I. Sissejuhatus

II. Õiguslik raamistik

A. Ühenduse õigus

B. Siseriiklikud õigusnormid

III. Põhikohtuasjade asjaolud ja eelotsuse küsimused

IV. Menetlus Euroopa Kohtus

V. Eelotsuse küsimuste analüüs

A. Esialgsed aspektid

1. Kriitika küsimuste sõnastuse kohta

a) Turgu valitsev seisund

b) Tellimuste „täies mahus” täitmine

2. Küsimuse ümbersõnastamine

B. Turgu valitseva seisundi kuritarvitamine per se EÜ artikli 82 tähenduses (esimene eelotsuse küsimus)

1. Tarnetest keeldumine kui kuritarvitus

a) Ühenduse kohtupraktika

b) Tahtlus kui raskendav asjaolu

2. EÜ artikli 82 raames per se kuritarvituse tuvastamine: metodoloogiline probleem

a) Euroopa Kohtu praktika

b) Per se kuritarvituste kokkusobimatus EÜ artikliga 82

i) Õiguslikud reeglid

ii) Majanduslikud reeglid

3. Soovitatud vastus esimesele eelotsuse küsimusele

C. Asjaolud, mis õigustavad tavapäraselt kuritarvitavat käitumist (teine eelotsuse küsimus)

1. Mittetäiusliku turu tingimused

a) Turu põhilised tunnused

b) Nende õigustuste uurimine

i) Hindade kehtestamine liikmesriikide poolt

ii) Varustamiskohustus

2. Õigustatud ärihuvide kaitse

a) Kohtupraktika uurimine

b) Esitatud põhjendused

3. Positiivne majandustasakaal

4. Soovitatud vastus teisele küsimusele

VI. Ettepanek

1.

Jälle on Euroopa Kohtusse bumerangina jõudnud eelotsuse küsimused, mida paar aastat tagasi vastu ei võetud. ( 2 ) Kreeka kohus Trimeles Efeteio Athinon (Ateena apellatsioonikohus) soovib saada vastust teatud kesksetele ühenduse konkurentsiõiguse küsimustele, mis on seotud EÜ artikliga 82 keelatud turgu valitseva seisundi kuritarvitamisega ja ravimite paralleelimpordiga Kreeka Vabariigist teistesse liikmesriikidesse, kus retseptiravimite hüvitatav hind on oluliselt kõrgem kui Kreekas.

2.

Eelotsusetaotluse tagasilükkamise põhjus ei takistanud määratud kohtujuristil tol korral koostada ettepanekut ( 3 ), millele eelotsusetaotluse esitanud kohtus menetletavate põhikohtuasjade pooled põhjalikult viitavad, muutes selle peaaegu vaidluse keskpunktiks.

3.

See hoiak pahandab mind, kuna ma tunnen end kui Avellaneda, kirjutades võõra romaani teist osa, mis võib mulle tuua etteheiteid, nagu juhtus mainitud autoriga, kuigi meie olukord ei ole võrreldav: ma olen kohustatud selle ettepaneku esitama ning täidan oma tööülesandeid heas usus ja vähimagi pahameeleta, mis väidetavalt inspireeris Avellaneda plagiaati. ( 4 )

4.

EÜ asutamislepingus on kaks sätet konkurentsi kohta, mis on keskse tähendusega ühisturu toimimisele. Kui EÜ artiklis 81 keelatakse konkureerivate ettevõtjate vahelised kooskõlastatud tegevused, siis EÜ artikli 82 esimene lõik keelab ühisturul või selle olulises osas turgu valitseva seisundi kuritarvitamise ühe või mitme ettevõtja poolt. Teises lõigus esitatakse mitteammendav loetelu tüüpilistest näidetest sellise käitumise kohta.

5.

Põhikohtuasjade asjaolude puhul on tähtsus ka mõningatel teisese õiguse sätetel; nii käsitleb direktiiv 89/105/EMÜ ( 5 ) meetmeid, mis on mõeldud ravimite hinnakujundust käsitlevate meetmete ühtlustamiseks. Selle artikli 2 punktides 1 ja 2 on märgitud:

„Järgmisi sätteid kohaldatakse siis, kui ravimit võib turustada alles pärast seda, kui asjaomase liikmesriigi pädevad asutused on ravimi hinna heaks kiitnud.

6.

Kuigi eelotsusetaotlused esitanud kohtus toimunud vaidluste aluseks olevaid asjaolusid ei mõjuta ratione temporis, tuleb Euroopa Kohtu tehtava otsuse võimalike pro futuro tagajärgede tarvis esitada siiski ka direktiivi 2001/83/EÜ ( 6 ) artikli 81 teine lõik, millega kehtestati erand direktiivist 92/25/EMÜ ( 7 ) ja milles on sätestatud:

„Ravimi müügiloa omanik ja liikmesriigis tegelikult turustatava nimetatud ravimi turustajad tagavad oma kohustuste piires selle ravimi kohase ja jätkuva tarnimise apteekidele ja isikutele, kellel on luba ravimeid müüa, nii, et kõnealuse liikmesriigi patsientide vajadused oleks rahuldatud.”

7.

Sama artikli 81 kolmas lõik märgib, et selle artikli kohaldamise korraldused peaksid olema rahvatervise kaitse seisukohast põhjendatud ja proportsionaalsed kaitse eesmärgiga vastavalt „asutamislepingu sätetele, eriti nendele, mis puudutavad kaupade vaba liikumist ja konkurentsi”.

8.

Seaduse nr 703/1977 monopolide ja oligopolide kontrolli ning vaba konkurentsi kaitse kohta (edaspidi „Kreeka konkurentsiseadus”) artikkel 2 vastab sisuliselt EÜ artikli 82 sätetele.

9.

Vastavalt seaduse nr 1316/1983 artikli 29 lõikele 2, millega parandati seadusandliku dekreedi 96/1973 artiklit 8, peavad ravimi turustamisloa omanikud turgu regulaarselt varustama ravimitega, mida nad toodavad või impordivad.

10.

Lisaks kohustavad Kreeka õigusnormid nende toodete hulgimüüjaid taotlema loa ja varustama piisavalt kindlat geograafilist piirkonda.

11.

Ravimite uurimise ja arendamisega tegelev ettevõtja GlaxoSmithKline plc, mille asukoht on Ühendkuningriigis, turustab ja ladustab oma tooteid Kreekas tütarettevõtja GSK AEVE (edaspidi mõlemad ettevõtjad koos „GSK”) vahendusel, kellel on emaettevõtja luba turustada neid tooteid Kreeka territooriumil. Ta turustab tooteid kaubamärgiga Imigran migreeni vastu, Lamictal epilepsia vastu ja Serevent astma vastu, mida kõiki müüakse ainult retsepti alusel ja mille patentide omanik on GSK.

12.

Põhikohtuasjade apellandid on juba mitu aastat vahendavate hulgimüüjatena ostnud viidatud ravimeid nende erinevates vormides, mida nad seejärel turustavad nii Kreeka turul kui ka teiste riikide turul, eeskätt Saksamaal ja Ühendkuningriigis.

13.

Viidates nimetatud kolme ravimi puudujääkidele, mille osas ta eitas igasugust vastutust, muutis GSK 2000. aasta oktoobri lõpus oma turustussüsteemi Kreekas. Ta ei täitnud apellantide tellimusi alates tolle aasta 6. novembrist ja varustas haiglaid ning apteeke ise äriühingu Farmacenter AE vahendusel.

14.

Kui 2001. aasta veebruaris taastati normaalne varustamine, hakkas GSK jälle varustama hulgimüüjaid Imigrani, Lamictali ja Sereventiga – kuigi piiratud kogustes – ning loobus oma koostööst äriühinguga Farmacenter AE. See GSK tegu põhjustas apellantides pahameelt ning nad võtsid kasutusele halduslikud ja tsiviilkohtu õiguskaitsevahendeid.

15.

GSK algatas haldusmenetluse, kui Epitropi Antagonismou (Kreeka konkurentsikomisjon) jättis rahuldamata kaebused tema ravimite turustuspoliitika muutuse kohta; seevastu põhikohtuasjade apellandid, teatud Kreeka ravimiühendused ja teised hulgimüüjad palusid algatada menetluse samade asjaolude kohta, et GSK mõistetaks süüdi turgu valitseva seisundi kuritarvitamises Kreeka konkurentsiseaduse artikli 2 ja EÜ artikli 82 tähenduses.

16.

Epitropi Antagonismou kohustas ajutiste meetmete kohaldamise määruses GSK-d täitma kolme vaidlusaluse toote tellimused kuni lõpliku otsuse tegemiseni. Kuna tal olid siiski kahtlused siseriikliku õiguse tõlgendamise kohta ühenduse õiguse alusel, peatas Kreeka turul konkurentsivabadust reguleeriv asutus menetluse ja esitas Euroopa Kohtule EÜ artikli 82 tõlgendamise kohta eelotsuse küsimused, mis registreeriti Euroopa Kohtu kantseleis numbri all C-53/03.

17.

Euroopa Kohtu otsus ei lahendanud vaidluse sisulist külge, sest Euroopa Kohus teatas, et tal puudub pädevus vastata organile, mis ei ole kohus EÜ artikli 234 tähenduses, ( 8 ) kuid Epitropi Antagonismou tegi 1. septembril 2006 otsuse apellantide kaebuste kohta, sedastades järgmist: GSK-l oli turgu valitsev seisund üksnes seoses Lamictaliga, kuna epilepsiahaigetel on raske kohaneda teiste sarnaste ravimitega; GSK kontsern oli rikkunud Kreeka konkurentsiseaduse artiklit 2 üksnes ajavahemikus 2000. aasta novembrist 2001. aasta veebruarini, mitte aga hiljem; ja ta ei olnud rikkunud EÜ artiklit 82.

18.

Apellandid vaidlustasid Epitropi Antagonismou otsuse kehtivuse Dioikitiko Efeteio Athinonis (Ateena haldusvaidluste apellatsioonikohus), kus vaidlus on pooleli.

19.

Tsiviilkohtumenetlus algas käesolevate apellantide hagidega Polymeles Protodikeio Athinonis (Ateena esimese astme kohus), mis esitati 30. aprillil 2001, ( 9 ) 30. oktoobril 2001, ( 10 )5. märtsil 2002 ( 11 ) ja 11. novembril 2002. ( 12 )

20.

Nad väitsid, et tarnete katkestamine GSK poolt ning Farmacenteri kaudu turustamine kujutasid endast ebaausat konkurentsi ning GSK ülekaalu kuritarvitamist kolme viidatud toote turul. Oma nõuetes taotlesid nad tarnete jätkamist lähtuvalt keskmistest igakuistest kogustest, mida GSK oli neile tarninud 1. jaanuarist 2000 kuni 31. oktoobrini 2000 – suurendatuna 20% võrra –, samuti hüvitist tekitatud kahju ja saamatajäänud tulu eest.

21.

Jättes kõrvale vastuvõetamatuks tunnistatud nõude saamatajäänud tulu kohta, jättis Ateena esimese astme kohus need hagid 2003. aasta jaanuarist oktoobrini tehtud otsustega rahuldamata, kuna need olid põhjendamata, lugedes tarnetest keeldumise põhjendatuks ja lükates seega tagasi süüdistuse GSK turgu valitseva seisundi kuritarvitamise kohta.

22.

Siseriiklike menetluste apellandid kaebasid need kohtuotsused edasi Trimeles Efeteio Athinoni (Ateena kolmeliikmeline apellatsioonkohus), kes – oodanud asjata Euroopa Kohtu vastust Epitropi Antagonismou küsimustele viidatud kohtuasjas C-53/03 – otsustas seejärel apellatsioonimenetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule identsed eelotsuse küsimused, mis on järgmised: ( 13 )

23.

Kõik eelotsusetaotlused saabusid Euroopa Kohtu kantseleisse 21. novembril 2006. Vastavalt Euroopa Kohtu kodukorra artiklile 43 otsustas Euroopa Kohtu president 29. jaanuari 2007. aasta määruses kohtuasjad liita nende objektiivse seotuse tõttu.

24.

Põhikohtuasjade apellandid äriühingud Sot. Lelos kai Sia EE (kohtuasi C-468/06), Farmakemporiki Anonymi Etaireia Emporios kai Dianomis Farmakeftikon Proïonton jt (kohtuasjad C-469/06–C-476/06) ning Kokkoris D. Tsanas K. EPE jt (kohtuasjad C-477/06–C-478/06) ning GSK, Poola valitsus ja Euroopa Ühenduste Komisjon esitasid kirjalikke märkusi Euroopa Kohtu põhikirja artiklis 23 sätestatud tähtaja jooksul.

25.

29. jaanuari 2008. aasta kohtuistungil esitasid suulisi märkusi ja vastasid Euroopa Kohtu küsimustele Farmakemporiki Anonymi Etaireia Emporios kai Dianomis Farmakeftikon Proïontoni jt, Kokkoris D. Tsanas K. EPE, GSK, Itaalia Vabariigi (kes ei esitanud kirjalikke märkusi), Poola Vabariigi ja Euroopa Ühenduste Komisjoni esindajad.

26.

Ma viitasin varem Kreeka konkurentsikomisjoni 1. septembri 2006. aasta otsusele, milles tuvastati GSK turgu valitsev seisund Lamictali osas, mitte aga Imigrani ega Sereventi osas. Siiski eitab GSK oma kirjalike märkuste punktis 5 seda asjaolu, tuginedes kahele peamisele argumendile, milleks on võimatus tegutseda konkurentidest sõltumatult ja idee, et asjaomane turg ei ole vaid nende konkreetsete ravimite turg, vaid kõigi Euroopas kohustuslikult retsepti alusel müüdavate ravimite turg.

27.

Väljakujunenud kohtupraktikast ilmneb siseriiklike kohtute ja Euroopa Kohtu ülesannete selge lahutamine EÜ artikli 234 järgsetes menetlustes, nii et juhtumi asjaolusid peab hindama siseriiklik kohus. ( 14 )

28.

Kuna ettevõtja seisundi uurimine konkreetsel turul, sh asjaomase turu määratlemine, on faktiline ülesanne, siis tuleb see küsimus jätta eelotsusetaotluse esitanud kohtu lahendada, välistades Euroopa Kohtu igasuguse seisukoha selles küsimuses.

29.

Trimeles Efeteio Athinon peab seega uurima, kas on täidetud EÜ artikli 82 kohaldamise sine qua non tingimus, ning eitava vastuse korral jätma talle esitatud apellatsioonkaebused rahuldamata.

30.

Epitropi Antagonismou otsus vaidlustati siiski Kreeka halduskohtus, mistõttu tuleb eelotsusetaotluse esitanud kohtu kahtluste lahendamiseks lähtuda oletusest, et GSK-l on turgu valitsev seisund.

31.

Põhikohtuasja apellant Lelos kai Sia EE kritiseerib oma kirjalikes märkustes esimese eelotsuse küsimuse sõnastust, kuna seal kasutatakse väljendit „tellimusi täies mahus täitmast”, mis tooks kaasa eksimuse, kuna see viib vaidluse selle algkontekstist tunduvalt teoreetilisemale tasandile, kus tuleks otsustada ükskõik millise GSK-le tehtud tellimuse aluse üle sõltumata sellest, kui ülemäärane või ebaproportsionaalne see ka oleks.

32.

Ka teised apellandid viitavad – mitte küll nii innukalt – vajadusele lahendada vaidlus selle algsetel asjaoludel, nii nagu seda käsitleti Kreekas toimunud menetlustes, kuna GSK kaldub paisutama Kreeka hulgimüüjate taotlusi äärmuseni ja sõnastama oma argumendid nii, nagu oleks tegu ükskõik millise tellimuse täitmisega sõltumata selle ebaproportsionaalsest laadist.

33.

Ma nõustun paralleelimportijatega, et keskenduda tuleb vaidluse algsele raamistikule, milleks on neile ettevõtjatele vaidlusaluste ravimite tarnimine GSK poolt 2000. aasta keskmises igakuises koguses, mida on suurendatud 20% võrra, nagu tuleneb eelotsusetaotlusest, arvestades, et esiteks esitab eelotsusetaotluse esitanud kohus EÜ artikli 234 alusel toimuvas menetluses faktilised andmed, millesse Euroopa Kohus ei tohi sekkuda; ja teiseks võtaks sellest õiguslikust raamistikust eemaldumine vastuselt kasuteguri.

34.

Selle menetluse paremaks mõistmiseks näib sobilik kasutada kohtupraktikas tunnustatud võimalust ( 15 ) sõnastada Trimeles Efeteio Athinoni küsimused ümber, kuivõrd neist esimeses soovitakse teada, kas GSK tarnimisest keeldumine, mille eesmärk on piirata paralleelkaubandust, kujutab endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist per se, kuna see on eranditult suunatud tema konkurentide kaotamisele hulgikaubandusturult.

35.

Siiski käsitlevad sellele järgnevad küsimused hulka seotud andmeid, mis kuuluvad kuritarvituse võimaliku õigustuse valdkonda, mistõttu oleks loogilisem viia need üle teise eelotsuse küsimusse, mis puudutab õigeid kriteeriume GSK tegevuse ebaproportsionaalsuse hindamiseks. Lisaks on selles menetluses esitatud kirjalikud märkused suures osas ajendatud kohtujurist Jacobsi ettepanekust kohtuasjas Syfait, milles käsitleti samuti laiaulatuslikult põhjuseid kuritarvituse õigustamiseks.

36.

Küsimuste selline käsitlemine võimaldab samuti võtta seisukoha küllaltki aktuaalses teoreetilises vaidluses per se kuritarvituse olemasolu kohta ja arutleda selle võimalike õigustuste üle.

37.

Põhikohtuasjades heidetakse GSK-le ette, et ta peatas Imigrami, Lamictali ja Sereventi müügi hulgimüüjatele, viidates väidetavale puudujäägile; talle heidetakse ette ka tarnete jätkamist neile konkurentidele, kohandades koguseid Kreeka turu vajadustele, et vältida ravimite reeksporti teistesse Euroopa riikidesse, eeskätt Saksamaale ja Ühendkuningriiki.

38.

Enne kui käsitleda seda, kas selline tegevus on „iseenesest” (per se) kuritarvitamine, tuleb lühidalt uurida, kuidas on ühenduse kohtupraktikas käsitletud tarnetest keeldumist, samuti paralleelkaubanduse blokeerimise ilmset tahet kui raskendavat asjaolu tegevuse hindamisel. Kui on lahendatud kuritarvituse olemasolu küsimus, võib analüüsis keskenduda selle liigitamisele per se kuritarvituseks.

39.

Need vähesed Euroopa Kohtu otsused, mis on tehtud selles kontekstis, seonduvad faktiliste asjaoludega, mis panevad kahtlema otsuste kohaldatavuses käesolevas vaidluses, kus kolme nimetatud ravimi hulgimüüjad seisavad silmitsi oma ainsa tarnija, tootmispatentide omaniku ja viidatud ravimituru igipõlise konkurendi keeldumisega neile kaupa tarnida. Siiski võib mõningaid olulisemaid kohtuotsuseid EÜ artikli 82 kohta käsitleda nende üldisuse tõttu.

40.

Kohtuasjas Commercial Solvents vs. komisjon ( 16 ) katkestas viidatud ettevõtja amino-butanooli tarned Itaalia äriühingule Zoja, kes tootis etambutooli, mis on üks selle tooraine tuletistest; mõlemad ettevõtjad konkureerisid turul. Kohtuotsuses loeti tarnete lõpetamine EÜ artikliga 82 vastuolus olevaks, arvestades, et Commercial Solventsi turgu valitsev seisund selle aine tootmisel – mis andis talle võimaluse kontrollida tuletiste tootjate varustamist – ei andnud talle õigust kaotada konkurents oma endiste klientidega pelgalt seetõttu, et ka tema oli hakanud neid tuletisi sünteesima. ( 17 )

41.

Kohtuotsuse Commercial Solvents ja käesoleva kohtuasja vahel on ilmsed sarnasused, kuna alustuseks peatas ka GSK oma toodete tarned Kreeka hulgimüüjatele, et korraldada ümber kolme vaidlusaluse ravimi müük oma ainuturustaja kaudu selles riigis; kolm kuud hiljem taastas ta tarned, kuid vähendas nende kogust, piirates seda Kreeka Vabariigi siseturu nõudluseni.

42.

„Chiquita” banaane puudutavas kohtuotsuses United Brands vs. komisjon ( 18 ) leiti, et kuna United Brands lõpetas banaanide müügi järelvalmitamise ja turustamisega tegelevale Taani ettevõtjale Olesen põhjusel, et viimane tegi koostööd United Brandsi konkurendi Dole’i reklaamikampaanias, rikkus United Brands konkurentsiõigust.

43.

Selles asjas leidis Euroopa Kohus, et teatava toote osas turgu valitsevas seisundis olev ettevõtja ei saa lõpetada pikaajalise kliendi varustamist, „kes järgib väljakujunenud äritava ja [kelle] tellimused ei ole mitte mingil moel ebatavalised”. ( 19 )

44.

Tuleb rõhutada kohtuasja United Brands sarnasust käesoleva kohtuasjaga nii seoses ettevõtja turgu valitseva seisundiga kui ka äritavade järgimise – või lepingute täitmisega – konkureerivate hulgimüüjate poolt; käesolevas kohtuasjas tõusetub seevastu United Brandsi kohtuasjast erinev probleem sõltuvalt sellest, kas Trimeles Efeteio Athinoni poole pöördunud apellantide taotletavad tarned määratletakse tavaliste või ülemäärastena. Kohtuasjas United Brands ei olnud vaidlust selles viimases küsimuses, mistõttu Euroopa Kohus leidis, et Oleseni taotlused olid normaalsed. Siiski on selle laadi hindamiseks vaja uurida võimalikke õigustusi, miks paralleelkaubandusega tegelevate ettevõtjate tellimusi täielikult ei täidetud, seetõttu ei tule sellele aspektile keskenduda.

45.

Euroopa Kohus on võtnud ka teistes kohtuasjades seisukoha sellise keeldumise kohta, kuid käesolevast asjast piisavalt erinevate asjaolude korral või koguni väga erinevas õiguslikus raamistikus. Esimese näitena tuleb märkida kohtuotsust CBEM ( 20 ), millega laiendati teenusteturule keeldu, mille kohaselt ei saa turgu valitsevat seisundit omavad ettevõtjad hoida endale või mõnele oma kontserni kuuluvale ettevõtjale seotud – kuid sellegipoolest eraldi – tegevusala turgu, millel tegutseb mõni teine ettevõtja naaberturul; teise näitena võib tuua kohtuotsused, milles vaieldi olulisele vahendile juurdepääsu üle (essential facility), nagu kohtuotsus Bronner ( 21 ), või kohtuotsuseid, mis käsitlesid keeldumist anda intellektuaal- või tööstusomandilitsents, näiteks kohtuotsused Magill ( 22 ) ja IMS Health ( 23 ), mis erinevad oluliselt käesoleva eelotsusetaotluse olukorrast.

46.

Kokkuvõttes tuleneb kohtuotsustest Commercial Solvents ja United Brands, et turgu valitsevat seisundit omav ettevõtja, kes keeldub tarnimast – eeskätt kui puuduvad asenduskaubad nagu Lamictali puhul –, hoides endale paralleelekspordi turu, paneb toime kuritarvituse EÜ artikli 82 tähenduses. Jääb üle uurida, kas tahe seda paralleelkaubandust kaotada võimaldab lugeda seda kuritarvitust per se kuritarvituseks ühenduse konkurentsiõiguse tähenduses.

47.

Algusest peale on ühenduse kohtupraktika toetanud mõtet, et kuritarvituse mõiste EÜ artiklis 82 on objektiivne mõiste, mis on seotud turgu valitsevas seisundis olevate ettevõtjate tegevusega ( 24 ) ning on seetõttu sõltumatu igasugusest viitest sellise tegevuse eesmärkidele. ( 25 ) EÜ artikli 82 kohaldamise tingimuseks ei ole ka süü olemasolu. ( 26 )

48.

Siiski tuleb arvestada kahe olulise asjaoluga, mis täpsustavad eelnevaid väiteid.

49.

Esiteks ei tule täielikult välistada, et rikkumise subjektiivsed asjaolud on tihti tõendiks konkurentsivastase eesmärgi taotlemise ja koguni kuritarvituse olemasolu kohta. ( 27 )

50.

Teiseks kinnitas Euroopa Kohus Esimese Astme Kohtu arendatud teesi, et EÜ artikli 81 lõike 1 ja EÜ artikli 82 erinevust arvestades – viimases puudub igasugune viide käsitletava tegevuse konkurentsivastasele mõjule – piisab EÜ artikli 82 rikkumise olemasoluks sellest, kui tõendada, et turgu valitsevat seisundit omava ettevõtja kuritarvitava tegevuse eesmärk on piirata konkurentsi või – teisisõnu – et tegevus võib sellise tagajärje kaasa tuua. ( 28 )

51.

Seetõttu, mida rohkem turgu valitsevat seisundit omav ettevõtja takistab konkurentsi turul, seda suurema tähtsuse omandab eeldus, et tegu on kuritarvitava käitumisega. Käesolevat vaidlust tuleb hinnata selles kontekstis. Ka ei varjanud GSK oma tegelikku tahet kaotada vaidlusaluse kolme ravimi paralleeleksport Kreekast teistesse ühenduse liikmesriikidesse hulgimüüjate poolt.

52.

Kuna teiste turustajate müügikoguste piirangud vähendavad lisaks tema rivaalide turgu EÜ artikli 82 teise lõigu punkti b tähenduses, on see oluline märk sellest, et viidatud käitumine ja selle aluseks olev tahe rikuvad sama sätte esimest lõiku. ( 29 )

53.

On ilmne, et GSK tahe rikub asutamislepingu eesmärke, kuna see mõjutab liikmesriikidevahelist kaubandust niivõrd tõsiselt, et see võib takistada ühisturu loomist, nagu seda mõistetakse kohtupraktikas ja EÜ artikli 3 lõike 1 punktis g, kuna see isoleerib vaieldamatult siseriiklikke turge ja muudab konkurentsi struktuuri ühisturul. ( 30 )

54.

Kokkuvõttes näitavad eelnevad kaalutlused, et GSK on toime pannud tõsise asutamislepingu rikkumise, mida võiks lugeda per se kuritarvitamiseks, kuna sellel ei ole muud majanduslikku põhjendust kui tema konkurentide, Kreeka hulgimüüjate paralleelkaubanduse kaotamine. ( 31 ) Siiski on mul metodoloogilised kahtlused turgu valitsevat seisundit omavate ettevõtjate käitumise astmete hindamisel, mistõttu seda analüüsi on vaja süvendada.

55.

Enne per se kuritarvituse tuvastamise vastuargumentide loetlemist tuleb hinnata selle mõiste arengut ühenduse kohtupraktikas.

56.

Praeguseks on Euroopa Kohus esile tõstnud kolm tegevust, mis viivad turgu valitsevat seisundit omavate ettevõtjate puhul vältimatult turuvõimu kuritarvitamiseni, ilma et oleks ilmselt võimalik esitada tõendeid sellise tegevuse õigustamiseks.

57.

Selleks loeti leiti turgu valitsevat seisundit omava ettevõtja poolt ostjatele ainuõigusliku varustamise kohustuse seadmine nii olukorras, kus see kohustus esines niisama, kui ka siis, kui see oli vastutasu allahindluste eest. ( 32 )

58.

Püsikliendisoodustused on teine näide sellisest tegevusest, mida eelduslikult loetakse alati kuritarvitavaks, kuna erinevalt mahulistest hinnaalandustest, mis on eranditult seotud asjaomaselt tootjalt sooritatud ostude mahuga, üritatakse niimoodi rahaliste eeliste abil takistada, et kliendid tarniksid kaupu teistelt konkureerivatelt tootjatelt. ( 33 )

59.

Kolmas per se kuritarvitavaks loetav tegevus on omahinnast madalamate hindade kasutamine. Euroopa Kohtu arvates näitavad hinnad, mis on madalamad kui pool muutuvkuludest (mis kõiguvad lähtuvalt toodetud kogusest), igasuguse majandusliku põhjenduse puudumise tõttu juba iseenesest tahet kõrvaldada konkurent, mistõttu neid loetakse kuritarvitavaks. ( 34 ) Seevastu hinnad, mis on madalamad kui pool kogukuludest (mis hõlmavad püsikulud ja muutuvkulud), kuid on kõrgemad kui pool muutuvkuludest, loetakse kuritarvitavaks, kui need vastavad kavale kõrvaldada konkurendist ettevõtja. ( 35 )

60.

Nende kohtuotsuste põhjenduses välistati turgu valitsevat seisundit omava ettevõtja igasugune süüst vabastamine. ( 36 ) Siiski näitab värskem kohtupraktika samuti püsikliendisoodustuste valdkonnas, et seda tegevust ei tule tingimata lugeda kuritarvitavaks. Nii lubas Euroopa Kohus seoses hinnaalandustega, mida Ühendkuningriigi õhutranspordi turul valitsevat seisundit omav ettevõtja tegi reisijate õhutranspordi valdkonnas reisibüroodele sõltuvalt individuaalsete müügieesmärkide saavutamisest, ettevõtjal majanduslikult õigustada oma soodustuste süsteemi, mis põhjustas konkurentsi kaotamise. ( 37 )

61.

Seetõttu aktsepteerib Euroopa Kohus turgu valitsevat seisundit omavate ettevõtjate õigustusi, sh valdkondades, kus ta näib eeldavat võimalike per se kuritarvituste olemasolu, järgides seejuures oma klassikalist kohtupraktikat, mis on ühtlustatud väljaspool neid olukordi, mis käsitlevad automaatselt kuritarvitava käitumise kategooriat. ( 38 ) Kuid peale iga juhtumi konkreetsete asjaoludega seotud juhiste ei ole Euroopa Kohus esitanud üldisi reegleid, mille alusel saaks kindlaks teha, et võimalikud per se kuritarvitused ei kuulu asutamislepingu sätte alla, mis käsitleb turgu valitseva seisundi kuritarvitamist. Seega tuleks esitada mõned sellised reeglid.

62.

EÜ artikkel 82 ei vasta per se kuritarvitavaks loetud käitumisviiside normatiivsetele nõuetele nii õiguslikel kui ka majanduslikel põhjustel.

63.

Siin tuleb käsitleda EÜ artikli 82 struktuuri, eeskätt võrreldes seda sellele eelneva asutamislepingu artikliga.

64.

EÜ artikkel 81 koosneb kolmest lõikest, mis reguleerivad vastavalt kooskõlastatud tegevuse keelu põhimõtet, lõike 1 keelu rikkumise korral selle põhilise tagajärjena kokkulepete tühisust ja võimalust saada erand eeldusel, et seda ei antud mõne grupierandit käsitleva määruse alusel, mis on võetud vastu EÜ artikli 83 lõike 2 punkti b alusel seoses selle lõikega 1.

65.

EÜ artikli 81 lõike 1 punktides a–e loetletud konkurentsivastasedkartellikokkulepped on traditsiooniliselt võrdsed selle sätte per se rikkumistega, mistõttu neid ei ole lõike 3 grupierandite hulgas. ( 39 ) Neid ei jäeta siiski täielikult kõrvale, vaid need jäävad kehtima – kuigi suurte raskustega – tänu üksikeranditele, kui huvitatud isikud tõendavad, et nende kokkulepped täidavad EÜ artikli 81 lõike 3 nõudeid. Sellega seoses ühtlustas Ameerika Ühendriikide ülemkohus hiljuti oma doktriini minimaalsete jaemüügihindade säilitamise kohta (Resale price maintenance) vertikaalsetes kokkulepetes, otsustades kohaldada sellele mõistlikkuse reeglit (rule of reason) ( 40 ), vähendades nii oma põlise kohtupraktika rangust, mis luges sellise praktika per se õigusvastaseks, kuna see rikkus alates 1911. aasta kohtuotsusest kehtinud Sherman Acti 1. jagu. ( 41 )

66.

Kokkuvõttes pakub see säte ise ettevõtjatele mitmeid viise vaidlustamaks nende lepingutes esinevate klauslite per se õigusvastaseks hindamist. Sama ei kehti aga turgu valitsevat seisundit omavate ettevõtjate puhul asutamislepingu vastava sätte raames.

67.

Kuna EÜ artikkel 82 ei sisalda lõiget, mis näeks ette võimaluse teha erandeid kuritarvituste korral, siis nõuab kindlal turul valitsevat seisundit omavate ettevõtjate käitumise analüüsimine dialektilist vaidlust kas riigi või ühenduse konkurentsiasutuste ja puudutatud isikutega.

68.

Kõik selle retoorilise vaidluse osalised peavad esitama tõendeid oma väidete toetuseks vastavalt traditsioonilisele ladina sententsile ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat (tõendamiskoormis on positiivse väite esitanud isikul, mitte aga sellele vastu vaielnud isikul).

69.

Olukorras, kus teatud käitumine tooks alati kaasa kuritarvituse olemasolu juriidilise eelduse, võetaks turgu valitsevat seisundit omavatelt ettevõtjatelt nende kaitseõigus, kuna EÜ artikli 82 struktuur, nagu ma juba märkisin, ei võimalda mingit erandit; seega, kui kuritarvitus on tõendatud, tuleb tuvastada rikkumine, välja arvatud siis, kui esineb piisavalt tõendeid selle kohta, et seda ei toimunud.

70.

Lisaks ei ole EÜ artikli 82 teise lõigu punktides a–d esitatud näited õiguslikud eeldused erinevalt EÜ artikli 81 lõike 1 punktides a–e esitatud näidetest. Lisaks tuleb neid mõista kui iuris tantum eeldusi, mis kergendavad neile viitavate isikute tõendamiskoormat majandusliku loogika põhjal, mis on nende aluseks, ( 42 ) mitte kui eelmistes punktides viidatud dialektilise vaidluse asendust. Nii nagu EÜ artikli 81 järgset per se kooskõlastatud tegevust võib õigustada selle artikli lõikega 3, tuleb samuti jätta avatuks võimalus, et teatud kuritarvitused EÜ artikli 82 tähenduses on oma objektiivse õigustuse tõttu lubatud.

71.

Esiteks rikub turgu valitseva seisundi per se kuritarvituste tuvastamine põhimõtet, et iga juhtumit on vaja uurida vastavalt selle aluseks oleva majandusliku ja õigusliku tausta tingimustele.

72.

Teiseks tooks keskendumine per se’le puhtalt majanduslikust vaatenurgast kaasa ülemäärase formalismi eksimuse, mille vastu on häält tõstnud paljud äärmiselt kvalifitseeritud isikud, kes soosivad EÜ artikli 82 käsitlemisel teistsugust vaatenurka, mis on suunatud iga kuritarvituse tagajärgedele ja kaalub erilisi asjaolusid väärtuste analüüsi abil ( 43 )(rule of reason) ( 44 ).

73.

Eelistades turgu valitseva seisundi kuritarvituse valdkonnas eelnevalt sõnastatud ja formaalseid ideid, varjataks tõika, et kohati võib selline käitumine ka tarbijale kasu tuua. ( 45 ) Nii juhtub siis, kui ühe ettevõtja jõupingutuste tagajärjel väheneb kõnealusel turul konkurents, arvestades, et EÜ artiklis 82 – nagu on tabavalt kritiseeritud – ei sisaldu mingit sätet, mille alusel võiksid sellised ettevõtjad end edukalt kaitsta kuritarvituse süüdistuse vastu, näidates oma käitumise majanduslikku tõhusust. ( 46 )

74.

Kolmandaks ja viimaseks – kuivõrd, nagu märgitud, on tavaline jagada EÜ artikli 82 kohaldamise olukorrad kahte liiki: sellised, mis tarbijaid kahjustavad (ärakasutamist käsitlevad kuritarvitused), ja sellised, mis kahjustavad tegelikke või võimalikke konkurente (välistavad kuritarvitused), ( 47 ) nii et turgu valitsevat seisundit omava ettevõtja igasugune konkurentsivastane tegu võib endast kujutada kuritarvitust ( 48 ) – tuleks pooldada turgu valitsevat seisundit omava ettevõtja kaitset saavutatud majandustulemuste alusel, kui neid EÜ artikli 82 kahte aspekti ei ole esitatud hierarhiliselt. ( 49 )

75.

Vaid tarbijatele ja teistele sama turu ettevõtjatele osakssaavate positiivsete ja negatiivsete tagajärgede kõrvutamisel ilmnevad olulised andmed sobivate järelduste tegemiseks.

76.

Vastavalt eelnevalt märgitule ei ole per se kuritarvitav käitumine kooskõlas EÜ artikliga 82, mistõttu ei saa Trimeles Efeteio Athinoni esimesele küsimusele jaatavalt vastata. Seetõttu soovitan Euroopa Kohtul otse sedastada, et turgu valitsevat seisundit omavate ettevõtjate tegevust ei saa pidada EÜ artikli 82 alusel iseenesest kuritarvitavaks, isegi kui juhtumi asjaolud ei tekita kahtlusi ettevõtja tahtluse ega tegevuse konkurentsivastase laadi osas.

77.

Vastavalt esimese küsimuse antud vastusele tuleb uurida teist küsimust, mis käsitleb sellise tegevuse võimalikku objektiivset õigustust.

78.

Kõigepealt soovin meenutada, et nagu ma juba märkisin, sisaldub osa esimesest eelotsuse küsimusest teise küsimuse vastuses, kuna see on seotud EÜ artiklis 82 käsitletud tegevust õigustavate põhjustega. Minu arvates soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, milliste kriteeriumidega saab vaidlustada turgu valitsevat seisundit omavale ettevõtjale põhimõtteliselt antud negatiivse hinnangu.

79.

Turgu valitsevat seisundit omavatel ettevõtjatel on võimalik esitada kolm õigustust, kui neile heidetakse ette kuritarvitust: õigustused, mis seonduvad turuga, kus nad tegutsevad; ( 50 ) nende ärihuvide õiguspärane kaitse ja positiivse majandusliku tasakaalu tõendamine. Allpool käsitlen neid eraldi, järgides samas eelotsusetaotluse esitanud kohtus toimuva vaidluse asjaolusid.

80.

Äriühing GSK väitis, et riigipoolne reguleerimine takistab tal arendada oma äritegevust tavalistes konkurentsitingimustes. Ta toob välja kaks aspekti, mis selgitavad Kreeka hulgimüüjate paralleelekspordi piiramist: ravimite müügihinna ülempiiri kehtestamine, mis on tavapärane praktika kõigis liikmesriikides, ja kohustus hoida laos piisavat kaubavaru, et siseriiklikke nõudmisi igal hetkel rahuldada.

81.

Põhikohtuasja apellandid, Poola valitsus ja komisjon vaidlevad sellele analüüsile vastu, kuigi teatavate täpsustustega. Enne õigustuste uurimist tuleb visandada kõnealuse turu iseloomulikud tunnused.

82.

On õigusega märgitud, et Euroopa ravimiturg, mida mõistetakse kui patendikaitsega või -kaitseta toodete kaubandust ja turustamist, erineb teistest vähese ühtlustatuse astme tõttu – see tuleneb riigi sekkumisest hindade valdkonnas ja avalik-õiguslikest süsteemidest, mille alusel patsientidele ravimikulusid hüvitatakse, mis vähendab lõpptarbijatelt küsitud hinna suurust. ( 51 )

83.

Eelotsuseasjas märkusi esitanud on üksmeelel, et kõik liikmesriigid määravad kindlaks summad, mida ravimitootjad nõuavad sisse haigetelt, kehtestades erinevate sotsiaalkindlustusasutuste poolt hüvitatavad summad ja piirates sel viisil tervishoiule tehtavaid avalikke kulutusi. Samuti on nad nõus, et müügihinnad erinevad liikmesriikide vahel suuresti. Riikliku rahastamiskorra kõrval esineb täiesti eraõiguslik rahastamine, mille raames ravimitootjad kehtestavad ravimihinnad vabalt; siiski valitseb teatud üksmeel selles osas, et nimetatud teisel mudelil on väga väike osa, kuigi selle tähtsus riigiti erineb.

84.

Lõpetuseks tuleb rõhutada selle turu teist olulist omadust, milleks on suur hulk ravimite tööstuspatente. Kuigi see seik ei väljenda selle turu kontrolli avalik-õiguslike asutuste poolt, on see oluline, kuna nende tööstusomandiõiguste omanikel on lihtsam saavutada turgu valitsevat seisundit, kuna patendid osutuvad tihti seaduslikeks ja ajalisteks piiranguteks turule sisenemisel. ( 52 )

85.

Sellega seoses väidab GSK, et hindade kehtestamine liikmesriikide poolt ja ka kohustus säilitada siseriiklikule nõudlusele vastavat laovaru piiravad teda sedavõrd, et ainus võimalus äritegevuse parandamiseks oli takistada Kreeka hulgimüüjatel tegeleda paralleelekspordiga riikidesse, kus ravimite pealt hüvitatav summa on suurem kui Kreeka Vabariigis saadav summa.

86.

Kuigi ühenduse kohtupraktikas ei ole nõustutud ühegi põhjusega, mis tugineb kindla turu reguleerimise eripäradele, pean võimalikuks hüpoteesi, et nendega nõustutakse sõltuvalt riigipoolse turukontrolli mõjust. GSK viitas kahele peamisele tegurile: sekkumine hindadesse ja varustamiskohustus.

87.

Mis puudutab liikmesriikide poliitikat seoses patsientidele ravimikulude hüvitamisega sotsiaalkindlustusorganite poolt, siis tunnistati kohtuotsuses Merck ja Beecham ( 53 ), et hindade kehtestamine võib kahjustada liikmesriikidevahelist konkurentsi, kuid täpsustati, et see liikmesriigi sekkumisest tingitud konkurentsimoonutus ei õigusta erandit kaupade vaba liikumise põhimõttest. ( 54 )

88.

Kuigi EÜ artikli 28 keeldu ei saa kehtestada ettevõtjatele, kohustatakse neid EÜ artiklite 81 ja 82 vahendusel siiski hoiduma takistamast asutamislepingu eesmärkide, eelkõige liikmesriikidevahelise kaubanduse vabaduse saavutamist, kuulutades asutamislepinguga vastuolus olevaks tegevuse, mis toob kaasa siseriiklike turgude kunstliku isoleerimise ja konkurentsimoonutused. ( 55 ) Seega tuleb uurida Euroopa Kohtu doktriini kaupade vaba liikumise kohta – vähemalt osas, mis käsitleb siseriiklike turgude eraldamist.

89.

Igal juhul leevendavad ranget hinnapoliitikat direktiivi 89/105 ( 56 ) artikli 2 lõiked 1 ja 2, mis kehtivad iga liiki riigi sekkumiste puhul. ( 57 ) Viidatud lõikest 2 ilmneb selgelt, et ravimitootjad osalevad läbirääkimistes asutustega, kes on pädevad hindasid kindlaks määrama ja kes peavad esitama „objektiivsetele ja kontrollitavatele kriteeriumidele” toetuvad põhjendused, kui nad otsustavad keelata asjaomase ravimi turustamist taotleja kavandatud hinnaga. Lõikes 1 nähakse ette ka ametiasutuse positiivse vaikimisega antav luba, kui liikmesriik ei ole teinud otsust 90 päeva jooksul taotluse esitamisest, mis annab taotlejale õiguse ravimit turustada.

90.

Sõltumata sellest, kui keerulised on läbirääkimised, ei tohi unustada ravimitootjate olukorda, eriti kui neil on uued patendid, mis tähendavad üldiselt edasiminekut patsiendi jaoks, kes saab nende ravimitega ravi. Sellel asjaolul on suur tähtsus, kuna liikmesriik, kes peab tagama patsiendile kvaliteetse tervisekaitse, on huvitatud parimate turul pakutavate vahendite kasutamisest, kui ta saab neid omandada mõistliku hinnaga. ( 58 )

91.

Olen nõus, et aja jooksul nõrgeneb ravimipatendi omaniku eelis, mis kohustab teda algselt tervishoiuasutustega kokkulepitud hinda alla laskma. Siiski ei ole see areng ebaharilik, kuna see sõltub teiste tootjate pakutud asendustoodetest, mis on terapeutiliselt tõhusamad ja tõusevad seniste asemel juhtpositsioonile tänu uurimisalasele progressile.

92.

Lisaks ei tohi kokkulepitud hind jõuda tasemeni, mis paneks valdkonna ettevõtjaid müüma ravimit omahinnast madalama hinnaga.

93.

Kokkuvõttes, kuigi ravimiturg ei toimi tavalise konkurentsikorra alusel, mõjutavad hindade reguleerimise süsteemi mingil määral ka tootjad, kes peavad liikmesriikide tervishoiuasutustega läbirääkimisi, omavad turul teatud kaalu ja kohanduvad kergelt tervishoiupoliitika muutustega, vähemalt ravimite valdkonnas.

94.

Teine turgu organiseeriv tegur, mis takistab GSK sõnult tema tavalist tegevust Kreekas ja õigustab paralleelkaubanduse piiramist, käsitleb kohustust säilitada pidevalt piisav varu Kreeka turu jaoks. Lisaks väidab GSK, et selle ülesande täitmine takistab tal täita hulgimüüjate tellimusi soovitud tingimustel.

95.

Kohustuse ulatust tuleb täpsustada, kuna osa põhikohtuasja apellantidest leiab, et ka neil on kohustus turgu varustada, mille aluseks on käesoleva ettepaneku punktis 6 viidatud direktiivi 2001/83/EÜ artikli 81 teine lõik. Seega ei ole mingit põhjust, miks GSK viitab sellele kohustusele oma kaitseks.

96.

Kahtlemata ei toimu liikmesriikide patsientide vajadustes järske muutusi, välja arvatud epideemiate või pandeemiate korral, mistõttu on iga haiguse patsientide statistika usaldusväärne ja võimaldab ettevõtjatele teatud ootuspärasust, et turuga kohaneda.

97.

Kokkuvõttes ei õigusta varustamisgarantii eelnevalt esitatu alusel GSK tarnete vähendamist konkurentidest Kreeka hulgimüüjatele.

98.

Kuna kaks GSK esitatud õigustust lükati tagasi, siis tuleb tagasi lükata ka idee, et selles kohtuasjas esinevad objektiivseid põhjused, mis on seotud riigi sekkumisega turule ja õigustavad GSK käitumist.

99.

Kohtupraktika kiire analüüs näitab, et see objektiivsete õigustuste kategooria on ainus, mis on praeguseks hetkeks selgelt välja kujunenud, taandades EÜ artiklile 82 omase loogika sellele, et esineb erinevus kuritarvitava tegevuse ja sellise käitumise vahel, mis on suunatud õigustatud ärihuvide kaitseks. ( 59 )

100.

Keeldumine täita täielikult Kreeka hulgimüüjate tellimusi võrdub varustamisest keeldumisega – kuigi seda tehakse ainult osaliselt –, mistõttu ma viitan Euroopa Kohtu vähestele otsustele selles küsimuses.

101.

Kohtuotsus United Brands tunnistas õigustatud ärihuvide kaitset kui vahendit, et kaotada turgu valitsevat seisundit omavate ettevõtjate kuritarvituskahtlused, võimaldades neil teha sobivaid tegusid sellise kaitse tagamiseks, tingimusel et turgu valitsevad ettevõtjad järgivad seda, et nende teod oleksid proportsionaalsed nende huvide vastu toimunud ründega. ( 60 )

102.

Siiski ei olnud Ameerika rahvusvahelisel banaanitootjal kasu sellele põhimõttele viitamisest, kuna kohtuotsuses, mis tugines tema kliendi ja konkurendi Oleseni tellimuste täitmatajätmise ebaproportsionaalsusele, keelduti möönmast õigustatud kaitsele tuginemise nõuete täitmist. ( 61 )

103.

Teises kohtuasjas uuris Euroopa Kohus naftapuuduse ajal (20. sajandi 70ndate aastate naftakriis) varustamisest keeldumist ( 62 ) ja lubas äriühingul BP vähendada ühe selle juhusliku kliendi (Madalmaade ühistu ABG) varustamist toornaftaga rohkem kui äriühingu regulaarsete klientide puhul, et vältida viimastele suhteliselt suurema kahju tekitamist. ( 63 )

104.

Väljaspool ühenduse kohtupraktikat on teistes kontekstides esitatud teatud õigustusi. Nii on näiteks komisjon nõustunud sellega, kui turgu valitsevat seisundit omav tootja muudab oma kaubandussuhteid, kui üks klient muudab oma poliitikat ja keskendub konkureeriva kaubamärgi reklaamimisele. ( 64 )

105.

Doktriin pakub ka teisi õigustusi, nagu näiteks ebaadekvaatne kaubanduspartner, st selline, kes on pankroti äärel, ei täida järjepidevalt lepinguid või kahjustab tarnija kaupade mainet või kvaliteeti. ( 65 ) Sellistes olukordades soovitab kaine mõistus nõustuda turgu valitsevat seisundit omava ettevõtja sooviga keelduda kliendile tarnimast.

106.

Euroopa Kohtule esitatud GSK märkustes väljatoodud argumentidest puudutavad õigustatud huvide kaitset kõik need, mis käsitlevad tulude vähenemist turuosa kaotamise tõttu hulgimüüjatele ja selle mõju uurimis- ja arenguinvesteeringute (edaspidi „U+A”) tagasiteenimisele.

107.

Nii GSK kui ka osa õiguskirjandusest viitavad ravimi turuletoomiseks vajalike U+A investeeringute äärmiselt suurele kulule; nad lisavad, et ajavahemik toimeainele patendi saamise ja selle raviotstarbeks kättesaadavuse vahel ulatub keskmiselt kaheteist-kolmeteist aastani, mistõttu ravimi turustamiselt saadakse tulu vaid seitse või kaheksa aastat. ( 66 )

108.

Nad väidavad, et neis tingimustes viib paralleelkaubandus ja geneeriliste ravimite tootmine pärast tööstusomandiõiguse kaitse lõppu selleni, et U+A kulutustest teenitakse vähe tagasi.

109.

Siiski ei näi olevat vajalikku põhjuslikku seost võimaliku U+A investeeringule tekkiva kahju ja paralleelkaubanduse vahel, kuna esiteks ei esitanud GSK ega viidatud autorid mingeid andmeid selle ajavahemiku alguse kohta, mil patent kasumit ei tooda. Kuid nii pikk ooteaeg tuleneb ravimitootjate endi sisemistest kulustruktuuridest. Kui leitakse, et patent toob kasu väga lühikese aja jooksul, on küsimus ajaliselt piiratud õiguste kasutamises. Julgen oletada, et on teisigi valdkondi, kus on tegu sama tüüpi intellektuaalomandiga.

110.

Teiseks – kuigi oleks loogiline arvata, et üksnes patendi majanduslik edu tagab suurima kasumi, et uurimistööd jätkata – on U+A poliitika ravimisektoris kogu tegevuse keskmeks. Sellises majandusharus aitab üksnes pidev uute läbimurderavimite otsimine ellu jääda sellel väga konkureerival, ülemaailmsel ja tulutooval turul. Kuid ilma hoolikalt kujundatud kaubanduspoliitikata valitseb oht, et ka kõige geniaalsemad avastused jäävad tähelepanuta. Seega peab iga uurimisega tegelev ettevõtja otsima soodsamaid teid tarbija veenmiseks ja temani jõudmiseks.

111.

GSK korraldas ise oma kaupade turustamist Euroopas. Ta valis strateegia, mis hõlmas Kreeka hulgimüüjaid, kuna ta luges seda majanduslikult kõige kasulikumaks ja tulusamaks. Ta oleks võinud valida vertikaalselt integreeritud süsteemi oma ravimite levitamiseks, nagu ta kavandas 2000. aasta novembris. Kuigi GSK-l on vabadus muuta oma turustamisskeeme vastavalt äritavadele, heidetakse talle põhikohtuasjas ette seda, et ta karistas hulgimüüjaid, et need olid paremini ära kasutanud turutingimusi, takistades tema eksporditegevust.

112.

Kolmandaks, võrreldes käesoleva ettepaneku punktis 107 mainitud õiguskirjanduses esitatud andmeid, mille kohaselt paralleelimportijate turuosa suurenes 1998. ja 2003. aasta vahel 1,8%-lt 6,8%-le, ( 67 ) siis jääb mulje, et tõeline lahing käib kasumimarginaalide pärast, mille said suurte ravimitootjate rivaalid.

113.

Selle taustal näib mulle võltsina argument patenteeritud ravimite paralleelimpordist tingitud tulude kaotuse pärssivast mõjust, kuna sellega soovitakse üksnes mõjutada avalikku arvamust, mis peab U+A mõistepaari konkurentsi jaoks elutähtsaks, lükates ettevõtjatevahelise konkurentsi stsenaariumi uurimist edendava poliitika lavale, mille Euroopa Liit võttis oma eesmärkide hulka alates sellest, kui ühtse Euroopa aktiga lisati EÜ asutamislepingusse XVIII jaotis pealkirjaga „Teadusuuringud ja tehnoloogia arendamine”.

114.

Selles kontekstis pakub Euroopa Liit soodsa raamistiku ettevõtjatele, ärgitades neid vähendama U+A kulusid ja kehtestades kategooriate kaupa erandeid sedalaadi horisontaalsete kokkulepete suhtes, ( 68 ) olles teadlik sellest, et koostöö nimetatud valdkonnas ning tulemuste ühine kasutamine soodustab tehnika ja majanduse arengut, suurendades oskusteabe levikut, väldib lisaks kattuvat teadus- ja arendustööd, annab tõuke uuteks edusammudeks täiendava oskusteabe vahetamise kaudu ning soodustab teadus- ja arendustööst tulenevate toodete valmistamist või protsesside rakendamist. ( 69 )

115.

Seega, isegi kui see käitumine oleks õigustatav, tuleb see lugeda ebaproportsionaalseks, kuna see kaotab konkurentsi Euroopa-siseses turustuses, lämmatades Kreekast pärineva paralleelimpordi.

116.

Turgu valitsevat seisundit omavate ettevõtjate viimane õigustus on seotud oletuslikult kuritarvitava käitumise majandusliku tõhususega (efficiency defence). Komisjoni nõuandedokumendis EÜ artikli 82 kohaldamise kohta hõlmatakse see nõuandedokumendi kohaldamisalasse, ( 70 ) kajastades õiguskirjanduses ilmnenud vajadust. ( 71 )

117.

Ma tuletan GSK märkustest, et selle osa alla tuleb lisada tema väited retseptiravimite paralleelkaubanduse mittesoovitud tagajärgede kohta. GSK lisab, et see ei too kasu patsientidele ega ravikulude hüvitamise eest vastutavatele sotsiaalkindlustusasutustele. Seda teavet toetab ta, viidates rohkele tulule, mida saavad hulgimüüjad, kui nad müüvad kaupa riikides, kus ravikindlustuse poolt hüvitatav hind on kõrgem kui Kreekas – kaeveldes samas enda poolt saamata jäävate suurte summade üle.

118.

Seega ei viita GSK peale paralleelkaubanduse tekitatud „õuduste” kirjeldamise mingile positiivsele asjaolule, mille tõi kaasa asjaolu, et ta piiras ravimitarneid hulgimüüjatele, välja arvatud tema kasumimarginaalide taastamine; see ei oma aga tähtsust kuritarvitava käitumise kvalifitseerimisel või selle õigustamisel, nagu Poola valitsus tabavalt väidab.

119.

Isegi nõustudes sellega, et turgu valitsevat seisundit omaval ettevõtjal peab olema võimalus viidata kuritarvituse korral majanduslikule kasule, ei ole GSK tõendanud ühtegi asjaolu, mis võiks kõigutada tasakaalu tema kasuks, kuigi haigete heaolu ja avaliku raviteenuse kulude vähendamisega seotud kriteeriumid väärivad põhikohtuasjas erilist tähelepanu. Seega ei ole vajalik proportsionaalsuse kontroll, millega analüüs päädiks, kui mõne õigustusega oleks nõustutud.

120.

Arvestades esitatud kaalutlusi, soovitan Euroopa Kohtul vastata teisele eelotsuse küsimusele nii, et põhimõtteliselt on turgu valitseva seisundi kuritarvituseks EÜ artikli 82 tähenduses hulgimüüjate tellimuste vähendamine turgu valitsevat seisundit omava ettevõtja poolt koguseni, mis katab siseriikliku turu vajadused, eesmärgiga lõpetada nende hulgimüüjate paralleelimport teistesse liikmesriikidesse.

121.

Siiski võib kahtlusalune ettevõtja esitada sobivaid tõendeid oma tegevuse objektiivseks õigustamiseks, eeskätt:

122.

Kui õigustuse põhjendatus on tuvastatud, ei tohi unustada proportsionaalsuse kontrolli, st kas tegu on hädavajaliku ja sobiva meetmega.

123.

Eelnevate kaalutluste alusel ja erinevalt kohtujurist Jacobsi viidatud ettepanekust kohtuasjas Syfait teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Trimeles Efeteio Athinoni esitatud eelotsuse küsimustele järgmiselt: