1. 

Itaalia riigihangete õigusaktidega on keelatud (nüanssidega, mida hiljem analüüsitakse) sõlmida riigihankelepinguid isikutega, kes on süüdi mõistetud rasketes riiki „või ühendust“ kahjustavates ametialaste käitumisreeglite rikkumisega seotud süütegudes. See keeld laieneb ettevõtjatele, kelle juhatuse liikmeid on niisuguste tegude eest karistatud, välja arvatud juhul, kui need ettevõtjad tõendavad, et nad on oma juhatuse liikmete karistatavast tegevusest täielikult ja tegelikult lahutatud.

2. 

Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) peab lahendama kaebuse kohtuotsuse peale, millega kinnitati ühe hankija otsust, millega kõrvaldati hankemenetlusest selles osalev ettevõtja, kelle juhatuse liige oli ühes sellises süüteos süüdi mõistetud. Vaidluse lahendamiseks küsib ta Euroopa Kohtult kokkuvõttes, kas Itaalia õigusnorm, mille alusel pakkuja hankest kõrvaldati, on kooskõlas direktiiviga 2004/18/EÜ ( 2 ).

3. 

Eelotsusetaotlus võimaldab Euroopa Kohtul kujundada oma kohtupraktikat riikide õigust direktiivis 2004/18 sätestatud fakultatiivseid hankemenetlusest kõrvaldamise aluseid täpsustada ja kohandada.

4.

Vastavalt artiklile 45 („Kandidaadi või pakkuja isiklik olukord“):

„1.   Hankelepingu sõlmimise menetluses osalemisest jäetakse välja kõik kandidaadid või pakkujad, kelle suhtes on ostjale teadaolevalt langetatud lõplik kohtuotsus ühel või mitmel järgmisel põhjusel:

Liikmesriigid täpsustavad käesoleva lõike rakendustingimused kooskõlas oma siseriikliku õigusega ja ühenduse õigust arvesse võttes.

Möödapääsmatult vajalikes üldistes huvides võivad liikmesriigid sätestada erandi esimeses lõigus osutatud nõudest.

Käesoleva lõike kohaldamisel teevad ostjad vajaduse korral kandidaatidele või pakkujatele ettepaneku esitada lõikes 3 osutatud dokumendid ja võivad, kui neil on selliste kandidaatide või pakkujate isikliku olukorra suhtes kahtlusi, pöörduda pädevate asutuste poole asjaomaste kandidaatide või pakkujate isikliku olukorra kohta vajalikuks peetava teabe saamiseks. Kui see teave puudutab kandidaati või pakkujat, kes ei asu ostjaga samas riigis, võib ostja pöörduda koostöö tegemiseks pädevate asutuste poole. Võttes arvesse selle liikmesriigi siseriiklikku õigust, kus kandidaat või pakkuja asub, on sellised palved seotud juriidiliste ja/või füüsiliste isikutega, sealhulgas ettevõtete direktorite ja muude isikutega, kellel on õigus kandidaati või pakkujat esindada, tema nimel otsuseid teha või teda kontrollida.

2.   Lepingus osalemisest võib välja jätta iga ettevõtja:

[…]

[…]

5.

Artikli 45 lõikes 3 on ette nähtud:

„Küllaldase tõendina selle kohta, et ettevõtja suhtes ei kehti ükski […] lõike 2 punkti[s] […] c […] täpsustatud juhtum, aktsepteerib ostja järgmist:

[…]“.

6.

Eelotsusetaotluse kohaselt on nimetatud seadusandliku dekreedi nr 163/2006 ( 3 ) artikli 38 lõike 1 punktis c nendele faktilistele asjaoludele ratione temporis kohaldatavas redaktsioonis sätestatud, et jõustunud süüdimõistev kohtuotsus või kriminaalmenetluse seadustiku (codice di procedura penale) artikli 444 kohases kokkuleppemenetluses kõnealuses artiklis nimetatud süütegudes ( 4 ) tehtud süüdimõistev otsus on [ehitustööde, tarnete ja teenuste riigihankemenetlustest] kõrvaldamise alus „ka siis, kui süüdi on mõistetud isik, kelle [juhi]volitused on lõppenud hanketeate avaldamisele eelneval aastal, välja arvatud juhul, kui ettevõtja tõendab, et äriühing on kriminaalkorras karistatud tegevusest täielikult ja tegelikult lahutatud“.

7.

Ka seadusandliku dekreedi nr 163/2006 artikli 38 lõike 1 punktides f ja h on ette nähtud seda laadi hangetest kõrvaldamine vastavalt isikute puhul: (i) kes on ametialaste eeskirjade vastu raskelt eksinud, mida hankija on mis tahes viisil tõendanud; ja (ii) kes on esitanud valeandmeid või valesid dokumente riigihankemenetlustes osalemiseks oluliste kriteeriumide ja tingimuste kohta.

8.

Euroopa Liidu Teatajas ( 5 ) avaldati 27. juulil 2013 hanketeade Bolzano uue vangla rahastamise, põhi- ja tööprojekti koostamise, ehitamise ja käitamise kontsessiooni andmiseks. Lepingu maksumus oli 165400000 eurot.

9.

Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani S.p.A. (edaspidi „Mantovani“) esitas enda nimel ja ettevõtjate ajutise ühenduse liikmena hankemenetluses hanke üldnõuete täitmise kohta kaks avaldust (4. ja 16. detsembril 2013).

10.

Konkreetselt teatas Mantovani (esimeses nendest avaldustest), et tema endise juhatuse esimehe ja samal ajal juhatuse liikme ja seadusliku esindaja B. volitused olid lõppenud 6. märtsil 2013, ning et ta ei tea, et oleks tehtud CCP artikli 38 lõike 1 punktis c kirjeldatud otsust. Sarnases sõnastuses väljendus ta ka teises avalduses.

11.

Hankija lubas oma 9. jaanuari 2014. aasta koosolekul Mantovanil hankes osaleda tingimusel, et viimane esitab teatud täpsustused, sest kohalikus ajakirjanduses avaldatud andmetel oli „üldteada fakt“, et B-le oli pärast talle fiktiivsete arvete skeemis osalemise süüdistuse esitamist mõistetud kokkuleppemenetluses ühe aasta ja kümne kuu pikkune vanglakaristus.

12.

Tingimuste täitmise kontrollimisel sai hankija B. karistusregistri tõendi, milles oli märgitud, et viimasele oli mitmesuguste süütegude toimepanemise eest mõistetud ühe aasta ja kümne kuu pikkune vanglakaristus (Tribunale di Venezia (Veneetsia esimese astme kohus) 5. detsembri 2013. aasta kohtuotsus, mis jõustus 29. märtsil 2014).

13.

Hankija otsustas 29. mai 2014. aasta koosolekul Mantovani hankes osalemisele seatud tingimust mitte tühistada ja nõudis temalt 3. juunil 2014 nimetatud kohtuotsuse kohta selgitusi.

14.

Mantovani esitas nõutud selgitused 10. juuni ja 17. oktoobri 2014. aasta dokumentides ja väitis, et:

15.

Hankija palus arvamust Autoridad Nacional Anticorrupciónilt (riiklik korruptsioonivastane amet, edaspidi „ANAC“), kes esitas selle 25. veebruaril 2015, kinnitades kokkuvõttes:

16.

Hankija otsustas ANAC‑i arvamust arvestades 27. veebruaril 2015 Mantovani hankemenetlusest kõrvaldada, kuna see oli esitanud tema tegevuse karistatud juhatuse liikmest lahutatuse põhjendamiseks vajalikud hindamiselemendid hilinemisega ja ebapiisavalt. Ta lisas, et juhatuse liige oli süüdi mõistetud enne seda, kui esitati avaldused hankemenetluses, nii et Mantovani oleks saanud sellest teatada.

17.

Mantovani kaebas hankemenetlusest kõrvaldamise peale Tribunale regionale di giustizia amministrativa, Sezione autonoma di Bolzano’le (maakonna esimese astme halduskohtu Bolzano autonoomne koda, Itaalia), kes tunnistas 27. augusti 2015. aasta kohtuotsusega nr 270 kaebuse vastuvõetamatuks põhjusel, et selles vaidlustati ANAC‑i arvamus, mis on menetlustoiming, ja hankelepingu sõlmimine, mida ei olnud veel tehtud. Samas kohtuotsuses lükati tagasi väited juurdepääsu kohta kõikidele hanketoimiku dokumentidele ja leiti, et ei olnud tõendatud, et äriühing on endise juhatuse liikme kuritegelikust tegevusest lahutatud.

18.

Mantovani kaebas selle kohtuotsuse peale edasi Consiglio di Stato’le (kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu), väites muu hulgas, et CCP artikkel 38 on liidu õigusega vastuolus, ja palus esitada eelotsusetaotlus Euroopa Kohtule.

19.

Consiglio di Stato (kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) esitas 1. detsembri 2015. aasta otsusega järgmise eelotsuse küsimuse:

„Kas Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/18/EÜ […] artikli 45 lõike 2 punktide c ja g ning lõike 3 punkti a õige tõlgendusega, samuti selliste liidu õiguse põhimõtetega nagu õiguspärase ootuse kaitse põhimõte, õiguskindluse põhimõte, võrdse kohtlemise põhimõte, proportsionaalsuse põhimõte ja läbipaistvuspõhimõte, menetluse koormamise keeld ja põhimõte, et riigihangete turg peab olema konkurentsile maksimaalselt avatud, samuti karistatavate tegude ammendavuse ja määratletuse nõudega on vastuolus niisugune liikmesriigi õigusnorm nagu 12. aprilli 2006. aasta seadusandliku dekreedi nr 163 (ehitustööde, teenuste ja asjade riigihangete seadustik, millega rakendatakse direktiive 2004/17/EÜ ja 2004/18/EÜ (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) muudetud redaktsioonis artikli 38 lõike 1 punkt c, kuna see:

20.

Eelotsusetaotlus saabus Euroopa Kohtu kantseleisse 24. märtsil 2016.

21.

Euroopa Kohtu põhikirja artikli 23 teises lõigus sätestatud tähtajaks esitasid kirjalikud seisukohad Mantovani, Provincia de Bolzano (Bolzano provints), Itaalia valitsus ja Euroopa Komisjon.

22.

Pärast kohtuistungi pidamise kokkuleppimist paluti pooltel vastavalt Euroopa Kohtu kodukorra artikli 61 lõikele 2 keskenduda oma argumentides direktiivi 2004/18 artikli 45 lõike 2 punkti d tõlgendamisele.

23.

5. aprillil 2017 toimus kohtuistung, millel osalesid Mantovani, Bolzano provints, Itaalia valitsus ja Euroopa Komisjon.

24.

Mantovani on seisukohal, et CCP artikli 38 lõike 1 punkt c on direktiivi 2004/18 artikli 45 lõikega 2 vastuolus, sest sellega laiendatakse (kriminaalkorras süüdimõistmise tõttu) hankemenetlusest kõrvaldamise alust isikutele, kes on olnud äriühingu juhatuse liikmed kuni üks aasta enne hanketeate avaldamist, ja kuna sellega nõutakse, et äriühing tõendaks, et ta on nendest juhatuse liikmetest tegelikult lahutatud.

25.

Tema hinnangul ei avalda juhatuse liikmed pärast nende volituste lõppemist enam äriühingule mõju, mistõttu on kohustus, et äriühing peab selle kohta teavet esitama, lisaks sellele, et see on ülearune, ka ebaproportsionaalne ja kujutab endast koormust, mis on vastuolus eesmärgiga avada riigihankelepingud maksimaalselt konkurentsile.

26.

Isegi kui möönda, et niisugune laiendamine ei ole liidu õigusega vastuolus, oleks lisakohustus tõendada ettevõtja tegelikku lahutatust sellega vastuolus, sest see on täiesti ebatäpne kohustus, mille hindamine on jäetud hankija otsustada. Selle tõttu kannatab eelkõige õiguskindlus põhjusel, et kohtuotsus ei ole lõplik, et ei ole konkreetselt kindlaks määratud avalduste tegemise korda, ajavahemikku, mille kohta, ega menetlusetappi, mille jooksul need tuleb teha, samuti ei ole täpsustatud, milles seisnevad pakkujal lasuvad lojaalse koostöö kohustused.

27.

Bolzano provints peab eelotsuse küsimust vastuvõetamatuks, sest:

28.

Sisulistes küsimustes ei näe Bolzano provints CCP artikli 38 lõike 1 punkti c ja direktiivi 2004/18 vahel mingit vastuolu. Selle direktiivi artikliga 45 on jäetud liikmesriikidele õigus nii vabalt valida, millised fakultatiivsed hankemenetlusest kõrvaldamise alused (selle artikli lõikes 2 sätestatutest) nad oma siseriiklikus õiguses kehtestavad, kui ka kindlaks määrata, kuidas hankijad valitud aluseid kujutavaid asjaolusid hindavad. Kahtluse alla seatud siseriiklik õigusnorm vastab sellele skeemile.

29.

Itaalia valitsus märgib, et direktiivi 2004/18 artikli 45 ja CCP artikli 38 ratio legis on tagada nende isikute moraalne, majanduslik ja kutsealane usaldusväärsus, kes soovivad riigiasutustega lepinguid sõlmida. Itaalia seadusandja on valinud vähem range korra kui direktiivis, piirates kõrvaldamist õigustavate süütegude spektrit.

30.

Ettevõtja hankemenetlusest kõrvaldamist tema juhatuse liikmete tegevuse tõttu õigustab Itaalia valitsuse hinnangul just see sama ratio legis: ilma selle sätteta võiks töövõtja hõlpsasti usaldusväärsuse kontrollist kõrvale hoiduda. Lisaks on hankemenetluses osaleval ettevõtjal võimalus hankijale tõendada, et ta on oma juhatuse liikmete kuritegelikust tegevusest täielikult lahutatud.

31.

Komisjon juhib tähelepanu sellele, et isegi kui asja arutav kohus palub tõlgendada direktiivi 2004/18 artikli 45 lõike 2 punkte c ja g ja lõike 3 punkti a, tuleb talle tarviliku vastuse andmiseks arvestada ka sama artikli lõike 2 punkti d, mis käsitleb rasket eksimust ametialaste käitumisreeglite vastu.

32.

Kuigi eelotsusetaotluses on tähelepanu keskmes asjaolu, et Mantovani avalduste esitamise ajal ei olnud kohtuotsus veel jõustunud, võib tema juhatuse liikme tegevuse (fiktiivsete arvete väljastamine summas üle üheksa miljoni euro ja kuritegelik ühendus) kvalifitseerida raskeks eksimuseks ametialaste käitumisreeglite vastu. Ja kuigi selle juhatuse liikme volitused olid hanke ajal lõppenud, arvestatakse direktiivi 2004/18 artikli 45 lõike 2 punktis d ka ettevõtja eelnevat tegevust ja see hõlmab süülist tegevust, mis mõjutab tema ametialast usaldusväärsust. ( 6 ) Seega võib hiljuti ametist lahkunud juhatuse liikmete tegevus niisuguse usaldusväärsuse hankija poolt hindamist mõjutada.

33.

Komisjoni arvates ei oma tähtsust, et juhatuse liikme süüdi mõistmine ei olnud avalduste esitamise ajal jõustunud. Euroopa Kohtu kohtupraktikast nähtub, et direktiivi artikli 45 lõike 2 punktides d ja g ette nähtud hankemenetlusest kõrvaldamise alused ei nõua, et ettevõtja oleks jõustunud kohtuotsuse alusel süüdi mõistetud. ( 7 ) Nii liidu õiguses kui ka liikmesriigi õiguses on lubatud, et rasket eksimust ametialaste käitumisreeglite vastu võib tõendada mis tahes viisil, nii et juba see, et on alustatud kriminaalmenetlus, võib olla piisav.

34.

Komisjon lisab, et hankija pidi selle hindamisel, kas on raskelt eksitud ametialaste käitumisreeglite vastu, arvesse võtma meetmeid, mis on võetud äriühingu juhatuse liikme kuritegelikust tegevusest lahutamiseks.

35.

Asjaolu, et Mantovani ei andnud aru kriminaalmenetlusest, millesse tema juhatuse liige oli kaasatud, võib samuti olla direktiivi 2004/18 artikli 45 lõike 2 punktis g ette nähtud hankemenetlusest kõrvaldamise alus. Pakkuja kohustus teatada raskest eksimusest ametialaste käitumisreeglite vastu on hankijale direktiivi 2004/18 artikli 45 lõikega 3 ja artikliga 51 antud kontrollivolitustest sõltumatu, sest need piirduvad puhtformaalse kontrollimise või juba teadaolevate tulemuste kinnitamisega.

36.

Lõpuks väidab komisjon, et nende hankemenetlusest kõrvaldamise aluste kohaldamine kohtuvaidluse asjaoludel ei ole vastuolus proportsionaalsuse põhimõttega.

37.

Consiglio di Stato (kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) küsimused Euroopa Kohtule puudutavad põhimõtteliselt Itaalia õigusnormi (CCP artikli 38 lõike 1 punkti c) kooskõla direktiiviga 2004/18. Nii selles kohtus toimunud arutelus kui ka eelotsusemenetluse vältel mõne poole esitatud seisukohtades laienes vaidlus aga ka siseriikliku õigusnormi tõlgendamise (ja kohaldamise) küsimusele, mille üle toimuvasse vaidlusesse Euroopa Kohus ei ole pädev sekkuma.

38.

Euroopa Kohtu vastus saab piirduda ainult direktiivi 2004/18 tõlgendamisega, et selgitada eelotsusetaotluse esitanud kohtule, kas siseriiklik õigusnorm, nagu ta selle on esitanud, on liidu õigusega vastuolus. Kui selle kooskõla on tuvastatud, on liikmesriigi kohtu ülesanne välja selgitada, kuidas CCP artikli 38 eri lõikeid tõlgendada ja kohaldada.

39.

Nagu ma alljärgnevalt analüüsin, on Itaalia seadusandjal direktiivis 2004/18 sätestatud pakkujate hankemenetlusest kõrvaldamise fakultatiivsete aluste ülevõtmisel ja nende sisu täpsustamisel suur kaalutlusõigus. Tingimusel et see ei ole selle direktiiviga vastuolus, võivad liikmesriigid vastavate siseriiklike õigusnormide sisu kindlaks määrata vastavalt oma õigusloomepoliitika valikutele.

40.

Et Euroopa Kohus on juba lahendanud mõned eelotsuse küsimused fakultatiivsete hankemenetlusest kõrvaldamise aluste kohta, ei ole piisav põhjus praegu eelotsusetaotluse esitanud kohtu esitatud küsimust vastuvõetamatuks tunnistada – nagu soovitab Bolzano provints –, sest selles on eriomaseid elemente, mis seda eelnevatest eristavad. ( 8 )

41.

Consiglio di Stato (kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) esitatud selgitustest nähtub, et Mantovani jäeti hankemenetlusest kõrvale seepärast, et ta teatas andmed, mis on vajalikud selleks, et hinnata, kas on tõendatud tema lahutatus juhatuse liikme tegevusest, kes oli süüdi mõistetud enne, kui äriühing esitas oma avaldused hankijale, hilinenult ja ebapiisavalt.

42.

Faktiliste asjaolude kirjeldus võimaldab kohe alguses piiritleda esimese (direktiivi 2004/18 artikli 45 lõike 2 punkt c) kolmest eelotsusetaotluses käsitletud liidu õigusnormist võimalikku mõju eelotsusetaotlusele.

43.

See õigusnorm puudutab ettevõtjat, kes „on […] res judicata jõudu omava kohtuotsusega tema ametialaste käitumisreeglitega seotud süüteos süüdi mõistetud“. Esmapilgul näib, et hankija otsus ei põhine sellel eeldusel, vahest seetõttu, et juhatuse liikme süüdimõistev kohtuotsus jõustus 29. märtsil 2014, s.o pärast seda, kui Mantovani oli esitanud avaldused hanketeates nõutud üldnõuete täitmise kohta (4. ja 16. detsembril 2013).

44.

Hankemenetlusest kõrvaldamise haldusotsuse põhjendustest selgub nimelt, et hankija ei toonud otseselt põhjenduseks B. kriminaalkorras süüdimõistmist, vaid seda, et (Mantovani) teatas hindamiselemendid, mis on vajalikud selleks, et tõendada, et ettevõtja oli oma juhatuse liikme karistatavast tegevusest lahutatud, hilinenult ja need olid ebapiisavad. Määrav oli seega see, et pakkuja ei teatanud õigel ajal B. kriminaalkorras süüdimõistmisest, mis on liikmesriigi kohtupraktika kohaselt teave, mis tõendab, et ettevõtja on oma juhatuse liikmest lahutatud.

45.

Sellest asjaolust võiks komisjoni arutluskäigu kohaselt järeldada, et tegelikult kohaldatud hankemenetlusest kõrvaldamise põhjus ei kuulu direktiivi 2004/18 artikli 45 lõike 2 punkti c alla, ehkki on sellega seotud. Mantovani tegevusele võib aga olla kohaldatav sama lõike punkt d, s.o „[raske eksimus] ametialaste käitumisreeglite vastu, kui ostja suudab seda mis tahes viisil tõendada“.

46.

Samas on õige, et isegi kui „raske eksimuse“ tõttu hankemenetlusest kõrvaldamise alus on Itaalia õigusesse üle võetud CCP artikli 38 lõike 1 punktiga f, ei ole Consiglio di Stato (kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) küsimus esitatud selle aluse kohta. Miski ei takista siiski eelotsuse küsimusele vastamisel analüüsida ka seda punkti. ( 9 )

47.

Nagu Euroopa Kohus on korduvalt leidnud, ei takista „asjaolu, et eelotsusetaotluse esitanud kohus on eelotsuse küsimuse sõnastuses viidanud vaid liidu õiguse teatud sätetele, […] Euroopa Kohut esitamast sellele kohtule kogu tõlgenduslikku teavet, mis võib viimasel aidata menetletavat kohtuasja lahendada, olenemata sellest, kas liikmesriigi kohus on neile aspektidele oma küsimustes viidanud või mitte. Sellisel juhul on Euroopa Kohtu ülesanne tuletada liikmesriigi kohtu esitatud asjaolude kogumist ja eelkõige eelotsusetaotluse põhjendustest need liidu õiguse aspektid, mida on vaidluse eset silmas pidades vaja tõlgendada“. ( 10 )

48.

Samamoodi ja konkreetselt direktiivi 2004/18 suhtes on Euroopa Kohus pidanud sobivaks kohtuotsuses Croce Amica One Italia ( 11 ) selgitada eelotsusetaotluse esitanud kohtule, et kuigi näis, et see kohus seostas „[…] seadusliku esindaja käitumist ainuüksi nende hankemenetlusest kõrvaldamise alustega, mis on seotud kriminaalõigusega ning eeldavad süüdimõistmist jõustunud kohtuotsusega, [annavad] direktiivi artikli 45 lõike 2 punktides d ja g ette nähtud hankemenetlusest kõrvaldamise alused hankijale samuti õiguse kõrvaldada hankemenetlusest iga ettevõtja, kes on raskelt eksinud ametialaste käitumisreeglite vastu, kui ostja suudab seda mis tahes viisil tõendada […] ilma et seejuures oleks nõutav, et ettevõtja oleks jõustunud kohtuotsusega süüdi mõistetud“.

49.

Seepärast võib olla tarvilik, et Euroopa Kohus käsitleb vastuses mitte ainult direktiivi 2004/18 artikli 45 lõike 2 punktides c ja g (mille kohta on esitatud eelotsuse küsimus), vaid ka punktis d ette nähtud hankemenetlusest kõrvaldamise aluseid. Kokkuvõttes tuleks välja selgitada, kas niisugune siseriiklik õigusnorm nagu vaidlusalune on direktiivi 2004/18 nende artiklitega vastuolus.

50.

Rõhutan, et kui kahtlus seoses Itaalia seaduse kooskõlaga direktiiviga 2004/18 leiab kinnitust, tuleb liikmesriigi kohtul otsustada, kas kohtuasja asjaolusid arvestades võis hankija Mantovani hankemenetlusest õigusega kõrvale jätta põhjusel, et see ei olnud vähem kui aasta enne hanketeate avaldamist ametist lahkunud endise juhatuse liikme kriminaalkorras süüdimõistmisest hankijale teatanud.

51.

Hankijate kaalutlusõiguse kohta seoses direktiivi 2004/18 artikli 45 lõikes 2 ette nähtud hankemenetlusest kõrvaldamise alustega tuletasin oma ettepanekus kohtuasjas Connexxion Taxi Services ( 12 ) meelde seda, mida Euroopa Kohus oli juba rõhutanud kohtuotsuses La Cascina jt ( 13 ) direktiivi 92/50/EMÜ ( 14 ) (mille artikkel 29 oli direktiivi 2004/18 artikli 45 lõikega 2 sarnaselt sõnastatud) kehtivusajal: fakultatiivsete hankemenetlusest kõrvaldamise juhtude kohaldamine on jäetud liikmesriikide otsustada, nagu näitab väljend „[p]akkumisest võib kõrvaldada teenuseosutaja“, mis oli artikli 29 alguses. Liikmesriigid ei saa ette näha muid kui selles sättes kehtestatud hankemenetlusest kõrvaldamise aluseid, kuid viidatud direktiivi 92/50 artiklis 29 ei ole ette nähtud nende hankemenetlusest kõrvaldamise aluste ühetaolist kohaldamist.

52.

Euroopa Kohus on juba direktiivi 2004/18 kehtivusajal järginud sama joont kohtuotsuses Consorcio Stabile Libor Lavori Publicci, ( 15 ) mille punktis 35 ta kordab kohtuotsuse La Cascina jt ( 16 ) argumente. Ta kordab, et liikmesriigid peavad direktiivi 2004/18 artikli 45 lõike 2 rakendamise korra kindlaks määrama siseriikliku õiguse alusel ja liidu õigust järgides. Euroopa Kohus kinnitab seega üle, et liikmesriigid võivad hankemenetlusest kõrvaldamise kriteeriumeid vabalt üle võtta ja, kui soovivad, neid paindlikumaks muuta, mida ta kordas 14. detsembri 2016. aasta kohtuotsuses Connexxion Taxi Services. ( 17 )

53.

Nagu ma selles ettepanekus ( 18 ) samuti välja tõin, tuleneb kohtuotsusest Consorcio Stabile Libor Lavori Publicci, ( 19 ) et riigid ei või seda õigust kasutada siiski tingimusteta. Ühelt poolt omistab liit suurt tähtsust asutamisvabadusele ja teenuste osutamise vabadusele, mis ajendab teda sillutama teed hankemenetluste võimalikult suuremale avatusele – siht, millele võiks fakultatiivsete hankemenetlusest kõrvaldamise aluste kohaldamine olla takistuseks. Ja teiselt poolt on õiguspärane põhjendada hankemenetlusest kõrvaldamise aluseid üldise huvi eesmärkidega, nagu seda on pakkuja usaldusväärsuse, hoolsuse, ametialase aususe ja tõsiseltvõetavuse tagatised. Nende huvide kaalumise kontrollimiseks kasutab kohus proportsionaalsuse põhimõtet.

54.

Käesolevas kohtuasjas on hankemenetluses osaleva ettevõtja usaldusväärsuse (puudumist) määrav element tema endise juhatuse liikme kuritegelik tegevus sel ajal, kui ta vastutas ettevõtja juhtimise eest. Kas selle süüteo tagajärjed võivad edasi kanduda äriühingule, mida juhatuse liige juhib? Jaatav vastus tuleneb liidu õigusest endast, lähtuvalt eeldusest, et juriidilised isikud tegutsevad ainult oma juhtide kaudu. Seepärast on loogiline, et nende usaldusväärsuse puudumist hinnatakse läbi nende kuritegelike tegude prisma, mille on toime pannud juhtimise eest vastutavad isikud.

55.

Direktiivi 2004/18 artikli 45 lõike 1 in fine kohaselt on võimalik, et teabetaotlused hankemenetlusest kõrvaldamise (kohustusliku, mitte fakultatiivse) aluse kohta teatud raskete süütegude korral on seotud „juriidiliste ja/või füüsiliste isikutega, sealhulgas ettevõtete direktorite ja muude isikutega, kellel on õigus kandidaati või pakkujat esindada, tema nimel otsuseid teha või teda kontrollida“.

56.

See säte näitab seega, et juriidilist isikut juhtivate isikute teatud süüteod on olulised selleks, et see juriidiline isik kohustuslikus korras riigihankemenetluses osalemisest kõrvaldada. Minu arvates ei ole liidu õiguse seisukohast mingit takistust laiendada seda sama põhimõtet (nüüd juba fakultatiivselt) teist tüüpi süütegudele ja ka juriidiliste isikute juhatuse liikmete eeskirjadevastasele tegevusele, kuna nende tagajärjed on seotud viimaste ametialaste käitumisreeglitega.

57.

Tõsi on, et direktiivi 2004/18 artikli 45 lõige 2 erinevalt lõikest 1 sellekohast sõnaselget sätet ei sisalda. Ma ei leia siiski, et selle nimetamata jätmine oleks määrav selleks, et takistada, et liikmesriigi õiguses võiks siduda mõne juriidiliste isikute hankemenetlusest kõrvaldamise fakultatiivse aluse nende juhatuse liikmete eeskirjadevastase tegevusega.

58.

Nagu ma ette ütlesin, annab direktiivi 2004/18 artikli 45 lõike 2 viimane lõik liikmesriikidele hankemenetlusest kõrvaldamise fakultatiivsete aluste „kohaldamise tingimuste“ kindlaks määramiseks ulatusliku kaalutlusõiguse. Selle vabaduse kasutamisel võivad liikmesriigi õigusnormid, milles sätestatakse teatud aluste konkreetsed jooned (näiteks hankemenetluses osaleva ettevõtja usaldusväärsuse kohta), sisaldada olulise tegurina äriühingu juhatuse liikmete ametialase väärikuse vastast tegevust.

59.

Samamoodi ja kuna liikmesriigid võivad need tingimused vabalt piiritleda, ei takista miski, et fakultatiivsete hankemenetlusest kõrvaldamise aluste hindamiseks võetakse siseriiklikus õiguses arvesse, et ettevõtja ei ole lahutatud oma juhatuse liikme kuritegelikust tegevusest, kui see „on seotud ametialaste käitumisreeglitega“. Riigi seadusandjal ja vajaduse korral kohtul, millel tuleb lahendada kohtuvaidlus, tuleb samuti hinnata, milliseid asjassepuutuvaid näitajaid või tegureid võib kasutada selleks, et välja selgitada, kas selline lahutamine on toimunud või mitte.

60.

Nende tegurite hulgas on need, mida on eelotsusetaotluse esitanud kohus konkreetselt nimetanud, nimelt tegevuse omaalgatuslik lahutamine, suuremal või vähemalt määral ette nähtud „süüst vabastavad toimingud“, ajahetk ja menetluse etapp, millal see tegevusest lahutamine peab toimuma. Kordan, et liikmesriikide kohtutel tuleb piiritleda nende elementide ulatus, mis on tegelikult vaid liikmesriigi seadusandja tehtud „täpsustused“ fakultatiivse hankemenetlusest kõrvaldamise aluse ja tõendite piiritlemiseks, millega seda alust tuleb kontrollida. ( 20 )

61.

Consiglio di Stato (kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) juhib oma küsimuse sõnastamisel tähelepanu sellele, et CCP artikli 38 lõike 1 punkt c ühelt poolt „laiendab“ süüdimõistvatest kohtuotsustest teavitamise kohustust, laiendades seda juhule, kus niisugune otsus on tehtud hankemenetluses osalevate ettevõtjate juhtivtöötajate kohta; ja teiselt poolt „näeb ette“, et asjaolu, et „ettevõtja ei tõenda“, et ta on oma tegevuse nende isikute kuritegelikust tegevusest lahutanud, kujutab endast hankemenetlusest kõrvaldamise alust.

62.

Seega tuleb siin just esitatud argumentidest lähtuvalt kinnitada, et direktiiv 2004/18 ei takista liikmesriigi seadusandjal seda fakultatiivset hankemenetlusest kõrvaldamise alust täpsustada nii, nagu seda on tehtud CCP-s. Ma ei näe, kuidas see võiks kahjustada asutamisvabadust ja teenuste osutamise vabadust. Pealegi on tegu hankemenetlusest kõrvaldamise põhjusega, millega kaitstakse üldist huvi, et pakkujad oleksid usaldusväärsed, hoolsad ja ametialaselt ausad.

63.

Samamoodi ei anna minu arvates arutelule midagi olulist juurde see, et eelotsusetaotluse esitanud kohus nimetab (pigem üldiselt ja mitte liiga läbimõeldud sõnastuses) „sellis[eid] liidu õiguse põhimõt[teid] nagu õiguspärase ootuse kaitse põhimõte, õiguskindluse põhimõte, võrdse kohtlemise põhimõte, proportsionaalsuse põhimõte ja läbipaistvuspõhimõte, menetluse koormamise keeld ja põhimõte, et riigihangete turg peab olema konkurentsile maksimaalselt avatud […]“.

64.

Lõpuks see, et direktiivi 2004/18 artikli 45 lõike 2 punktis c ei ole ettevõtja lahutamist oma juhatuse liikmete süütegudest sõnaselgelt nimetatud, ei tähenda, et liikmesriigi seadusandja ei võiks seda tegurit CCP vastavasse artiklisse sisse võtta. Nagu ma juba üle kinnitasin, on liikmesriikide pädevuses määrata oma siseriiklikus õiguses kindlaks direktiivi 2004/18 artikli 45 lõike 2 „kohaldamise tingimused“.

65.

Seega on niisugune õigusnorm nagu CCP artikli 38 lõike 1 punkt c, mille alusel võib keelata hankes osaleda ettevõtjatel, kes ei tõenda, et nad on teatud süütegudest, ( 21 ) mille on varem toime pannud nende juhid, täielikult ja tegelikult lahutatud, liidu õigusega kooskõlas.

66.

Asja arutav kohus rõhutab „hankija kaalutlusõigust“, mis võimaldab sellel „kehtestada tegelikult“ (hankemenetluses osalevatele ettevõtjatele) teavitamiskohustuse, „mida seadus ei näe ette“. See hankija on tema sõnul kehtestanud lisaks „lojaalse koostöö kohustuse, mis on ebatäpselt piiritletud, kui mitte arvestada viidet üldisele heausksuse tingimusele“.

67.

Kuna nende Consiglio di Stato (kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) märkustega seatakse kahtluse alla haldusasutuse tegevus, kelle üle ta teostab kohtulikku kontrolli, on selle kõrgeima kohtu pädevuses teha sellest järeldused oma siseriiklikus õiguses. ( 22 ) Eelotsusetaotlusele antud vastus ei tohi sekkuda liikmesriikide kohtute pädevusalasse.

68.

Lisaks tuleb meelde tuletada, et eelotsuse küsimus esitatakse selleks, et välja selgitada, kas liikmesriigi seadus on direktiiviga 2004/18 vastuolus. Ja sellest seisukohast tulebki vastuses CCP artikli 38 lõike 1 punkti h sisu, nüüd koostoimes direktiivi 2004/18 artikli 45 lõike 2 punktiga g, analüüsida.

69.

Selgub aga (nagu tuleb välja Bolzano provintsi seisukohtadest), et pakkujat ei kõrvaldatud hankemenetlusest sellel alusel, vaid seepärast, et tema vaikimine näitas, et ta ei ole oma juhatuse liikme kuritegelikust tegevusest lahutatud. Seepärast näib, et ei ole otseselt vaja tõlgendada direktiivi 2004/18 artikli 45 lõike 2 punkti g, kui käesolevas asjas ei ole kohaldatud siseriiklikku õigusnormi, millega on üle võetud selle direktiivi see konkreetne artikkel.

70.

Isegi sel juhul arvan, et siseriiklikku õigusnormi ei saa selles küsimuses kuidagi pidada vastuolus olevaks, sest selle sisu langeb peamises osas ülevõetava liidu õigusnormi omaga kokku. Mõlemad nõuavad pakkujatelt, et nende poolt hankijale esitatav teave ei ole vale. Direktiivi 2004/18 artikli 45 lõike 2 punktis g on lisatud, et pakkujad võib hankemenetlusest kõrvaldada mitte ainult valeandmete esitamise korral, vaid ka siis, kui nad ei esita teavet „kvalitatiivse valiku kriteeriumide“ kohta (direktiivi II jaotise VII peatüki 2. jagu).

71.

Igal juhul võib asjaolu, et hankijale jäetakse endise juhatuse liikme kriminaalsetest tegudest teatamata, olla veel üks – nagu ma kohe analüüsin – hindamiselement liikmesriigi kohtu jaoks, et otsustada, kas on raskelt eksitud ametialaste käitumisreeglite vastu.

72.

Kuigi Consiglio di Stato (kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) küsimus ei puuduta otseselt seda hankemenetlusest kõrvaldamise alust, ei takista miski Euroopa Kohtul esitada talle oma kaalutlused selle kohta, nagu ma eespool märkisin. Pooled keskendusid oma argumentides kohtuistungil Euroopa Kohtu enda palvel just sellele küsimusele.

73.

Direktiivi 2004/18 artikli 45 lõike 2 punktis d nimetatud „eksimus ametialaste käitumisreeglite vastu“ hõlmab igasugust süülist tegevust, mis kahjustab ettevõtja ametialast usaldusväärsust. ( 23 ) Mõiste „raske eksimine“ viitab tegevusele, mis näitab tahtlust või teatava raskusastmega hooletust. ( 24 ) Süüdimõistev kohtuotsus on, isegi kui see ei ole jõustunud, ( 25 ) sobiv näitaja selleks, et kuriteo raskusastmega tegusid liigitada raskeks eksimuseks ametialaste käitumisreeglite vastu. ( 26 ) Kohtuotsus iseenesest on objektiivselt kontrollitav põhjendusvahend pakkuja juhtimisviisi kohta.

74.

Nende eelduste põhjal ja arvestades nende süütegude laadi, milles Mantovani juhatuse liige süüdi mõisteti ja mis näitavad kahtlemata, et ta on eksinud ametialaste käitumisreeglite vastu, võib asjaolu, et Mantovani ei ole sellest tegevusest lahutatud, õiguspäraselt kuuluda selle hankemenetlusest kõrvaldamise põhjuse alla.

75.

Selleks on vaja eristada sisulist plaani sellest, mis puudutab faktiliste asjaolude tõendamist. Viimase suhtes aitab direktiivi 2004/18 artikli 45 lõige 3 visandada selle teabe loogikat ja süsteemsust, mida hankija võib pakkuja usaldusväärsuse hindamiseks kasutada.

76.

Viidatud õigusnorm nõuab, et hankijad võtaksid tõendina vastu selles loetletud dokumendid artikli 45 lõikes 1 ja lõike 2 punktides a, b, c, e ja f nimetatud juhtudel. Need on juhud, kus on võimalik (suhteliselt kergesti) tegevust ametlikult tuvastada avalik-õiguslike asutuste registrikannete või nende väljastatud tõendite kaudu.

77.

Seevastu ülejäänud juhtudel (mis vastavad nimelt direktiivi 2004/18 artikli 45 lõike 2 punktidele d ja g) niisuguseid dokumentidega seotud tingimusi seatud ei ole. On loogiline, et see on nii, sest nende hankemenetlusest kõrvaldamise põhjuste puhul (raskelt eksimine ametialaste käitumisreeglite vastu ja valeandmete esitamine või nõutava teabe esitamata jätmine) on tõendamisvõimalused rohkem lahtised. Raske oleks leida eri liikmesriikides ühtset taset, mis võimaldaks ühetaoliselt kehtestada nende asjaolude ametlikult tuvastamise vahendeid või mehhanisme.

78.

Hankemenetlusest kõrvaldamise fakultatiivsete aluste puhul, mille kohta ei ole ametlikku tuvastamisvahendit ette nähtud, nagu see on ametialaste käitumisreeglite vastu raskelt eksimise puhul, ei ole hankija kaalutlusruum seotud ühegi eelnevalt kindlaks määratud dokumendi või sertifikaadiga. Niisugust eksimust võib hinnata hankijale mis tahes viisil teadaolevatest asjassepuutuvatest asjaoludest lähtuvalt.

79.

Tõendamise suhtes ei tohi unustada, et käesolevas kohtuasjas ei avaldanud keegi kahtlusi, et on olemas nõuetekohaselt dokumenteeritud (kokkuleppemenetluses tehtud) süüdimõistev kohtuotsus Mantovani juhatuse liikme suhtes ametialaste käitumisreeglite seotud süütegude toimepanemise kohta ajal, kui ta täitis selle äriühingu juhtimise ülesandeid.

80.

Sellest ümberlükkamatust asjaolust lähtuvalt on nende liikmesriigi kohtute pädevuses, kes Mantovani nõuet menetlevad, välja selgitada, kas hankemenetluses osalev äriühing oli või mitte oma juhi kuritegelikust tegevusest tegelikult ja täielikult lahutatud. Arutelu läheb selles punktis seega üle plaani, mida ma nimetasin sisuliseks, eemaldudes lihtsalt menetluslikust plaanist.

81.

Selles vaidluses tuleb otsustada Mantovani tegevuse üle mitte ainult teo kvalifitseerimise aspektist, vaid ka hankija reaktsiooni proportsionaalsuse seisukohast. Üks element, mis võib seda mõjutada, on ajavahe kuritegeliku käitumise, ettevõtja tegevuse ja hanketeate kuupäeva vahel.

82.

Minu arvates on CCP-s ette nähtud tähtaeg (üks aasta enne hanketeate kuupäeva) mõistlik selleks, et kaaluda juhatuse liikme tegevuse ja ettevõtja vahelist seostatust seoses hankemenetlusele vahetult eelneva tegevusega. Lisaks ei eelda see tähtaeg äriühingu kokkumängu juhatuse liikme tegevusega absoluutset eeldust, sest tal on lubatud tõendada oma tegelikku ja täielikku lahutatust sellest.

83.

Lõpuks ei usu ma, et hindamispädevus, mis on siseriikliku õigusnormiga hankijale antud, viiksid paratamatult ebaproportsionaalse tulemuseni. Vastupidi, ma arvan, et CCP artikli 38 lõike 1 punkt c järgib vajalikku tasakaalu kasutatud vahendite ja taotletava eesmärgi vahel, milleks on üksnes hoida nendest valikumenetlustest eemal pakkujad, kes ei ole usaldust väärt, just nimelt seetõttu, et nad ei ole teatud aja piires oma juhatuse liikmete varasemast kuritegelikust käitumisest lahutatud.

84.

Lõpuks ei ole pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamine automaatne, ( 27 ) vaid toimub hoolika ad casum hindamise tulemusel, mida peab tegema hankija. Samuti ei sea see pakkujat raskesse olukorda tema õigusliku seisukoha kaitsmisel, sest on tagatud tõhusa kohtuliku kontrolli võimalus selle üle, kuidas on riigiasutused kasutanud oma hindamispädevust ettevõtja ametialaste kohustuste täitmise küsimuses.

85.

Kokkuvõttes ei leia ma alust, mis põhjendaks, et siseriiklik õigusnorm, mille kohta on esitatud eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimus, on liidu õigusega vastuolus.

86.

Kõike eespool öeldut arvestades teen ettepaneku vastata Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) küsimusele järgmiselt:

Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta artikli 45 lõike 2 punktidega c, d ja g ning lõikega 3 ei ole vastuolus siseriiklik õigusnorm, millega on hankijal lubatud: