1. 

Käesolev eelotsusetaotlus, mille on esitanud Saksamaa Bundesarbeitsgericht (föderaalne töökohus), käsitleb tööandja pensioniskeemi tingimust, mille kohaselt jäetakse teenistuskohustuste täitmisel surnud erasektori töötaja lesk ilma õigusest saada toitjakaotuspensioni, kui see lesk on üle 15 aasta noorem kui surnud töötaja. Bundesarbeitsgericht küsib Euroopa Kohtult, kas selline tingimus on vastuolus Euroopa Kohtu poolt kohtuotsuses Mangold ( 2 ) sedastatud üldpõhimõttega, mis keelab vanuselise diskrimineerimise, ning palub Euroopa Kohtul täpsemalt selgitada asjaolusid, mille puhul seda põhimõtet võib kohaldada.

2.

Euroopa Liidu lepingu artiklis 6 on sätestatud:

„1.   Liit on rajatud vabaduse, demokraatia, inimõiguste ja põhivabaduste austamise ning õigusriigi põhimõtetele, mis on ühised kõikidele liikmesriikidele.

2.   Liit austab põhiõigusi kui ühenduse õiguse üldpõhimõtteid, nagu need on tagatud Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsiooniga […] ning nagu need tulenevad liikmesriikide ühesugustest riigiõiguslikest tavadest.

[…]”

3.

Amsterdami lepinguga muudetud EÜ artiklis 13 on ette nähtud:

„1.   Ilma et see piiraks käesoleva lepingu teiste sätete kohaldamist ja talle ühenduse poolt antud volituste piires võib nõukogu komisjoni ettepaneku põhjal ühehäälselt ja pärast konsulteerimist Euroopa Parlamendiga astuda vajalikke samme, et võidelda diskrimineerimisega soo, rassilise või etnilise päritolu, usutunnistuse või veendumuste, puuete, vanuse või seksuaalse sättumuse alusel.

2.   […]”

4.

Direktiivi 2000/78 preambulis viidatakse Euroopa Liidu lepingu artikli 6 lõigetele 1 ja 2 ( 4 ) ning loetletakse mitmeid rahvusvahelisi akte, millega on tunnustatud kõikide üldist võrdsust seaduse ees ja õigust saada kaitset diskrimineerimise eest. ( 5 ) Vanuselise diskrimineerimise kohta märgitakse selles, et Ühenduse töötajate sotsiaalsete põhiõiguste harta ( 6 ) eesmärk on eakaid sotsiaalselt ja majanduslikult integreerida ning Euroopa Ülemkogu Helsingi kohtumisel 10. ja 11. detsembril 1999 heakskiidetud 2000. aasta tööhõivesuunistes rõhutatakse vajadust pöörata erilist tähelepanu vanemate töötajate toetamisele. ( 7 )

5.

Direktiivi põhjenduses 25 käsitletakse eraldi seda, kas erinev kohtlemine vanuse alusel on õigustatud. Selles on märgitud:

„Vanuselise diskrimineerimise keelamisel on oluline osa tööhõivesuunistes kehtestatud eesmärkide täitmisel ja tööjõu mitmekesisuse soodustamisel. Teatavatel asjaoludel võib vanusega seotud eriline kohtlemine siiski olla õigustatud ja seetõttu on vaja erisätteid, mis vastavalt olukorrale liikmesriikides võivad erineda. On oluline vahet teha erilisel kohtlemisel, mis on põhjendatud eelkõige tööhõivepoliitika ning tööturu ja kutseõppe õigustatud eesmärkidega, või diskrimineerimisega, mis tuleb keelata.”

6.

Artikli 1 kohaselt on direktiivi eesmärk kehtestada üldine raamistik, et võidelda samas artiklis loetletud diskrimineerimise liikide vastu töö saamisel ja kutsealale pääsemisel, pidades silmas võrdse kohtlemise põhimõtte ellurakendamist.

7.

Artikli 2 lõikes 1 on sätestatud: „Käesoleva direktiivi kohaldamisel tähendab „võrdse kohtlemise põhimõte”, et ei esine otsest ega kaudset diskrimineerimist ühelgi artiklis 1 nimetatud põhjusel.”

8.

Artikli 2 lõike 2 punkti a kohaselt „peetakse otseseks diskrimineerimiseks seda, kui ükskõik millisel artiklis 1 nimetatud põhjusel koheldakse ühte inimest halvemini, kui on koheldud, koheldakse või võidakse kohelda teist inimest samalaadses olukorras […]”. Artikli 2 lõike 2 punkti b kohaselt „peetakse kaudseks diskrimineerimiseks seda, kui väliselt neutraalne säte, kriteerium või tava seab [muu hulgas] konkreetse […] vanuse[ga] […] isikud teistega võrreldes ebasoodsamasse olukorda, välja arvatud juhul, kui: i) kõnealusel sättel, kriteeriumil või taval on objektiivselt põhjendatav õigustatud eesmärk ja selle eesmärgi saavutamise vahendid on asjakohased ja vajalikud […]”.

9.

Artikli 3 lõikest 1 tulenevalt kohaldatakse seda direktiivi „kõikide isikute suhtes nii avalikus kui ka erasektoris, sealhulgas avalik-õiguslike isikute suhtes, kui kõne all on […] c) töö saamise ja töö tingimused, kaasa arvatud […] töötasu”.

10.

Artikli 6 lõige 1 käsitleb seda, kas erinev kohtlemine vanuse alusel on õigustatud:

„Olenemata artikli 2 lõikest 2 võivad liikmesriigid ette näha, et erinevat kohtlemist vanuse alusel ei peeta diskrimineerimiseks, kui sellel on siseriikliku õigusega objektiivselt ja mõistlikult põhjendatud, tööhõivepoliitikat, tööturgu ja kutseõpet hõlmav õigustatud eesmärk ning kui selle eesmärgi saavutamise vahendid on asjakohased ja vajalikud.”

Alapunktides a ja c on toodud sellise erineva kohtlemise näiteid. Nende hulka kuuluvad märgitud asjaoludel eritingimuste kehtestamine noortele ja vanematele töötajatele, vanuse, töökogemuse või teenistusalase vanemusega seotud miinimumtingimuste kehtestamine ning tööle võtmise vanuse ülempiiri kehtestamine.

11.

Artikli 6 lõikega 2 lubatakse liikmesriikidel artikli 2 lõikest 2 olenemata ette näha, et teatavate vanusega seotud tingimuste kehtestamist kutsealastes sotsiaalkindlustuskavades ning vanusega seotud kriteeriumide kasutamist kindlustusstatistikas nende kavade raames ei peeta vanuseliseks diskrimineerimiseks, kui sellest ei tulene soolist diskrimineerimist.

12.

Artiklis 18 on sätestatud, et liikmesriigid peavad direktiivi 2000/78 üle võtma 2. detsembriks 2003. Siiski lubati liikmesriikidel seda tähtaega kolme aasta võrra pikendada sätete osas, mis käsitlevad diskrimineerimist vanuse ja puude alusel. Saksamaa kasutas seda võimalust ning seega oli tal nende sätete siseriiklikku õigusesse ülevõtmiseks aega 2. detsembrini 2006.

13.

Põhikohtuasja kostja rakendab Bosch-Siemens Hausgeräte GmbH (edaspidi „BSH”) tööandja pensioniskeemi. ( 9 ) Kõnealuse pensioniskeemi üldtingimuste (edaspidi „üldtingimused”) punktis 6 on esitatud vanaduspensione reguleerivad tingimused. Punkti 6 alapunktiga 4 on ette nähtud pensioni maksmine töösuhte käigus surnud töötaja lesele, kui on täidetud teatavad tingimused. Kõnealust pensioni ei maksta aga siis, kui „lesk on endisest töötajast rohkem kui 15 aastat noorem” (edaspidi „vanusevahe tingimus”).

14.

Põhikohtuasja hageja B. Bartsch sündis 1965. aastal. Ta on lesk, sest tema endine abikaasa Bartsch, kes oli sündinud 1944. aastal, suri 2004. aastal, olles BSH-ga töösuhtes. B. Bartsch vastas kõigile üldtingimuste punkti 6 alapunktis 4 märgitud tingimustele lesepensioni saamiseks, välja arvatud vanusevahe tingimusele.

15.

B. Bartsch taotles BSH-lt pensioni, kuid edutult. Arbeitsgericht (töökohus) lükkas tema hagi tagasi ning Landesarbeitsgericht (liidumaa töökohus) jättis apellatsioonkaebuse rahuldamata.

16.

Oma kassatsioonkaebuses eelotsusetaotluse esitanud kohtule väitis B. Bartsch muu hulgas seda, et vanusevahe tingimus rikub võrdse kohtlemise põhimõtet ning on seetõttu kehtetu.

17.

Eelotsusetaotluse esitanud kohus on seisukohal, et B. Bartschil ei ole võimalik siseriiklike õigusnormide alusel edu saavutada. Ehkki võrdse kohtlemise põhimõte on Saksa tööõigusesse inkorporeeritud, põhineb vanusevahe tingimus õiglasel põhjusel, nimelt vabatahtlike pensioniskeemide riskide piiramisel ja eesmärgil suurendada nende riskide kvantifitseeritavust. ( 10 ) Need kaalutlused on tihedalt seotud vanusevahe tingimusega.

18.

Eelotsusetaotluse esitanud kohus tunneb siiski huvi, kas sellised võrdse kohtlemise põhimõtte suhtes kehtestatud tingimused saavad jääda Saksa tööõiguses kehtima, arvestades Euroopa Kohtu poolt kohtuotsuses Mangold sedastatud vanuselise diskrimineerimise keelu põhimõtet.

19.

Eelotsusetaotluse esitanud kohtul puudub selgus, kas Mangoldi kohtuotsuse põhjal saab vanuselise diskrimineerimise keelu üldpõhimõtet kohaldada olukordade suhtes olenemata sellest, kas need on seotud ühenduse õigusega. Kui ei saa, siis palub siseriiklik kohus selgitust, kas selline seos tuleneb EÜ artiklist 13 või direktiivist 2000/78, kuigi eelotsusetaotluseni viinud sündmused leidsid aset enne kõnealuse direktiivi ülevõtmise tähtaja lõppu. ( 11 )

20.

Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib, et kuivõrd Mangoldi kohtuasi arenes üksikisikute vahelisest menetlusest, nähtub sellest, et kõnealune põhimõte on selliste vaidluste suhtes „horisontaalselt” kohaldatav. Mangoldi kohtuasi puudutas aga siseriiklikke õigusakte, millega oli ette nähtud vanuselise diskrimineerimise keelu erand. Eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib, kas see põhimõte on horisontaalselt kohaldatav üksnes selliste erandeid võimaldavate sätete suhtes.

21.

Eelotsusetaotluse esitanud kohus on seisukohal, et kui kõnealune põhimõte on kohaldatav, on see kohaldatav surnud töötaja, mitte tema üleelanu suhtes. Siseriiklik kohus usub, et vanusevahe tingimus võib põhjustada kaudset vanuselist diskrimineerimist, mis tuleneb sellest, et töötaja mõjutatuse tõenäosus suureneb tema vanusega. Sel juhul on Saksa õiguses leiduvad põhjendused, mis õigustavad sellist tingimust, eelotsusetaotluse esitanud kohtu arvates asjakohased ka ühenduse õiguse alusel.

22.

Lõpuks, arvestades tööandja pensioniskeemide olemust ja õiguspärase ootuse kaitse põhimõtet, soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, mil määral peaks vanuselist diskrimineerimist keelav üldpõhimõte olema tagasiulatuva jõuga.

23.

Sellepärast küsib eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtult järgmist:

24.

Kirjalikke märkusi on esitanud BSH, Saksamaa, Ühendkuningriik ja komisjon. Nimetatud pooled ja Madalmaad esitasid 10. oktoobril 2007 peetud kohtuistungil suulisi märkusi.

25.

Ühendkuningriigi taotlusel määrati käesolev kohtuasi Euroopa Kohtu suurkojale.

26.

Esimese küsimuse punktis a soovitakse sisuliselt teada seda, kas ühenduse õigus sisaldab vanuselise diskrimineerimise keeldu, mis kohaldub ka siis, kui diskrimineerida võiv kohtlemine ei ole seotud ühenduse õigusega.

27.

Sellele küsimusele oleks kohane vastata laiemalt ja kolmes osas. Esiteks, kas ühenduse õiguses on olemas üldpõhimõte, mis konkreetselt keelab vanuselise diskrimineerimise? Teiseks, kui on, siis kas see on kohaldatav ka siis, kui eelotsusetaotluseks põhjust andnud olukord ei kuulu ühenduse õiguse reguleerimisalasse (esimese küsimuse punkt a)? Kolmandaks, kas eelotsusetaotluseks põhjust andnud olukord kuulub ühenduse õiguse reguleerimisalasse (esimese küsimuse punkt b)?

28.

Eelotsusetaotlusest on selge, et siseriikliku kohtu küsimused põhinevad Euroopa Kohtu otsusest Mangold tuleneval eeldusel, et ühenduse õiguses on olemas vanuselist diskrimineerimist keelav üldpõhimõte.

29.

Ühendkuningriik vaidleb vastu selle eelduse olemasolule. Ta väidab, et rahvusvahelised lepingud ega liikmesriikide riigiõiguslikud tavad ei paku piisavat alust sellise põhimõtte tunnustamiseks. EÜ artikli 13 koostajate ilmne kavatsus võimaldada ühenduse seadusandjal võtta meetmeid muu hulgas vanuselise diskrimineerimise vastu võitlemiseks viitab, et sellist põhimõtet ei ole olemas. Samamoodi seab BSH küsimuse alla selle, kas on olemas piisavalt allikaid, millele vanuselist diskrimineerimist keelav üldpõhimõte saaks tugineda. Saksamaa märgib, et selline üldpõhimõte muudaks liigseks direktiivi 2000/78 kehtestamise ja rakendamise. Kohtuistungil toetasid Saksamaa ja Ühendkuningriigi kirjalikke märkusi Madalmaad.

30.

Kohtuotsuses Mangold märkis Euroopa Kohus, et direktiivis 2000/78 endas ei ole sätestatud võrdse kohtlemise põhimõtet töö saamisel ja kutsealale pääsemisel. Selle direktiiviga on hoopis ette nähtud üldine raamistik võitluseks diskrimineerimisega direktiivis hõlmatud põhjustel, kusjuures „nende diskrimineerimise vormide keelamise põhimõte ise tuleneb kõnealuse direktiivi esimese ja neljanda põhjenduse kohaselt mitmest rahvusvahelisest lepingust ja liikmesriikide ühesugustest riigiõiguslikest tavadest” ( 12 ). Edasi märkis Euroopa Kohus:

31.

Mangoldi kohtuotsus on pälvinud teataval määral akadeemilist kriitikat. See kriitika käsitleb üldiselt seda, et Euroopa Kohus on (omast tahtest, ilma hea põhjuseta ja seadusandja soovide vastaselt) laiendanud direktiivi reguleerimisala, ( 14 ) et jõustada see enne üleminekuperioodi lõppu ja horisontaalsetes tingimustes, viidates uuenduslikult ühenduse õiguse üldpõhimõttele. ( 15 ) Selle tulemusel on mitmed kommenteerijad väljendanud arvamust, et Euroopa Kohus on õõnestanud vahetu õigusmõju eesmärki. ( 16 ) Peale selle on kõnealust otsust kritiseeritud olulise õigusliku ebakindluse olukorra tekitamise eest. ( 17 )

32.

Mangoldi kohtuotsust on kommenteerinud ka neli kohtujuristi.

33.

Kohtuasjas Chacón Navas ( 18 ) osutas kohtujurist Geelhoed võimalikele kaugeleulatuvatele majandus- ja finantstagajärgedele, mis tulenevad EÜ artiklis 13 sätestatud keeldudel põhinevatest võrdse kohtlemise hagidest. EÜ artiklil 13 põhinevate meetmete tõlgendamist ei tohi laiendada, tuginedes kõnealuses artiklis sisalduvatele sõnadele „ühenduse poolt [asutamislepinguga] antud volituste piires”, veel vähem aga üldisele võrdsuspoliitikale. Selline lähenemisviis läheks vastuollu otsustega, mis liikmesriigid on teinud neile jäänud volituste piires. Nii pooldas Geelhoed direktiivi 2000/78 tõlgendamist ja kohaldamist kitsamas ulatuses kui see, mille Euroopa Kohus nägi ette Mangoldi kohtuotsuses.

34.

Kohtuasjas Lindorfer ( 19 ) asusin seisukohale, et Mangoldi kohtuotsuses sedastatud vanuselise diskrimineerimise keeld väljendab üldpõhimõtet, mille kohaselt on kõik seaduse ees võrdsed. Nii tundus mulle parem tõlgendada Mangoldi kohtuotsust selliselt, et võrdsuse üldpõhimõte on alati välistanud vanuselise diskrimineerimise ning et direktiiviga 2000/78 on sisse seatud konkreetne ja üksikasjalik raamistik, mis käsitleb muu hulgas ka seda liiki diskrimineerimist. Käsitlen seda võimalikku tõlgendust käesolevas ettepanekus edaspidi pikemalt.

35.

Kohtujurist Mazák esitas Mangoldi kohtuotsuse põhjaliku kriitika kohtuasjas Palacios de la Villa ( 20 ). Ta märkis, et rahvusvahelised lepingud ja riigiõiguslikud tavad, millele Mangoldi kohtuotsuses viidatakse, sisaldavad võrdse kohtlemise üldpõhimõtet, kuid järeldada selle põhjal vanuselise diskrimineerimise keeldu sisaldava eripõhimõtte olemasolu oli julge tees ja märkimisväärne samm. Võrdsuse üldpõhimõte võib viidata sellele, et keelatud on diskrimineerimine mis tahes vastuvõetamatuks peetaval alusel, nii et erikeelud kujutavad endast selle üldpõhimõtte konkreetseid väljendusi. Siiski on hoopis teine asi tuletada võrdsuse üldpõhimõttest konkreetsel alusel põhineva diskrimineerimise keelu olemasolu, mis ei ole kaugeltki veenvalt põhjendatud. Liiati ei nähtu EÜ artiklist 13 ega ka direktiivist 2000/78, et kõikide seal viidatavate diskrimineerimise vormide osas oleks juba selline keeld olemas. Algne kavatsus oli jätta hoopis mõlemal juhul ühenduse seadusandjale ja liikmesriikidele võimalus astuda selles suhtes asjakohaseid samme. Tundub, et samal seisukohal oli ka Euroopa Kohus oma otsuses Grant ( 21 ), järeldades, et ühenduse õigus olemasoleval kujul ei hõlma diskrimineerimist seksuaalse sättumuse alusel.

36.

Viimati asus kohtujurist Ruiz-Jarabo Colomer kohtuasjas Maruko ( 22 ) seisukohale, et õigus mittediskrimineerimisele seksuaalse sättumuse alusel on oma „staatuse” poolest erineva mõõtmega võrreldes Mangoldi kohtuasjas käsitletud vanusel põhineva diskrimineerimise keelu põhimõttega.

37.

Nüüdseks on Euroopa Kohus teinud oma otsused nendes neljas kohtuasjas. Hoolimata kohtujuristide kommentaaridest (või vahest neid siiski arvestades) ei käsitlenud – ega isegi maininud – Euroopa Kohus üheski neist neljast kohtuotsusest oma kohtuotsust Mangold seoses vanuselist diskrimineerimist keelava üldpõhimõtte olemasoluga ühenduse õiguses.

38.

Lindorferi kohtuasjas uuendas Euroopa Kohus suulise menetluse ning pidas uue kohtuistungi, kus ta palus pooltel väljendada seisukohti muu hulgas seoses sellega, milline on vanuselist diskrimineerimist keelava põhimõtte reguleerimisala siis, kui arvutatakse kindlustusmatemaatilisi väärtusi siseriikliku pensioniskeemi alusel omandatud õiguste ülekandmisel ühenduse pensioniskeemi. Siiski tegi Euroopa Kohus selles kohtuasjas otsuse ainult soolise diskrimineerimise põhjal. On vähem üllatav, et Euroopa Kohus jättis vanuselisele diskrimineerimisele viitamata oma otsustes Chacón Navas ja Maruko, mis käsitlesid vastavalt diskrimineerimist puude alusel ja diskrimineerimist seksuaalse sättumuse alusel.

39.

Kohtuasi Palacios de la Villa puudutas konkreetselt vanuselist diskrimineerimist. Seal sedastas Euroopa Kohus kõigepealt, et vaidlusalused siseriiklikud õigusnormid (mille kohaselt viib töötaja jõudmine kõnealustes õigusnormides sätestatud pensioniikka tema töölepingu automaatse lõppemiseni) tingivad erinevat kohtlemist otseselt vanuse põhjal. Järgmiseks tuvastas Euroopa Kohus, et direktiiv 2000/78, mille ülevõtmise tähtaeg oli põhikohtuasja asjaolude toimumise ajaks juba möödas, on kohaldatav sündmuste suhtes, mis põhjustasid siseriiklikus kohtus menetletava vaidluse. Seega sai Euroopa Kohus teha selles kohtuasjas otsuse kõnealuse direktiivi alusel. Euroopa Kohus otsustas, et käsitletav meede oli objektiivselt ja mõistlikult õigustatud õiguspärase eesmärgiga, mis oli seotud tööhõivepoliitika ja tööturuga, ning nõustus, et kõnealune vahend on asjakohane ja vajalik selle eesmärgi saavutamiseks. Euroopa Kohus ei maininud üldpõhimõtet, mis keelab vanuselise diskrimineerimise.

40.

Euroopa Kohtu lähenemisviis Palacios de la Villa kohtuotsuses, kus analüüsitakse siseriiklikke õigusnorme, millega nähakse sõnaselgelt ette vanusel põhinev ebasoodsam kohtlemine läbi direktiivi 2000/78 prisma ning järeldatakse, et see on vastuvõetav, on väga erinev lähenemisviisist kohtuotsuses Mangold, kus Euroopa Kohus märkis, et siseriikliku kohtu ülesanne on jätta kohaldamata siseriiklikud õigusnormid, mis on vastuolus vanuselist diskrimineerimist keelava põhimõttega.

41.

Käesolevas kohtuasjas (nagu ka Mangoldi kohtuasjas) ei olnud direktiivi 2000/78 ülevõtmise tähtaeg põhikohtuasja asjaolude toimumise ajaks möödunud. Seega võib Euroopa Kohus jälle seista silmitsi küsimusega, kas ühenduse õiguses on olemas konkreetne põhimõte, mis keelab vanuselise diskrimineerimise.

42.

Võrdsuse üldpõhimõte on üks ühenduse põhialuseid. ( 23 ) Sätted, mis käsitlevad võrdsust seaduse ees, sisalduvad liikmesriikide ühesugustes riigiõiguslikes tavades. ( 24 ) Samamoodi leidub üldisi avaldusi võrdse kohtlemise teemal mitmetes rahvusvahelistes aktides. ( 25 ) Näiteks on Euroopa inimõiguste konventsiooni artiklis 14 (mille pealkiri on „Diskrimineerimise keelamine”) ette nähtud: „Käesolevas konventsioonis sätestatud õiguste ja vabaduste kasutamine tagatakse ilma mingi diskrimineerimiseta selliste tunnuste alusel nagu sugu, rass, nahavärvus, keel, usutunnistus, poliitilised või muud veendumused, rahvuslik või sotsiaalne päritolu, rahvusvähemusse kuuluvus, varanduslik, sünni- või muu seisund” ( 26 ). Seega võib võrdsuse üldpõhimõtet tõenäoliselt käsitleda kui tegelikku „[EÜ artiklis 13 loetletud] diskrimineerimise vormide keelamise” põhimõtet, mis tõepoolest „tuleneb […] mitmest rahvusvahelisest lepingust ja liikmesriikide ühesugustest riigiõiguslikest tavadest” ( 27 ).

43.

Mis tahes selge ja konkreetse vanuselist diskrimineerimist käsitleva keelu juured ei ulatu nii sügavale. Nagu märkisin oma ettepanekus kohtuasjas Lindorfer, on selline konkreetne keeld nii siseriiklikus kui ka rahvusvahelises kontekstis liiga hiljutine ja ebaühtlane, et vastata probleemideta sellisele kirjeldusele. ( 28 ) Komisjon märkis alles hiljuti 1999. aastal avalikult: „Liikmesriikides on väga vähe õigusakte vanuselise diskrimineerimise kohta.” ( 29 )

44.

Asi on väärt korraks peatumist, et küsida, miks see nii on. Võrdsuse põhimõtte klassikaline sõnastus nagu näiteks Aristotelese „võrdseid juhtumeid kohtle võrdselt” ( 30 ) jätab lahtiseks kriitiliselt olulise küsimuse, milliseid aspekte tuleks pidada võrdsel kohtlemisel asjakohaseks ja milliseid mitte. ( 31 ) Mis tahes rühma kuuluvad inimesed on omavahel teatavates aspektides sarnased ja teatavates erinevad. Sellepärast jääb selline maksiim nagu Aristotelese oma sisutühjaks reegliks, kuni tehakse kindlaks, millised erinevused on kõnesolevate eesmärkide puhul asjakohased. Näiteks kui lugeda ebaõiglaseks seadus, mis keelab punapeadel restorani siseneda, põhineb see eeldusel, et restoranis einestamisel ei ole juuste värvus asjakohane. Sellepärast on selge, et asjakohaste sarnasuste ja erinevuste kriteeriumid varieeruvad sõltuvalt inimesest või ühiskonna moraalsetest põhivaadetest. ( 32 )

45.

Põgusast ajaloolisest meenutusest nähtub, et avaldused „võrdsuse” kohta on dekonstrueeritult sageli tähendanud „valitute ringi kuuluvate isikute võrdset kohtlemist teatavates aspektides”, mitte „absoluutselt igaühe võrdset kohtlemist igas asjakohases aspektis”. Periklese-aegses Ateenas võisid polise kodanikud nõuda õigust võrdsele kohtlemisele juurdepääsul õigusemõistmisele või sotsiaalse heaolu parandamisel, ( 33 ) ent võrdsuse kontseptsioon ei näinud metoikidele ( 34 ) ja orjadele ette kodanikega võrdset kohtlemist nendes valdkondades. Samamoodi olid Sparta võrdsusest – sealne mudel oli üsna teistsugune – välja jäetud heloodid ( 35 ) ja orjad. Mõlemast süsteemist olid (loomulikult) välja jäetud ka naised. Kui liikuda meie ajale lähemale, siis võidi Ameerika Ühendriikide iseseisvusdeklaratsioonis küll kuulutada, et „kõik inimesed on loodud võrdseks”, ( 36 ) kuid oli vaja üle elada kodusõda ja oodata veel kaua aega, enne kui võrdne kohtlemine laienes tõesti ka neegerorjade järeltulijatele. ( 37 ) Euroopa ja Vahemere piirkonna ajaloos on olnud pikki ajavahemikke, mil diskrimineerimine religiooni põhjal tundus täiesti loomulik, väidetavalt lausa Jumala määratud.

46.

Lühidalt öeldes ei ole vastused küsimustele „keda hõlmab võrdse kohtlemise põhimõte” ja „milliseid majanduslikke, sotsiaalseid, poliitilisi, ühiskondliku ja isikliku elu aspekte see põhimõte hõlmab” muutumatud. Need vastused arenevad koos ühiskonnaga. Selle käigus kajastavad neid muutusi õigusnormid, milles hakatakse sõnaselgelt väljendama, et teatavaid diskrimineerimise vorme, mida varem ei märgatud või (kui neid ükskord märgati) salliti, enam ei sallita. Sellised õiguslikud muutused on võrdsuse üldpõhimõtte laiendus – selle uus ja täpsem väljendus.

47.

Kohtuotsusest Marshall I ( 38 ) nähtub, et algul ei peetud vanust EÜ õiguses selgelt eeldatavaks erineva kohtlemise aluseks. Kõnealuses kohtuasjas pidi Euroopa Kohus uurima vanust kui töösuhte lõpetamise alust ning ta tuvastas, et teatavatel direktiivi 76/207 sätetel, millega on tagatud meeste ja naiste võrdne kohtlemine töötingimustes, võib olla vahetu õigusmõju ning et ehkki kõnealusel direktiivil ei ole„horisontaalset” vahetut õigusmõju, võib M. H. Marshall tugineda sellele direktiivile „vertikaalselt”, sest tema tööandja, kostjaks olev tervishoiuasutus kuulub riiklikku sektorisse. See tuntud kohtuotsus kaldub osutama, et 1986. aastal peeti vanusepõhist erinevat kohtlemist (eristatuna soolisest) töösuhte lõpetamisel ilmselt asjakohaseks ja seega vastuvõetavaks EÜ õiguses kehtiva võrdsuse põhimõtte alusel. Kui see poleks nii olnud, oleks M. H. Marshall oma põhiargumendis eeldatavasti tuginenud vanusel põhineva diskrimineerimise keelule.

48.

Kui kõnealuse põhimõtte võimalik (uus) kohaldamisala on esile kerkinud, on järgmine loomulik samm see täpsemalt määratleda ning seada paika reeglid tuvastatud diskrimineerimise vastu võitlemiseks. ( 39 )

49.

Mööndavasti saab käsitleda teatavaid olukordi (mis hõlmavad mingil kujul otsest, moonutamata või meelevaldset vanuselist diskrimineerimist) nii, et võrdse kohtlemise põhimõtet kohaldatakse vanusest sõltumata selle tegelikul, viimistlemata kujul. Kui olukord on keerukam ning vahe õigustatud erineva kohtlemise ja õigustamatu diskrimineerimise vahel ei ole nii ilmne, hõlmab tõhus võitlus diskrimineerimise vastu siiski ka asjakohaste määratluste väljatöötamist. EÜ artikliga 13 on ette nähtud seadusandlike sammude astumine EÜ tasandil selleks, et „võidelda” vastuvõetamatu ebavõrdse kohtlemise erinevate vormidega, muu hulgas diskrimineerimisega vanuse põhjal. See võimaldab ühenduse seadusandjal täpsemalt määratleda (muu hulgas) vanuselise diskrimineerimise ning sätestada ka õigusnorme eesmärgiga selline diskrimineerimine kaotada.

50.

Sel põhjusel on iga argument, mille kohaselt olnuks EÜ artikkel 13 või direktiiv 2000/78 vanuselist diskrimineerimist keelava põhimõtte olemasolu korral tarbetu, rajatud suures osas väärarusaamale. Just sellepärast, et nüüdseks on tunnustatud, et võrdsuse üldpõhimõte hõlmab ka vanusest sõltumatut võrdset kohtlemist, muutub sellises õigusnormis nagu EÜ artiklis 13 sisalduv volitusnorm vajalikuks ja seda kasutatakse asjakohaselt kui alust üksikasjalikuks seadusandlikuks sekkumiseks.

51.

Mündi teine pool on see, et üksikasjalikud konkreetsed keelud seoses „diskrimineerimisega soo, rassilise või etnilise päritolu, usutunnistuse või veendumuste, puuete, vanuse või seksuaalse sättumuse alusel” ei saanud olemas olla hetkel, kui artikkel 13 inkorporeeriti EÜ asutamislepingusse. Kui need oleksid siis olemas olnud, oleks tõesti esinenud oht, et EÜ artikkel 13 on liigne säte. ( 40 ) Veel vähem oleksid need saanud täpselt siis täisrelvastuses välja ilmuda nagu Athena Zeusi peast.

52.

Analüüs, mille siin esitan, leiab toetust, kui uurida lähemalt EÜ artiklis 13 sisalduvat volitusnormi.

53.

Esiteks on EÜ artiklis 13 märgitud, et see „[ei piira kõnealuse] lepingu teiste sätete kohaldamist” (ega seega a fortiori ühenduse õiguse aluspõhimõtete kohaldamist). Selle kasutamine üksikasjalike meetmete õigusliku alusena võitluses muu hulgas vanuselise diskrimineerimisega ei piira võrdsuse üldpõhimõtet. See võimaldab hoopis selle üldpõhimõtte konkreetseid avaldumisvorme tõhusamalt arendada.

54.

Teiseks volitatakse EÜ artiklis 13 nõukogu (kui ta teeb otsuse ühehäälselt) pärast konsulteerimist Euroopa Parlamendiga „[astuma] vajalikke samme, et võidelda diskrimineerimisega” konkreetsetel eri alustel. Neid diskrimineerimise liike ei ole artiklis endas määratletud. Selles lähtutakse eeldusest, et need on paraku olemas ja nendele tuleks (jõuliselt) vastu seista. EÜ artikli 13 eeskujul lähtub ka direktiiv 2000/78 eeldusest, et teatavad diskrimineerimise vormid on olemas. Seejärel –viidates mitte olemasolevatele konkreetsetele keeldudele selliste diskrimineerimisvormide suhtes, vaid (üldiselt) vajadusele austada põhiõigusi – määratletakse seal, mida tähendab võrdse kohtlemise põhimõte teatavas kontekstis kui vajalik eeldus, et tagada selle põhimõtte austamine.

55.

Kolmandaks on ühenduse seadusandja lähtunud sellest, et EÜ artikli 13 alusel kehtestatud direktiivid mitte ainult ei hõlbusta diskrimineerimise keelamist kõnealuses asutamislepingu artiklis loetletud alustel. Nendes määratletakse ka kõnealuste keeldude täpne reguleerimisala teatavas kontekstis. ( 41 ) Ma ei arva, et see kahjustaks pakutud võimalust, et kõnealune aluspõhimõte (mille kohaselt vanuseline diskrimineerimine tuleks keelata) oli juba olemas. Mulle näib hoopis, et tõhusalt saab – õiguspraktikas – võidelda ainult sellise väärnähtusega, mis on hoolikalt ja konkreetselt määratletud.

56.

Selle põhjus on sisuliselt järgmine: (vastuvõetava) erineva kohtlemise ja (vastuvõetamatu) diskrimineerimise ( 42 ) vahe seisneb mitte selles, kas inimesi koheldakse erinevalt, vaid selles, kas ühiskond nõustub erinevat kohtlemist tingivate kriteeriumidega kui õigustatutega või neid peetakse vastupidi meelevaldseteks. ( 43 ) Selle küsimuse lahendamiseks on tarvis üksikasjalikke õigusnorme, et liigitada teatavate kriteeriumide kohaldamine teatavatel asjaoludel vastuvõetavaks või vastuvõetamatuks ning anda sellisele liigitusele siduv õiguslik toime.

57.

Sellepärast nõustun Euroopa Kohtu poolt kohtuasjas Mangold väljendatuga, mille kohaselt ei pärine kõnealune põhimõte – s.o kontseptsioon, et diskrimineerimine mis tahes EÜ artiklis 13 näidatud alusel on nüüd vastuvõetamatu – direktiivist 2000/78 kui rakendusdirektiivist ega ka EÜ artiklist 13 kui sellisest, vaid varasemast ajast ja kohast. ( 44 )

58.

Oma ettepanekus Lindorferi kohtuasjas ( 45 ) pakkusin välja, et võrdsuse üldpõhimõte, mis on osa ühenduse õigusest, on alati välistanud diskrimineerimise vanuse põhjal. Mulle tundub, et ühenduse õigus on algusest peale välistanud teatavad eristused vanuse põhjal. Oletagem, et (näiteks) 1960. aastal oleks mingi liikmesriik lubanud töötajate – välja arvatud 28–29aastaste ja 52–53aastaste töötajate – vaba liikumist teistest liikmesriikidest. Sellist (ebatõenäolist) süsteemi oleks kindlasti takistanud võrdse kohtlemise üldpõhimõte, mis on alati olnud ühenduse õiguse osa. Töötajate erinevat kohtlemist vastavalt nendele kahele vanusevahemikule oleks peetud meelevaldseks ja õigustamatuks. Vahepealsetel aastatel on vanusel põhineva erineva kohtlemise kaudsemate vormide tajumine ühiskonna poolt arenenud mõtlemata nõustumisest keskendatud tähelepanuks.

59.

Eespool märgitud põhjustel tundub mulle seega, et Mangoldi kohtuotsust tuleks tõlgendada kui kinnitust, et vanuseline diskrimineerimine on sellise diskrimineerimise konkreetne ilming, mis on ühenduse õiguses hästi tuntud ning on EÜ artiklist 13 ja direktiivist 2000/78 tunduvalt varasema võrdse kohtlemise üldpõhimõttega keelatud. Sel juhul täidab EÜ artikkel 13 talle ettenähtud funktsiooni, osutades sõnaselgelt teatavatele konkreetsetele (uutele) diskrimineerimise liikidele ning volitades ühenduse seadusandjat astuma teataval viisil ja teatavas kontekstis samme nende vastu võitlemiseks.

60.

Selline tõlgendus on kooskõlas ka direktiivi 2000/78 funktsiooni ja ülesehitusega.

61.

Esiteks käsitleb kõnealune direktiiv konkreetselt muu hulgas vanuselise diskrimineerimise vastu võitlemist töö saamisel ja kutsealale pääsemisel. ( 46 ) On selge, et vanuselist diskrimineerimist võib esineda muudeski kontekstides, kuid neid ei ole (veel) käsitletud EÜ artiklil 13 põhinevas rakendusdirektiivis.

62.

Teiseks on liikmesriigid kaheldamatult ette näinud, et üleminekuperioodi möödudes tuleks võrdset kohtlemist nii, nagu see tuleneb kõnealusest direktiivist, tõepoolest kohaldada „horisontaalselt”, „kõikide isikute suhtes nii avalikus kui ka erasektoris, sealhulgas avalik-õiguslike isikute suhtes”. ( 47 )

63.

Kolmandaks, ehkki direktiivis on määratletud võrdse kohtlemise põhimõtte tähendus selle direktiivi reguleerimisalas ( 48 ) ning samuti otsene ja kaudne diskrimineerimine ( 49 ), on direktiivis ka selgelt ette nähtud, et vanusel põhinev erinev kohtlemine töö saamisel ja kutsealale pääsemisel ei kujuta endast alati ebaseaduslikku diskrimineerimist. Seega tehakse direktiivis vahet „erilisel kohtlemisel, mis on põhjendatud eelkõige tööhõivepoliitika ning tööturu ja kutseõppe õigustatud eesmärkidega, [ja diskrimineerimisel], mis tuleb keelata” ( 50 ). Sellepärast on oluline, et kõnealuses direktiivis on sätestatud rida konkreetseid õigusnorme, millega on parameetriliselt ette nähtud, milline erinev kohtlemine (muu hulgas) vanuse põhjal on vastuvõetav (ja miks).

64.

Kavatsust rakendada vanuselise diskrimineerimise keelamisel nüansitundlikku lähenemisviisi kinnitab liiati seegi, et ühenduse seadusandja valis EÜ artikli 13 rakendusmeetmeks direktiivi. Määruse kaudu kehtestamise tulemusel on ühenduse õigusnorm „tervikuna siduv ja vahetult kohaldatav kõikides liikmesriikides”. ( 51 ) Direktiiv seevastu on „saavutatava tulemuse seisukohalt siduv iga liikmesriigi suhtes, kellele see on adresseeritud, kuid jätab vormi ja meetodite valiku selle riigi ametiasutustele”. ( 52 ) Selline rakendusmeede võimaldab juba oma olemuselt liikmesriigile suuremat paindlikkust.

65.

Sellepärast pakun järgnevas osas välja võimaluse, et võrdsuse üldpõhimõte keelab teatavatel asjaoludel vanuselise diskrimineerimise, kuid ühenduse õiguses ei ole ab initio olnud eraldi üksikasjalikku ühenduse õiguse põhimõtet, mis oleks alati keelanud diskrimineerimise vanuse põhjal. Siiski esitan oma lähenemisviisi eelotsuse küsimustele ka juhuks, kui ma selles küsimuses eksin.

66.

Selle küsimuse saab lahendada suhteliselt kiiresti. Kõik märkusi esitanud pooled ( 53 ) on ühte meelt, et vastus on eitav. Nimelt võib Euroopa Kohus tõlgendada ühenduse õiguse üldpõhimõtet eelotsusetaotluse kontekstis üksnes siis, kui eelotsusetaotluseks põhjust andnud olukord kuulub ühenduse õiguse reguleerimisalasse. ( 54 )

67.

BSH, Madalmaad, Saksamaa ja Ühendkuningriik väidavad, et põhikohtuasja põhjustanud olukord ei saanud kuuluda ühenduse õiguse reguleerimisalasse ei EÜ artikli 13 alusel ega ka direktiivi 2000/78 alusel enne selle ülevõtmise tähtaja lõppu. EÜ artikkel 13 on pelgalt volitusnorm, millel puudub vahetu õigusmõju. Kui see säte saaks võimaldada vajaliku seose, keelaks see vanuselise diskrimineerimise tegelikult juba ise, kuid see oleks vastuolus selle sätte enda sõnastusega. Mis puudutab direktiivi 2000/78, siis tähendavad nii ülevõtmise tähtaeg kui ka direktiivi enda olemus, et see ei saa luua seost ühenduse õigusega enne nimetatud tähtaja möödumist. Direktiivi mõju ülevõtmise tähtaja jooksul piirdub sellega, et liikmesriigid ei saa vastu võtta sellega vastuolus olevaid õigusakte. ( 55 ) Kõnealune direktiiv ei laienda siiski selle tähtaja jooksul ühenduse õiguse reguleerimisala. Selline mõju õõnestaks seadusandja otsuse tähendust. Pealegi, erinevalt Mangoldi kohtuasjas vaidlustatud siseriiklikest õigusnormidest, ei võetud käesolevas kohtuasjas vaidluse all oleva vanusevahe tingimusega üle ühtegi ühenduse õigusnormi, samuti ei võetud seda vastu direktiivi 2000/78 ülevõtmise tähtaja jooksul.

68.

Komisjon asub vastupidisele seisukohale. Ta märgib, et Euroopa Kohus on tõlgendanud ühenduse õiguse reguleerimisala väga laialt olukordades, mis puudutavad kodakondsusel põhinevat diskrimineerimist seoses asutamislepingus tagatud vabadustega, kuid nõustub, et käesolevas kohtuasjas ei ole seost kõnealuste vabaduste ega sellise diskrimineerimisega. Komisjoni meelest ei takista see, et EÜ artikkel 13 on volitusnorm, loomast selle artikliga vajalikku seost ühenduse õigusega. Kohtuotsuses Saldanha ( 56 ) tuvastas Euroopa Kohus, et asutamislepingus sisalduv volitusnorm ( 57 ) tõi siseriikliku õigusnormi asutamislepingu reguleerimisalasse. ( 58 )

69.

Alustuseks pean märkima, et ühenduse õiguse üldpõhimõtted, mis on küll EÜ õiguse nõuetekohaseks toimimiseks väga olulised, ei toimi abstraktselt. ( 59 ) Nimelt saab siseriiklike õigusaktide vastavust sellistele üldpõhimõtetele kontrollida ainult siis, kui need jäävad ühenduse õiguse reguleerimisalasse. ( 60 ) Selleks peab vaidlusalune siseriiklik õigusnorm ( 61 ) üldiselt kuuluma ühte kolmest kategooriast. See peab rakendama EÜ õigust (olenemata liikmesriigi diskretsiooni ulatusest ja sellest, kas siseriiklikus õigusaktis minnakse kaugemale sellest, mida on rangelt vaja kõnealuseks rakendamiseks). ( 62 ) Selles peab olema tuginetud EÜ õiguse kohaselt lubatavale erandile. ( 63 ) Või peab see muul põhjusel kuuluma ühenduse õiguse reguleerimisalasse, sest käsitletava olukorra suhtes kohaldub konkreetne EÜ materiaalõigusnorm. ( 64 )

70.

Mangoldi kohtuasjas kujutasid vaidlusalused siseriiklikud õigusnormid endast avaliku õiguse meetmeid, mille liikmesriik (Saksamaa) kehtestas ühenduse õigusest tuleneva kohustuse (direktiivi 1999/70 ülevõtmine) rakendamiseks. Kõnealuse direktiivi ülevõtmise tähtaeg oli juba ammu möödunud. Sellepärast oli olemas asjakohane ühenduse õiguse raamistik – direktiiv 1999/70 ja seda siseriiklikku õigusesse rakendavad õigusnormid –, mille suhtes sai kohaldada võrdse kohtlemise (sealhulgas vanusest sõltumatu võrdse kohtlemise) üldpõhimõtet.

71.

Seda arvestades on Mangoldi kohtuotsuse põhilisi punkte hoopis lihtsam mõista. Olles tuvastanud, et võrdsuse üldpõhimõte sisaldab vanuselise diskrimineerimise keeldu, ( 65 ) meenutas Euroopa Kohus kõigepealt oma kohustust „[anda] kogu tõlgendamiseks [vajalik materjal], et siseriiklik kohus saaks hinnata [siseriiklike] õigusnormide vastavust nimetatud põhimõttele”, „[k]ui [need] õigusnormid kuuluvad ühenduse õiguse kohaldamisalasse”. ( 66 ) Kõnealused siseriiklikud õigusnormid olid „direktiivi 1999/70 [rakendusmeede]” ( 67 ). Seega kuulusid need ühenduse õiguse kohaldamisalasse ja kujutasid endast ühtlasi võimalikku alust võrdsuse üldpõhimõttele – mis konkreetsel juhul keelas (meelevaldse) vanuselise diskrimineerimise.

72.

Arvestades kõnealuste üldpõhimõtete põhjapanevat tähtsust kogu ühenduse õiguse süsteemis, järeldas kohus sellest, et „eelkõige vanuse alusel võrdse kohtlemise põhimõtte järgimine [ei saa] iseenesest sõltuda tähtaja möödumisest, mis on liikmesriikidele määratud [direktiivi 2000/78] ülevõtmiseks” ( 68 ). Direktiivi 2000/78 eesmärk oli pelgalt „[kehtestada] üldine raamistik, et võidelda vanuse alusel diskrimineerimise vastu” ( 69 ). Mangoldi kohtuasja kontekstis sai kõnealust üldpõhimõtet siiski kohaldada ilma direktiivi 1999/70 rakendavaid siseriiklikke õigusnorme täpsemalt sätestamata. Sellepärast oli siseriikliku kohtu ülesanne kohaldada tema menetluses olevas kohtuasjas kõnealust aluspõhimõtet ja vajaduse korral tühistada siseriiklik õigusnorm, et tagada tõhus kaitse. ( 70 )

73.

Käesoleva kohtuasja puhul ei ole ühtegi asjakohast konkreetset ühenduse materiaalõigusnormi, mis reguleeriks olukorda, millele võrdsuse üldpõhimõte võiks tugineda. Erinevalt Mangoldi kohtuasjast puuduvad siin siseriiklikud õigusnormid, mis rakendaksid direktiivi, mille ülevõtmise tähtaeg on juba möödunud. Puuduvad asjakohased asutamislepingu sätted ja asjakohased ühenduse teisese õiguse normid. Olemas on ainult EÜ artikkel 13 ( 71 ) (mis on vahetu õigusmõjuta volitusnorm) ja direktiiv 2000/78 (mille ülevõtmise tähtaeg kestis jätkuvalt põhikohtuasja asjaolude toimumise ajal ja mis tuleb seetõttu arvestamata jätta).

74.

Nendel asjaoludel ei ole võimalik tugineda võrdsuse üldpõhimõttele selleks, et luua kohaldatav ühenduse materiaalõigusnorm, ega ka selleks, et määrata, kuidas seda materiaalõigusnormi kohaldada.

75.

Sellepärast olen seisukohal, et ühenduse õiguses ei ole konkreetset materiaalõigusnormi, mis võiks anda alust võrdsuse üldpõhimõtte kohaldamiseks eelotsusetaotluse põhjuseks olnud olukorra suhtes. Nii vastaksin ka esimese küsimuse punktile b.

76.

Analüüsiksin seda küsimust samamoodi ka siis, kui vastupidiselt eespool märgitule oleks olemas konkreetne ühenduse õiguse põhimõte, mis keelaks vanusel põhineva diskrimineerimise (mitte võrdse kohtlemise üldpõhimõte, mis hõlmab võrdset kohtlemist vanusest sõltumata).

77.

Olen arvamusel, et minu senisest analüüsist piisab siseriiklikule kohtule vastamiseks. Sellepärast käsitlen käesoleva ettepaneku ülejäänud osas muid võimalusi teisele ja kolmandale küsimusele vastamiseks (juhuks, kui Euroopa Kohus peaks jõudma esimese küsimuse suhtes teistsugusele järeldusele).

78.

Oma teises küsimuses soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada seda, kas Euroopa Kohtu poolt Mangoldi kohtuotsuses sedastatud vanuselise diskrimineerimise keeldu saab kohaldada horisontaalselt. ( 72 )

79.

Ühenduse õiguses on üldteada, et õiguse üldpõhimõtteid saab riigi vastu vertikaalselt kohaldada. Nii on Euroopa Kohus näiteks mitmete siseriiklike meetmete suhtes otsustanud, et need on ühenduse õiguse poolt välistatud, sest need on vastuolus võrdse kohtlemise üldpõhimõttega ( 73 ) või selle põhimõtte konkreetsete avaldumisvormidega nagu kodakondsusel põhineva diskrimineerimise keeld eri kontekstides ( 74 ), põhiõiguste austamine ( 75 ), õiguspärase ootuse kaitse põhimõte ( 76 ) ja proportsionaalsuse põhimõte ( 77 ).

80.

Küsimus on selles, kas ükski ühenduse õiguse üldpõhimõte on või peaks olema horisontaalselt kohaldatav.

81.

Kohtuotsuses Bostock otsustas Euroopa Kohus, et võrdse kohtlemise põhimõte ei saa olukorras, mis tulenes ühenduse piimakvootide korrast, võimaldada tagasiulatuvat muudatust üürilepingu poolte suhetes muu hulgas vahetu õigusmõju kaudu. ( 78 ) Kohtuotsuse Otto kohaselt ei ole kaitse ühenduse konkurentsieeskirjade rikkumise lubamise eest kui üksikisiku kaitseõiguste osa kohaldatav kahe eraisiku vahelisele olukorrale. ( 79 )

82.

Ma ei arva, nagu oleksid need kaks kohtuotsust tingimata ette näinud, et ühenduse õigust ei saa kunagi horisontaalselt kohaldada. Võrdse kohtlemise põhimõtte kohaldamine Bostocki kohtuasjas oleks andnud siseriiklikele õigusnormidele tagasiulatuva jõu (ja seega sattunud vastuollu teiste aluspõhimõtetega). ( 80 ) Põhimõte, millele tugineti Otto kohtuotsuses, on ette nähtud kaitsma üksikisikut haldus- või kriminaalõigusmeetmete eest. Kui üksikisikute vaheline kohtuasi ei saa isegi kaudselt jõuda selliste tagajärgedeni, on selline kaitse otstarbetu. ( 81 )

83.

Niivõrd kui üldpõhimõtteid kohaldatakse vertikaalselt, võimaldavad need üksikisikutel kasutada riigi vastu oma põhiõigusi. Kui aga piirata selliste õiguste kasutamine vertikaalsete olukordadega, tekib oht, et luuakse samasugune (mõnikord kunstlik) vahe avaliku ja erasektori vahel, nagu on tuttav direktiividest. ( 82 )

84.

Peale selle on Euroopa Kohus mõningatel juhtudel tunnistanud, et võrdse kohtlemise üldpõhimõtet saab horisontaalselt kohaldada, kui see on inkorporeeritud asutamislepingu materiaalõiguslikku sättesse. Nii otsustas Euroopa Kohus kohtuasjas Walrave ja Koch, et kodakondsusel põhineva diskrimineerimise keeld, mis sisaldub praegustes EÜ artiklites 12, 39 ja 49, on kohaldatav mitte üksnes ametivõimude, vaid ka selliste eraõiguslike organisatsioonide reeglite suhtes, mille eesmärk on kollektiivselt reguleerida tulutoovat tööhõivet ja teenuseid, ning et mittediskrimineerimise reegel on kohaldatav kõikide ühenduse piires asuvate õigussuhete üle otsustamisel. ( 83 ) Kohtuasi Walrave ja Koch käsitles eraõiguslikku ühingut, millel oli reguleeriv funktsioon ja mida sai ehk sellepärast käsitleda kui riiklikku sektorisse kuuluvat. Kohtuasjas Angonese, mis puudutas töö saamist erapangas, läks Euroopa Kohus kaugemale ning otsustas, et „[EÜ artiklis 39] sätestatud kodakondsusel põhineva diskrimineerimise keeldu tuleb käsitleda kui eraisikute suhtes kohaldatavat”. ( 84 )

85.

Kohtuasjas Mangold kohaldas Euroopa Kohus võrdse kohtlemise (sealhulgas vanusest sõltumatu võrdse kohtlemise) üldpõhimõtet kahe üksikisiku vahelisele eraõiguslikule vaidlusele, ehkki selle vaidluse suhtes olid kohaldatavad siseriiklikud avaliku õiguse normid, mis olid kehtestatud ühenduse õigusest tuleneva kohustuse (direktiiv 1999/70) rakendamiseks. Sellepärast tundub mulle, et ei tohi liiga kiiresti välistada võimalust, et ühenduse õiguse üldpõhimõtet võib sobivatel asjaoludel horisontaalselt kohaldada.

86.

Olen juba osutanud, et minu meelest ei kuulu eelotsusetaotluseks põhjust andnud olukord ühenduse õiguse reguleerimisalasse. ( 85 )

87.

Nendel asjaoludel olen seisukohal, et võrdsuse üldpõhimõtet, täpsemalt vanusest sõltumatu võrdse kohtlemise põhimõtet, nagu Euroopa Kohus on seda Mangoldi kohtuotsuses sedastanud, ei saa horisontaalselt kohaldada. Seda seisukohta väljendades nõustun ma, et selline põhimõte saab kohalduda (nii vertikaalselt kui ka horisontaalselt) niivõrd, kui see kohaldub konkreetses ühenduse õiguse raamistikus. ( 86 )

88.

Kui selline raamistik puudub, nagu käesolevas kohtuasjas, ei ole võrdsuse üldpõhimõttel ega täpsemalt vanusest sõltumatu võrdse kohtlemise põhimõttel millelegi tugineda. Sellepärast ei saa seda (vertikaalselt ega horisontaalselt) seni kohaldada, kui ühenduse seadusandja ei ole EÜ artikli 13 alusel kehtestanud vajalikke üksikasjalikke meetmeid ega ole möödunud ülevõtmise tähtaeg. Pärast seda kasutatakse kõnealust üldpõhimõtet – nagu on osutanud kohtujurist Mazák ( 87 ) – rakendusaktide tõlgendamiseks, mitte kui autonoomselt toimivat põhimõtet.

89.

Seega kuulub täpne viis, mille liikmesriik valib selleks, et kasutada direktiivi 2000/78 artikli 6 lõikes 1 sätestatud erandit vanuselise diskrimineerimise keelust, loomulikult Euroopa Kohtu kontrolli piiridesse võrdsuse üldpõhimõtte ja täpsemalt vanusest sõltumatu võrdse kohtlemise põhimõtte osas. Selle kohtuliku kontrolliga tagatakse, et liikmesriigid jäävad oma sotsiaalsetes ja poliitilistes valikutes kõnealuse erandi tingimuste ja seega liikmesriigile jäetud kaalutlusruumi piiridesse. ( 88 )

90.

Nõustun ka Ühendkuningriigiga, et ei ole asjakohane eeldada, et eraõiguslik tööandja teeks artikli 6 lõikes 1 sätestatud erandiga seotud sotsiaalseid ja poliitilisi valikuid ilma suunisteta. Nende valikute tegemine ja nende eest vastutamine on selgelt liikmesriigi pädevuses.

91.

Lisan kohe, et kui liikmesriik on direktiivi 2000/78 rakendanud, kuuluvad nii õigusnormid, mida liikmesriik oma õigusaktidega kehtestab, kui ka nende õigusnormide järgimine tööandja poolt töötajatega sõlmitud eraõiguslikes kokkulepetes siseriiklike kohtute ja vajadusel Euroopa Kohtu kontrolli piiridesse. Direktiivi 2000/78 artikli 3 lõige 1 ei jäta kahtlust, et võrdsuse üldpõhimõte ja täpsemalt vanusest sõltumatu võrdse kohtlemise põhimõte, mis toimivad kõnealuse direktiivi kaudu, on kohaldatavad „kõikide isikute suhtes nii avalikus kui ka erasektoris, sealhulgas avalik-õiguslike isikute suhtes, kui kõne all on […] c) töö saamise ja töö tingimused, kaasa arvatud […] töötasu”.

92.

Selle analüüsi puhul võib siis, kui direktiivi 2000/78 ülevõtmise tähtaeg on möödunud, ( 89 ) tõepoolest tugineda võrdsuse üldpõhimõttele ja täpsemalt vanusest sõltumatu võrdse kohtlemise põhimõttele „horisontaalselt” direktiivi 2000/78 kaudu, ilma et oleks vaja muid tegureid, mis tooksid vastava töösuhte ühenduse õiguse reguleerimisalasse. Liikmesriikide poolt kõnealuse direktiivi rakendamisel tehtud valikuid tuleb hinnata seda tausta arvestades.

93.

Sellest tulenevalt teen ettepaneku, et Euroopa Kohus peaks (vajaduse korral) vastama siseriikliku kohtu esitatud teisele eelotsuse küsimusele selliselt, et võrdsuse üldpõhimõtet ja täpsemalt vanusest sõltumatu võrdse kohtlemise põhimõtet ei saa kohaldada ühelt poolt eraõiguslike tööandjate ja teiselt poolt nende töötajate või pensioni saavate isikute ja nende üleelanute suhtes kui alust sellise eraõigusliku normi vaidlustamiseks, mida ei ole kehtestatud ühenduse õigusest tuleneva kohustuse rakendamiseks, või ühenduse õigusega lubatud erandi tegemiseks, kui puudub ühenduse materiaalõigusnorm, mis oleks muul juhul kohaldatav.

94.

Eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib sisuliselt seda, kas selline tingimus nagu vanusevahe tingimus tööandja pensioniskeemis kuulub võrdsuse üldpõhimõtte ja täpsemalt vanusest sõltumatu võrdse kohtlemise põhimõtte reguleerimisalasse.

95.

Selle küsimuse analüüsimiseks on kaks võimalikku lähenemisviisi. Esiteks, milliseid vanusega seotud diskrimineerimise liike hõlmab võrdsuse üldpõhimõte ja täpsemalt vanusest sõltumatu võrdse kohtlemise põhimõte? Teiseks, mida kavatses ühenduse seadusandja hõlmata vanusest sõltumatu võrdse kohtlemise põhimõttega, mis on sõnastatud direktiivis 2000/78?

96.

Esimene küsimus seisneb selles, kas kõnealune üldpõhimõte hõlmab nii suhtelist kui ka absoluutset vanust. Vastus sõltub sellest, mida mõistetakse „suhtelisel vanusel põhineva diskrimineerimise” all. Seda terminit võib käsitleda kui sellist, mis hõlmab üksnes (üksikisiku) A ebasoodsama kohtlemise, sest ta on teatava arvu aastate võrra vanem (või noorem) kui (teine üksikisik) B või (üksikisikute rühm) C. Laiemas käsitluses võib see ka hõlmata (koos käsitletava üksikisikute paari) E ja F-i ebasoodsamat kohtlemist, sest nende kui paari vanusevahe on suurem või väiksem teiste võrreldavate üksikisikute paaride (G ja H, I ja J jne) omast.

97.

Minu meelest hõlmab diskrimineerimine suhtelise vanuse põhjal mõlemat sellist olukorda. Mõlemas kasutatakse vanust kui kriteeriumi eristava ebasoodsama kohtlemise õigustamiseks ning ma ei näe veenvat põhjust neil vahet teha. Sama loogika viib järelduseni, et ei ole mingit põhjust jätta suhtelisel vanusel põhinevat diskrimineerimist välja võrdsuse üldpõhimõtte ja täpsemalt vanusest sõltumatu võrdse kohtlemise põhimõtte reguleerimisalast. Isiku vanus, isegi kui seda väljendatakse suhteliselt, mitte absoluutselt, on ikkagi aluseks otsusele, millel on tema jaoks ebasoodne mõju.

98.

See lähenemisviis lahendab ka küsimuse, kas kõnealuse keelu alla kuulub ainult surnud töötaja diskrimineerimine vanusevahe tingimuse alusel või hõlmab see keeld ka üleelanud abikaasa (käesoleval juhul B. Bartschi) diskrimineerimist. Käesolev diskrimineerimine (kui võrrelda seda paaridega, kelle vanusevahe on väiksem) tuleneb nende isikute ühendatud omadustest ja on selgelt seotud vanusega. On ilmne, et isikut nagu B. Bartsch, kes on oma surnud abikaasast rohkem kui 15 aastat noorem, koheldakse ebasoodsamalt võrreldes sellega, kuidas teda koheldaks siis, kui ta oleks võrreldavas olukorras (nimelt lesk), kuid oma surnud abikaasast vähem kui 15 aastat noorem. Selline kohtlemine on selgelt diskrimineeriv töötajate leskede eri kategooriate suhtes seoses pensioniõiguste saamise või nendest ilmajätmisega. Ebasoodne tulemus on otseselt tingitud vanusega seotud kriteeriumi (rohkem kui 15-aastane vanusevahe) kohaldamisest pensioniõiguse määramisel. B. Bartschi tabab ebasoodne mõju, nimelt pensionist ilmajäämine. B. Bartschi surnud abikaasa isiklikku autonoomiat ( 90 ) mõjutab ebasoodsalt see, et ta ei saa abikaasa eest pärast oma surma korralikult hoolt kanda ja et teda karistatakse selle eest, et ta kasutas vabadust valida endale üle 15 aasta noorem abikaasa.

99.

Otsest soolist diskrimineerimist käsitleva Euroopa Kohtu praktika kohaldamine analoogia põhjal viiks järeldusele, et kuna otsest diskrimineerimist ei saa objektiivselt õigustada (vt nt kohtuotsus Dekker) ( 91 ), on keelatud igasugune kohtlemine, mille puhul inimesi otseselt vanuse põhjal eristatakse. Siiski ilmneb selgesti, et ühenduse seadusandja on direktiivis 2000/78 ette näinud, et teatavad sellise kohtlemise liigid peaksid olema objektiivselt õigustatavad. ( 92 ) See kinnitab minu arvates analüüsi, mille olen esitanud teise küsimuse vastuse kohta.

100.

Artikli 3 lõike 1 kohaselt kohaldatakse seda direktiivi „kõikide isikute suhtes nii avalikus kui ka erasektoris, sealhulgas avalik-õiguslike isikute suhtes, kui kõne all on […] c) töö saamise ja töö tingimused, kaasa arvatud […] töötasu”. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt kuulub toitjakaotuspension EÜ artiklis 141 käsitletava „tasu” mõiste alla kui surnud abikaasa töösuhtest tulenev hüvitis. ( 93 )

101.

Töölepinguga tekkis B. Bartschi abikaasa ja BSH vahel töösuhe. Toitjakaotuspension on EÜ artikli 141 kohaselt „tasu” ning seega „töötasu” direktiivi 2000/78 artikli 3 lõike 1 tähenduses. Pärast direktiivi 2000/78 ülevõtmise tähtaja möödumist tuleb vanusevahe tingimuse kehtivust hinnata seega kõnealuse direktiivi alusel.

102.

Mulle näib, et küsimuses, millised vanusega seotud diskrimineerimise liigid on hõlmatud, kehtivad kõnealuse direktiivi puhul samad argumendid kui need, mis kehtisid üldpõhimõtte alusel esitatud analüüsis. Neid kinnitavad mitmed direktiivi erijooned.

103.

Esiteks selgitatakse põhjenduses 25, et vanuseline diskrimineerimine kõnealuse direktiivi tähenduses on lai mõiste. See on kooskõlas ka standardsete tõlgenduspõhimõtetega, mille kohaselt tuleks diskrimineerimise mõistet artiklis 2 tõlgendada laialt, samal ajal kui artikli 2 lõike 2 punkti b alapunktist i ja artiklist 6 tulenevaid õigustusi ja erandeid tuleks tõlgendada kitsalt. Tõlgendada artiklit 2 nii, et see on kohaldatav ainult absoluutse vanuse suhtes („tööandja kohtleb 50-aastast ebasoodsamalt kui 40-aastast”), tähendaks selles artiklis sisalduva põhimõtte kitsast tõlgendamist. See ei vasta sellele, kuidas Euroopa Kohus on tõlgendanud soolist diskrimineerimist ( 94 ) või mis tahes põhivabadust, mis tuleneb asutamislepingust.

104.

Teiseks, nagu märgib komisjon, muudaks artikli 2 tõlgendamine nii, et see on kohaldatav ainult absoluutse vanuse suhtes, lihtsamaks selles artiklis sisalduvast diskrimineerimiskeelust kõrvalehoidmise. Kaval tööandja saaks hiilida sellest keelust mööda, kasutades enda diskrimineerivate teguviiside ümbersõnastamisel suhtelist, mitte absoluutset vanust.

105.

Sellepärast tõlgendan kõnealust direktiivi nõnda, et sellega on keelatud diskrimineerimine nii absoluutse kui ka suhtelise vanuse põhjal. Üldpõhimõtet analüüsides olen välja pakkunud, et „diskrimineerimine suhtelise vanuse põhjal” võiks hõlmata nii surnud töötajat diskrimineerivat kohtlemist kui ka tema üleelanu diskrimineerivat kohtlemist. ( 95 ) Ma ei arva, et direktiivi 2000/78 artiklis 2 sisalduvat põhimõtet, mis on mõeldud võrdse kohtlemise „rakendamiseks”, ( 96 ) tuleks tõlgendada selles suhtes kitsamalt kui kõnealust üldpõhimõtet.

106.

Sellepärast lähtun edaspidi sellest, et niisugune vanusevahe tingimus, nagu on siseriiklikus kohtus vaidluse all, võib kujutada endast otsest diskrimineerimist direktiivi 2000/78 artikli 2 lõike 2 punkti a ( 97 ) tähenduses nii B. Bartschi abikaasa kui ka tema üleelanu B. Bartschi suhtes. Siiski tuleb meeles pidada, et põhikohtuasja asjaolude toimumise ajal ei olnud kõnealuse direktiivi Saksa õigusesse ülevõtmise tähtaeg veel möödunud.

107.

Eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib, kas juhul, kui selline säte nagu vanusevahe tingimus põhjustab erinevat kohtlemist, saab sellist diskrimineerimist õigustada tööandja huviga piirata vabatahtliku pensioniskeemiga kaasnevaid riske (ja tema sooviga muuta need riskid kvantifitseeritavamaks). ( 98 ) Siiski tundub mulle, et kui risk on kvantifitseeritud, ei ole see enam „risk”, vaid ennustatav kohustus, mille täitmiseks saab valmistuda. Samuti tundub selge, et „vanusevahedest” tõenäoliselt tekkivad kohustused kvantifitseerib kindlustusstatistiline analüüs. Sellepärast lähtun edaspidi eeldusest, et eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib sisuliselt teada seda, kas diskrimineerimist saab õigustada tööandja huviga seada vabatahtliku pensioniskeemi kuludele üldine piirang.

108.

Direktiiv 2000/78 pakub selle küsimuse käsitlemiseks sobivat analüüsiraamistikku. Kas vanusevahe tingimus sedalaadi täiendavas erapensioniskeemis nagu BSH oma oleks olnud õigustatav, kui käesolevaks eelotsusetaotluseks ainest andnud sündmused oleksid toimunud pärast direktiivi 2000/78 ülevõtmise tähtaja möödumist?

109.

Direktiivi 2000/78 artiklis 2 on määratletud nii otsene kui ka kaudne diskrimineerimine. Artikli 2 lõike 2 kaks osa algavad ühtemoodi: „peetakse […] diskrimineerimiseks seda, kui […]”. Artikli 2 lõike 2 punktis a on määratletud otsene diskrimineerimine ilma viitamata, et see võiks põhimõtteliselt olla õigustatav. Artikli 2 lõike 2 punktis b on seevastu märgitud, et kaudseks diskrimineerimiseks „peetakse […] seda, kui väliselt neutraalne säte, kriteerium või tava seab konkreetse […] vanuse[ga] […] isikud teistega võrreldes ebasoodsamasse olukorda, välja arvatud juhul, kui kõnealusel sättel, kriteeriumil või taval on objektiivselt põhjendatav õigustatud eesmärk ja selle eesmärgi saavutamise vahendid on asjakohased ja vajalikud […]”. Teisisõnu, kui see artikli 2 lõike 2 punktis b sisalduv eritingimus on täidetud, ei peeta kaudset diskrimineerimist toimunuks (muidu aga küll). Esmapilgul tundub see viitavat (a contrario), et artikli 2 lõike 2 punktis a sisalduva määratlusega hõlmatud diskrimineerimine ei ole objektiivselt õigustatav. Siiski on ilmne, et artikli 2 lõike 2 punkti b tingimused ja artiklis 6 sätestatud vanuselise diskrimineerimise (ulatusliku) objektiivse õigustuse piiritlemine kattuvad omavahel.

110.

Direktiivi 2000/78 artikli 6 lõige 1 käsitleb üksnes ühe konkreetse erineva kohtlemise liigi, nimelt vanusel põhineva diskrimineerimise õigustatust. See algab sõnadega „Olenemata artikli 2 lõikest 2 võivad liikmesriigid ette näha […]”. Siin ei tee seadusandja vahet artikli 2 lõike 2 punktil a (otsene diskrimineerimine) ja artikli 2 lõike 2 punktil b (kaudne diskrimineerimine). Liikmesriikidel lubatakse hoopis ette näha, et artikli 2 lõikega 2 hõlmatud erinevat kohtlemist „ei peeta diskrimineerimiseks, kui sellel on siseriikliku õigusega objektiivselt ja mõistlikult põhjendatud, […] õigustatud eesmärk ning kui selle eesmärgi saavutamise vahendid on asjakohased ja vajalikud”. Teatavad „õigustatud eesmärgid” on sõnaselgelt näidatud („tööhõivepoliitikat, tööturgu ja kutseõpet hõlmav õigustatud eesmärk”) loetelus, mida ei loeta siiski ammendavaks (arvestades, et on kasutatud sõna „hõlmav”). Pärast seda sissejuhatust on punktides a, b ja c (jällegi mitteammendavalt) näidatud teatavad erineva kohtlemise liigid, mis hõlmavad osaliselt otsest diskrimineerimist ( 99 ) ja osaliselt kaudset diskrimineerimist ( 100 ) vanuse põhjal. Artikli 6 lõige 2 sisaldab sätteid teatavate vanusega seotud erineva kohtlemise liikide osas kutsealaste sotsiaalkindlustuskavade raames.

111.

Oleks õiglane öelda, et enamik „vastuvõetava” erineva kohtlemise konkreetseid näiteid artikli 6 lõikes 1 hõlmavad vanuse otsest kasutamist otsustuskriteeriumina („vanemad töötajad”, „vanusega seotud miinimumtingimused”, „tööle võtmise vanuse ülempiir”). ( 101 ) Seega ei ole kõnealune otsustuskriteerium „väliselt neutraalne säte, kriteerium või tava” (nagu on ette nähtud kaudse diskrimineerimise määratluses artikli 2 lõike 2 punktis b). Sageli on see hoopis üksnes erinev kohtlemine vanuse põhjal.

112.

Siit saab teha ainult ühe loogilise järelduse, nimelt et direktiiviga 2000/78 on sõnaselgelt lubatud teatavat liiki erinev kohtlemine, mis põhineb otseselt vanusel, kui„sellel on siseriikliku õigusega objektiivselt ja mõistlikult põhjendatud, […] õigustatud eesmärk ning kui selle eesmärgi saavutamise vahendid on asjakohased ja vajalikud”. Selline tekstianalüüs tuleneb Euroopa Kohtu otsusest Palacios de la Villa ( 102 ), mis käsitles siseriiklikus õigusaktis sisalduvat sätet kohustusliku pensionile jäämise kohta. ( 103 ) Direktiivi 2000/78 põhjenduses 14 on ette nähtud, et „[k]äesolev direktiiv [ ( 104 )] ei piira pensioniiga sätestavaid siseriiklikke õigusnorme”. Siiski ei sisalda direktiiv ühtegi materiaalõigusnormi, millega pensionialased sätted arvataks selle direktiivi reguleerimisalast välja. Euroopa Kohus asus seisukohale, et selline säte kuulub kõnealuse direktiivi reguleerimisalasse ja kujutab endast otsest vanuselist diskrimineerimist. ( 105 ) Siiski otsustas Euroopa Kohus, et selle eesmärk võib direktiivi artikli 6 lõike 1 alusel mõistlikult ja objektiivselt õigustada erinevat kohtlemist vanuse põhjal. ( 106 )

113.

Kõnesolev vanusevahe tingimus ei sobitu hästi ühegi artikli 6 lõike 1 punktis a, b või c esitatud näite raamidesse. Tööandja huvi seada vabatahtliku pensioniskeemi kuludele üldine piirang ( 107 ) meenutab tegureid, mis on seotud artikli 6 lõikes 2 sätestatud erandiga. Erandeid tuleb üldise tõlgendamispõhimõtte kohaselt tõlgendada kitsendavalt. Samal ajal on selge, et artikkel 6 ei sisalda lubatud erandite ammendavat loetelu.

114.

Kui liikmesriik oleks direktiivi 2000/78 juba üle võtnud, oleks ta (eeldatavalt) teinud mõned poliitilised valikud. Kui ta oleks otsustanud tugineda direktiivi artikli 6 lõikele 2, et lubada eraõiguslikul tööandjal kehtestada oma pensioniskeemis selline säte nagu kõnealune vanusevahe tingimus, peaks Euroopa Kohus kõigepealt otsustama, kas vanusevahe tingimuse kasutamine kvalifitseerub kõnealuseks erandiks ja (kui kvalifitseerub, siis) seejärel hindama pensioniskeemi enda proportsionaalsust.

115.

Ühelt poolt võimaldab ühenduse õigus oma praeguses seisus liikmesriikidele ja asjakohastel puhkudel ka tööturu osapooltele riigi tasandil suhteliselt laialdast diskretsiooni mitte ainult selle üle otsustamisel, kas taotleda teatavat eesmärki sotsiaal- ja tööhõivepoliitika valdkonnas, vaid ka eesmärgi saavutamiseks võimalike vahendite määratlemisel. ( 108 )

116.

Teiselt poolt on Euroopa Kohus järjepidevalt kasutanud ranget lähenemisviisi seoses pensioniskeemidega, mis – nagu ka käesoleval juhul – välistavad teatavad isikute kategooriad, erinevalt skeemidest, mis võimaldavad erinevaid hüvitisi. Nii piiras Euroopa Kohus oma otsuse tagasiulatuvat jõudu kohtuasjas Barber ( 109 ), et see ei oleks kohaldatav varasema pensioniskeemi suhtes. ( 110 ) Samuti on Euroopa Kohus olnud ettevaatlik kindlustusstatistilistel arvutustel põhinevate aluste tunnustamisel erineva kohtlemise õigustuseks. ( 111 )

117.

Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib, et vanusevahe tingimus on kooskõlas siseriiklike õigusnormidega, sest sellel on „õiglane põhjus”, nimelt tööandja huvi seada vabatahtlike pensioniskeemide kuludele üldine piirang. ( 112 ) Lisaks on need kaalutlused tihedalt seotud vanusevahe tingimusega. Kulude piiramine põhineb demograafilisel kriteeriumil: mida nooremad on üleelanud isikud võrreldes töötajatega, kellele tööandjapension võimaldati, seda pikema aja jooksul peab tööandja keskmiselt maksma toitjakaotuspensioni.

118.

Arvestades liikmesriikide laialdast diskretsiooni sotsiaal- ja tööhõivepoliitika valdkonnas, nõustun ma sellega, et liikmesriigi poliitilisel otsusel, millega lubatakse teatavat vanusevahe tingimust eraõiguslikes pensioniskeemides, võib olla õigustatud eesmärk direktiivi 2000/78 artikli 6 lõike 1 tähenduses.

119.

Siiski olen arvamusel, et pensioniskeem, mis toimib – nagu BSH oma – nõnda, et B. Bartschi olukorras olev lesk ( 113 ) jäetakse ilma igasugustest väljamaksetest selle pensioniskeemi alusel, on tõenäoliselt vastuolus artikli 6 lõikes 1 sisalduva proportsionaalsustingimusega, mille kohaselt peavad õigustatud eesmärkide saavutamiseks kasutatavad vahendid olema „asjakohased ja vajalikud”.

120.

Esiteks ilmneb BSH esindaja poolt kohtuistungil antud vastusest, et kui kõnealune pensioniskeem algselt loodi, pidas asjaomane äriühing silmas puhtalt küsimust, kuidas jaotada (kasutada olevat) raha.

121.

Teiseks ei ole raske kujutleda vabatahtlike pensioniskeemide kulude piiramiseks võimalusi, mis on vähem äärmuslikud kui üleelanute täielik hüvitistest ilmajätmine. Näiteks võiks maksta noorematele üleelanutele vähendatud hüvitisi, mida määratakse libiseval skaalal; või hüvitise maksmine võiks alata alles siis, kui üleelanu jõuab teatavasse ikka.

122.

Kolmandaks ei viita Euroopa Kohtu käsutuses olevates dokumentides miski sellele, et toitjakaotuspensioni tuleb maksta üksnes siis, kui töötaja sureb teatavas vanuses või sellest vanemana. Olukorras, kus töötaja ja tema abikaasa on üheealised ning töötaja sureb 40-aastasena, saab üleelanud abikaasa pensioni. 56-aastasena surnud töötaja üleelanud abikaasa, kes on sellest töötajast 16 aastat noorem, ei saa aga midagi. Siiski ei saa neid kaht üleelanud abikaasat (kes on mõlemad 40-aastased) asjakohaselt eristada nende keskmise eeldatava eluea alusel ega seega ka selle aja alusel, mille jooksul nad tõenäoliselt saavad toitjakaotuspensioni.

123.

Kui lähtuda kolmanda küsimuse punkti b analüüsimisel diskrimineerimist keelavast üldpõhimõttest, mida kohaldatakse vanuse kui konkreetse diskrimineerimise põhjuse suhtes, on raske mõista, kuidas selline vanuseline diskrimineerimine võiks olla õigustatud. Igal juhul oleks kõnealune pensioniskeem vastuolus proportsionaalsuse põhimõttega.

124.

Sellepärast järeldan, kui see peaks vajalikuks osutuma, et sellist tingimust nagu põhikohtuasjas vaidluse all olev vanusevahe tingimus ei saa õigustada sellega, et tööandjal on huvi piirata vabatahtliku pensioniskeemi üldisi kulusid.

125.

Eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib, kas vanusel põhineva diskrimineerimise võimalikul keelul on tööandja pensioniskeemi käsitlevas õiguses piiramatu tagasiulatuv jõud. Kui see nii ei ole, siis millisel moel on see piiratud?

126.

Ehkki siseriiklik kohus soovib eelotsusetaotluses teada, millisest ajahetkest täpselt on vanuselist diskrimineerimist keelav põhimõte kohaldatav ja kuidas selle põhimõtte kohaldamine tuleb kooskõlastada õiguspärase ootuse kaitsega, on selge, et kolmanda küsimuse punkti c osas tuntakse tegelikult huvi selle vastu, kas käesolevas kohtuasjas tehtava kohtuotsuse kehtivust võidakse ajaliselt piirata. ( 114 ) Sellepärast vastan käesolevale küsimusele sellest lähtudes.

127.

Kohtuotsuse tagasiulatuvat jõudu piiratakse ainult erandkorras ja kahel tingimusel. Esiteks peab esinema raskete majanduslike tagasilöökide tekkimise oht; teiseks peab ilmnema, et üksikisikuid ja siseriiklikke ametiasutusi on ühenduse õigusnormidele mittevastava käitumiseni viinud objektiivne ja märkimisväärne ebakindlus ühenduse õigusnormide reguleerimisala suhtes. ( 115 ) Need tingimused on kumuleeruvad.

128.

Lisaks peab Euroopa Kohus nägema kohtuotsuse tagasiulatuva jõu piiramise ette esimeses kohtuotsuses, milles otsustatakse taotletud tõlgenduse üle. ( 116 )

129.

Ma ei ole seisukohal, et käesolevas kohtuasjas tehtava otsuse tagasiulatuvat jõudu tuleks piirata.

130.

Esiteks ei ole Euroopa Kohtu käsutuses (koos eelotsusetaotlusega ega ka BSH-lt ega Saksamaalt ( 117 ) laekunud) tõendeid, mis piisavalt osutaksid raskete majanduslike tagasilöökide tekkimise ohule juhul, kui Euroopa Kohus oma otsuse kehtivust ajaliselt ei piira.

131.

Teiseks ei seadnud Euroopa Kohus Mangoldi kohtuasjas ajalisi piiranguid oma otsuse kehtivuse suhtes. Just kõnealuses kohtuotsuses määratleti põhimõte, mis oleks (selle hüpoteesi kohaselt) käesolevas kohtuasjas kohaldatav.

132.

Ka siis, kui asuda seisukohale, et käesolev on esimene juhtum, mille puhul Euroopa Kohus on pidanud kaaluma kõnealuse põhimõtte kohaldamist erasektori rahastatava tööandja pensioniskeemi suhtes, ei oleks kahest (kumuleeruvast) tingimusest esimene ikkagi rahuldatud.

133.

Sellepärast ei tuleks käesolevas kohtuasjas tehtava otsuse kehtivust ajaliselt piirata.

134.

Sellepärast teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata eelotsuse küsimustele järgmiselt.