvatud juhul, kui apellatsioonikoda leiab, et tuleks arvestada määruse nr 207/2009 artikli 76 lõike 2 kohaseid uusi või täiendavaid fakte ja tõendeid. Seda arvestades oleks apellatsioonikoda saanud, kui temalt oleks seda palutud, leida, et varasema siseriikliku kaubamärgi FUENOLIVA registreeringu kehtivuse küsimust tuleb selle võimaliku peatse lõppemise tõttu arvesse võtta (vt selle kohta kohtuotsus, 3.10.2013, Rintisch vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑120/12 P, EU:C:2013:638, punkt 32).

34

Seetõttu ei saa eespool punktides 29 ja 30 tehtud järeldusi arvestades apellatsioonikojale ette heita, et ta ei võtnud vaidlustatud otsuse tegemisel arvesse vastulause põhjendusena osutatud varasema siseriikliku kaubamärgi FUENOLIVA registreeringu võimalikku pikendamata jätmist, olenemata sellest, millisel kuupäeval selle registreeringu kehtivus Hispaania õiguse kohaselt tegelikult lõppes.

35

Eeltoodust järeldub, et teise väite esimene osa tuleb tagasi lükata.

36

Hageja leiab, et vastulausete osakond ja apellatsioonikoda hindasid vääralt tõendeid, mille Mueloliva oli esitanud varasema Hispaania kaubamärgi FUENOLIVA tegeliku kasutamise kohta Hispaanias viie aasta jooksul enne kaubamärgi FONTOLIVA Euroopa Liitu nimetava rahvusvahelise registreeringu avaldamist. Pärast mitme põhimõtte meenutamist, mida liidu kohus on ELi kaubamärgi tegeliku kasutamise hindamisel kohaldanud, ja viidates seejuures eelkõige 11. märtsi 2003. aasta kohtuotsusele Ansul (C‑40/01, EU:C:2003:145), väidab hageja, et Mueloliva esitatud tõenditeks on kümme arvet, kaks veodokumenti, kolme eri liiki etiketid, kaks väljavõtet võrdlevatest uurimustest ja ajakirjandusartiklid. Ta rõhutab peamiselt seda, et üks ajakirjandusartikkel pärineb aastast 2004 ega kuulu kõnealusesse ajavahemikku, et etiketid ei ole dateeritud, kuigi need võiksid olla, kuna need on mõeldud toidukauba jaoks, et ühe võrdleva uurimuse väljavõtte kuupäeva ei ole samuti võimalik välja selgitada, pealegi on see koostatud hispaania keeles ega ole tervikuna tõlgitud (nagu muud dokumendid) menetluskeelde, nimelt inglise keelde, samas kui seda on osalisi tõlkeid lisades käsitsi muudetud ja nii ei ole võimalik selle täpset konteksti ega sisu teada saada, et kümme aastatel 2010 ja 2011 väljastatud arvet ei ole arvepidamises järjestikused ning miski ei tõenda, et muud nende kümne arve vahel väljastatud arved puudutavad müüki varasema Hispaania kaubamärgi FUENOLIVA all, et kümnest arvest kolm sisaldavad pealegi märget „FUE“, mitte varasema Hispaania kaubamärgi FUENOLIVA tähistust, samas kui osal arvetest on nimetatud ka kaubamärki FUENSOL, et veodokumendid ei sisalda kuupäevi ega adressaatide kontaktandmeid, et teises võrdlevas uurimuses, mis on pärit aastast 2007, on tõesti nimetatud varasemat Hispaania kaubamärki FUENOLIVA, kuid selles ei ole objektiivset teavet oliiviõli tegeliku turustamise kohta selle kaubamärgi all ning lisaks on selles nimetatud hinda 2,55 eurot liitri kohta, mis erineb 2010. ja 2011. aasta arvetel märgitud hindadest, mis varieeruvad 1,74 kuni 1,94 euroni liitri kohta. Hageja järeldab sellest, et ainsad asjakohased tõendid, nimelt seitse arvet, ei võimalda erinevalt vastulausete osakonna ja apellatsioonikoja seisukohast tõendada, et „isegi kui kogused on olnud väikesed […], korvab seda asjaolu, et kasutamine on olnud suhteliselt järjepidev“. Esitatud dokumendid näitavad hoopis, et varasemat siseriiklikku kaubamärki FUENOLIVA on kasutatud üksnes pisteliselt mõnel kuul aastal 2010 ja ühel kuul aastal 2011, samas kui oliiviõli kasutatakse iga päev ja see on taskukohane toiduaine, mida üldiselt müüakse suures koguses. Seda, kas esineb kohtupraktikas sedastatud asjaolu, et varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise kohta tehtavas otsuses arvessevõetavate tegurite vastastikuse sõltuvuse alusel võib sellise kasutamise tuvastada, kui selle kaubamärgi all turustatavate kaupade vähest mahtu kompenseerib selle kaubamärgi kasutamise intensiivsus ja regulaarsus, ei ole seega käesoleval juhul sugugi kontrollitud.

37

EUIPO leiab omalt poolt, et Mueloliva esitatud arved tõendavad 3500 ühiku oliiviõli müüki Hispaanias varasema Hispaania kaubamärgi FUENOLIVA all ajavahemikus 22. märtsist 2010 kuni 31. oktoobrini 2011, millest piisab nimetatud kaubamärgi tegeliku kasutamise tõendamiseks kõnealusel ajavahemikul, seda enam, et peab olema esitatud ka vahepealsete järjekorranumbritega arveid. Tõendid, millel puudub kuupäev või mis ei pärine kõnealusest ajavahemikust, toetavad seda järeldust. Etiketid, mis tavaliselt ei ole dateeritud, kinnitavad varasema Hispaania kaubamärgi FUENOLIVA kasutamist ja kõnealusest ajavahemikust välja jäävad tõendid võimaldavad olukorda paremini hinnata. EUIPO lisab, et kriitika tõendite aadressil, mis ei ole menetluskeelde tõlgitud, ei ole tõlke puudumise osas Üldkohtus vastuvõetav, kuna see esitati esimest korda Üldkohtus ning igal juhul jätab määruse nr 2868/95 eeskirja 22 lõige 6 EUIPO‑le võimaluse nõuda või jätta vastulause esitajalt nõudmata varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise kohta muudes keeltes esitatud tõendite tõlget menetluskeelde. Käesoleval juhul on kõnealused dokumendid varasema Hispaania kaubamärgi FUENOLIVA tegeliku kasutamise hindamise eesmärgil selgesti arusaadavad.

38

Tuleb meenutada, et tulenevalt määruse nr 207/2009 artikli 42 lõigetest 2 ja 3 koostoimes selle määruse põhjendusega 10 ja määruse nr 2868/95 eeskirja 22 lõikega 3 on sellise nõude ratio legis, mille kohaselt peab varasemat kaubamärki olema tegelikult kasutatud, et selle alusel oleks võimalik esitada vastulause ELi kaubamärgi taotlusele, kaubamärkide vaheliste vastuolude piiramine, välja arvatud juhul, kui kasutamata jätmisel on kaubamärgi tegelikust turufunktsioonist tulenev mõistlik majanduslik põhjus. Seevastu ei ole nimetatud sätete eesmärk majandusliku edu hindamine, ettevõtja majandusstrateegia kontrollimine ega ka kaubamärkide kaitsmise võimaldamine ainult nende suuremahulise kaubandusliku kasutamise korral (vt kohtuotsus, 17.1.2013, Reber vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Wedi & Hofmann (Walzer Traum), T‑355/09, ei avaldata, EU:T:2013:22, punkt 25 ja seal viidatud kohtupraktika).

39

Kaubamärgi tegeliku kasutamisega on tegemist juhul, kui kaubamärki kasutatakse selle peamise ülesande kohaselt, mis on nende kaupade või teenuste päritolu tagamine, mille jaoks kaubamärk on registreeritud, eesmärgiga luua või säilitada turg neile kaupadele ja teenustele, ning tegelikuks kasutamiseks ei loeta pelgalt sümboolset laadi kasutamist, mille ainus eesmärk on kaubamärgist tulenevate õiguste säilitamine (vt analoogia alusel kohtuotsus, 11.3.2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, punkt 43). Varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise tingimus nõuab, et kaubamärki, nagu see on asjaomasel territooriumil kaitstud, oleks kasutatud avalikult ja väljapoole suunatult (kohtuotsus, 8.7.2004, Sunrider vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Espadafor Caba (VITAFRUIT), T‑203/02, EU:T:2004:225, punkt 39; vt selle kohta ja analoogia alusel ka kohtuotsus, 11.3.2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, punkt 37).

40

Kaubamärgi tegeliku kasutamise hindamine peab põhinema nende faktide ja asjaolude kogumil, mille abil on võimalik kindlaks teha, kas kaubamärgi kaubanduslik kasutamine on tegelik, ning milleks on eelkõige kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenuste jaoks vastavas majandussektoris turuosa säilitamiseks või loomiseks põhjendatuks peetav kasutamine, kaupade või teenuste laad, turu omadused, kaubamärgi kasutamise ulatus ja sagedus (kohtuotsus, 8.7.2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, punkt 40; vt analoogia alusel ka kohtuotsus, 11.3.2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, punkt 43).

41

Varasema kaubamärgi kasutamise ulatuse osas tuleb eelkõige arvesse võtta ühelt poolt kõigi kasutamistoimingute kaubanduslikku mahtu ja teiselt poolt nii ajavahemikku, mille jooksul kasutamine toimus, kui ka kasutamise sagedust (kohtuotsused, 8.7.2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, punkt 41, ja 8.7.2004, MFE Marienfelde vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Vétoquinol (HIPOVITON), T‑334/01, EU:T:2004:223, punkt 35).

42

Analüüsides konkreetsel juhul varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist, tuleb läbi viia kõiki juhtumi asjakohaseid tegureid arvessevõttev igakülgne hindamine. Selline hindamine eeldab arvessevõetavate tegurite teatavat vastastikust sõltuvust. Nii võib nimetatud kaubamärgiga tähistatud kauba vähest müügimahtu kompenseerida kaubamärgi kasutamise märkimisväärne intensiivsus või regulaarsus ja vastupidi. Varasema kaubamärgiga tähistatud kauba müügikäivet ega ‑mahtu ei tohi hinnata absoluutsetena, vaid arvesse tuleb võtta teisi asjakohaseid tegureid, nagu kaubandusliku tegevuse maht, tootmis‑ või turustamisvõimsus või kaubamärki kasutava ettevõtja tegevuse mitmekülgsus, samuti kaupade või teenuste omadused asjaomasel turul. Seetõttu ei pea varasema kaubamärgi kasutamine alati olema koguseliselt suur, et kasutamist võiks lugeda tegelikuks (kohtuotsused, 8.7.2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, punkt 42, ja 8.7.2004, HIPOVITON, T‑334/01, EU:T:2004:223, punkt 36). Isegi väga vähene kasutamine võib olla piisav tegeliku kasutamise tuvastamiseks, tingimusel et see on põhjendatud vastavas majandussektoris kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenuste jaoks turuosa säilitamise või loomisega (vt selle kohta kohtuotsus, 11.5.2006, Sunrider vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑416/04 P, EU:C:2006:310, punktid 70 ja 72).

43

Siiski ei saa kaubamärgi tegelikku kasutamist tõendada tõenäosuse või oletustega, vaid see peab tuginema konkreetsetele ja objektiivsetele tõenditele kaubamärgi tegeliku ja piisava kasutamise kohta asjaomasel turul (kohtuotsused, 12.12.2002, Kabushiki Kaisha Fernandes vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Harrison (HIWATT), T‑39/01, EU:T:2002:316, punkt 47, ja 6.10.2004, Vitakraft-Werke Wührmann vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Krafft (VITAKRAFT), T‑356/02, EU:T:2004:292, punkt 28).

44

Mueloliva esitatud otsesed tõendid oliiviõli turustamise kohta varasema Hispaania kaubamärgi FUENOLIVA all kõnealusel ajavahemikul piirduvad käesoleval juhul seitsme arvega, millel on kaubamärgi täielik nimetus. Kolmel ülejäänul arvel on märge „Oliva intenso 15 x 1 PET CUAD FUE“, mis ei võimalda kinnitada, et nimetatud märge ega ka sellega koos esitatud kood osutavad kaubamärgi FUENOLIVA oliiviõlile. Kronoloogilises järjekorras on need seitse arvet, millel on varasem Hispaania kaubamärk FUENOLIVA tervikuna märgitud, dateeritud kuupäevadega 22. märts, 6., 8. ja 12. aprill, 11. juuni ja 1. september 2010 ning 6. veebruar 2011. Kõik peale viimase on adresseeritud samale hulgimüüjale. Esimesed kuus puudutavad mahtu 28050 liitrit õli FUENOLIVA SABOR INTENSO ja seitsmes mahtu 14040 liitrit sama õli, kuid teises pakendis. Seetõttu puudutavad otsesed tõendid teatava lühema kui ühe aasta pikkuse ajavahemiku kestel väljastatud arveid tellimuste kohta kogumahus ligikaudu 42000 liitrit. See müügimaht üksinda on varasema Hispaania kaubamärgi FUENOLIVA tegeliku kasutamise tõendamiseks ebapiisav. Müük on keskendunud suhteliselt lühikesele ajavahemikule ning asjaomane kogus on väike sellise oliiviõlitootja nagu Mueloliva kohta, kes tema enda poolt vastulause põhjendamiseks esitatud ajakirjandusartikli kohaselt kontrollib 1,5% riiklikust turust ja 6% piirkondlikust (Andaluusia) turust. Mueloliva käsitas vastulausete osakonnas hageja märkustele vastates enda esitatud arveid „põgusa näitena“ ning vastulausete osakond möönis, et „neil arvetel esitatud käive ei ole märkimisväärne“. Siinkohal olgu meenutatud, et nagu rõhutas hageja, on oliiviõli laialdaselt tarbitav toiduaine, mida müüakse pidevalt, ning selles kontekstis ei saa Mueloliva mahtusid arvestades Hispaania kaubamärgi FUENOLIVA sellist varasemat kasutamist pidada tegelikuks kasutamiseks, selleks et luua või säilitada turuosa. EUIPO argument, mille kohaselt saab esitatud arveid muude arvetega täiendada, ei sea seda hinnangut kahtluse alla. Määruse nr 207/2009 artikli 42 lõike 2 kohaselt peab vastulause esitaja uue kaubamärgi registreerimise taotleja nõudmisel tõendama, et vastulause aluseks olevat varasemat kaubamärki on tegelikult kasutatud. Käesoleval juhul ei ole Mueloliva aga esitanud ühtki muud arvet peale toimikus olevate ja seda hoolimata sellest, et hageja osutas vastulausete osakonnale 20. jaanuaril 2014 esitatud seisukohas ja apellatsioonikojale 15. septembril 2014 esitatud täiendavas seisukohas, et nendest ei piisa.

45

Muud Mueloliva esitatud tõendid varasema Hispaania kaubamärgi FUENOLIVA tegeliku kasutamise kohta kõnealusel ajavahemikul on tervikuna nõrgad. Esitatud veodokumendid ja etiketid ei ole tõsiselt võetavad tõendid varasema kaubamärgi avaliku ja väljapoole suunatud kasutamise kohta, erinevalt näiteks võimalikest fotodest, millel on kujutatud pudelid sama etiketiga ja mis on trükitud kataloogides või reklaamtrükistes. Üks kaubamärgi FUENOLIVA oliiviõli mainiv võrdlev uurimus, nimelt teatav keskkonnadiagnostika pärineb seda põllumajandustoodet nimetava märke osas 5. aprillist 2001, mis on kõnealusest ajavahemikust väga kaugele jääv kuupäev. Teine kaubamärgi FUENOLIVA oliiviõli mainiv võrdlev uurimus, nimelt teatava tarbijaühenduse koostatud hinnavõrdlus pärineb 5. novembrist 2007. Seda uurimust saab pidada tõendiks varasema Hispaania kaubamärgi FUENOLIVA kasutamise kohta kõnealuse ajavahemiku alguses. Nimetatud tarbijaühenduse veebisaidil kättesaadavaks tehtud artikkel, milles seda uurimust kommenteeritakse, ei lisa täiendavat tõendit. Teatava kutseühenduse veebisaidil kättesaadavaks tehtud artikkel, mis pärineb 2008. aasta jaanuarikuust, on eelnimetatud uurimuse kommentaar ning seega ei lisa ka see täiendavat tõendit. 15. aprillist 2004 pärinevas ajakirjandusartiklis, mis käsitleb muutust Mueloliva aktsionäride seas, on tõesti märgitud, et kaubamärk FUENOLIVA kuulub vastulause esitaja kaubamärgiportfelli, kuid esiteks on see artikkel kõnealusest ajavahemikust tunduvalt varasem ja teiseks ei ole selles märgitud midagi varasema Hispaania kaubamärgi FUENOLIVA tegeliku kasutamise kohta. Lõpuks on Singapuri valitsuse teatava tervislikku toitumist käsitleva veebisaidi – mille koostamise kuupäeva on keeruline välja selgitada, kuigi seal on üks 2012. aasta ja üks 2013. aasta veebruari kommentaar – väljatrükil tõepoolest nimetatud paljude õlide ja rasvades seas fuenoliva õli Pomace Olive Oil – 1 L, kuid seal ei ole märgitud midagi varasema Hispaania kaubamärgi FUENOLIVA külmpressi oliiviõli kasutamise kohta Hispaanias, mis on kaup ja territoorium, millega seoses tuleb kaubamärgi tegelikku kasutamist tõendada.

46

Eeltoodust tuleneb, et kõnealusel ajavahemikul varasema Hispaania kaubamärgi FUENOLIVA kasutamise kohta esitatud tõsiselt võetavad tõendid, mis võivad kaubamärgi FONTOLIVA Euroopa Liitu nimetava rahvusvahelise registreeringu suhtes esitatud vastulauset õigustada, tõendavad üksnes, et varasemat Hispaania kaubamärki FUENOLIVA on kasutatud 2007. aasta lõpus, ilma et oleks märgitud müügimahtu, ja 2010. aasta märtsist kuni 2011. aasta veebruarini vähese müügimahuga. Vastupidi vastulausete osakonna seisukohale, mida apellatsioonikoda on kinnitanud, ei tõenda Mueloliva esitatud tõendid kogumis seega varasema kaubamärgi suhteliselt järjepidevat kasutust, mis väidetavalt korvab seda kaubamärki kandvate kaupade vähest müügimahtu.

47

Sellest tuleneb, et Mueloliva ei ole varasema Hispaania kaubamärgi FUENOLIVA tegelikku kasutust Hispaanias külmpressi oliiviõli jaoks kõnealusel ajavahemikul eespool punktides 38–43 osutatud kriteeriumide kohaselt tõendanud, võttes eelkõige arvesse vähest tõendatud müügimahtu selle kaubamärgi all ning müügi ebaregulaarsust kõnealusel ajavahemikul, arvestades vastulause esitaja külmpressi oliiviõli tootmise võimsust ning selle laialdaselt tarbitava toiduaine omadusi. Seega on hageja esimene väide põhjendatud.

48

Seetõttu tuleb vaidlustatud otsus tühistada, ilma et hageja esitatud teise väite teist osa oleks vaja analüüsida.

49

Mis puutub hageja nõudesse, et Üldkohus muudaks vaidlustatud otsust, siis kuigi määruse nr 207/2009 artikli 65 lõikes 3 ette nähtud Üldkohtu muutmispädevus ei anna talle pädevust anda hinnangut millelegi sellisele, mille kohta apellatsioonikoda ei ole veel seisukohta võtnud, saab ta seda teostada olukordades, kus Üldkohtul on pärast apellatsioonikoja hinnangu kontrollimist võimalik tõendatud faktiliste ja õiguslike asjaolude alusel kindlaks teha, millise otsuse apellatsioonikoda oleks pidanud tegema (kohtuotsus, 5.7.2011, Edwin vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑263/09 P, EU:C:2011:452, punkt 72).

50

Kuna käesoleval juhul on Muelolival juba olnud ohtralt võimalusi esitada 2013. ja 2014. aastal vastulausete osakonnale ja apellatsioonikojale tõendeid varasema Hispaania kaubamärgi FUENOLIVA tegeliku kasutamise kohta kõnealusel ajavahemikul, kuna apellatsioonikoda on teinud selle kohta otsuse ning kuna tegeliku kasutamise mittetõendamine võimaldab vastulause tagasi lükata, otsustab Üldkohus määruse nr 207/2009 artikli 65 lõike 3 alusel vaidlustatud otsust muuta ja vastulause tagasi lükata.

51

Üldkohtu kodukorra artikli 134 lõike 1 kohaselt on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna EUIPO on nõuete peamises osas kohtuvaidluse kaotanud, tuleb kohtukulud hageja nõude kohaselt välja mõista EUIPO‑lt.

52

Peale selle on hageja palunud, et kulud, mis ta kandis seoses EUIPO menetlusega, mõistetaks välja EUIPO‑lt ja Muelolivalt.

53

Selles osas tuleb meenutada, et kodukorra artikli 190 lõike 2 alusel käsitatakse seoses apellatsioonikoja menetlusega kantud poolte vältimatuid kulusid hüvitatavate kuludena. Sama ei kehti siiski vastulausete osakonna menetlusega seoses kantud kulude suhtes.

54

Seega ei saa rahuldada hageja nõuet, mis puudutab vastulausete osakonna menetlusega seoses kantud kulusid. Mis aga puutub apellatsioonikoja menetlusega seoses kantud hageja vältimatutesse kuludesse, siis need tuleb välja mõista EUIPO‑lt ja Muelolivalt ja kummagi kanda jääb pool nimetatud kuludest.

Esitatud põhjendustest lähtudes

ÜLDKOHUS (teine koda)

otsustab: