ORDONNANCE DE LA COUR (sixième chambre)

21 janvier 2016 (*)

«Pourvoi – Marque communautaire – Règlement (CE) n° 207/2009 – Article 43, paragraphe 2 – Modification de la demande de marque communautaire – Requalification d’une marque de couleur en marque figurative – Article 7, paragraphe 1, sous b) – Absence de caractère distinctif – Refus d’enregistrement – Marque de couleur constituée par certaines nuances de la couleur verte»

Dans l’affaire C‑170/15 P,

ayant pour objet un pourvoi au titre de l’article 56 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, introduit le 10 avril 2015,

Enercon GmbH, établie à Aurich (Allemagne), représentée par M^e R. Böhm, Rechtsanwalt,

partie requérante,

l’autre partie à la procédure étant:

Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI),

partie défenderesse en première instance,

LA COUR (sixième chambre),

composée de M. A. Arabadjiev, président de chambre, MM. J.‑C. Bonichot et S. Rodin (rapporteur), juges,

avocat général: M. M. Wathelet,

greffier: M. A. Calot Escobar,

vu la décision prise, l’avocat général entendu, de statuer par voie d’ordonnance motivée, conformément à l’article 181 du règlement de procédure de la Cour,

rend la présente

Ordonnance

1        Par son pourvoi, Enercon GmbH (ci-après «Enercon») demande l’annulation de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 28 janvier 2015, Enercon/OHMI (Dégradé de cinq nuances de la couleur verte) (T‑655/13, EU:T:2015:49, ci-après l’«arrêt attaqué»), par lequel celui-ci a rejeté son recours tendant à l’annulation de la décision de la première chambre de recours de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) du 11 septembre 2013 (affaire R 247/2013-1) relative à une demande d’enregistrement d’un dégradé de cinq nuances de la couleur verte comme marque communautaire (ci-après la «décision litigieuse»).

 Le cadre juridique

2        Le règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), a été abrogé et remplacé par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1), entré en vigueur le 13 avril 2009.

3        L’article 7 du règlement n° 207/2009, intitulé «Motifs absolus de refus», dispose, à son paragraphe 1, sous b):

«Sont refusés à l’enregistrement:

[...]

b)      les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif».

4        L’article 26 dudit règlement, intitulé «Conditions auxquelles la demande doit satisfaire», prévoit:

«1.      La demande de marque communautaire doit contenir:

a)      une requête en enregistrement d’une marque communautaire;

b)       les indications qui permettent d’identifier le demandeur;

c)      la liste des produits ou des services pour lesquels l’enregistrement est demandé;

d)      la reproduction de la marque.

[...]

3.      La demande de marque communautaire doit satisfaire aux conditions prévues par le règlement d’exécution visé à l’article 162, paragraphe 1, ci-après dénommé ‘le règlement d’exécution’.»

5        L’article 43 du règlement n° 207/2009, intitulé «Retrait, limitation et modification de la demande», dispose, à son paragraphe 2:

«Par ailleurs, la demande de marque communautaire ne peut être modifiée, à la requête du demandeur, que pour rectifier le nom et l’adresse du demandeur, des fautes d’expression ou de transcription ou des erreurs manifestes pour autant qu’une telle rectification n’affecte pas substantiellement la marque ou n’étende pas la liste des produits ou services. Si les modifications portent sur la représentation de la marque ou la liste des produits ou services, et lorsque ces modifications sont apportées après la publication de la demande, celle-ci est publiée telle que modifiée.»

6        La règle 3 du règlement (CE) n° 2868/95 de la Commission, du 13 décembre 1995, portant modalités d’application du règlement n° 40/94 (JO L 303, p. 1), tel que modifié par le règlement (CE) n° 1041/2005 de la Commission, du 29 juin 2005 (JO L 172, p. 4, ci‑après le «règlement n° 2868/95»), est ainsi rédigée:

«1.      Si le demandeur ne revendique pas de représentation graphique ni de couleur particulière, la marque est reproduite dans la demande en écriture standard, par exemple en lettres, chiffres et signes de ponctuation dactylographiés. Elle peut comporter des minuscules et des majuscules et est publiée et enregistrée par l’Office sous cette forme.

2.      Dans tous les cas autres que celui visé au paragraphe 1 et sauf si la demande est déposée par des moyens électroniques, la marque est reproduite sur une feuille séparée de la feuille sur laquelle apparaît le texte de la demande. Les dimensions de la feuille sur laquelle la marque est reproduite ne dépassent pas le format DIN A4 (29,7 cm × 21 cm), la surface utilisée pour la reproduction (format de composition) ne dépassant pas 26,2 cm × 17 cm. Une marge d’au moins 2,5 cm est prévue à gauche. Si la position exacte de la marque n’est pas évidente, elle est indiquée par la mention ʻhautʼ sur chaque reproduction. La reproduction de la marque doit être d’une qualité suffisante pour permettre sa réduction ou son agrandissement au format des textes publiés au Bulletin des marques communautaires, soit au maximum 16 cm de haut × 8 cm de large.

3.      Dans les cas régis par le paragraphe 2, mention en est faite dans la demande. Celle-ci peut contenir une description de la marque.

4.      Si l’enregistrement d’une marque tridimensionnelle est demandé, mention en est faite dans la demande. La représentation consiste en une reproduction photographique ou une représentation graphique de la marque. Elle peut contenir jusqu’à six vues en perspective de la marque.

5.      Si l’enregistrement est demandé en couleur, la représentation de la marque visée au paragraphe 2 se compose de la reproduction en couleur de la marque. Les couleurs dont la marque se compose sont également indiquées en lettres et une référence à un code de couleurs reconnu peut être ajoutée.

6.      Lorsque l’enregistrement d’une marque sonore est demandé, la représentation de la marque se compose d’une représentation graphique du son, en particulier d’une notation musicale; lorsque la demande est déposée par des moyens électroniques, elle peut être accompagnée d’un dossier électronique contenant le son. Le président de l’Office arrête les formats et la dimension maximale du dossier électronique.»

7        La règle 9 du règlement n° 2868/95, intitulée «Examen des conditions de fixation d’une date de dépôt et des conditions de forme du dépôt», dispose, à son paragraphe 3:

«Si, après qu’une date de dépôt a été accordée, il s’avère à l’examen que:

a)      il n’est pas satisfait aux conditions énoncées aux règles 1, 2 et 3 ou aux autres conditions de forme du dépôt prévues par le règlement ou par les présentes règles;

[...]

l’Office invite le demandeur à remédier, dans le délai qu’il lui impartit, aux irrégularités constatées.»

 Les antécédents du litige

8        Les antécédents du litige ont été exposés aux points 1 à 7 de l’arrêt attaqué dans les termes suivants:

«1      Le 19 juillet 2012, la requérante, [Enercon], a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’[OHMI], en vertu du règlement [n° 207/2009].

2      

[...]

3      Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent des classes 7, 16 et 28 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante:

–        classe 7: ‘Éoliennes’;

–        classe 16: ‘Modèles réduits et kits de modèles réduits d’éoliennes en tant que matériel didactique’;

–        classe 28: ‘Modèles réduits et kits de modèles réduits d’éoliennes en tant que jouets’.

4      La marque demandée, reproduite au point 2 [de l’arrêt attaqué], est identifiée dans le formulaire de demande en tant que ‘marque de couleur en tant que telle’ correspondant à la description suivante: ‘La marque est constituée de cinq bandes de couleur directement accolées les unes aux autres, dont la largeur représente plusieurs fois la hauteur et dont les couleurs sont, de haut en bas, le vert très clair, le vert clair, le vert moyen, le vert foncé et le vert très foncé’. Au cours de la procédure d’examen, la requérante a demandé de compléter la description en ajoutant que chaque nuance de la couleur verte représentait un cinquième de la marque.

5      Par décision du 3 décembre 2012, l’examinateur a rejeté la demande de marque communautaire pour tous les produits demandés au motif que la marque demandée n’était pas distinctive pour ces produits. Il a indiqué que les couleurs de la marque demandée ne présentaient aucune particularité indiquant que les produits provenaient d’une entreprise déterminée, mais apparaissaient plutôt comme un élément des produits en cause. En outre, l’examinateur a rejeté la demande de requalification de la marque demandée en marque figurative, introduite par la requérante, au motif que cette demande n’était pas conforme à la finalité de l’article 43, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009 et qu’elle n’était pas expressément formulée.

6      Le 1^er février 2013, la requérante a formé un recours auprès de l’OHMI, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009, contre la décision de l’examinateur.

7      Par [la décision litigieuse], la première chambre de recours de l’OHMI a rejeté le recours. Elle a considéré, en substance, que la marque demandée était dépourvue de tout caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009. Plus particulièrement, elle a estimé que la marque demandée, consistant en un dégradé de cinq nuances de la couleur verte, pourrait être perçue comme une décoration liée aux produits, à savoir leur caractère écologique, ou un ornement servant à des fins esthétiques comme l’intégration des installations dans la nature. De surcroît, la demande de requalification de la marque demandée en marque figurative a été rejetée par la chambre de recours au motif que le contenu essentiel de la marque s’en trouverait modifié.»

 La procédure devant le Tribunal et l’arrêt attaqué

9        Par requête déposée au greffe du Tribunal le 9 décembre 2013, Enercon a introduit un recours tendant à l’annulation de la décision litigieuse en invoquant deux moyens.

10      Ayant écarté les deux moyens, le Tribunal a rejeté le recours dans son ensemble.

 Les conclusions du pourvoi

11      Par son pourvoi, Enercon demande à la Cour:

–        d’annuler l’arrêt attaqué ainsi que la décision litigieuse, et

–        de condamner l’OHMI aux dépens.

 Sur le pourvoi

12      En vertu de l’article 181 du règlement de procédure de la Cour, lorsqu’un pourvoi est, en tout ou en partie, manifestement irrecevable ou manifestement non fondé, cette dernière peut, à tout moment, sur proposition du juge rapporteur, l’avocat général entendu, décider de rejeter totalement ou partiellement ce pourvoi par voie d’ordonnance motivée, et ce sans ouvrir la procédure orale.

13      Il y a lieu de faire application de cette disposition en l’espèce.

 Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’article 43, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009

14      Dans le cadre de son premier moyen, Enercon fait valoir que l’article 43, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009 ne s’opposait pas à la requalification de la marque de couleur dont l’enregistrement était demandé en une marque figurative.

15      Dans la première branche du premier moyen, Enercon prétend que l’indication de la catégorie de marque ne fait pas partie de la demande d’enregistrement de marque communautaire elle-même, au sens de l’article 43, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009, lu en combinaison avec l’article 26, paragraphe 1, de celui-ci. Il s’ensuit, selon cette société, que la modification d’une telle indication est régie par la règle 9, paragraphe 3, sous a), du règlement n° 2868/95, et non par l’article 43, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009.

16      Il convient de préciser, à cet égard, qu’Enercon ne conteste pas le fait que la règle 3 du règlement n° 2868/95 distingue plusieurs catégories de marques, mais prétend que la notion de demande d’enregistrement de marque communautaire, au sens de l’article 43, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009, doit être interprétée à la lumière de l’article 26, paragraphe 1, de ce règlement. Or, cette dernière disposition n’exigerait pas qu’une telle demande mentionne la catégorie de marque.

17      Toutefois, il importe de souligner que, selon l’article 26, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009, une demande d’enregistrement de marque communautaire doit satisfaire «aux conditions prévues par le règlement d’exécution visé à l’article 162, paragraphe 1», du règlement n° 207/2009, c’est-à-dire aux conditions prévues par le règlement n° 2868/95. Ainsi, une telle demande doit nécessairement mentionner celle des catégories visées à la règle 3 du règlement n° 2868/95 dont relève la marque concernée.

18      En outre, la règle 9 du règlement n° 2868/95, à laquelle fait référence la requérante au pourvoi, s’applique aux irrégularités relatives aux conditions de forme du dépôt de la demande d’enregistrement, et non pas à la modification de celle-ci.

19      Il ressort de ce qui précède que c’est à bon droit que le Tribunal a considéré que la demande d’Enercon tendant à ce que, concernant la catégorie dont relève la marque dont l’enregistrement est demandé, l’indication «marque de couleur en tant que telle» soit remplacée par l’indication «marque figurative de couleur» constituait une demande de modification de la demande d’enregistrement de marque communautaire, au sens de l’article 43, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009.

20      Par la seconde branche du premier moyen, Enercon fait valoir que l’article 43, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009 ne pouvait faire obstacle à la requalification sollicitée, puisque celle-ci n’était pas de nature à affecter substantiellement la marque dont l’enregistrement est demandé. La requérante relève que l’indication de la catégorie de marque dans une demande d’enregistrement ne constitue qu’une exigence formelle sans effet sur la reproduction du signe concerné.

21      À cet égard, il ressort du libellé même de l’article 43, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009 que la modification d’une demande de marque communautaire, à la requête de demandeur, n’est autorisée «que pour rectifier le nom et l’adresse du demandeur, des fautes d’expression ou de transcription ou des erreurs manifestes» et qu’une telle rectification ne peut intervenir que «pour autant qu’[elle] n’affecte pas substantiellement la marque ou n’étende pas la liste des produits ou services». Dès lors, cette dernière restriction ne s’applique que dans le cas où la demande de modification est justifiée par l’un des motifs expressément prévus par cette disposition. Dans le cas contraire, une telle demande doit être rejetée sans qu’il soit nécessaire d’examiner si la rectification sollicitée affecterait substantiellement la marque ou étendrait la liste des produits ou des services.

22      En l’espèce, après avoir relevé à juste titre, au point 16 de l’arrêt attaqué, que la modification sollicitée par Enercon ne concernait ni le nom ou l’adresse du demandeur, ni une faute d’expression ou de transcription, ni encore une erreur manifeste, c’est à bon droit que le Tribunal a considéré que l’article 43, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009 faisait obstacle à une telle modification.

23      Il s’ensuit que la seconde branche du premier moyen ne saurait être accueillie.

24      Eu égard à ce qui précède, il y a lieu de rejeter le premier moyen comme étant manifestement non fondé.

 Sur le second moyen, tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009

25      Le second moyen est subdivisé en trois branches.

26      Par la première branche du second moyen, Enercon fait valoir que le Tribunal aurait commis une erreur de droit en appréciant le caractère distinctif de la marque dont l’enregistrement est demandé en fonction de la catégorie de marque telle que choisie et indiquée dans la demande d’enregistrement, et non pas en fonction de la catégorie telle que perçue par le public pertinent. En effet, selon Enercon, cette perception ne serait pas influencée par le choix du demandeur, celui-ci étant inconnu de ce public. En outre, ce choix ne serait qu’une exigence formelle et ne revêtirait pas un caractère irréversible qui primerait sur la perception, par ledit public, de la catégorie de marque.

27      Dans une deuxième branche du second moyen, Enercon soutient que le public pertinent percevra la marque dont l’enregistrement est demandé comme une marque figurative et non comme une marque de couleur, et reproche ainsi au Tribunal de ne pas avoir tenu compte de ce caractère figuratif.

28      Il convient de relever à cet égard que, par ces arguments, la requérante au pourvoi cherche, en réalité, à contourner les exigences découlant de l’article 43, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009. Or, ainsi qu’il a été rappelé aux points 21 et 22 de la présente ordonnance, cette disposition n’autorise pas la requalification de la catégorie de marque communautaire choisie par le demandeur dans sa demande d’enregistrement en une autre catégorie de marque.

29      En effet, si le Tribunal devait examiner le caractère distinctif de la marque dont l’enregistrement est demandé non pas au regard de la catégorie de marque choisie par le demandeur dans sa demande d’enregistrement, mais également au regard de toute autre catégorie qui pourrait paraître pertinente, l’obligation, pour ce demandeur, d’indiquer la catégorie de marque dont l’enregistrement est demandé et l’impossibilité, découlant de l’article 43, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009, de modifier ultérieurement cette catégorie seraient dépourvues de tout effet utile.

30      En l’espèce, le signe dont l’enregistrement comme «marque de couleur en tant que telle» a été demandé est exclusivement constitué de cinq bandes de largeur et de longueur identiques suivant un dégradé de la couleur verte allant du plus clair au plus foncé, du haut vers le bas. Ce n’est que sur cette demande d’enregistrement que la perception du public pertinent peut se fonder.

31      Or, selon une jurisprudence établie de la Cour, à laquelle le Tribunal a d’ailleurs fait référence au point 26 de l’arrêt attaqué, sauf circonstances exceptionnelles, les couleurs n’ont pas un caractère distinctif ab initio, mais peuvent éventuellement l’acquérir à la suite d’un usage lié aux produits ou aux services visés par la demande de marque communautaire (voir, en ce sens, arrêts Libertel, C‑104/01, EU:C:2003:244, points 66 et 67; Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, point 39, ainsi que KWS Saat/OHMI, C‑447/02 P, EU:C:2004:649, point 79).

32      Eu égard à ce qui précède, c’est à bon droit que le Tribunal a tenu compte, afin d’apprécier le caractère distinctif de la marque dont l’enregistrement est demandé, de la catégorie choisie par Enercon dans sa demande d’enregistrement de marque communautaire.

33      Il s’ensuit que les première et deuxième branches du second moyen doivent être rejetées comme étant manifestement non fondées.

34      Dans une troisième branche du second moyen, Enercon fait valoir que la marque dont l’enregistrement est demandé n’est pas dépourvue de caractère distinctif.

35      Force est toutefois de constater que, par la troisième branche du second moyen, Enercon vise en réalité à remettre en cause les appréciations factuelles auxquelles le Tribunal s’est livré et tente d’obtenir de la Cour un nouvel examen des éléments de fait et des éléments de preuve, sans invoquer une quelconque dénaturation de ceux-ci par le Tribunal.

36      Par suite, la troisième branche du second moyen doit être écartée comme étant manifestement irrecevable.

37      Il s’ensuit que le second moyen doit être rejeté dans son ensemble.

38      Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que le pourvoi doit être rejeté dans son intégralité comme étant, en partie, manifestement irrecevable et, en partie, manifestement non fondé.

 Sur les dépens

39      En application de l’article 137 du règlement de procédure, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 184, paragraphe 1, du même règlement, il y a lieu de statuer sur les dépens dans l’ordonnance qui met fin à l’instance.

40      La présente ordonnance étant adoptée avant la notification de la requête à la partie défenderesse en première instance et, par conséquent, avant que celle-ci n’ait pu exposer des dépens, il convient de décider que Enercon supportera ses propres dépens.

Par ces motifs, la Cour (sixième chambre) ordonne:

1)      Le pourvoi est rejeté.

2)      Enercon GmbH supporte ses propres dépens.

Signatures

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* Langue de procédure: l’allemand.