—

O2 Holdings Limited ja O2 (UK) Limited, esindajad: R. Arnold, QC, barrister M. Vanhegen ja attorney J. Stobbs, keda volitas S. Tierney, soliciter A. Brodie ja soliciter S. Magee,

—

Hutchison 3G UK Limited, esindajad: G. Hobbs, QC, ja barrister E. Hinsworth, keda volitas L. Silkin, soliciter G. Crown, soliciter N. Walker ja soliciter S. Jones,

—

Euroopa Ühenduste Komisjon, esindaja: W. Wils,

1

Eelotsusetaotlus käsitleb nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimese direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (EÜT 1989, L 40, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92) artikli 5 lõike 1 ning samuti nõukogu 10. septembri 1984. aasta direktiivi 84/450/EMÜ eksitava ja võrdleva reklaami kohta (EÜT L 250, lk 17; ELT eriväljaanne 15/01, lk 227), muudetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 6. oktoobri 1997. aasta direktiiviga 97/55/EÜ (EÜT L 290, lk 18; ELT eriväljaanne 15/03, lk 365), (edaspidi „direktiiv 84/450”) artikli 3a lõike 1 tõlgendamist.

2

See taotlus esitati O2 Holdings Limited ja O2 (UK) Limited (edaspidi koos „O2 ja O2 (UK)”) ning Hutchison 3G UK Limited (edaspidi „H3G”) vahelise kohtuvaidluse raames, mille esemeks on H3G poolne O2 ja O2 (UK) kaubamärkide kasutamine võrdlevas reklaamis.

3

Direktiivi 89/104 artikkel 5 pealkirjaga „Kaubamärgiga antavad õigused” sätestab järgmist:

„1.   Registreeritud kaubamärk annab omanikule selle kasutamise ainuõiguse. Omanikul on õigus takistada kõiki kolmandaid isikuid kasutamast kaubandustegevuse käigus ilma tema loata:

2.   Lisaks sellele võib iga liikmesriik sätestada, et omanikul on õigus takistada kõiki kolmandaid isikuid tema nõusolekuta kasutamast kaubandustegevuse käigus mis tahes tähist, mis on identne või sarnane kaubamärgiga [selliste] kaupade või teenuste jaoks, mis ei ole sarnased nende kaupade või teenustega, mille jaoks kõnealune kaubamärk on registreeritud, [juhul kui viimane on liikmesriigis omandanud maine] ja juhul kui selle tähise põhjuseta kasutamine kasutaks ebaõiglaselt ära või kahjustaks varasema kaubamärgi [eristusvõimet] või mainet.

3.   Lõigete 1 ja 2 alusel võib muu hulgas keelata järgmised toimingud:

[…]

5.   Lõigete 1–4 kohaldamine ei mõjuta ühegi liikmesriigi sätteid, mis käsitlevad kaitset tähise kasutamise vastu muul otstarbel kui kaupade ja teenuste eristamiseks, kui kõnealuse tähise põhjendamatu kasutamine kasutaks ebaõiglaselt ära või kahjustaks kaubamärgi [eristusvõimet] või mainet”. [Tsitaati on parandatud Euroopa Kohtus, kuna direktiivi eestikeelne tõlge on ebatäpne.]

4

Direktiivi 89/104 artikli 6 pealkirjaga „Kaubamärgi mõju piirangud” lõikes 1 on sätestatud järgmist:

„Kaubamärk ei anna selle omanikule õigust keelata kolmandatel isikutel kasutada kaubandustegevuse käigus:

kui kõnealune isik kasutab neid kooskõlas ausa tööstus- või kaubandustavaga”.

5

Direktiiviga 97/55 lisati direktiivi 84/450 rida sätteid võrdleva reklaami kohta.

6

Direktiivi 97/55 põhjendused 13–15 on sõnastatud järgmiselt:

7

Direktiivi 84/450 eesmärk on selle artikli 1 kohaselt eeskätt kehtestada tingimused, mille kohaselt võrdlev reklaam on lubatud.

8

Selle direktiivi artikli 2 punktis 2a määratletakse võrdlev reklaam kui „reklaam, mis selgesõnaliselt või kaudselt identifitseerib konkurendi või konkurendi pakutavad kaubad või teenused”.

9

Nimetatud direktiivi artikli 3a lõige 1 sätestab järgmist:

„Võrdlev reklaam on lubatud, kui võrdlemisel täidetakse järgmisi tingimusi:

[…]

[…]

10

Direktiivi 89/104 sätted võeti siseriiklikusse õigusesse üle 1994. aasta kaubamärgiseadusega (Trade Marks Act 1994).

11

Direktiivi 84/450 sätted võeti siseriiklikusse õigusesse üle 1988. aasta määrusega, mis käsitleb eksitava reklaami kontrolli (Control of Misleading Advertisements Regulations 1988, SI 1988/915), 2003. aasta määrusega (SI 2003/3183) muudetud versioonis (edaspidi „Ühendkuningriigi määrus”).

12

Direktiivi 84/450 artiklis 4 ette nähtud eksitava reklaami vastu võitlemise ning võrdlevat reklaami käsitlevate sätete täitmise eest vastutab Ühendkuningriigi määruse kohaselt Director General of Fair Trading – haldusasutus, mis on pädev kaebuste üle otsustama või asjakohast kohtumenetlust algatama.

13

Ühendkuningriigi määruse eeskirja 4A lõikes 3 on täpsustatud:

„Käesolevat eeskirja ei tule tõlgendada nii, et:

14

O2 ja O2 (UK) osutavad mobiiltelefoni teenuseid.

15

Oma teenuste propageerimiseks kasutavad nad mullide kujutisi mitmel moel. On tõendatud, et mobiiltelefonide valdkonnas seostavad tarbijad vees ujuvate mullide kujutisi, eelkõige tumedamalt toonilt järk-järgult heledamale ülemineval sinisel taustal, O2 ja O2 (UK) osutatavate teenustega.

16

O2 ja O2 (UK) on eeskätt kahe siseriikliku kujutismärgi omanikud, mis mõlemad koosnevad mullide staatilisest kujutisest ning on Ühendkuningriigis registreeritud telekommunikatsioonivahendite ja -teenuste jaoks (edaspidi „mullidega kaubamärgid”).

17

H3G osutab samuti mobiiltelefoniteenuseid, turustades neid tähise „3” all. Ta pakub eeskätt „Threepay”-nimelist ettemakstud teenust („pay-as-you-go”).

18

2004. aastal alustas H3G reklaamikampaaniat. Sel eesmärgil edastas ta eeskätt telereklaame, milles võrdles oma teenuste hinda O2 ja O2 (UK) pakutavate teenuste hinnaga. See telereklaam (edaspidi „vaidlusalune reklaam”) algas nime „O2” kasutamisega ning liikuvate mustvalgete mullide kujutisega, millele järgnesid „Threeplay” ja „3” kujutised ning sõnum, mille kohaselt H3G teenused olid erilisel moel odavamad.

19

O2 ja O2 (UK) esitasid High Court of Justice’ile (England & Wales), (Chancery Division) H3G vastu hagi seoses neile kuuluvatest mullidega kaubamärkidest tulenevate õiguste rikkumisega.

20

Nad möönsid põhikohtuasja menetluses, et hindade võrdlus vaidlusaluses reklaamis vastas tegelikkusele ning et tervikuna ei olnud see reklaam eksitav. Eelkõige ei viidanud reklaam mis tahes kaubandusliku suhte olemasolule ühelt poolt O2 ja O2 (UK) ja teiselt poolt H3G vahel.

21

See kaubamärgist tulenevate õiguste rikkumisega seoses esitatud hagi jäeti 23. märtsi 2006. aasta otsusega rahuldamata. High Court leidis sisuliselt, et mullidega kujutiste kasutamine vaidlusaluses reklaamis kuulub küll direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti b kohaldamisalasse, kuid et reklaam oli kooskõlas direktiivi 84/450 artikliga 3a, mistõttu H3G-l on võimalik enda kaitseks tugineda direktiivi 89/104 artikli 6 lõike 1 punktile b.

22

O2 ja O2 (UK) esitasid nimetatud kohtuotsuse peale apellatsioonkaebuse Court of Appeal’ile, (England & Wales) (Civil Division).

23

Eelotsusetaotluse esitanud kohus palub esiteks Euroopa Kohtul tõlgendada direktiivi 89/104 artikli 5 lõiget 1.

24

Esiteks soovib see kohus teada, kas selles sättes käsitletava kasutamise all tuleb mõista üksnes sellist kasutamist, mille eesmärk on eristada kolmanda isiku poolt turustatavate kaupade või teenuste kaubanduslikku päritolu. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu arvates tingiks jaatav vastus selle, et konkurendi kaubamärgi kasutamine võrdlevas reklaamis ei kuulu direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 kohaldamisalasse, sest kaubamärki ei kasutata reklaamis reklaami avaldaja toodete päritolule viitamiseks.

25

Teiseks soovib Court of Appeal teada, kas segiajamise tõenäosuse (direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punti b tähenduses) olemasolu hindamiseks tuleb võrrelda üksnes kaubamärki vaidlusaluse tähisega ning kaupa ja teenuseid, mille jaoks kaubamärk on registreeritud, kauba ja teenustega, mille jaoks tähist kasutatakse, või kas tuleb vastupidi arvestada ka tähise kasutamise tegeliku olukorraga.

26

Lisaks leiab eelotsusetaotluse esitanud kohus, et sellise võrdleva reklaami, milles kasutatakse konkurendi kaubamärki, kooskõla direktiivi 84/450 artikliga 3a kujutab endast asjaolu, millele reklaami avalikustaja saab tugineda enda kaitseks hagi puhul, mille konkurent esitab oma kaubamärgi sellise kasutuse vastu.

27

Kui Euroopa Kohus tõlgendab direktiivi 89/104 artikli 5 lõiget 1 nii, et sellises olukorras nagu põhikohtuasjas näeb see säte ette registreeritud kaubamärgi omaniku õiguse keelata oma kaubamärgi kasutamine võrdlevas reklaamis, soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus samuti teada, kuidas tuleb tõlgendada direktiivi 84/450 artikli 3a lõiget 1, et jõuda selgusele, kas selleks, et oleks lubatud võrdlev reklaam, milles kasutatakse konkurendi kaubamärgiga identset või sarnast tähist, peab selle tähise kasutamine olema „tingimata vajalik” konkurendi kauba või teenuste võrdlemiseks reklaami avaldaja kauba või teenustega.

28

Neil asjaoludel otsustas Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:

29

Oma küsimustega palub eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtul tõlgendada nii direktiivi 89/104 artikli 5 lõiget 1 kui ka direktiivi 84/450 artikli 3a lõiget 1.

30

Põhikohtuasja iseloomustab tõepoolest asjaolu, et O2 ja O2 (UK) väidavad, et võrdlevas reklaamis neile kuuluvate mullidega kaubamärkidega sarnase tähise kasutamine H3G poolt kahjustab ainuõigust, mis neile nimetatud kaubamärkidest tulenevalt kuulub.

31

Samuti on enne eelotsuse küsimuste uurimist vajalik täpsustada direktiivide 89/104 ja 84/450 vahelist suhet.

32

Direktiivi 89/104 artikli 5 lõigete 1 ja 2 kohaselt annab registreeritud kaubamärk omanikule selle kasutamise ainuõiguse, millest tulenevalt on tal teatud tingimustel õigus takistada kõiki kolmandaid isikuid kasutamast kaubandustegevuse käigus ilma tema loata kaubamärgiga identseid või sarnaseid tähiseid. Selle direktiivi artikli 5 lõike 3 punkti d kohaselt võib ta muu hulgas kõigil kolmandatel isikutel keelata sellise tähise kasutamise reklaamides.

33

Konkurendi kaubamärgiga identse või sarnase tähise kasutamine võrdlevas reklaamis selle reklaami avalikustaja poolt võib kujutada endast kasutamist direktiivi 89/104 artikli 5 lõigete 1 ja 2 tähenduses.

34

Nimelt tuleb direktiivi 89/104 artikli 5 lõikeid 1 ja 2 ühelt poolt tõlgendada nii, et nendega reguleeritakse kaubamärgiga identse või sarnase tähise kasutamist kolmanda isiku poolt turustatavate kaupade või osutatavate teenuste puhul (vt selle kohta direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti a puudutavas 25. jaanuari 2007. aasta otsus kohtuasjas C-48/05: Adam Opel, EKL 2007, lk I-1017, punkt 28).

35

Teiselt poolt on sellise reklaami eesmärk, milles reklaami avaldaja võrdleb enda turustatavaid kaupu ja teenuseid konkurendi kaupade ja teenustega, ilmselgelt reklaami avalikustaja kaupade ja teenuste propageerimine. Sellise reklaami abil püüab reklaami avalikustaja eristada oma kaupu ja teenuseid võrreldes nende omadusi konkureerivate kaupade ja teenuste omadustega. Sellist analüüsi toetab direktiivi 97/55 põhjendus 15, milles ühenduse seadusandja on rõhutanud, et võrdleva reklaami eesmärk on reklaami avalikustaja ja tema konkurendi kaupade ja teenuste vahel vahet teha (vt 25. oktoobri 2001. aasta otsus kohtuasjas C-112/99: Toshiba Europe, EKl 2001, lk I-7945, punkt 53).

36

Niisiis, kui reklaami avalikustaja kasutab võrdlevas reklaamis konkurendi kaubamärgiga identset või sarnast tähist selleks, et identifitseerida viimase pakutavat kaupa või teenuseid, tuleb sellist kasutamist käsitada kasutamisena reklaami avalikustaja enda kauba või teenuste tarvis direktiivi 89/104 artikli 5 lõigete 1 ja 2 tähenduses.

37

Selline kasutamine võib seega olla teatud juhul nimetatud sätete alusel keelatud.

38

Nagu tuleneb direktiivi 97/55 põhjendustest 2–6, on ühenduse seadusandja siiski soovinud võrdleva reklaami kasutamist soodustada, rõhutades põhjenduses 2 eeskätt, et võrdlev reklaam „suudab elavdada ka kauba ja teenuste tarnijate vahelist konkurentsi tarbija huvides” ja põhjenduses 5, et see „võib olla tarbijatele nende kasu selgitamise õiguspärane vahend”.

39

Direktiivi 97/55 põhjenduste 13–15 kohaselt leidis ühenduse seadusandja, et võrdleva reklaami kasutamise soodustamise vajadusest lähtuvalt oli vajalik teatud määral piirata kaubamärgist tulenevaid õigusi.

40

Selline võrdleva reklaami kasutamise soodustamiseks kehtestatud kaubamärgi mõju piirang on vajalik mitte üksnes siis, kui reklaami avalikustaja kasutab konkurendi kaubamärki ennast, vaid ka siis, kui kasutatakse selle kaubamärgiga sarnast tähist.

41

Direktiivi 84/450 artikli 2 punktis 2a määratletakse nimelt „võrdlev reklaam” kui reklaam, mis sõnaselgelt või kaudselt identifitseerib konkurendi või konkurendi pakutavad kaubad või teenused.

42

Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on see lai määratlus, mis võimaldab hõlmata mis tahes võrdleva reklaami vorme nii, et võrdleva reklaami olemasoluks piisab, kui on olemas teade, mis kas või kaudselt viitab konkurendile või konkurendi pakutavatele kaupadele või teenustele (vt eespool viidatud kohtuotsus Toshiba Europe, punktid 30 ja 31; 8. aprilli 2003. aasta otsus kohtuasjas C-44/01: Pippig Augenoptik, EKL 2003, lk I-3095, punkt 35, ning samuti 19. aprilli 2007. aasta otsus kohtuasjas C-381/05: De Landtsheer Emmanuel, EKL 2007, lk I-3115, punkt 16).

43

Reklaamsõnumi võrdleva olemuse tuvastamiseks on seega vajalik, et reklaamis oleks sõnaselgelt või kaudselt identifitseeritud reklaami avalikustaja konkurent või konkurendi pakutavad kaubad ja teenused (eespool viidatud kohtuotsus Toshiba Europe, punkt 29, ja kohtuotsus De Landtsheer Emmanuel, punkt 17).

44

Kui keskmine tarbija tajub reklaami avaldaja konkurendi kaubamärgiga sarnase tähise kasutamist reklaamis kui viidet sellele konkurendile või viimase pakutavatele kaupadele ja teenustele – nii on see põhikohtuasjas –, siis on seega tegemist võrdleva reklaamiga direktiivi 84/450 artikli 2 punkti 2a tähenduses.

45

Seetõttu tuleb direktiivi 89/104 artikli 5 lõikeid 1 ja 2 ning direktiivi 84/450 artikli 3a lõiget 1 registreeritud kaubamärkide kaitse ja võrdleva reklaami kasutamise ühitamiseks tõlgendada nii, et registreeritud kaubamärgi omanikul ei ole õigust keelata kolmandal isikul kasutada võrdlevas reklaamis, mis vastab kõigile nimetatud artikli 3a lõikes 1 sätestatud lubatavuse tingimustele, oma kaubamärgiga identset või sarnast tähist.

46

Tuleb siiski märkida, et kui on täidetud registreeritud kaubamärgiga identse või sarnase tähise kasutamise keelamiseks direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punktis b ette nähtud tingimused, siis on välistatud see, et võrdlev reklaam, milles nimetatud tähist kasutatakse, vastaks direktiivi 84/450 artikli 3a lõike 1 punktis d sätestatud lubatavuse tingimusele.

47

Ühelt poolt kujutab segiajamise tõenäosus endast kaitse eritingimust juhul, kui kaubamärk ja tähis ning vastavad kaubad või teenused on sarnased. Direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti b kohaldatakse seega vaid siis, kui kaubamärkide ja nendega tähistatud kauba või teenuste identsuse või sarnasuse tõttu on tõenäoline, et avalikkus võib need omavahel segi ajada (6. oktoobri 2005. aasta otsus kohtuasjas C-120/04: Medion, EKL 2005, lk I-8551, punktid 24 ja 25).

48

Teiselt poolt tuleneb direktiivi 84/450 artikli 3a lõike 1 punktist d, et võrdlev reklaam ei ole lubatud, kui reklaam põhjustab reklaami avalikustaja ja konkurendi või reklaami avalikustaja ja konkurendi kaubamärkide, kauba või teenuste segiajamise tõenäosuse.

49

Direktiivi 97/55 põhjendustega 13–15 arvestades tuleb sama moodi tõlgendada nii direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punktis b kui ka direktiivi 84/450 artikli 3a lõike 1 punktis d kasutatud mõistet „segiajamine”.

50

Seega juhul, kui reklaami avalikustaja kasutab võrdlevas reklaamis konkurendi kaubamärgiga identset või sarnast tähist, on kaks võimalust: kui konkurent ei tõenda segiajamise tõenäosuse olemasolu, ei ole tal sellest tulenevalt õigust keelata selle tähise kasutamist direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti b alusel; kui ta tõendab segiajamise tõenäosuse olemasolu, siis ei saa reklaami avalikustaja selle tähise kasutamise keelamisele vastu vaieldes tugineda direktiivi 84/450 artikli 3a lõikele 1, sest kõnealune reklaam ei vasta kõigile selles sättes kehtestatud tingimustele.

51

Seega tuleb esiteks vastata, et direktiivi 89/104 artikli 5 lõikeid 1 ja 2 ning direktiivi 84/450 artikli 3a lõiget 1 tuleb tõlgendada nii, et registreeritud kaubamärgi omanikul ei ole õigust keelata kolmandal isikul kasutada võrdlevas reklaamis, mis vastab kõigile nimetatud artikli 3a lõikes 1 sätestatud lubatavuse tingimustele, oma kaubamärgiga identset või sarnast tähist.

Kui siiski on täidetud registreeritud kaubamärgiga identse või sarnase tähise kasutamise keelamiseks direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punktis b ette nähtud tingimused, siis on välistatud see, et võrdlev reklaam, milles nimetatud tähist kasutatakse, vastaks direktiivi 84/450 artikli 3a lõike 1 punktis d sätestatud lubatavuse tingimusele.

52

Vaidlust ei ole selles, et põhikohtuasjas ei kasuta H3G mitte selliseid mullidega kaubamärke, nagu O2 ja O2 (UK) need on registreerinud, vaid nende kaubamärkidega sarnast tähist.

53

Kuid direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti a kohaldatakse üksnes juhul, kui kasutatakse kaubamärgiga identset tähist kaupade või teenuste puhul, mis on identsed nendega, mille jaoks kaubamärk on registreeritud.

54

Seega, kuivõrd see säte ei ole põhikohtuasja suhtes kohaldatav, siis ei ole vajalik seda tõlgendada.

55

Seetõttu tuleb esimest küsimust mõista nii, et eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib teada saada, kas direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti b tuleb tõlgendada nii, et registreeritud kaubamärgi omanikul on õigus keelata kolmandal isikul kasutada võrdlevas reklaamis oma kaubamärgiga sarnast tähist kaupade või teenuste puhul, mis on identsed või sarnased nendega, mille jaoks nimetatud kaubamärk on registreeritud, kui sellisest kasutamisest tulenevalt ei ole tõenäoline, et avalikkus võib need omavahel segi ajada.

56

Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on Euroopa Kohtul selleks, et kaubamärgi omaniku kaitse liikmesriigiti ei erineks, pädevus anda ühtne tõlgendus direktiivi 89/104 artikli 5 lõikele 1, eriti selles kasutatud mõistele „kasutamine” (12. novembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C-206/01: Arsenal Football Club, EKL 2002, lk I-10273, punkt 45; eespool viidatud kohtuotsus Adam Opel, punkt 17, ja 11. septembri 2007. aasta otsus kohtuasjas C-17/06: Céline, EKL 2007, lk I-7041, punkt 15).

57

Nagu tuleneb Euroopa Kohtu praktikast (eespool viidatud kohtuotsus Arsenal Football Club; 16. novembri 2004. aasta otsus kohtuasjas C-245/02: Anheuser-Busch, EKL 2004, lk I-10989, ja eespool viidatud kohtuotsused Medion, Adam Opel ja Céline), võib registreeritud kaubamärgi omanik keelata kolmandal isikul kasutada kaubamärgiga identset või sarnast tähist direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti b alusel üksnes juhul, kui täidetud on kõik neli järgnevat tingimust:

58

Mis puudutab täpsemalt neljandat tingimust, siis ühelt poolt – nagu on märgitud käesoleva kohtuotsuse punktis 47 – kohaldatakse direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti b vaid siis, kui kaubamärkide ja nendega tähistatud kauba või teenuste identsuse või sarnasuse tõttu on tõenäoline, et avalikkus võib need omavahel segi ajada.

59

Teiselt poolt tuleneb väljakujunenud kohtupraktikast, et segiajamise tõenäosus selle sätte tähenduses on olemas siis, kui avalikkus võib arvata, et kõnealused kaubad või teenused pärinevad samalt ettevõtjalt või ka omavahel majanduslikult seotud ettevõtjatelt (vt eelkõige 22. juuni 1999. aasta otsus kohtuasjas C-342/97: Lloyd Schuhfabrik Meyer, EKL 1999, lk I-3819, punkt 17, ja eespool viidatud kohtuotsus Medion, punkt 26). Seega kaubamärgiga identse või sarnase tähise selline kasutamine, millest tulenevalt on tõenäoline, et avalikkus võib need omavahel segi ajada, mõjutab kahjulikult või võib mõjutada kahjulikult kaubamärgi peamist ülesannet.

60

Vaidlust ei ole selles, et põhikohtuasja puhul kasutas H3G mullidega kaubamärgiga sarnast tähist kaubandustegevuse käigus, mille eesmärk on majandusliku kasu saamine, mitte erasfääris. Seega kasutati seda tähist kaubandustegevuse käigus (vt analoogia alusel eespool viidatud kohtuotsus Céline, punkt 17).

61

Samuti puudub vaidlus selle üle, et H3G kasutas seda tähist mullidega kaubamärkide omanike O2 ja O2 (UK) nõusolekuta.

62

Lisaks sellele kasutati tähist teenuste puhul, mis on identsed nendega, mille jaoks nimetatud kaubamärgid on registreeritud.

63

Seevastu tuleb möönda, et eelotsusetaotluse esitanud kohtu enda tuvastuste kohaselt ei tinginud see, et H3G kasutas vaidlusaluses reklaamis mullidega kaubamärkide sarnaseid mullide kujutisi, tõenäosust, et üldsus võib need tähised omavahel segi ajada. Nimelt ei olnud vaidlusalune reklaam tervikuna eksitav ning eelkõige ei viidanud reklaam mis tahes kaubandusliku suhte olemasolule ühelt poolt O2 ja O2 (UK) ja teiselt poolt H3G vahel.

64

Selles osas ning vastupidi O2 ja O2 (UK) väidetele toimis eelotsusetaotluse esitanud kohus segiajamise tõenäosuse hindamisel õigesti, kui ta piirdus oma analüüsis üksnes olukorraga, milles H3G kasutas mullidega kaubamärgiga sarnast tähist.

65

Direktiivi 89/104 artikli 4 lõike 1 punktis b ja artikli 5 lõike 1 punktis b käsitletud segiajamise tõenäosuse mõiste on küll sama (vt selle kohta 22. juuni 2000. aasta otsus kohtuasjas C-425/98: Marca Mode, EKL 2000, lk I-4861, punktid 25–28).

66

Kuid direktiivi 89/104 artikli 4 lõike 1 punktis b käsitatakse kaubamärgi registreerimise taotlust. Kui kaubamärk on registreeritud, siis on selle omanikul õigus kasutada seda oma soovi kohaselt nii, et selle hindamiseks, kas registreerimistaotlus tuleb jätta rahuldamata selles sättes ette nähtud keeldumispõhjuse alusel, tuleb kontrollida, kas vastulause esitaja varasema kaubamärgiga segiajamine on tõenäoline kõigis nendes olukordades, milles taotletavat kaubamärki – juhul kui see registreeritakse – võidakse kasutada.

67

Seevastu direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punktis b käsitletaval juhul ei väida registreeritud kaubamärgiga identset või sarnast tähist kasutav kolmas isik, et tal oleks selle tähisega seoses mõni kaubamärgist tulenev õigus, vaid kasutab seda lihtsalt teatavas konkreetses olukorras. Neil tingimustel tuleb selle hindamiseks, kas registreeritud kaubamärgi omanikul on õigus takistada niisugust konkreetset kasutamist, piirduda asjaoludega, mis sellist kasutamist iseloomustavad, ilma et oleks vaja uurida, kas sama tähise kasutamine erineval moel ja erinevatel asjaoludel võiks samuti tingida segiajamise tõenäosuse.

68

Eelnevast lähtudes ei ole põhikohtuasjas täidetud neljas tingimus, mis on nõutav selleks, et registreeritud kaubamärgi omanikul oleks lubatud keelata oma kaubamärgiga sarnase tähise kasutamine kaupade või teenuste puhul, mis on identsed või sarnased nendega, mille jaoks nimetatud kaubamärk on registreeritud.

69

Seetõttu tuleb esimesele küsimusele vastata, et direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti b tuleb tõlgendada nii, et registreeritud kaubamärgi omanikul ei ole õigust keelata kolmandal isikul kasutada võrdlevas reklaamis selle kaubamärgiga sarnast tähist kaupade või teenuste puhul, mis on identsed või sarnased nendega, mille jaoks nimetatud kaubamärk on registreeritud, kui sellisest kasutamisest tulenevalt ei ole tõenäoline, et avalikkus võib need tähised omavahel segi ajada, ja seda olenemata sellest, kas nimetatud võrdlev reklaam vastab kõigile direktiivi 84/450 artiklis 3a sätestatud lubatavuse tingimustele või mitte.

70

Teise ja kolmanda küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada saada, kas direktiivi 84/450 artikli 3a lõiget 1 tuleb tõlgendada nii, et võrdlev reklaam, milles reklaami avaldaja kasutab konkurendi kaubamärki või selle kaubamärgiga sarnast tähist, on lubatud üksnes siis, kui selline kasutamine on tingimata vajalik reklaami avalikustaja kauba või teenuste ning konkurendi kauba või teenuste võrdlemiseks; ning kas konkurendi kaubamärgiga sarnase tähise kasutamist võib käsitada tingimata vajalikuna.

71

Kuid eelotsusetaotluse esitanud kohus palus Euroopa Kohtul seda sätet tõlgendada vaid juhul, kui vastus esimesele eelotsuse küsimusele on jaatav.

72

Seetõttu ei ole teist ja kolmandat eelotsuse küsimust põhjust uurida.

73

Kuna põhikohtuasja poolte jaoks on käesolev menetlus eelotsusetaotluse esitanud kohtus poolelioleva asja üks staadium, otsustab kohtukulude jaotuse siseriiklik kohus. Euroopa Kohtule märkuste esitamisega seotud kulusid, välja arvatud poolte kohtukulud, ei hüvitata.

Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (esimene koda) otsustab: