—

Backaldrin Österreich The Kornspitz Company GmbH, esindaja: Rechtsanwalt E. Enging-Deniz,

—

Pfahnl Backmittel GmbH, esindaja: Rechtsanwalt M. Gumpoldsberger,

—

Saksamaa valitsus, esindajad: T. Henze ja J. Kemper,

—

Prantsusmaa valitsus, esindajad: D. Colas ja J.‑S. Pilczer,

—

Itaalia valitsus, esindaja: G. Palmieri, keda abistas avvocato dello Stato S. Varone,

—

Euroopa Komisjon, esindajad: F. Bulst ja J. Samnadda,

1

Eelotsusetaotlus käsitleb Euroopa Parlamendi ja nõukogu 22. oktoobri 2008. aasta direktiivi 2008/95/EÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (ELT L 299, lk 25, parandus ELT 2009 L 11, lk 86) artikli 12 lõike 2 punkti a tõlgendamist.

2

Taotlus esitati Austria õiguse alusel asutatud äriühingu Backaldrin Österreich The Kornspitz Company GmbH (edaspidi „Backaldrin”) ning samuti Austria õiguse alusel asutatud äriühingu Pfahnl Backmittel GmbH (edaspidi „Pfahnl”) vahelise kohtuvaidluse raames, mis käsitleb sõnalist tähist KORNSPITZ, mille on kaubamärgina registreerinud Backaldrin.

3

Direktiivi 2008/95 artikkel 2 sätestab, et „[k]aubamärgi võivad moodustada mis tahes tähised, mida on võimalik graafiliselt esitada […], kui selliste tähiste põhjal on võimalik eristada ühe ettevõtja kaupu või teenuseid teiste ettevõtjate omadest”.

4

Direktiivi artikkel 3 näeb ette:

„1.   Järgmisi ei registreerita kaubamärgina ja kui nad on registreeritud, võib need tühiseks tunnistada:

[...]

[...]”.

5

Direktiivi artikkel 5 sätestab:

„1.   Registreeritud kaubamärk annab omanikule selle kasutamise õiguse. Omanikul on õigus takistada kõiki kolmandaid isikuid kasutamast kaubandustegevuse käigus ilma tema loata:

2.   Lisaks sellele võib iga liikmesriik sätestada, et omanikul on õigus takistada kõiki kolmandaid isikuid tema nõusolekuta kasutamast kaubandustegevuse käigus mis tahes tähist, mis on identne või sarnane kaubamärgiga, mis on välja antud kaupade või teenuste jaoks, mis ei ole sarnased nende kaupade või teenustega, mille jaoks kõnealune kaubamärk on registreeritud, ja juhul kui selle tähise põhjuseta kasutamine kasutaks ebaõiglaselt ära või kahjustaks varasema kaubamärgi eristatavust või mainet.

[...]”.

6

Direktiivi 2008/95 artikkel 12 sätestab:

„1.   Kaubamärgi võib lõppenuks tunnistada, kui seda ei ole liikmesriigis viie järjestikuse aasta jooksul kasutatud kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see registreeriti ja kasutamatajätmisel ei ole mõistlikke põhjendusi.

[...]

2.   Ilma et see piiraks lõike 1 kohaldamist võib kaubamärgi lõppenuks tunnistada juhul, kui pärast selle registreerimise kuupäeva:

[...]”.

7

1970. aasta kaubamärgikaitseseaduse (Markenschutzgesetz 1970, BGBl. 260/1970) § 33b oli põhikohtuasja faktiliste asjaolude aset leidmise ajal kehtinud redaktsioonis sõnastatud järgmiselt:

„1.   Igaüks võib taotleda kaubamärgi registrist kustutamist, kui pärast selle registreerimise kuupäeva on kaubamärk omaniku tegevuse või tegevusetuse tõttu kaubanduses muutunud selle kauba või teenuse üldnimeks, mille jaoks ta on registreeritud.

2.   Kustutamisotsusel on tagasiulatuv mõju alates ajast, mil on tõendatud, et kaubamärk on lõplikult muutunud […] üldnimeks.”

8

Backaldrini taotlusel registreeriti Austria sõnamärk KORNSPITZ kauba jaoks, mis kuulub 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassi 30. Nimetatud kauba hulka kuuluvad muu seas:

„jahu ja muud teraviljasaadused; pagaritooted; küpsetuspulbrid; kondiitritooted, sh küpsetamiseks ette valmistatud tooted; taignatooted kondiitritoodete valmistamiseks”.

9

Backaldrin toodab selle kaubamärgi all eelkõige pagaritele tarnitavat valmis küpsetussegu. Viimased valmistavad küpsetussegust piklikke mõlemast otsast teravatipulisi saiakesi. Backaldrin on andnud nõusoleku, et pagarid ja neilt pagaritooteid tarnivad toidukaupade müüjad müüvad asjaomaseid saiakesi kõnealust kaubamärki kasutades.

10

Backaldrini konkurendid, muu hulgas Pfahnl ja enamik pagareid teavad, et sõnaline tähis KORNSPITZ on kaubamärgina registreeritud. Pfahnl aga väidab – millega Backaldrin ei nõustu –, et lõpptarbijad tajuvad seda sõnalist tähist teatava pagaritoote, nimelt pikliku mõlemast otsast teravatipulise saiakese üldnimetusena. Taoline arusaam on muu hulgas tingitud sellest, et pagarid ei teavita üldjuhul oma kliente asjaolust, et tähis KORNSPITZ on kaubamärgina registreeritud ja sellest, et asjaomased saiakesed on valmistatud kõnealusest segust.

11

Pfahnl esitas 14. mail 2010 1970. aasta kaubamärgikaitseseaduse § 33b alusel nõude kaubamärgist KORNSPITZ tulenevate õiguste lõppenuks tunnistamiseks seoses kaubaga, mis on nimetatud käesoleva kohtuotsuse punktis 8. Österreichischer Patentamt’i (Austria patendiamet) tühistamisosakond rahuldas 26. juuli 2011. aasta otsusega selle nõude. Backaldrin kaebas selle otsuse peale Oberster Patent- und Markensenatile (kõrgem patendi- ja kaubamärgikohus) edasi.

12

Nimetatud kohus soovib teada, kas ja kuidas peab ta põhikohtuasjas selle hindamisel, kas kaubamärk on „kaubanduses muutunud selle kauba või teenuse üldnimeks”, arvestama asjaoluga, et mitte kõik kaubad, mille jaoks kaubamärk on registreeritud, ei ole suunatud ühele ja samale klientide rühmale. Selle kohtu sõnul on Backaldrini poolt kaubamärgi KORNSPITZ all turustatavate toorainete ja vahesaaduste nagu saiakeste küpsetussegu lõppkasutajad pagarid ja toidukaupade müüjad, samas kui saiakeste lõpptarbijad on nende pagarite ja toidukaupade müüjate kliendid.

13

Oberster Patent- und Markensenat leiab, et kaebus Österreichischer Patentamti tühistamisosakonna tehtud asjaomaste kaubamärgiõiguste lõppenuks tunnistamise otsuse peale tuleb rahuldada niivõrd, kuivõrd põhikohtuasjas käsitletav kaubamärk on registreeritud selliste toorainete ja vahesaaduste jaoks nagu jahu ja muud teraviljasaadused; küpsetuspulbrid; küpsetamiseks ette valmistatud tooted; taignatooted kondiitritoodete valmistamiseks.

14

Mis aga puutub lõpptoodetesse, mille jaoks kaubamärk KORNSPITZ on samuti registreeritud, nimelt pagari- ja kondiitritooted, siis soovib kõnealune kohus Euroopa Kohtult eelotsuses selle kohta selgitusi. Eelkõige soovib ta teada, kas omaniku kaubamärgist tulenevad õigused saab tunnistada lõppenuks, kui see kaubamärk on muutunud üldnimeks mitte kaubamärgiomaniku tarnitud toorainest valmistatud lõpptoodete müüjate, vaid nende toodete lõpptarbija silmis.

15

Kohus täpsustab, et pärast eelotsuse saamist otsustab ta, kas lõpptarbijate seas oleks vaja viia läbi arvamusküsitlus selle kohta, kuidas sõnalist tähist KORNSPITZ tajutakse.

16

Neil asjaoludel otsustas Oberster Patent- und Markensenat menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:

17

Esimese küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas direktiivi 2008/95 artikli 12 lõike 2 punkti a tuleb tõlgendada nii, et kaubamärgiõigused võib seoses teatava kaubaga, mille jaoks see kaubamärk on registreeritud, lõppenuks tunnistada, kui kaubamärk on kaubamärgiomaniku tegevuse või tegevusetuse tulemusena muutunud asjaomase kauba üldnimeks üksnes lõpptarbija jaoks.

18

Backaldrin, Saksamaa ja Prantsusmaa valitsus ning komisjon leiavad, et sellele küsimusele tuleb vastata eitavalt, samas kui Pfahnl ja Itaalia valitsus toetavad vastupidist seisukohta.

19

Sellega seoses tuleb kõigepealt märkida, et direktiivi 2008/95 artikli 12 lõike 2 punkt a reguleerib olukorda, kus kaubamärk ei ole enam võimeline täitma oma päritolu tähistamise ülesannet (29. aprilli 2004. aasta otsus kohtuasjas C-371/02: Björnekulla Fruktindustrier, EKL 2004, lk I-5791, punkt 22).

20

Kaubamärgi mitme ülesande seas on päritolu tähistamise ülesanne peamine (vt eelkõige 23. märtsi 2010. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-236/08-C-238/08: Google France ja Google, EKL 2010, lk I-2417, punkt 77, ja 22. septembri 2011. aasta otsus kohtuasjas C-482/09: Budějovický Budvar, EKL 2011, lk I-8701, punkt 71). Kaubamärk võimaldab määratleda selle kaubamärgiga tähistatud kauba või teenuse konkreetselt ettevõtjalt pärinevana ja seega eristada seda kaupa või teenust teiste ettevõtjate omast (vt selle kohta 18. aprilli 2013. aasta otsus kohtuasjas C‑12/12: Colloseum Holding, punkt 26 ja seal viidatud kohtupraktika). Nagu kohtujurist oma ettepaneku punktis 27 märkis, on see ettevõtja see, kelle kontrolli all kaupa või teenust turustatakse.

21

Euroopa Liidu seadusandja on kaubamärgi seda peamist ülesannet tunnustanud, sätestades direktiivi 2008/95 artiklis 2, et tähised, mida on võimalik graafiliselt esitada, võivad kaubamärgi moodustada üksnes tingimusel, et selliste tähiste põhjal on võimalik eristada ühe ettevõtja kaupu või teenuseid teiste ettevõtjate omadest (4. oktoobri 2001. aasta otsus kohtuasjas C-517/99: Merz & Krell, EKL 2001, lk I-6959, punkt 23, ja eespool viidatud kohtuotsus Björnekulla Fruktindustrier, punkt 21).

22

Sellest tingimusest tulenevad sätted on eelkõige direktiivi artiklid 3 ja 12. Kui selle direktiivi artikkel 3 loetleb olukorrad, mil kaubamärk ei täida ab initio päritolu tähistamise ülesannet, siis sama direktiivi artikli 12 lõike 2 punkt a käsitleb olukorda, kus kaubamärk on muutunud üldnimeks ja seega kaotanud eristusvõime, mistõttu ta ei täida enam nimetatud ülesannet (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Björnekulla Fruktindustrier, punkt 22). Nii võib direktiivi 2008/95 artiklist 5 tulenevad kaubamärgiõigused lõppenuks tunnistada (vt selle kohta 27. aprilli 2006. aasta otsus kohtuasjas C-145/05: Levi Strauss, EKL 2006, lk I-3703, punkt 33).

23

Eelotsusetaotluse esitanud kohtu kirjeldatud olukorras, kus faktilistele asjaoludele saab hinnangu anda ainult see kohus, tajuvad põhikohtuasjas käsitletava kauba, nimelt niinimetatud KORNSPITZ‑saiakeste lõpptarbijad seda sõnalist tähist asjaomase kauba üldnimena ega ole seetõttu teadlikud asjaolust, et need saiakesed on valmistatud küpsetussegust, mille on tarninud teatav äriühing kaubamärgi KORNSPITZ all.

24

Nagu eelotsusetaotluse esitanud kohus samuti märkis, tajuvad lõpptarbijad asjaomast tähist üldnimena eelkõige seetõttu, et sellest segust valmistatud küpsetiste müüjad üldiselt ei teavita oma kliente sellest, et tähis KORNSPITZ on registreeritud kaubamärgina.

25

Eelotsusetaotluses esitatud juhtumit iseloomustab ka see, et kõnealuse lõpptoote müüjad ei osuta müügi hetkel oma klientidele abi tähelepanu pööramisel sellele, milline on erinevate müügil olevate toodete päritolu.

26

Tuleb nentida, et sellisel juhul ei täida kaubamärk KORNSPITZ niinimetatud KORNSPITZ‑saiakeste müügi käigus oma päritolu tähistamise ülesannet ning seetõttu võib asjaomased kaubamärgiõigused seoses lõpptootega, mille jaoks see kaubamärk on registreeritud, lõppenuks tunnistada, kui kaubamärgi selle kaubaga seotud eristusvõime kaotamise on põhjustanud kaubamärgiomaniku tegevus või tegevusetus.

27

See järeldus ei ole vastuolus direktiivi 2008/95 artikli 12 lõike 2 punktile a Euroopa Kohtu poolt eespool viidatud kohtuotsuse Björnekulla Fruktindustrier punktis 26 antud tõlgendusega, mille kohaselt juhul, kui registreeritud kaubamärgiga hõlmatud kauba turustamises osalevad edasimüüjad, peab selle hindamisel, kas kõnealune kaubamärk on kaubanduses muutunud asjaomase kauba tavapäraseks tähistuseks, võtma arvesse vastava sihtrühma arvamust, mille moodustavad kõik tarbijad või lõppkasutajad ning sõltuvalt vastava kauba turu omapärast ka kõik asjaomase kauba turustamisel osalevad ettevõtjad.

28

Nagu Euroopa Kohus seda sätet nii tõlgendades toonitas, tuleb küsimust, kas kaubamärk on kaubanduses muutunud selle kauba või teenuse üldnimeks, mille jaoks ta on registreeritud, tõepoolest hinnata mitte üksnes seoses sellega, kuidas tarbijad või lõppkasutajad seda tajuvad, vaid sõltuvalt vastava turu omapärast, võttes arvesse ka asjaomaste ettevõtjate nagu edasimüüjad arusaama.

29

Nagu Euroopa Kohus eespool viidatud kohtuotsuse Björnekulla Fruktindustrier punktis 24 märkis, on üldiselt määrav roll siiski sellel, kuidas tarbijad või lõppkasutajad kaubamärki tajuvad. Nagu kohtujurist oma ettepaneku punktides 58 ja 59 märkis, võib põhikohtuasjas käsitletava olukorraga sarnases olukorras, millele on iseloomulik asjaomase kaubamärgi eristusvõime kaotamine lõpptarbijate jaoks, mille paikapidavust peab kontrollima eelotsusetaotluse esitanud kohus, selline kaotamine anda alust tunnistada kaubamärgiõigused lõppenuks. Asjaolu, et edasimüüjad teavad sellise kaubamärgi olemasolust ja sellega tähistatavast päritolust, ei välista iseenesest niisugust lõppenuks tunnistamise võimalust.

30

Kõigist eelpool esitatud kaalutlustest tulenevalt tuleb esimesele küsimusele vastata, et direktiivi 2008/95 artikli 12 lõike 2 punkti a tuleb tõlgendada nii, et sellises olukorras, nagu käsitletakse põhikohtuasjas, võib kaubamärgiõigused seoses teatava kaubaga, mille jaoks see kaubamärk on registreeritud, lõppenuks tunnistada, kui kaubamärk on kaubamärgiomaniku tegevuse või tegevusetuse tulemusena muutunud asjaomase kauba üldnimeks üksnes lõpptarbija jaoks.

31

Teise küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas direktiivi 2008/95 artikli 12 lõike 2 punkti a tuleb tõlgendada nii, et „tegevusetusena” selle sätte tähenduses võib määratleda seda, kui kaubamärgiomanik ei kohusta edasimüüjaid lisaks kaubamärki kasutama sellise kauba turustamisel, mille jaoks asjaomane kaubamärk on registreeritud.

32

Sellega seoses tuleb meenutada, et liidu seadusandja on, kaaludes kaubamärgiomaniku ja konkurentide huvisid, mis on seotud tähiste vaba kasutatavusega, direktiivi artikli 12 lõike 2 punkti a vastuvõtmisega leidnud, et kaubamärgiomaniku vastu võidakse esitada eristusvõime kaotamise vastuväide vaid siis, kui selline kaotamine tuleneb omaniku tegevusest või tegevusetusest (eespool viidatud kohtuotsus Levi Strauss, punkt 19, ja 10. aprilli 2008. aasta otsus kohtuasjas C-102/07: adidas ja adidas Benelux, EKL 2008, lk I-2439, punkt 24).

33

Euroopa Kohus on juba sedastanud, et mõiste „tegevusetus” alla võib kuuluda see, kui kaubamärgiomanik ei ole õigeaegselt tuginenud sama direktiivi artiklis 5 käsitletud ainuõigusele ning taotlenud pädevalt ametiasutuselt keelata asjaomastel kolmandatel isikutel kasutada tähist, mille segiajamine kõnealuse kaubamärgiga on tõenäoline, kuna selliste taotluste eesmärk ongi nimetatud kaubamärgi eristusvõime säilitamine (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Levi Strauss, punkt 34).

34

Käesoleva kohtuasja punktis 32 kirjeldatud tasakaalu saavutamine seataks aga kahtluse alla, kui kõnealune mõiste hõlmaks üksnes sellist tegevusetust, mistõttu see mõiste hõlmab mis tahes tegevusetust, millega kaubamärgiomanik näitab, et ta ei ole oma kaubamärgi eristusvõime säilimise suhtes piisavalt valvas. Seetõttu võib eelotsusetaotluse esitanud kohtu kirjeldatuga sarnases olukorras, kus kaubamärgiomaniku tarnitud toorainest valmistatud kauba edasimüüjad üldiselt ei teavita oma kliente sellest, et asjaomase toote puhul kasutatav tähis on registreeritud kaubamärgina, ja aitavad sellega kaasa selle kaubamärgi muutumisele üldnimeks, asjaomase omaniku hooletust, kuivõrd ta ei haara initsiatiivi kohustada neid edasimüüjaid lisaks seda kaubamärki kasutama, määratleda kui tegevusetust direktiivi 2008/95 artikli 12 lõike 2 punkti a tähenduses.

35

Eelotsusetaotluse esitanud kohtul tuleb hinnata, kas käesoleval juhul on või ei ole Backaldrin haaranud initsiatiivi kohustada pagariärisid ja toidukaupade müüjaid, kes müüvad tema tarnitud küpsetussegust valmistatud saiakesi, lisaks kasutama kaubamärki KORNSPITZ ärisuhtluses oma klientidega.

36

Kõigi eelnimetatud kaalutluste põhjal tuleb teisele küsimusele vastata, et direktiivi 2008/95 artikli 12 lõike 2 punkti a tuleb tõlgendada nii, et „tegevusetusena” selle sätte tähenduses võib määratleda seda, kui kaubamärgiomanik ei kohusta edasimüüjaid lisaks kaubamärki kasutama sellise kauba turustamisel, mille jaoks asjaomane kaubamärk on registreeritud.

37

Eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib kolmandas küsimuses sisuliselt teada, kas direktiivi 2008/95 artikli 12 lõike 2 punkti a tuleb tõlgendada nii, et kaubamärgiõiguste lõppenuks tunnistamine eeldab tingimata selle kindlakstegemist, kas kaubal, mille kaubamärk on kaubanduses muutunud üldnimeks, on ka muid nimetusi.

38

Nagu selle sätte sõnastusest tuleneb, võib kaubamärgi lõppenuks tunnistada juhul, kui kaubamärk on omaniku tegevuse või tegevusetuse tõttu kaubanduses muutunud selle kauba või teenuse üldnimeks, mille jaoks ta on registreeritud.

39

Sellises olukorras ei oma tähtsust asjaolu, kas asjaomasel kaubal või teenusel on võimalikke muid nimetusi, kuna see ei anna alust muuta järeldust kõnealuse kaubamärgi eristusvõime kaotamise kohta kaubanduses üldnimeks muutumise tõttu.

40

Seetõttu tuleb kolmandale küsimusele vastata, et direktiivi 2008/95 artikli 12 lõike 2 punkti a tuleb tõlgendada nii, et kaubamärgiõiguste lõppenuks tunnistamine ei eelda selle kindlaks tegemist, kas kaubal, mille kaubamärk on kaubanduses muutunud üldnimeks, on ka muid nimetusi.

41

Kuna põhikohtuasja poolte jaoks on käesolev menetlus eelotsusetaotluse esitanud kohtus poolelioleva asja üks staadium, otsustab kohtukulude jaotuse siseriiklik kohus. Euroopa Kohtule seisukohtade esitamisega seotud kulusid, välja arvatud poolte kohtukulud, ei hüvitata.

Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (kolmas koda) otsustab: