1.

Total Marketing Services, kes on Total Raffinage Marketingi (varem Total France SA, edaspidi „Total France”) õigusjärglane, nõuab käesolevas apellatsioonkaebuses, et tühistataks Euroopa Liidu Üldkohtu otsus Total Raffinage Marketing vs. komisjon ( 2 ), millega Üldkohus jättis põhiosas rahuldamata tema hagi, milles ta palus esimese võimalusena tühistada osaliselt komisjoni 1. oktoobri 2008. aasta otsus K(2008) 5476 (lõplik) EÜ […] artikli 81 ja EMP lepingu artikli 53 kohase menetluse kohta (juhtum COMP/39.181 – küünlavahad) (edaspidi „vaidlusalune otsus”) ning teise võimalusena vähendada talle määratud trahvi summat.

2.

Ehkki käesolev kohtuasi on tihedalt seotud apellatsioonimenetlusega, mis on algatatud kohtuasjas Total vs. komisjon (C-597/13 P) – milles ma esitan oma ettepaneku samuti täna ‐, tekivad käesoleval juhul täiesti teised õigusküsimused. Need küsimused on peamiselt niisugused: kas Üldkohtu kontroll selle üle, kas hageja osales oletatavas keelatud kokkuleppes teatavatel ajavahemikel, ei ole ebapiisav või ekslik. Käesolev kohtuasi annab seega võimaluse mõningal määral meenutada, kuidas tõendatakse ettevõtja osalemist keelatud kokkuleppes, ning eelkõige täpsustada, mis tingimustel võib tugineda ettevõtja avaliku distantseerumise kriteeriumile.

3.

Üldkohus esitas vaidluse tausta ja vaidlusaluse otsuse sisu kokkuvõtte vaidlustatud kohtuotsuse punktides 1‐17, kust lugeja võib leida üksikasjalikumat teavet.

4.

Käesoleva apellatsioonkaebuse analüüsimise huvides meenutan ainult järgmist.

5.

Euroopa Komisjon tuvastas vaidlusaluses otsuses, et apellant ja tema emaettevõtja Total SA (edaspidi „Total”), kellele kuulub ligi 100% tema aktsiatest, rikkusid koos teiste ettevõtjatega EÜ artikli 81 lõiget 1 ja 2. mai 1992. aasta Euroopa Majanduspiirkonna lepingu (EÜT 1994, L 1, lk 3; edaspidi „EMP leping”) artikli 53 lõiget 1, osaledes Euroopa Majanduspiirkonna (EMP) parafiinvahade turul ja Saksamaa toorparafiini turul sõlmitud keelatud kokkuleppes. Apellant ja tema emaettevõtja Total olid vaidlusaluse otsuse adressaatide hulgas.

6.

Vaidlusalune otsus tehti 2005. aasta kevadel ühe äriühingu antud vihje põhjal algatatud uurimismenetluse tulemusena. Komisjon jõudis selle uurimise käigus järeldusele, et enamik parafiinvaha ja toorparafiini tootjatest EMP‑s – nende hulgas apellant – osales EÜ artikli 81 ja EMP lepingu artikli 53 ühes, mitmeosalises ja vältavas rikkumises, mis hõlmas EMP territooriumi.

7.

Rikkumine seisnes peamiselt kokkulepetes või kooskõlastatud tegevuses seoses hindade kindlaksmääramisega ning parafiinvahasid puudutava tundliku äriteabe vahetamise ja avaldamisega. Teatavate äriühingute osas – kelle hulgas oli ka apellant ‐ puudutas parafiinvahadega seotud rikkumine samuti klientide või turgude jagamist ning puudutas ka Saksa turul lõppklientidele müüdud toorparafiini (vaidlusaluse otsuse põhjendused 2, 95, 328 ja artikkel 1).

8.

Rikkuv tegevus pandi toime konkurentsivastastel koosolekutel, mida osalejad nimetasid „tehnilisteks koosolekuteks” või mõnikord „Blauer Saloni” koosolekuteks, ning „toorparafiini koosolekutel”, mis oli pühendatud spetsiaalselt toorparafiini puudutavatele küsimustele.

9.

Komisjoni sõnul osalesid Total France’i töötajad otseselt rikkumises kogu selle kestuse ajal. Komisjon luges seega Total France’i vastutavaks osalemise eest keelatud kokkuleppes (vaidlusaluse otsuse põhjendused 555 ja 556). Lisaks oli Total France’il 1990. aastast kuni rikkumise lõppemiseni Totalis otseselt või kaudselt 98% suurune osalus. Komisjon leidis, et sel alusel saab eeldada, et Totalil oli otsustav mõju Total France’i tegevuse üle, kuna kaks äriühingut moodustasid sama ettevõtja (vaidlusaluse otsuse põhjendused 557–559).

10.

Käesolevas asjas määratud trahvide summa arvutati suuniste määruse (EÜ) nr 1/2003 artikli 23 lõike 2 punkti a kohaselt määratavate trahvide arvutamise meetodi kohta ( 3 ) alusel, mis kehtisid vastuväiteteatise edastamise ajal.

11.

Nende suuniste alusel määras komisjon apellandi ja tema emaettevõtja trahvi kogusummaks 128163000 eurot (vaidlusaluse otsuse põhjendus 785).

12.

Vaidlusaluse otsuse resolutsioonis on märgitud:

„Artikkel 1

Osaledes viidatud perioodidel vältavas kokkuleppes ja/või kooskõlastatud tegevuses parafiinvahade sektoris ühisturul ja alates 1. jaanuarist 1994 EMP‑s, rikkusid [EÜ] artikli 81 lõiget 1 ning alates 1. jaanuarist 1994 EMP lepingu artiklit 53 järgmised ettevõtjad:

[…]

Total France […]: 3. septembrist 1992 kuni 28. aprillini 2005; ja

[Total]: 3. septembrist 1992 kuni 28. aprillini 2005.

Mis puudutab allpool toodud ettevõtjaid, siis puudutab rikkumine ka nimetatud perioodide osas Saksa turul lõppklientidele müüdud toorparafiini:

[…]

Total France […]: 30. oktoobrist 1997 kuni 12. maini 2004; ja

[Total]: 30. oktoobrist 1997 kuni 12. maini 2004.

Artikkel 2

Artiklis 1 osutatud rikkumiste eest määratakse järgmised trahvid:

[…]

Total France […] solidaarselt [Totaliga]: 128163000 eurot.

[…]”

13.

Apellant esitas Üldkohtu kantseleisse 17. detsembril 2008 saabunud hagiavaldusega vaidlusaluse otsuse peale hagi, milles oli esitatud kokku 11 väidet. 12. väide esitati kohtuistungil Üldkohtus.

14.

Üldkohus lükkas tagasi kõik väited peale kaheksanda, mille kohaselt on 2006. aasta suuniste punktis 24 sätestatud arvutusmeetod õigusvastane. Üldkohus leidis, et määrates kindlaks kordaja, mis peaks peegeldama Total France’i rikkumises osalemise kestust, rikkus komisjon proportsionaalsuse ja võrdse kohtlemise põhimõtteid, sest ta samastas 7 kuu ja 28 päeva pikkuse osalemise (parafiinvahade puhul) ning 6 kuu ja 12 päeva pikkuse osalemise (toorparafiini puhul) terve aasta pikkuse osalemisega. Seepärast alandas Üldkohus apellandile määratud trahvi kogusummat 128163000 eurolt 125459842 eurole.

15.

Seevastu samal kuupäeval kohtuasjas Total vs. komisjon (T‑548/08, EU:T:2013:434) tehtud kohtuotsuses leidis Üldkohus, et võttes arvesse juhtumi asjaolusid, on apellandi emaettevõtjale määratud trahvi summa sobiv (kohtuotsuse punkt 224) ega alandanud seega emaettevõtjale Total määratud trahvi summat samas proportsioonis. Ta lükkas lisaks tagasi kõik väited, mille Total viimases kohtuasjas esitas.

16.

Apellant palub Euroopa Kohtul:

17.

Komisjon palub jätta apellatsioonkaebus rahuldamata ja mõista kohtukulud, sealhulgas Üldkohtu menetluse kohtukulud välja apellandilt.

18.

Pooled esitasid oma seisukohad kirjalikult ja 15. jaanuari 2015. aasta kohtuistungil ka suuliselt.

19.

Apellatsioonkaebust põhjendatakse nelja väitega, mis on järgmised:

20.

Komisjon omalt poolt leiab, et väited, mille eesmärk on lihtsalt saavutada see, et Euroopa Kohus otsustaks teist korda selle üle, mille kohta Üldkohus juba otsuse tegi, on põhiosas vastuvõetamatud. Ta väidab, et igal juhul on need väited põhjendamatud.

21.

Enne tõstatatud küsimuste sisulist analüüsimist tuleb teha mõni märkus esitatud väidete vastuvõetavuse kohta.

22.

On vaieldamatu, nagu komisjon väga õigesti meenutas, et Euroopa Kohus ei hinda uuesti Üldkohtule esitatud hagi, sest niisugune hindamine ei kuulu apellatsioonimenetluses Euroopa Kohtu pädevusse. ( 4 ) Eelkõige puudub Euroopa Kohtul pädevus tuvastada faktilisi asjaolusid ja põhimõtteliselt uurida tõendeid, millele Üldkohus on nende faktiliste asjaolude tuvastamisel tuginenud. Niisugune hindamine ei kujuta endast seega Euroopa Kohtu kontrollile alluvat õiguslikku küsimust, välja arvatud juhul, kui tõendeid on moonutatud. ( 5 )

23.

Rikkumise kestuse kindlaksmääramise kohta on Euroopa Kohus juba täpsustanud, et mõisted „avalik distantseerumine” ja „konkurentsi kahjustava praktika jätkumine” – millele on käesolevat apellatsioonkaebust põhjendavates väidetes eelkõige viidatud – väljendavad faktilisi olukordi, mille olemasolu tuvastab sisulisi küsimusi hindav kohus igal üksikul juhul talle esitatud „teatava hulga kokkulangevuste ja kaudsete tõendite” hindamise põhjal ning „kõikide asjakohaste tõendite ja kaudsete tõendite igakülgse hindamise” tulemusena. Kui need tõendid on hangitud õiguspäraselt, kui on järgitud õiguse üldpõhimõtteid ning tõendamiskohustust ja tõendite esitamist puudutavaid menetlusnorme, on üksnes Üldkohus pädev hindama talle esitatud tõendite tõenduslikku väärtust. Välja arvatud juhul, kui tegemist on nende tõendite moonutamisega, ei kujuta niisugune hinnang seega iseenesest õigusküsimust, mida Euroopa Kohus saaks kontrollida. ( 6 )

24.

Sellegipoolest tuleb vastuvõetavaks tunnistada apellatsioonkaebuse väited, milles ei piirduta hageja keelatud kokkuleppes osalemise kestuse tõendamisel asjakohaseks peetud faktiliste asjaolude sisulise õigsuse ja neile antud hinnangu vaidlustamisega, vaid vaidlustatakse nende asjakohasus ja tähtsus ning tõenduslik väärtus, mille Üldkohus neile andis. ( 7 )

25.

Käesoleval juhul palutakse esitatud esimeses ja kolmandas väites Euroopa Kohtul sisuliselt analüüsida, kas komisjoni valitud ja Üldkohtu heaks kiidetud kriteeriumid ‐ eelkõige kriteerium, mis on seotud apellandi avaliku mittedistantseerumise ja teiste osalejate tajuga ‐, mis peavad tõendama apellandi osalemist nendel kahel täpselt kindlaks määratud ajavahemikul, on õigusvastased või mitte. Selles ulatuses tuleb väited tunnistada vastuvõetavaks.

26.

See – minu arvates oluline – täpsustus tehtud, käsitlen kõigepealt küsimust, kas Üldkohus rikkus õigusnormi, kui ta kontrollis tõendite esitamist apellandi keelatud kokkuleppes osalemise kohta esiteks pärast 11. ja 12. mai 2004. aasta koosolekut ning teiseks ajavahemikul 26. maist 2000 kuni 26. juunini 2001, ning viitas seejuures asjaolule, et apellant ei distantseerunud nendel perioodidel nimetatud kokkuleppest avalikult, ja sellele, kuidas teised keelatud kokkuleppes osalejad tajusid, kas apellant osales selles või mitte.

27.

Apellandi esitatud esimest ja kolmandat väidet analüüsin seega koos.

28.

Oma esimeses väites kinnitab apellant, et Üldkohus rikkus mitut õigusnormi, kui ta nõustus komisjoni lähenemisega, mille kohaselt osales apellant rikkumises kuni 28. aprillini 2005.

29.

Tuginedes üksnes seisukohale, et apellant ei tõendanud, et ta distantseerus keelatud kokkuleppest avalikult, pööras Üldkohus esiteks tõendamiskoormise apellandi rikkumises osalemise kestuse tõendamise osas ümber, ehkki ta pidi kontrollima, kas komisjon on täitnud oma kohustuse tõendada, et rikkumine jätkus katkestusteta ajavahemikul 12. maist 2004 kuni 28. aprillini 2005, sest apellant ei olnud osalenud salajases suhtlemises pärast viimast kuupäeva.

30.

Teiseks tõlgendas Üldkohus tema arvates valesti Euroopa Kohtu praktikat ja omaenese kohtupraktikat, sedastades üldpõhimõtte, mille kohaselt välistab see, kui ei distantseerutud avalikult, põhimõtteliselt rikkumise lõppemise. Viidatud kohtupraktikas sedastatud avaliku distantseerumise nõue on tema sõnul seletatav ettevõtja osalemisega salajastel koosolekutel ja kaudsete tõenditega katkematust kooskõlastamisest vaidlusalusel ajavahemikul.

31.

Kolmandaks luuakse Üldkohtu seisukohaga eeldus, mis sisaldab endas meelevaldsuse ja õiguskindluse puudumise ohtu, sest komisjon võib nii tõendada ettevõtja osalemise keelatud kokkuleppes kogu selle kestuse jooksul, kui see ettevõtja osales kasvõi ühel konkurentsi kahjustaval koosolekul ega distantseerunud sellest kokkuleppest avalikult. Käesolevas asjas puudutavad asjaolud, mida Üldkohus kirjeldas vaidlustatud kohtuotsuse punktides 375 ja 376, keelatud kokkuleppe organiseerinud ettevõtja puhtalt ühepoolseid ettevõtmisi, mis võivad äärmisel juhul tõendada, et see ettevõtja soovis, et apellant osaleks kolmel viimasel tehnilisel koosolekul. Apellant ei reageerinud nendele ettevõtmistele aga kuidagi. Lisaks pööratakse tõendamiskoormis ümber Üldkohtu seisukohaga (mida on väljendatud vaidlustatud kohtuotsuse punktis 380), et ainuüksi asjaolu, et apellant ei osalenud viimastel tehnilistel koosolekutel, ei tõenda, et ta ei kasutanud eelmistel koosolekutel – millel ta osales – saadud teavet ega saanud seega nendel koosolekutel sõlmitud kokkulepetest kasu. Sellele arutluskäigule kõneleb ka vastu asjaolu, et keelatud kokkulepe esines üksteisele järgnevate kooskõlastamiste vormis, mis toimusid väga lühikeste ajavahemike, keskmiselt iga kolme või nelja kuu tagant.

32.

Komisjon väidab, et isegi eeldusel, et esimest väidet tuleb pidada vastuvõetavaks, on see igal juhul põhjendamatu.

33.

Komisjoni arvates tõlgendab apellant kohtupraktikat vääralt. Apellant viitab peamiselt Üldkohtu otsustele, milles käsitleti iga kord eraldi juhtumeid, mis ei ole tingimata käesolevale juhtumile ülekantavad, seda enam, et rikkumises osalemise kestus on faktiline küsimus, mida tuleb igal üksikjuhul tõendada juhtumi konkreetsete asjaoludega. Ta rõhutab, et käesoleval juhul tõendati apellandipoolset rikkumise jätkamist kahe koos esineva asjaoluga: teda kutsuti jätkuvalt koosolekutele ‐ mis eeldab, et kutsuja tajub kutsutut kui keelatud kokkuleppes osalejat – ja ta ei distantseerunud keelatud kokkuleppest, kusjuures need kaks asjaolu on lahutamatult seotud.

34.

Komisjoni arvates kinnitab Euroopa Kohtu praktika tema ja Üldkohtu seisukohta. Kohtuotsuses Aalborg Portland jt vs. komisjon (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P ja C‑219/00 P, EU:C:2004:6) ei kinnitanud Euroopa Kohus sugugi, et asjaomane isik peab kindlasti olema osalenud koosolekutel, et võiks nõuda tema distantseerumist. Seevastu teiste keelatud kokkuleppes osalejate taju kriteerium toodi juba selgelt välja. Kokkuvõttes võib märkida, et komisjon väidab, et Euroopa Kohtu ja Üldkohtu praktikas on kinnitatud, et distantseerumise puudumine on väga oluline asjaolu, kui tuvastatakse teisigi keelatud kokkuleppes osalemise jätkamisele viitavaid kaudseid tõendeid, ning et igal juhul on määrava tähtsusega teiste keelatud kokkuleppes osalejate taju. Seega ei ole kohtupraktikas ühte tõendamisviisi teisest tähtsamaks peetud ning ei komisjon ega Üldkohus ei lähtunud käesoleval juhul ainult sellest, et apellant ei distantseerunud keelatud kokkuleppest.

35.

Igal juhul ei ole see väide komisjoni sõnul faktiliselt õige. Nimelt ei lähtunud komisjon vaidlusaluse otsuse põhjenduses 602 kaugeltki ainult sellest, et apellant ei distantseerunud avalikult keelatud kokkuleppest, vaid esitas kaudseid tõendeid, mida tuleb hinnata koos ja mis kinnitavad, et apellant osales keelatud kokkuleppes edasi ja et teised osalejad tajusid seda ka nii. Üldkohus hindas nende asjaolude tõenduslikku väärtust sõltumatult.

36.

Tõendite esitamise kohta märgib komisjon, et ta lähtus esiteks asjaolust, et apellant kutsuti kolmele koosolekule, mis toimusid enne kontrollide asetleidmist, ja teiseks asjaolust, et ta ei arvanud, et ainuüksi 3. novembri 2004. aasta e‑kiri võiks kujutada endast avalikku distantseerumist. See, kui keelatud kokkuleppes osalemise jätkumist peetakse tõendatuks, sest puuduvad vastupidised tõendid, milleks võib olla tõeline avalik distantseerumine, on kooskõlas tõendamise küsimust reguleerivate põhimõtetega. Lisaks ei näita see, kui ettevõtja ei osalenud koosolekutel, et ta on keelatud kokkuleppest taandunud. Apellandi argumendid, et Üldkohus ei tuvastanud faktilisi asjaolusid, mis oleksid toimunud ajaliselt piisavalt lähestikku, et tõendada rikkumise jätkumist, on asjakohatud, sest käesoleval juhul ei ole tegemist keelatud kokkuleppes osalemise ajutise katkemisega, vaid küsimusega, kas ettevõtja osales selles kuni lõpuni.

37.

Kolmanda väite kohta esitavad pooled järgmised argumendid.

38.

Apellant märgib, et – nagu ilmneb selgelt ühe kokkuleppes osalenud ettevõtja avaldusest (avaldus on kohtutoimikus) – tema esindaja lahkus järsku ja vapustatult 25. ja 26. mai 2000. aasta koosolekult ning hilisematel koosolekutel ta enam ei osalenud. Ei ole vaieldud vastu sellele, et pärast seda konflikti ei osalenud apellant ühelgi kolmest järgnevast koosolekust kuni selleni, kui tema uus esindaja osales 26. ja 27. juuni 2001. aasta koosolekutel. Apellant rõhutab, et seevastu osales ta 18 koosolekul 21 koosolekust, mis korraldati viiel eelmisel aastal, st umbes neljal koosolekul aastas.

39.

Apellandi sõnul kujutab järeldus, millele Üldkohus jõudis seepärast, et ta ei tõendanud, et ta distantseerus keelatud kokkuleppest avalikult – kontrollimata, kas komisjon on täitnud oma kohustust esitada tõendeid, mis võimaldavad asuda seisukohale, et apellant osales endiselt keelatud kokkuleppes ‐, endast süütuse presumptsiooni põhimõtte rikkumist. Apellant viitab kohtuotsusele Gosselin Group vs. komisjon ( 8 ), mille kohaselt saab keelatud kokkuleppes uuesti osalema hakata siis, kui osalemine on katkestatud, ning ainuüksi asjaolu, et ettevõtja osales keelatud kokkuleppes nii enne kui ka pärast asjaomast ajavahemikku, ei ole seega asjassepuutuv.

40.

Keelatud kokkuleppes osalejate taju kriteeriumi kohta väidab apellant, et ei ole kordagi väidetud ega ka tõendatud, et teda tajuti ajavahemikul 2000. aasta maist kuni 2001. aasta juunini keelatud kokkuleppes osalejana, ning et ühe teise keelatud kokkuleppes osaleja avaldusest ilmneb vastupidi, et viimasel ei olnud vähimatki kahtlust, et apellant katkestas oma rikkumises osalemise sellel 13 kuu pikkusel perioodil. Igal juhul rikkus Üldkohus õigusnormi, välistades apellandi igasuguse avaliku distantseerumise 25. ja 26. mai 2000. aasta koosolekutel – vastupidi oma lähenemisele Repsoli olukorra puhul (vt teine väide), mille kohaselt võib avaliku distantseerumise kriteerium olla täidetud, kui on tõendatud, et teised koosolekul osalejad kahtlevad asjaomase ettevõtja osalemises. Üldkohus nõustus, et Repsol oli distantseerunud, ainuüksi selle põhjal, et koosolekuid korraldav ettevõtja ei saatnud enam ametlikke kutseid.

41.

Komisjon väidab esimese võimalusena, et see väide on vastuvõetamatu. Teise võimalusena kinnitab komisjon, et see väide on põhjendamatu, sest tema ei lähtunud oma hinnangu andmisel sellele, kas apellant osales sellel ajavahemikul keelatud kokkuleppes edasi, ainult asjaolust, et viimane ei distantseerunud keelatud kokkuleppest. Näiteks ilmneb vaidlusaluse otsuse põhjendusest 603, et võttes arvesse kogu konteksti, ei saa apellandi mitteosalemine kolmel järjestikusel koosolekul koos asjaoluga, et 2001. aasta juunis – kui apellandi esindaja muutus – hakkas ta nendel uuesti regulaarselt osalema, kujutada endast keelatud kokkuleppes osalemise katkemist. Üldkohus kinnitas seda analüüsi mitte ainult seetõttu, et apellant ei distantseerunud, vaid ka apellandi esindaja 26. mai 2000. aasta koosolekult lahkumise asjaolude põhjal. Üldkohus järeldas selle analüüsi põhjal, et see ei kujuta endast avalikku distantseerumist. Komisjon lisab, et apellandi esindaja lahkumine sellelt koosolekult ei anna tunnistust keelatud kokkuleppest taandumisest, vaid oli pigem tingitud erimeelsusest selle kokkuleppe kohaldamise korra küsimuses. 26. mai 2000. aasta koosolekul toiminud sündmust ei kirjeldata ka Sasoli ütlustes kui apellandi taandumist keelatud kokkuleppest.

42.

Komisjon väidab ka, et ta tõendas igal juhul, et põhimõtete kohaselt, mis tulenevad Euroopa Kohtu praktikast, ( 9 ) osales apellant keelatud kokkuleppes kogu vaidlusalusel ajavahemikul. Lisaks on ettevõtja keelatud kokkuleppes osalemise kestuse tõendamine faktiline küsimus. Käesoleval juhul ei piisa iseenesest sellest, et ei ole tõendeid konkurentsi kahjustava suhtlemise või niisuguses suhtlemises osalemise kohta ühe aasta jooksul, et tõendada keelatud kokkuleppes osalemise katkemist. ( 10 ) Selles küsimuses ei saa nõustuda apellandi argumendiga, et see tõendite puudumine on kestust ja vältavust arvestades erakordne, sest apellant puudus ka muidu mõne korra salajastelt koosolekutelt. Üldkohus rõhutas aga, et apellant võis vaidlusalusel ajavahemikul ära kasutada eelmistel koosolekutel saadud teavet ja sõlmitud kokkuleppeid. Seega leidis Üldkohus komisjoni sõnul õigesti, et see puudumine mõnelt koosolekult on ainult konkreetse isikuga seotud üksikjuhtum ega viita kuidagi sellele, et apellant katkestas keelatud kokkuleppes osalemise.

43.

Enne selle analüüsimist, kas kriteeriumid, millest komisjon lähtus ja mille Üldkohus heaks kiitis, et tuvastada apellandi osalemine kahel vaidlusalusel ajavahemikul, st 12. maist 2004 kuni 28. aprillini 2005 (lõpetamisperiood) ja 26. maist 2000 kuni 26. juunini 2001 (peatamis‑/katkestamisperiood), on asjakohased, näib mulle vajalik meenutada mõnda põhimõtet, mis reguleerivad tõendite esitamist ettevõtja keelatud kokkuleppes osalemise kestuse kohta, ning selgitada selles kontekstis, kuidas tuleb mõista viidet Euroopa Kohtu praktikas ettevõtja avalikule distantseerumisele. ( 11 )

44.

Käesolevas apellatsioonkaebuses esitatud etteheiteid analüüsides tuleb pidada meeles mõningaid konkurentsi kahjustava käitumise kohta tõendite esitamist ja tõendamiskoormist reguleerivaid keskseid põhimõtteid.

45.

Kõigepealt tuleb meenutada, et komisjon ei pea tõendama mitte ainult keelatud kokkuleppes osalemist, vaid ka selle kestust. Süütuse presumptsiooni kohaselt tuleb siis, kui ettevõtja rikkumises osalemise kestuse ja jätkumise küsimuses on kahtlust, teha otsus ettevõtja kasuks. ( 12 )

46.

Seejärel tuleb konkreetse ettevõtja rikkumises osalemise kestuse kindlaksmääramise kohta märkida, et näib ilmne, et kui puuduvad tõendid, mis võivad otseselt kinnitada rikkumise kestust, on komisjon kohustatud esitama vähemalt tõendid ajaliselt piisavalt lühikeste vahemike järel asetleidnud faktiliste asjaolude kohta, nii et oleks võimalik mõistlikult nõustuda, et see rikkumine vältas katkematult kahe konkreetse kuupäeva vahel. Näiteks on Euroopa Kohus leidnud, et konkurentsivastase tegevuse esinemise saab tuletada teatud hulgast kokkusattumustest ja kaudsetest tõenditest, mis koostoimes ning muu ühtse selgituse puudumisel võivad moodustada tõendi konkurentsieeskirjade rikkumise kohta. ( 13 )

47.

Lõpuks näib mulle, et on tehtud vahet selle põhjal, kas on vaja teha kindlaks keelatud kokkuleppes osalemise lõppemise kuupäev või võimalikud perioodid, mil see osalemine oli katkestatud. Mulle tundub, et see tuleneb eelkõige kohtuotsusest kohtuasjas komisjon vs. Verhuizingen Coppens ( 14 ), milles Euroopa Kohus nõustus, et komisjon võis põhjendatult leida, et seda äriühingut sai pidada vastutavaks katkematu osalemise eest nimetatud kokkuleppes kogu ajavahemikul alates 13. oktoobrist 1992 kuni 29. juulini 2003, ehkki ei olnud tõendeid, et see äriühing oleks aktiivselt osalenud fiktiivsete pakkumiste kokkulepetes 1994. ja 1995. aastal.

48.

Euroopa Kohus on näiteks täpsustanud, et asjaolu, et konkreetseid tõendeid, mis näitaksid, et ettevõtja täitis konkurentsi kahjustavat kokkulepet, ei ole esitatud teatud kindlate ajavahemike kohta, ei takista rikkumise toimepanduks lugemist nimetatud ajavahemikest pikema ajavahemiku jooksul, kui selline järeldus põhineb objektiivsetel ja omavahel kooskõlas olevatel kaudsetel tõenditel. Mitu aastat kestva rikkumise puhul ei oma keelatud kokkuleppe olemasolu seisukohast tähtsust, et selle ilmingud on nähtavad erinevatel ajavahemikel, mis on üksteisest eraldatavad pikemate või lühemate ajavahemikega, kui selle rikkumise moodustavatel erinevatel tegudel on sama eesmärk ning need kuuluvad ühe ja vältava rikkumise koosseisu. ( 15 )

49.

Võttes arvesse põhinõudeid, mis reguleerivad tõendamiskoormist ja tõendite esitamist selles valdkonnas, ei saa see kohtupraktika minu arvates viia selleni, et välistatakse igasugune võimalus tõendada, et ettevõtja peatas osalemise keelatud kokkuleppes tõesti teatava ajavahemiku jooksul. Võttes arvesse vaidlusaluse suhtlemise perioodilisust ja seda, kas väidetav katkestamisperiood on keelatud kokkuleppe kogukestusega võrreldes pikk või lühike – mille kontrollimine on ainuüksi asja sisuliselt arutava kohtu ülesanne –, on täiesti võimalik järeldada, et ettevõtja ei osalenud vaidlusaluses keelatud kokkuleppes ühel või mitmel konkreetsel ajavahemikul.

50.

Teiste sõnadega võib öelda, et vastus küsimusele, kas sisuliste tõendite puudumine ettevõtja osalemise kohta teatavatel ajavahemikel on oluline või mitte, sõltub iga juhtumi konkreetsetest asjaoludest. Ma toon oma arvamuse kinnituseks näiteks keelatud kokkuleppe, mis vältab kümmekond aastat ja väljendub konkurentide vahel mitu aastat peetavates konkurentsivastastes koosolekutes. Mõne ettevõtja esindaja puudumine kahelt koosolekult tundub tähtsusetu, kui on muid objektiivseid ja omavahel kooskõlas olevaid kaudseid tõendeid selle ettevõtja osalemise kohta asjaomasel ajavahemikul.

51.

Kuidas tuleb selles kontekstis mõista ettevõtja avaliku distantseerumise nõuet?

52.

Sellele küsimusele vastamiseks tuleb tulla tagasi selle nõude väljatöötamise asjaolude ja eelkõige nende asjaolude juurde, mille alusel tehti kohtuotsus Aalborg Portland jt vs. komisjon (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P ja C‑219/00 P, EU:C:2004:6).

53.

Meenutan, et selles kohtuasjas vaidles äriühing, kellele pandi süüks rikkumist, vastu asjaolule, et komisjon – kellega Üldkohus selles küsimuses nõustus – võttis arvesse, et ta ei olnud kokkuleppest avalikult distantseerunud.

54.

Euroopa Kohus kinnitas selles küsimuses lähenemist, mida pooldas komisjon ja kinnitas Üldkohus. Ta leidis tookord, et ettevõtja keelatud kokkuleppes osalemise tõendamiseks piisab, kui komisjon tõendab, et ettevõtja osales koosolekutel, mille käigus sõlmiti konkurentsivastaseid kokkuleppeid, olemata sellele selgelt vastu. Euroopa Kohus märkis niisiis, et kui osalemine sellistel koosolekutel on tõendatud, ( 16 ) peab see ettevõtja esitama tõendid, et ta osales neil koosolekutel ilma igasuguse konkurentsivastase tagamõtteta, näidates, et ta oli oma konkurentidele teada andnud, et ta osaleb neil koosolekutel muul eesmärgil kui nemad (vt kohtuotsuse punkt 81).

55.

Nii tulebki mõista avaliku distantseerumise nõuet, mis põhineb olulisel eeldusel, et ettevõtja peab olema osalenud koosolekul või suhelnud konkurentsi kahjustaval viisil. Euroopa Kohus täpsustas seega, et „[s]ee õiguspõhimõte rajaneb sellel, et ettevõtja, kes osales nimetatud koosolekul teatamata avalikult, et ta ei loe end seal arutatuga seotuks, andis teistele osalejatele mõista, et ta on kokkulepituga nõus ja et ta kavatseb seda järgida” (vt kohtuotsuse punkt 82).

56.

Teiste sõnadega võimaldab avalikult distantseerumata jätmise kriteerium jääda – konkreetsetel kaudsetel tõenditel põhineva – eelduse juurde, et konkurentsi kahjustavat teemat käsitlevatel koosolekutel osalenud ettevõtja puhul eeldatakse, et ta osales kokkuleppes, mis on ELTL artikli 101 lõikega 1 keelatud. Viitamine avalikult distantseerumata jätmisele ei saa minu meelest korvata tõendite puudumist konkurentsivastasel koosolekul – kasvõi passiivselt ‐ osalemise kohta. Kohtujurist Ruiz-Jarabo Colomer märkis selles kohtuasjas, ( 17 ) et kui äriühing osaleb koos oma konkurentidega turul ühel või mitmel koosolekul, kus sõlmitakse konkurentsi kahjustav kokkulepe, võimaldab eelduste meetod järeldada juhul, kui ei ilmne selgelt vastupidine, et ta osaleb keelatud kokkuleppes, eriti veel siis, kui ta aitab hiljem võtta konkurentsi kahjustava kokkuleppe rakendusmeetmeid. Ta täpsustab, et niisuguse eelduse põhjendatuse tõendamiseks tuleb „lähtuda kinnitust leidnud sündmustest, ( 18 ) mis võimaldavad […] pidada teatavaid faktilisi asjaolusid tõendatuks” ( 19 ).

57.

See lahendus, mis haakub loogiliselt lahendusega, mis tulenes teatavate eelduste kasutamise küsimuses juba mitmest kohtuotsusest ( 20 ), tähendab seda, et kui puuduvad igasugused tõendid ettevõtja ja teiste keelatud kokkuleppes osalejate suhtlemise või salajaste ürituste kohta, ei saa komisjon piirduda sellega, et järeldab, et ettevõtja osales keelatud kokkuleppes edasi, ainuüksi selle põhjal, et viimane oli kohustatud kokkuleppest distantseeruma.

58.

Seega on avaliku distantseerumise nõudel mõtet ainult siis, kui ettevõtja osales tõesti salajastel koosolekutel või kui on vähemalt kaudseid tõendeid kooskõlastamisest teatava perioodi jooksul. See peaks seega mängu tulema üksnes siis, kui tegemist on olukorraga, kus uurimise käigus kogutud konkreetseid asjaolusid arvestades võis eeldada, et ettevõtja, kellele rikkumist süüks pannakse, osales keelatud kokkuleppes edasi. Ainuüksi see, et ettevõtja ei distantseerunud keelatud kokkuleppest avalikult, ei saa iseenesest olla tõend kokkuleppes osalemise kohta.

59.

Euroopa Kohtul on olnud võimalus neid põhimõtteid mitu korda meenutada. ( 21 )

60.

Kõikidest nendest kaalutlustest ilmneb, et avaliku distantseerumise nõuet tuleb pidada ettevõtja kohustuseks, mis võimaldab tõendada, et ta ei osalenud teataval ajavahemikul enam keelatud kokkuleppes hoolimata oma näilisest osalemisest. Ma meenutan, et avaliku distantseerumise nõudel on mõtet ainult siis, kui ettevõtja osales tõesti salajastel koosolekutel või kui on vähemalt kaudseid tõendeid kooskõlastamisest teatava perioodi jooksul.

61.

Seda põhimõtet tuleb tungivalt meenutada, sest võib juhtuda, et kaugenetakse ohtlikult nende põhimõtete õigest tõlgendusest, mis reguleerivad tõendamiskoormist ja tõendite esitamist konkurentsi kahjustava käitumise valdkonnas.

62.

Nagu komisjon oma menetlusdokumentides rõhutas, järeldas ta vaidlusaluses otsuses, et apellant osales rikkumises kuni kontrollini, mille komisjon viis läbi 28. aprillil 2005, sest hoolimata sellest, et ei ole tõendatud, et apellant osales pärast 11. ja 12. mai 2004. aasta koosolekut toimunud koosolekutel, ei esitanud ta ühtegi tõendit, mis näitaks, et ta taandus sel kuupäeval keelatud kokkuleppest ametlikult. Üldkohus järeldas vaidlusaluse otsuse põhjenduses 602 kirjeldatud faktiliste asjaolude hindamisel, et apellant ei olnud teiste osalejate meelest keelatud kokkuleppest distantseerunud.

63.

Esiteks tuleb märkida, et vaidlusaluse otsuse põhjenduses 602 on komisjon andnud järgmise hinnangu:

„[Apellant] avaldab, et ta ei osalenud ühelgi tehnilisel koosolekul pärast 11. ja 12. mai 2004. aasta koosolekut, ning lisab, et nähtuvalt ühest ettevõttesisesest teatest tühistas tema esindaja 3. ja 4. novembri 2004. aasta koosoleku jaoks mõeldud lähetuse oma ülemuse soovitusel. Komisjon märgib, et puuduvad tõendid võimaliku kartellist taandumise kohta. Mitmeosaliste rikkumiste korral ei tähenda see, kui ettevõtja ei osale koosolekul või ei ole koosolekul arutatuga nõus, et ta enam ei osale vältavas rikkumises. Rikkumise lõpetamiseks peab ettevõtja selgelt teatama, et ta ei loe ennast kartelliga seotuks. [Apellant] ei ole [aga] esitanud täpseid tõendeid selle kohta, et ta oleks täiesti iseseisvalt rakendanud turul ühepoolset strateegiat ning oleks selgelt ja avalikult teatanud, et ta ei loe ennast kartelli tegevusega seotuks. Vastupidi, komisjoni valduses olevad tõendid annavad tunnistust sellest, et [apellant] sai ametliku kutse ka kolmele järgmisele tehnilisele koosolekule (ehk kolmele viimasele tehnilisele koosolekule, mis enne kontrollimiste läbiviimist korraldati). Komisjon märgib, et [apellandi] esindaja kinnitas, et ta osaleb 3. ja 4. novembri 2004. aasta koosolekul, isegi kui ta tõesti oma lähetuse hiljem tühistas. Samuti, mis puudutab 23. ja 24. veebruari 2005. aasta koosolekut, siis [selle koosoleku korraldaja Sasol Wax International AG, Sasol Holding in Germany GmbH ja Sasol Limited, edaspidi „Sasol”] oli [apellandi] esindajale juba broneerinud toa hotellis, kus koosolek toimus, ning hiljem see broneering tühistati. Komisjon järeldab sellest, et Sasoli ja teiste osalejate jaoks oli selge, et [apellant] osales kartellis kuni lõpuni. Komisjon märgib samuti, et koosolekutel aset leidnud arutelud ei erinenud oluliselt nendest, mis olid toimunud eelmistel koosolekutel, vaid osalejad jätkasid hinnatõusude arutamist, ilma et oleks mainitud mingitki [apellandi] püüdu kartellist lahkuda (vt põhjendused 175, 176 ja 177), ning et ei olnud tavapäratu, et ettevõtjad ei osale kartelli jooksul mõnel koosolekul. Need kaks asjaolu annavad tunnistust sellest, et [apellanti] ei peetud pärast 2004. aasta maikuu koosolekut kartellist lahkunuks. [Apellandi] esindaja ettevõttesisest teadet koosolekul osalemisest loobumise põhjuste kohta ei saa igal juhul käsitada avaliku teatena, et ta ei loe ennast kartelliga seotuks. Kuna puudub igasugune muu teave selle kohta, [et ta] oleks avaldanud, et ei loe ennast kartelliga seotuks, leiab komisjon, et [apellandi] osalemine kartellis ei lõppenud enne kontrollimisi.” [mitteametlik tõlge]

64.

Üldkohus kordas vaidlustatud kohtuotsuses komisjoni seisukohta avaliku distantseerumise kriteeriumi küsimuses ja küsimuses, kuidas teised keelatud kokkuleppes osalejad seda distantseerumist tajuvad, ning tõdes, et teised osalejad ei tajunud, et apellant oleks avalikult teatanud, et ta ei loe ennast kartelliga seotuks. ( 22 )

65.

Lisaks viitas Üldkohus 3. novembri 2004. aasta ettevõttesisesele e‑kirjale, mille saatis üks apellandi töötaja ja milles oli märgitud: „Arvestades Austrias toimuva koosoleku eesmärki, järgin ma Thibault’ soovitust. Ma tühistan oma lähetuse Viini (esialgu oli väljumisaeg kavandatud täna pärastlõunaks).” Ning järeldas, et niisugust ettevõttesisest e‑kirja, mida ei edastatud teistele osalejatele, ei saa käsitada avaliku teatena selle kohta, et ta ei loe ennast kartelliga seotuks. ( 23 )

66.

Üldkohus märkis ka täiendavalt, et pelk asjaolu, et apellant ei osalenud viimastel tehnilistel koosolekutel, ei tõenda kuidagi, et ta ei kasutanud teavet, mis puudutas tema konkurentide kohaldatavaid hindasid ja mida ta oli saanud kümnetel varasematel tehnilistel koosolekutel, kus ta osales, ning et ta ei saanud kasu turgude ja klientide jagamise kokkulepetest, mis olid sõlmitud varasematel tehnilistel koosolekutel. Üldkohus järeldas sellest, et apellant ei ole esitanud ühtegi tõendit selle kohta, et ta lõpetas kartellikokkuleppe täitmise 12. mail 2004. ( 24 )

67.

Kerkib seega küsimus, kas komisjon võis hoolimata nendest tõdemustest teha järelduse – mida Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuses kordas –, et apellant osales keelatud kokkuleppes isegi pärast 11. ja 12. mai 2004. aasta koosolekut. Täpsemalt tuleb teha otsus küsimuses, kas seda tehes võis võtta arvesse asjaolu, et apellant ei olnud keelatud kokkuleppest ametlikult taandunud ning et kui ta seda tegigi, siis ei esitanud ta tõendeid, et ta distantseerus keelatud kokkuleppest avalikult.

68.

Ma arvan, et kui just ei rikuta eespool meenutatud põhimõtteid, mis peavad reguleerima tõendeid ja tõendite esitamist konkurentsivastase käitumise valdkonnas, siis tuleb sellele küsimusele vastata eitavalt.

69.

Käesoleval juhul ei ole vastu vaieldud sellele, et apellant ei osalenud keelatud kokkuleppe viimastel tehnilistel koosolekutel, mis toimusid ajavahemikul 12. maist 2004 (kuupäev, mil ta viimast korda koosolekutel osales) kuni 29. aprillini 2005 (kuupäev, mil leidsid aset komisjoni kontrollid). On ka selge, et ei ole mingeid kaudseid tõendeid selle kohta, et apellant suhtles sellel ajavahemikul kuidagi vaidlusaluses keelatud kokkuleppes osalejatega.

70.

Niisuguses olukorras ei olnud vähimatki tõendit selle kohta, et apellant osales pärast 11. ja 12. mai 2004. aasta koosolekut vaidlusaluses keelatud kokkuleppes edasi, olgu siis nendel koosolekutel osalemise või teiste salajaste tegude toimepanemisega.

71.

See, kuidas teised keelatud kokkuleppes osalejad võisid tajuda, kas apellant osales selles veel pärast neid kuupäevigi, ei näi mulle olevat sugugi määrav kriteerium. Peale selle, et niisugust taju – mis peab väljenduma kutsete ja hotellide broneeringute näol – ei tõendatud minu meelest selgelt, ei ole see ka sugugi kaudne tõend keelatud kokkuleppes aktiivse või vaikiva osalemise kohta.

72.

Muu hulgas kohtuistungil mainitud asjaolu, et komisjonil võis olla kindel veendumus, et apellant osales erinevalt teistest ettevõtjatest ( 25 ) keelatud kokkuleppes edasi, peab põhinema konkreetsetel kaudsetel tõenditel, mitte subjektiivsel tundel või muljel, mis rajaneb võib-olla keelatud kokkuleppe teiste osalejate oletataval arusaamisel.

73.

Kõikidest eelnevatest kaalutlustest ilmneb, et vaidlustatud kohtuotsus on selles küsimuses ekslik. Minu arvates eksis Üldkohus, kui ta kordas järeldust, et apellant osales keelatud kokkuleppes pärast 11. ja 12. mai 2004. aasta koosolekut ja seda kuni 2005. aasta aprillis toimunud kontrollini.

74.

Selles osas tuleb vaidlustatud kohtuotsus niisiis tühistada. Nüüd analüüsin selle tühistamise konkreetseid tagajärgi apellandile määratud trahvi summale.

75.

Ehkki eelnevad kaalutlused käivad mutatis mutandis ka apellandi keelatud kokkuleppes osalemise tõendatuse kohta ajavahemikul 26. maist 2000 kuni 26. juunini 2001, on oluline erinevus selles, et välja ei ole vaja selgitada mitte see, kas apellant tegi oma osalemisele täielikult lõpu, vaid see, kas ta katkestas selle osalemise teatavaks ajavahemikuks.

76.

Teiste sõnadega reguleerivad tõendamiskoormist ja tõendite esitamist konkurentsivastase tegevuse alal samad põhimõtted. Erinev on see, kuidas neid tuleb kohaldada tõendatavate faktiliste asjaolude suhtes, mis on vastavalt keelatud kokkuleppes osalemise ajutine katkestamine või lõplik lõpetamine.

77.

Nagu ma eespool märkisin, tuleb nõustuda, et asjaolusid, mille põhjal järeldab komisjon, et ettevõtja keelatud kokkuleppes osalemine peatus või mitte, tuleb käsitada erinevalt, sest need sõltuvad väga palju kõikidest oletatava katkestusega seotud asjaoludest ja etteheidetava salajase tegevuse eripäradest, näiteks sagedus ja keerukus.

78.

Mulle näib, et käesoleval juhul on nii komisjon (vt vaidlusaluse otsuse põhjendus 603) kui ka Üldkohus (vaidlustatud kohtuotsuse punktid 394‐403) üksikasjalikult analüüsinud seda, kuidas apellandi esindaja 25. ja 26. mai 2000. aasta koosolekutelt lahkus, ja osundatud konkurentsi kahjustavat suhtlemist.

79.

Jättes kõrvale asjaolu, et seda analüüsi ei saa juhul, kui faktilisi asjaolusid ei ole moonutatud, käesoleva apellatsioonkaebuse raames vaidlustada, näib mulle, et valitud lähenemine on suuresti kooskõlas kohtupraktikaga, mille kohaselt ei takista asjaolu, et selliseid tõendeid ei ole esitatud teatavate kindlate ajavahemike kohta, rikkumise toime panduks lugemist nimetatud ajavahemikest pikema ajavahemiku jooksul, kui selline järeldus põhineb objektiivsetel ja omavahel kooskõlas olevatel kaudsetel tõenditel. Mitu aastat kestva rikkumise puhul ei oma keelatud kokkuleppe olemasolu seisukohast tähtsust, et selle ilmingud on nähtavad erinevatel ajavahemikel, mis on üksteisest eraldatavad pikemate või lühemate ajavahemikega, kui selle rikkumise moodustavatel erinevatel tegudel on sama eesmärk ning need kuuluvad ühe ja vältava rikkumise koosseisu. ( 26 )

80.

Hinnangut küsimuses, kas käesoleval juhul vaadeldava keelatud kokkuleppe raames võetud erinevatel meetmetel on üks ja sama eesmärk ning kas need on osa ühtest ja vältavast rikkumisest, ei ole pealegi käesoleval juhul üldsegi vaidlustatud ning igal juhul on tegemist analüüsiga, mis ei kuulu apellatsioonimenetluse raames Euroopa Kohtu pädevusse.

81.

Võib näha käesoleval juhul esitatud küsimuse sarnasust küsimusega, mida Euroopa Kohus analüüsis kohtuotsuses komisjon vs. Verhuizingen Coppens, milles leiti, et tõendite puudumisest konkurentsi kahjustava suhtlemise või niisuguses suhtlemises osalemise kohta ühe aasta jooksul ei piisa iseenesest, et tõendada keelatud kokkuleppe katkemist. ( 27 )

82.

Olen seega arvamusel, et kolmas väide tuleb tagasi lükata.

83.

Apellandi teine väide jaguneb kaheks osaks.

84.

Esimeses osas väidab apellant sisuliselt, et Üldkohtu järeldusega, mis põhineb faktiliselt ekslikul seisukohal, et Repsol ei saanud pärast 11. ja 12. mai 2004. aasta koosolekut enam „ametlikke” kutseid, moonutati tõendeid ja et see on mitmes mõttes ebapiisavalt põhjendatud.

85.

Teise osa kohaselt rikuti diskrimineerimiskeelu põhimõtet. Apellant väidab, et Üldkohus analüüsis keelatud kokkuleppes osalemise kestust teistsuguste ja rangemate kriteeriumide põhjal kui need, mida kohaldati Repsoli suhtes. Üldkohus kohaldas avaliku distantseerumise nõuet apellandi suhtes, kuid mitte Repsoli suhtes, kelle taandumisega nõustuti hoolimata sellest, et ta ei distantseerunud.

86.

Komisjon väidab esimese võimalusena, et see väide on tulemusetu, sest ükski esitatud argumentidest ei puuduta Totalit, vaid Repsoli eriolukorda. Igal juhul on see väide komisjoni arvates põhjendamatu.

87.

Isegi eeldusel, et esimese väitega ei saa nõustuda, tekib küsimus, kas apellanti ei koheldud võrreldes Repsoliga erinevalt.

88.

Selles küsimuses tuleb märkida, et vaidlusaluse otsuse põhjenduse 604 kohaselt leidis komisjon eelkõige, et Repsoli juhtum erineb Totali omast, sest nendeks kaheks koosolekuks, st 3. ja 4. novembri 2004. aasta koosolekuks ning 23. ja 24. veebruari 2005. aasta koosolekuks tehtud hotellitubade broneering näitab, et Sasol oli veendunud, et Total osaleb koosolekul, samas kui Repsoli suhtes ta nii kindel ei olnud.

89.

Üldkohus leidis vaidlustatud kohtuotsuse punktides 385‐389 sisuliselt, et nende kahe ettevõtja olukorrad on erinevad, võttes arvesse seda, kuidas teised keelatud kokkuleppes osalejad nende distantseerumist tajuvad, mis avaldub ametlike kutsete saatmises ja hotellibroneeringutes.

90.

Mina arvan omakorda, et kui esimene väide tagasi lükatakse, tuleb käesolev väide tunnistada tulemusetuks.

91.

Nagu komisjon väga õigesti meenutas, ei puuduta apellandi argumendid mitte tema, vaid Repsoli konkreetset olukorda. Isegi eeldusel, et Üldkohus tegi mingi hindamisvea, ei saaks hageja sellest kasu, kui ta soovib saavutada eelkõige seda, et vähendatakse tema kõnesolevas keelatud kokkuleppes osalemise kestust.

92.

On nimelt hästi välja kujunenud, et võrdse kohtlemise põhimõtte järgimisel peab siiski arvestama seaduslikkuse põhimõttega. Keegi ei või tugineda oma huvides kolmanda isiku kasuks toime pandud õigusnormi rikkumisele. ( 28 )

93.

Olen seega arvamusel, et isegi kui tuleks asuda seisukohale, et Üldkohtu arutluskäigus, mis on toodud vaidlustatud kohtuotsuse punktides 385‐389, on tehtud mingi viga, tuleb apellandi teine väide tagasi lükata.

94.

Apellant märgib, et vastavalt määruse nr 1/2003 ( 29 ) artiklile 31 teeb Üldkohus konkurentsiasjades otsuse oma täielikku pädevust kasutades ning et hoolimata sellest, et komisjonil on kaalutlusruum valdkondades, kus antakse keerukaid majanduslikke hinnanguid, ei tohi Üldkohus siiski hoiduda selle kontrollimisest, kuidas on komisjon tõlgendanud majanduslikku laadi andmeid. ( 30 ) Lisaks nõuab karistuste ja sanktsioonide individuaalsuse põhimõte, et keelatud kokkuleppe täitmata jätmist hinnataks iga ettevõtja puhul eraldi, eelkõige mis puudutab selle trahvi summa arvutamist, mis neile määratakse.

95.

Apellant väidab, et Üldkohus ei vastanud tema väitele, et arvesse ei võetud majanduslikke tõendeid selle kohta, et ta käitus vastavalt konkurentsieeskirjadele, ega analüüsitud nende tõendite asjakohasust ja sisu. Apellant esitas komisjonile ja seejärel Üldkohtule süvendatud majandusanalüüsi, mis hõlmas kogu rikkumise perioodi ja mis näitab, et ta ei täitnud kunagi tehnilistel koosolekutel sõlmitud kokkuleppeid. See analüüs vaikiti tema sõnul maha nii vaidlusaluses otsuses kui ka vaidlustatud kohtuotsuses, sest punktides 406 ja 407 ei ole antud mingit vastust apellandi argumentidele, et tema majandusanalüüsi ja muu hulgas kergendavaid asjaolusid ei käsitletud tema konkureeriva käitumise individuaalsel hindamisel karistuse kontrollimise raames üldse. Apellant märgib selle kohta, et Üldkohtu arutluskäigud hagi teise väite analüüsimisel, millele on viidatud vaidlustatud kohtuotsuse punktis 407 (vt eelkõige punktid 186 ja 237), puudutavad kokkuleppe täitmist üldisel tasandil, mitte iga kaasatud ettevõtja individuaalset käitumist.

96.

Komisjon väidab esimese võimalusena, et väide on vastuvõetamatu, ja et see on igal juhul põhjendamatu.

97.

Minu arvates tuleb see väide tagasi lükata.

98.

Näib, et Üldkohus pühendas pikad mõttekäigud sellele, et vastata argumentidele ja dokumentidele, mille apellant esitas selle tõendamiseks, et ta ei täitnud keelatud kokkulepet.

99.

Vaidlustatud kohtuotsuse punktides 163‐190, milles on analüüsitud teist väidet, lükkas Üldkohus tagasi apellandi argumendi, et viimane ei täitnud hinnakokkulepet. Eelkõige tugines Üldkohus tõenditele in tempore non suspecto, näiteks hageja hinnakirjad, millega teatati klientidele hinnatõusudest (vt näiteks vaidlustatud kohtuotsuse punkt 189).

100.

Lisaks võttis Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 243‐259, mis käsitlevad samuti selle esimeses kohtuastmes esitatud hagi teise väite analüüsi, täpselt üle arutluskäigu, mille abil näidati, et hageja ei ole esitanud tõendeid selle kohta, et tema käitus turul konkureerivalt – vastupidi sellele, mida ta väitis oma Üldkohtule esitatud majandusanalüüsis.

101.

Mulle näib seega, et Üldkohus täitis oma ülesande kontrollida komisjoni analüüsi, mis käsitleb asjaolusid, mille apellant esitas oma käitumise kohta turul.

102.

Tundub niisiis, et apellandi argument, et Üldkohus viis läbi üksnes „üldise” majandusanalüüsi, arutamata tema individuaalset olukorda, on põhjendamatu.

103.

Nagu ma eespool märkisin, näib mulle, et apellatsioonkaebuse esimene väide on põhjendatud ning et seega tuleb vaidlustatud kohtuotsus tühistada osas, milles Üldkohus välistas ekslikult apellandi rikkumises osalemise lõppemise pärast 12. maid 2004.

104.

Vaidlustatud kohtuotsuse osaline tühistamine, mida ma soovitan teha, toob tingimata kaasa apellandile määratud trahvi summa ümberhindamise selleks, et see peegeldaks õigesti tema kõnesolevas rikkumises osalemise kestust. Mulle tundub, et asja suhtes saab teha lõpliku otsuse Euroopa Kohtu põhikirja artikli 61 lõike 1 teise lause tähenduses.

105.

Kuna lõpliku kohtuotsuse tegemise õigusest tulenevalt on Euroopa Kohtule ELTL artiklis 261, tõlgendatuna koostoimes määruse nr 1/2003 artikliga 31, ette nähtud täielik pädevus, võib ta vabalt kindlaks määrata trahvi uue summa. ( 31 )

106.

Ehkki see pädevus annab liidu kohtule õiguse lisaks pelgale karistuse seaduslikkuse kontrollile asendada komisjoni hinnang enda omaga, tuleb rõhutada, et selle täieliku pädevuse kasutamine ei tähenda siiski omaalgatuslikku kontrolli ja et menetlus on võistlev. ( 32 )

107.

Teen seega Euroopa Kohtule ettepaneku piirduda trahvi summa alandamisega, et parandada kolmanda väite käigus tuvastatud õigusnormi rikkumine.

108.

Selle asemel, et esitada meelevaldselt mingi rahasumma, teen lisaks ühtluse ja ootuspärasuse huvides ettepaneku järgida 2006. aasta suunistes kehtestatud meetodit niisugusena, nagu Üldkohus on seda täiustanud ja kohandanud kohaldatava kordaja osas, ( 33 ) ning seega trahvi summa ümber arvutada, võttes arvesse rikkumise vähendatud kestust.

109.

Nagu Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 565 meenutas, võttis komisjon apellandile määratud trahvi summa arvutamisel rikkumise raskuse kajastamiseks arvesse 18% parafiinvahade aastasest müügiväärtusest ning 15% toorparafiini aastasest müügiväärtusest. Sel viisil saadud summad ( 34 ) korrutati rikkumise kestuse tõttu kordajaga 13 parafiinvahade puhul ja kordajaga 7 toorparafiini puhul. Kokku koos „lisasummaga” kasutas komisjon parafiinvahade puhul kordajat 14 ja toorparafiini puhul kordajat 7.

110.

Et parandada vaidlustatud kohtuotsuse punktides 561 tuvastatud rikkumised ja kohandades apellandile määratud trahvi summat, et võtta arvesse tema rikkumises osalemise täpset kestust, määras Üldkohus tema rikkumises osalemise kestusest tulenevaks kordajaks 12,64‑le (millele lisandub üks punkt sisenemistasuna) parafiinvahade puhul (12 aastat 7 kuud ja 28 päeva) ( 35 ) ja 6,53‑le toorparafiini puhul (6 aastat, 6 kuud ja 12 päeva). ( 36 ) Pärast kordaja 1,7 kohaldamist ( 37 ) hoiatava mõju tagamiseks määrati trahvisummaks parafiinvahade eest 121626710 eurot ja toorparafiini eest 3833132 eurot – seega oli apellandile määratud trahvi kogusumma 125459842 eurot.

111.

Käesoleval juhul teen ettepaneku viia uuesti läbi trahvi arvutamise etapid, võttes arvesse rikkumist apellandi parafiinvahade turgu puudutavas keelatud kokkuleppes osalemise kestuse kindlaksmääramisel. Et apellandi osalemise kestust on vaja vähendada 11 aastale, 7 kuule ja 15 päevale, tuleb rikkumise eest kindlaks määratud summa (st summa, mille puhul on arvesse võetud nii rikkumise kestust kui ka lisasummat) suhtes ja sellel turul kohaldatavat kordajat alandada 13,64‑lt 12,62‑le, mis annab tulemuseks umbes 66194974 euro suuruse vahesumma. Pärast kordaja 1,7 kohaldamist hoiatava mõju tagamiseks tuleb trahvi summat minu arvutuste kohaselt parafiinvahade puhul vähendada umbes 112531456 eurole. Kui sellele liita toorparafiini puhul kindlaks määratud lõppsumma 3833132 eurot, tuleb apellandi trahvi kogusummaks määrata umbes 116364588 euro suurune summa.

112.

Teen seega ettepaneku määrata apellandi trahvi summaks ümmargune summa 116364588 eurot.

113.

Kodukorra artikli 184 lõige 2 sätestab, et kui apellatsioonkaebus on põhjendatud ja Euroopa Kohus teeb ise kohtuasjas lõpliku otsuse, otsustab ta kohtukulude jaotuse.

114.

Vastavalt Euroopa Kohtu kodukorra artikli 138 lõikele 1, tõlgendatuna koostoimes sama kodukorra artikli 184 lõikega 1, on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kodukorra artikli 138 lõige 3 täpsustab, et kui osa nõudeid rahuldatakse ühe poole, osa teise poole kasuks, jäävad kummagi poole kohtukulud tema enda kanda. Sama säte näeb siiski ette, et kui kohtuasja asjaolud seda õigustavad, võib Euroopa Kohus otsustada, et lisaks enda kohtukulude kandmisele mõistetakse poolelt välja ka osa teise poole kohtukuludest.

115.

Käesoleval juhul arvan, et võttes arvesse juhtumi asjaolusid, tuleb esimese kohtuastme kohtukulude kohta teha otsus, et Total Raffinage Marketing kannab kaheksa kümnendikku oma kohtukuludest ja kaheksa kümnendikku komisjoni kohtukuludest. Komisjoni kanda tuleks jätta kaks kümnendikku tema enda kohtukuludest ja mõista temalt välja kaks kümnendikku Total Raffinage Marketingi kohtukuludest.

116.

Mis puudutab käesolevat menetlust, siis teen ettepaneku, et kumbki pool kannab ise oma apellatsioonimenetlusega seotud kohtukulud.

117.

Eeltoodut arvesse võttes teen Euroopa Kohtule ettepaneku langetada järgmine otsus: