1

Menetlusse astuja Manpower Inc. esitas 26. märtsil 1996 Siseturu Ühtlustamise Ametile (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (edaspidi „ühtlustamisamet”) nõukogu . aasta määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146) (muudetud kujul) alusel ühenduse kaubamärgi taotluse.

2

Kaubamärk, mille registreerimist taotleti, on sõnamärk MANPOWER.

3

Kaubad, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotleti, kuuluvad 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassidesse 9, 16, 35, 41 ja 42 ning vastavad järgmisele kirjeldusele:

4

Kontrollija esitas taotletud kaubamärgi registreerimise suhtes vastuväiteid, pidades seda määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti c tähenduses kirjeldavaks. Menetlusse astuja esitas vastuseks tõendeid selle kohta, et kaubamärk on omandanud eristusvõime Ühendkuningriigis ja Saksamaal. Selle tulemusel registreeriti asjaomane kaubamärk 13. jaanuaril 2000 ning avaldati . aasta väljaandes Bulletin des marques communautaires numbri all 76 059.

5

Hageja Powerserv Personalservice GmbH, varem Manpower Personalservice GmbH, kandes veel nime PDV Beteiligungs GmbH, esitas 27. oktoobril 2000 määruse nr 40/94 artikli 51 lõike 1 alusel kehtetuks tunnistamise taotluse põhjendusega, et menetlusse astuja kaubamärk oli registreeritud kõnealuse määruse artikli 7 lõike 1 punkti c ja artikli 7 lõiget 3 rikkudes ning et kasutamise käigus omandatud eristusvõime toetuseks esitatud dokumendid ei tõenda selle faktilise asjaolu esinemist kõigis Euroopa Ühenduse olulistes osades. Sellele vastates esitas menetlusse astuja muid tõendeid tema kaubamärgi omandatud eristusvõime kohta. Ühtlustamisameti tühistamisosakond jättis . aasta otsusega (edaspidi „tühistamisosakonna otsus”) kõnealuse kehtetuks tunnistamise taotluse rahuldamata. Nimetatud otsust põhistati asjaoluga, et sõna „manpower” on kirjeldav üksnes inglise keeles ning väljaspool Ühendkuningriiki ja Iirimaad ei mõista tarbijad seda kui kirjeldavat sõna, ning kaubamärgiomanik on tõendanud, et nendes kahes riigis on see kaubamärk omandanud eristusvõime kasutamise käigus. Selles osas võttis tühistamisosakond arvesse ka tõendeid kaubamärgi registreerimisest hilisema aja kohta.

6

Ühtlustamisameti neljanda apellatsioonikoja 22. juuli 2005. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud otsus”) jäeti hageja poolt tühistamisosakonna otsuse peale esitatud kaebus rahuldamata. Nimetatud otsuses märkis apellatsioonikoda menetlusse astuja kaubamärgi kirjeldavuse kohta eelkõige seda, et esiteks on sõna „manpower” inglise keeles tööhõive- või ajutiste töötajate vahendamise teenuseid kirjeldav, kuna tegemist on personalijuhtimise valdkonnas levinud mõistega. See sõna kirjeldab apellatsioonikoja arvates ka enamikku Nizza kokkuleppe klassidesse 9, 16, 41 ja 42 kuuluvaid kaupu ja teenuseid, kuna tema arvamuse kohaselt võib seda sõna tööhõiveteenuste raames kasutatuna mõista kui asjaomaste kaupade ja teenuste sisu tähist. See sõna on jõudnud ka saksa ärikeelde.

7

Teiseks märkis apellatsioonikoda asjaomase territooriumi tarbijate osas, et sõna „manpower” kirjeldav tähendus on olulisele osale asjaomastest tarbijatest s.o Ühendkuningriigi, Iirimaa, Saksamaa, Austria, Madalmaade, Rootsi, Taani ja Soome tööandjatest ja töötajatest tuntud. Apellatsioonikoja sõnul ei ole ajutiste töötajate vahendajate teenused suunatud üksnes tööotsijatele, vaid ka töötajaid otsivatele tööandjatele. Viimased on lausa asjaomaste teenusepakkujate peamised kliendid, kuna nende käive tekib tööjõu rentimiselt teenitavalt tulult. Apellatsioonikoja hinnangul ei ole kõnealune sõna kirjeldav üksnes Ühendkuningriigi ja Iirimaa tarbijate jaoks, kelle emakeel on inglise keel, ning nendes saksa keelt kõnelevates riikides, kus see sõna on esitatud sõnaraamatutes, vaid ka nendes liikmesriikides, kus oluline osa kliente oskab ning kasutab inglise ärikeelt. Apellatsioonikoja kogemuse järgi on sellisteks riikideks, kus osatakse ja kasutatakse inglise keelt, eelkõige Rootsi, Taani, Soome ja Madalmaad. Apellatsioonikoda rõhutas, et inglise keel on ärikeelena maailmas valdav ning see on ka paljude rahvusvaheliste äriühingute ametlik töökeel. Apellatsioonikoda leidis, et väiksemate riikide ärijuhtimise eriala tudengid puutuvad oma õpingute jooksul tihti kokku ingliskeelsete materjalidega. Pärast ülikooliõpingute lõpetamist asuvad nad tööle ajutist tööjõudu värbavate ettevõtjate personaliosakondades või muudel töökohtadel. Apellatsioonikoda kinnitas, et ta on leidnud selle väite toetuseks arvukalt tõendeid, ning loetles need. Apellatsioonikoja väitel näitavad kogemused, et teistes, vanemates liikmesriikides on inglise keele kasutamise suhtes teatav tõrge. Seetõttu leidis ta, et neis teistes liikmesriikides ei moodusta inimesed, kelle jaoks sõna „manpower” on kirjeldav, asjaomase avalikkuse olulist osa. Seoses määruse nr 40/94 artikli 159a lõikega 1 väitis apellatsioonikoda, et vastavalt kõnealuse artikli teisele lõikele ei ole ta kohustatud selles sättes nimetatud uusi liikmesriike arvesse võtma.

8

Kolmandaks, seoses menetlusse astuja kaubamärgi eristusvõimega, mille asjaomane kaubamärk on registreerimistaotluse esitamise ajaks omandanud, märkis apellatsioonikoda, et kuna kõnealune kaubamärk on eelnimetatud liikmesriikides kirjeldav, oleks menetlusse astuja pidanud määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 3 kohaselt tõendama selles ühenduse osas kasutamise käigus omandatud eristusvõimet. Apellatsioonikoja väitel tuleneb Esimese Astme Kohtu 9. oktoobri 2002. aasta otsusest kohtuasjas T-173/00: KWS Saat vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (oranži varjund) (EKL 2002, lk II-3843, punktid 24–27), et kui kaubamärgi registreerimist peetakse määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktide b–d põhjal võimatuks, tuleb selle kaubamärgi registreerimiseks tõendada, et kõnealune kaubamärk on ühenduse selles olulises osas, milles määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktide b–d kohaselt tal eristusvõime puudus, kasutamise käigus eristusvõime omandanud. Seega tuleb eristusvõime omandamist tõendada seoses ühenduse selle osaga, kus esineb absoluutne keeldumispõhjus, mille tõttu ülejäänud osa ei saa pidada „oluliseks”. Apellatsioonikoja arvates ei olnud menetlusse astuja tõendanud, et tema kaubamärk oli registreerimistaotluse esitamise ajaks eristusvõime omandanud, kuna menetlusse astuja oli esitanud tõendeid üksnes Ühendkuningriigi ja Saksamaa kohta. Need tõendid olid apellatsioonikoja arvates ebapiisavad, kuna territoorium, millel menetlusse astuja väidete kohaselt asjaomast kaubamärki kirjeldava mõistena kasutatakse, hõlmab ka Austriat, Madalmaid, Taanit, Rootsit ja Soomet.

9

Neljandaks, seoses eristusvõimega, mille menetlusse astuja kaubamärk on omandanud registreerimisest hiljem, väitis apellatsioonikoda, et menetlusse astuja esitatud tõendid annavad alust järeldada, et nimetatud kaubamärk oli määruse nr 40/94 artikli 51 lõike 2 tähenduses muutunud eristusvõimeliseks kehtetuks tunnistamise taotluse esitamise ajaks kaheksas liikmesriigis, kus kõnealust kaubamärki peetakse kirjeldavaks. Apellatsioonikoda leidis, et kõik menetlusse astuja esitatud tõendid on vastuvõetavad, kuna need annavad tunnistust tähise kehtetuks tunnistamise taotluse esitamise ajal esinenud eristusvõime kohta. Apellatsioonikoda väitis, et ta ei ole kohustatud arvestama üksnes tõenditega, mis esitati registreerimismenetluse jooksul. Ta märkis, et vastavalt määruse nr 40/94 artikli 51 lõikele 2 on asjakohane küsimus see, kas kaubamärk on kasutamise tagajärjel muutunud eristusvõimeliseks registreerimisest hilisemal ajal. Peale selle ei ole apellatsioonikoja sõnul selle sätte kohaldamine välistatud põhjusel, et selles ei nimetata sõnaselgelt määruse nr 40/94 artikli 7 lõiget 3, s.o sätet, mida käesoleval juhul oli registreerimismenetluse käigus vääralt tõlgendatud. Apellatsioonikoja sõnul ei ole kõnealuse sätte tõlgendamisel määravaks asjaolu, et omaniku arvates oli tal määruse nr 40/94 artikli 51 lõike 2 põhjal prioriteedikuupäev varasem sellest, mille ta oleks saanud tõesti teisese tähenduse omandanud kaubamärgi registreerimise taotluse esitamisel. See säte, milles keelatakse sõnaselgelt tühistada kaubamärki juhul, kui see on registreerimisest hiljem omandanud eristusvõime, ei sedasta apellatsioonikoja sõnul ilmtingimata muud kui seda, et kaubamärgil võib olla prioriteedikuupäev, mida tal ei oleks olnud juhul, kui registreerimismenetlus oleks kulgenud nõuetekohaselt.

10

Viiendaks märkis apellatsioonikoda seoses tõendite hindamisega, et menetlusse astuja on esitanud mitu tõendit oma kaubamärgi kasutamise kohta enamikus Euroopa Liidu riikides. Apellatsioonikoja sõnul oli ta teadlik asjaolust, et teatavad tõendid on kaubamärgi kehtetuks tunnistamise taotluse esitamisest hilisemad. Kuna aga apellatsioonikoja sõnul piisab nendest tõenditest selleks, et tõendada kehtetuks tunnistamise taotluse esitamise ajaks asjaomasel territooriumil omandatud eristusvõimet, siis ei ole ta kohustatud tegema otsust selle kohta, kas eristusvõime omandamist määruse nr 40/94 artikli 51 lõike 2 tähenduses tuleb hinnata kehtetuks tunnistamise taotluse esitamise seisuga või kehtetuks tunnistamise taotluse kohta lõpliku otsuse tegemise seisuga. Peale selle puudutavad teatavad kehtetuks tunnistamise taotluse esitamisest hilisemad tõendid apellatsioonikoja sõnul tegelikult selle esitamisele eelnenud aega. Apellatsioonikoja sõnul võimaldavad hilisemad tõendid mõnikord vastupidi teha järeldusi asjaomasel ajal esinenud eristusvõime kohta. Apellatsioonikoda väitel oli ta teadlik sellest, et neid tõendeid tuleb uurida hoolikalt. Peale selle märkis apellatsioonikoda, et ta on võtnud arvesse asjaolu, et menetlusse astuja on ülemaailmne ettevõtja, mille põhjal võib järeldada, et tema tegevus on osaliselt tuntud ka neis riikides, kus tal on vähe kontoreid või need puuduvad üldse. Seda järeldust kinnitas apellatsioonikoja sõnul üks Austrias läbiviidud arvamusuuring, millest ilmnes, et paljud tarbijad olid teadlikud sellest, et sõna „manpower” on ühe välismaise ettevõtja kasutatav kaubamärk. Seejärel rõhutas apellatsioonikoda asjaolu, et peale Ühendkuningriigi ja Iirimaa ei ole inglise keel üheski riigis emakeel, ning et isegi kui enamik asjaomastest tarbijatest tunneb võõrkeelest tulenevaid väljendeid, ei ole need tuntud ilmtingimata kõigile. Need isikud peavad sõna „manpower” apellatsioonikoja hinnangul ilmselt kaubamärgiks. Seda järeldust kinnitavad Saksa ja Austria tarbijate seas läbiviidud uuringud. Nimetatud tõendeid tuleb apellatsioonikoja sõnul arvestada eelkõige nende riikide osas, mille kohta esitatud tõendeid on teiste riikide kohta esitatud tõenditest vähem. Apellatsioonikoda väitis seejärel, et siseriiklikud kaubamärgiregistreeringud ega siseriiklike kohtute otsused ei ole talle siduvad.

11

Lõpuks sedastas apellatsioonikoda pärast seda, kui oli hinnanud tõendeid Ühendkuningriigis, Iirimaal, Saksamaal, Austrias, Rootsis, Madalmaades, Soomes ja Taanis kaubamärgi kasutamise käigus omandatud eristusvõime kohta, et menetlusse astuja on tõepoolest tõendanud, et ühenduse nendes osades, kus asjaomane kaubamärk ei olnud veel eristusvõimet omandanud, omab tema kaubamärk teisest, ajutiste töötajate vahendamise teenuste tähendust. Apellatsioonikoja sõnul ei saa menetlusse astuja kaubamärki seega määruse nr 40/94 artikli 51 lõike 2 alusel kehtetuks tunnistada. Apellatsioonikoda leidis, et eristusvõime on omandatud kõigi kaupade ja teenuste osas, mida registreering kaitseb ning mida asjaomane kaubamärk kirjeldab, kuna see kirjeldab üksnes kõnealuste kaupade ja teenuste sisu. Selles osas rõhutas apellatsioonikoda esiteks, et menetlusse astuja on tõendanud, et ta kasutab suurt osa oma kaupadest ja teenustest ajutise tööjõu rentimisel. Seejärel kinnitas apellatsioonikoda, et kuna mõistel „manpower” on ajutiste töötajate vahendamise teenuste osas teisene tähendus, arvavad asjaomased tarbijad näiteks, et seda nime kandev raamat või konverents viitab menetlusse astujale ja tema teenustele.

12

Hageja palub Esimese Astme Kohtul:

13

Ühtlustamisamet palub Esimese Astme Kohtul:

14

Menetlusse astuja palub Esimese Astme Kohtul:

15

Oma viiendas nõudes palub hageja Esimese Astme Kohtul mõista ühtlustamisameti menetlusega seotud kulud välja ühtlustamisametilt ja menetlusse astujalt, täpsustamata seejuures, kas ta peab silmas üksnes neid ühtlustamisameti menetluse kulusid, mis on seotud kaebemenetlusega või ka kehtetuks tunnistamise asjas toimunud tühistamisosakonna menetlusega seotud kulusid.

16

Siinkohal tuleb meenutada, et kodukorra artikli 136 lõige 2 sätestab, et „[p]oolte vältimatuid kulusid seoses apellatsioonikoja menetlusega ja kulusid seoses artikli 131 lõike 4 teises lõigus ette nähtud avalduste või muude dokumentide tõlgete esitamisega käsitatakse hüvitatavate kuludena.” Sellest järeldub, et kulusid, mis on seotud kehtetuks tunnistamise menetlusega, ei saa käsitada hüvitatavate kuludena (vt Esimese Astme Kohtu 11. mai 2005. aasta otsus liidetud kohtuasjades T-160/02–T-162/02: Naipes Heraclio Fournier vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – France Cartes SAS (mõõk mängukaartidel, sõjanuiaga rüütel, mõõgaga kuningas) (EKL 2005, lk II-1643, punktid 22 ja 24 ja viidatud kohtupraktika).

17

Seega on hageja viies nõue vastuvõetamatu niivõrd, kuivõrd sellega peetakse silmas kehtetuks tunnistamise asjas toimunud tühistamisosakonna menetlusega seotud kulusid.

18

Hageja esitas hagiavalduses oma nõuete toetuseks kolm väidet. Kohtuistungil loobus ta teise väite teisest osast, mis põhines määruse nr 40/94 artikli 74 lõike 2 rikkumisel, ning kolmandast väitest, mis põhines nimetatud määruse artikli 159a rikkumisel. Hageja sellekohase taotluse kohta tehti märge kohtuistungi protokolli.

19

Seetõttu tuleb nüüd kontrollida kaht hageja esitatud väidet. Esimesega soovitakse vaidlustatud otsuse tühistamist põhjusel, et sellega rikuti määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkte b ja c, kuna menetlusse astuja kaubamärk ei ole eristusvõimeline ning nimetatud kaubamärk kirjeldab kogu ühenduses kaupu ja teenuseid, mille jaoks see on registreeritud, seega ka riikides, mille osas apellatsioonikoda leidis vaidlustatud otsuses, et see kaubamärk ei ole kirjeldav.

20

Teine väide põhineb määruse nr 40/94 artikli 51 lõike 2 ja artikli 74 lõike 1 rikkumisel.

21

Menetlusse astuja on lisaks sellele palunud Esimese Astme Kohtul sõnastada vaidlustatud otsus ümber tema seisukohtades esitatud viisil. Oma seisukohtade asjaomases osas väidab menetlusse astuja sisuliselt seda, et apellatsioonikoda järeldas vääralt, et mõiste „manpower” on Ühendkuningriigis, Iirimaal, Madalmaades, Saksamaal, Austrias, Rootsis, Taanis ja Soomes kaubamärgiga tähistatud kaupu ja teenuseid kirjeldav.

22

Esimese Astme Kohus leiab, et menetlusse astuja seda nõuet tuleb määratleda kui iseseisvat vaidlustatud otsuse ümbersõnastamise nõuet.

23

Nimelt võttis apellatsioonikoda ühest aktist koosneva vaidlustatud otsuse kujul tegelikkuses vastu kaks otsust, millest esimeses tuvastas, et määruse nr 40/64 artikli 7 lõike 1 punktis c ette nähtud absoluutne keeldumispõhjus keelab menetlusse astuja kaubamärgi registreerimise seetõttu, et kõnealune kaubamärk on kaheksas eelnimetatud riigis asjaomaseid kaupu ja teenuseid kirjeldav, ning millest teisega jättis selle kaubamärgi kehtetuks tunnistamise taotluse rahuldamata, kuna pärast registreerimist oli see kaubamärk neis kaheksas riigis omandanud määruse nr 40/94 artikli 51 lõike 2 tähenduses eristusvõime (vt selle kohta Euroopa Kohtu 20. septembri 2001. aasta otsus kohtuasjas C-383/99 P: Procter & Gamble vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2001, lk I-6251, punkt 23).

24

Asjaolu, et käesolevas hagimenetluses vaidlustatud otsuse teise osaga menetlusse astuja nõue rahuldati, õigustab kodukorra artikli 134 lõike 2 teise lõigu alusel menetlusse astuja sõnul iseseisva nõude ja väite esitamise huvi, mis on suunatud vaidlustatud otsuse esimese osa ümbersõnastamisele, kuna määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkt c ei keela tema kaubamärgi MANPOWER registreerimist põhjusel, et viimane ei ole üheski eelnimetatud riigis asjaomaseid kaupu ja teenuseid kirjeldav (vt selle kohta eespool punktis 23 viidatud kohtuotsus Procter & Gamble vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 26). Kui menetlusse astuja iseseisev nõue ja selle põhjenduseks esitatud väide rahuldatakse, tuleb hagi jätta rahuldamata, ilma et oleks vaja uurida hageja teist väidet, mis muutub sel juhul ainetuks.

25

Neil asjaoludel leiab Esimese Astme Kohus, et kõigepealt tuleb koos kontrollida hageja esimest väidet ning menetlusse astuja argumenti vaidlustatud otsuse ümbersõnastamise kohta.

26

Hageja väidab esiteks, et ühtlustamisamet ei arvestanud konkreetse, tegeliku ja tõsise vajadusega selle järele, et sõna „manpower” saaksid majandusvaldkonnas tööhõive-, ajutiste töötajate vahendamise ning muude asjaomaste registreeritud kaupade ja teenuste tähistamiseks kasutada „kõik, ka konkurendid”. Hageja sõnul tuleb seega sõna „manpower” jätta vabalt kasutatavaks.

27

Hageja sõnul põhineb üldine huvi sellel, et sõna „manpower” on määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti c tähenduses puhtalt kirjeldav mitte üksnes inglise ja saksa keeles, vaid ka enamikus muudes ühenduse keeltes ning et see peab igapäevakeele ning eriti tööhõive valdkonna erialakeele mõistena jääma vabalt kasutatavaks. Sõna „manpower” mõistetakse internetikeskkonnas kui „tööjõu” mitmekeelset rahvusvahelist tähist.

28

Hageja väidab, et isegi kui tuleks arvesse võtta üksnes saksa ja inglise keelt, on sõna „manpower” kogu ühenduses kirjeldav. Ta väidab, et Euroopa Ühenduste Komisjoni statistika põhjal, mis puudutab võõrkeelte oskust ühenduses, kõnelevad 32% inimestest saksa ning 47% inglise keelt.

29

Teiseks põhinevad üldine huvi ning vabalt kasutatavaks jätmise vajadus hageja sõnul sellel, et sõna „manpower” ei ole määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses eristusvõimeline, kuna selle alusel ei saa teatava ettevõtja tööhõive- ning ajutiste töötajate vahendamise teenuseid eristada. Seda sõna kasutatakse tööturul „tööjõu” tähistamiseks.

30

Hageja väidab, et juriidiliselt kehtiv kaubamärk peab olema eristusvõimeline kogu ühenduses. Vaidlustatud otsuses ei hinnatud eristusvõimet kogu ühenduses. Hageja väitel on vastuvõetamatu pidada suurt osa vanimatest liikmesriikidest – Prantsusmaad, Itaaliat, Hispaaniat, Luxembourgi, Belgiat ja Kreekat – riikideks, kus enamik avalikkusest ei räägi ei inglise ega saksa keelt. Hageja sõnul on Esimese Astme Kohus juba sedastanud asjaolu, et Hispaanias elab ajutiselt või püsivalt märkimisväärne arv saksa keelt kõnelevaid inimesi.

31

Ühtlustamisameti väitel sedastas apellatsioonikoda määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti c väidetava rikkumise osas, et menetlusse astuja kaubamärki tajutakse kui kirjeldavat kaubamärki üksnes ühenduse teatavates osades.

32

Nii leidis apellatsioonikoda ühtlustamisameti sõnul esiteks seda, et ühenduse inglise keelt kõnelevates piirkondades saavad vähemalt personalijuhtimise valdkonnas asjaomasest sõnast aru kõik isikud, ning et lisaks mõistavad seda sõna personaliteenuste eriala töötajad ka riikides, kus inglise ärikeel on tavakasutuses.

33

Ühtlustamisamet väidab teiseks, et kuna apellatsioonikoda võttis arvesse selliseid riike nagu „Saksamaa, Austria, Madalmaad, Rootsi, Taani ja Soome”, siis laiendas ta geograafilist ala, kus avalikkus tajub sõna „manpower” kirjeldavana, võrreldes tühistamisosakonna poolt arvesse võetud alaga, kuna viimane lähtus üksnes inglise keelt kõnelevatest riikidest. Ühtlustamisameti sõnul on alust kahelda selles, kas määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti c kohaldatavuse laiendamine on põhjendatud.

34

Ühtlustamisamet väidab kolmandaks, et hageja argument, mille kohaselt kõneleb enamiku liikmesriikide asjaomase avalikkuse oluliselt suur osa inglise keelt vabalt, on sisult väär. Hageja ei ole seda argumenti faktiliselt tõendanud.

35

Menetlusse astuja väidab esiteks, et küsimus kooskõla kohta määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktidega b ja c tõusetub üksnes Nizza kokkuleppe klassi 35 kuuluvate teenuste osas (tööhõive- ja ajutiste töötajate vahendamise teenused). Inglise keeles ei ole asjaomaste teenuste tähistamine sõnaga „manpower” levinud ega tavapärane. Menetlusse astuja sõnul on näiteks see, et hageja püüab kaubamärki MANPOWER omastada, parim tõend selle kaubamärgi väärtuse ning eristusvõime kohta Austrias.

36

Selles osas märkis tühistamisosakond menetlusse astuja väitel õigesti, et inglise keeles ei ole sõna „manpower” tööhõiveteenuste osas tavapärane mõiste (tühistamisosakonna otsuse punkt 10). Neid teenuseid kirjeldavad mõisted „employment”, „recruitment” või „placement” („employment services”, „employment agency services”, „recruitment agency services”, „staffing services” või „placement services”). Menetlusse astuja rõhutab seda, et sõna „manpower” ei ole tavapärane viis tähistada tööhõiveteenuseid ning see sõna ei kirjelda nimetatud teenuseid selliselt, mis võimaldaks täita asjaomaseid teenuseid turule toonud ettevõtja määratlemise ülesannet. Oma väidete tõenduseks viitab menetlusse astuja mitmele personalijuhtimise valdkonna väljaandele.

37

Menetlusse astuja väitel ei ole siiski tõenäoline, et kolmandad isikud, eelkõige tema konkurendid, kasutavad kaubamärki MANPOWER või sellega sarnast kaubamärki äritegevuse raames osutatavate teenuste tähistamiseks ning seda ilma õigusvastaste eesmärkideta.

38

Menetlusse astuja sõnul leidis apellatsioonikoda vääralt, et sõna „manpower” on ka Nizza kokkuleppe klassidesse 9, 16, 41 ja 42 kuuluvaid asjaomase kaubamärgiga kaitstud kaupu ja teenuseid kirjeldav.

39

Menetlusse astuja väidab teiseks, et apellatsioonikoda ei põhistanud ühegi tõendiga oma järeldust, mille kohaselt ühenduse kuue inglise keelt mittekõneleva liikmesriigi tarbijate silmis on sõna „manpower” tööhõiveteenuseid kirjeldav. Miski ei tõenda seda, et inglise keelt mittekõnelevate riikide tarbijate silmis ei ole sellel sõnal eristusvõimet. Tühistamisosakond tõdes õigesti, et väljaspool Ühendkuningriiki ja Iirimaad peetakse mõistet manpower väljamõeldud või seoseid loovaks mõisteks, mis võib tähistada asjaomaste kaupade või teenuste päritolu (tühistamisosakonna otsuse punkt 10).

40

Eriti Saksamaa ja Austria osas väidab menetlusse astuja, et ainuüksi asjaolu, et sõna „manpower” esineb ühes saksakeelses sõnaraamatus, ei tähenda, et saksa keelt kõnelev avalikkus seda üldiselt kasutab või saab sellest aru või et avalikkuse olulisele osale on see sõna tuntud. Tema arvates peaks saksa keelt kõnelev keskmine tarbija looma mõttes keerulisi seoseid, et sellest sõnast aru saada. Menetlusse astuja väidab, et isegi kui möönda, et sõna „manpower” on jõudnud saksa ärikeelde – mille kohta ei anna tunnistust ükski tõend – ei tähenda see, et tööhõiveteenustega seoses kasutades saavad asjaomased saksa keelt kõnelevad tarbijad sellest aru kui asjaomaseid teenuseid kirjeldavast sõnast. Väljend „tööjõud” ei oma sama tähendust, mis väljend „tööhõiveteenus”.

41

Menetlusse astuja sõnul ei ole tõendeid selle kohta, et sõna „manpower” kasutatakse internetis peale inglise keele mõnes muus keeles nii, et see ei kujuta endast viidet temale või ta tegevustele. Isegi ingliskeelsetel saitidel kasutatakse vähemalt üheksal juhul kümnest seda sõna sellise viite tegemiseks. Menetlusse astuja esitatud kontrollitulemused põhistavad tema väidet laia rahvusvahelise tuntuse kohta.

42

Mis puutub määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b väidetavasse rikkumisse seoses eristusvõimetute kaubamärkidega, siis ühtlustamisamet väidab, et hageja ei tuginenud apellatsioonikojale esitatud kaebuses selle sätte rikkumisele. Esimese väite see osa tuleb ühtlustamisameti sõnul jätta vastuvõetamatuse tõttu läbi vaatamata.

43

Esimese Astme Kohus märgib siinkohal, et ühtlustamisameti käesolevas asjas koostatud toimiku ning vaidlustatud otsuse uurimisest tuleneb, et hageja ei ole apellatsioonikojale esitatud kaebuses tühistamisosakonna poolt kõnealuse sätte rikkumisest tulenevale vastuväitele tuginenud. Apellatsioonikoda ei analüüsinud selle sätte kohaldamist. Kodukorra artikli 135 lõikest 4 tuleneb, et Esimese Astme Kohtu menetluse käigus ei või pooled muuta apellatsioonikoja menetluse eset. Seetõttu tuleb esimese väite see osa, mis põhineb määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b rikkumisel, jätta vastuvõetamatuse tõttu läbi vaatamata.

44

Mis puutub määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti c rikkumist, siis tuleb märkida, et selle sätte sõnastuse kohaselt ei registreerita „kaubamärke, mis koosnevad ainult sellistest märkidest või tähistest, mis tähistavad kaubanduses sorti, kvaliteeti, kvantiteeti, otstarvet, väärtust, geograafilist päritolu või kaupade tootmise või teenuste pakkumise aega või muid kauba või teenuse omadusi”.

45

Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt täidab määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkt c üldise huvi eesmärki, mille kohaselt peavad sellised märgid või tähised olema kõikide jaoks vabalt kasutatavad (vt Esimese Astme Kohtu 14. juuni 2007. aasta otsus kohtuasjas T-207/06: Europig vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EUROPIG), EKL 2007, lk II-1961, punkt 24 ja viidatud kohtupraktika).

46

Määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktiga c hõlmatud kaubamärgid ei ole võimelised täitma kaubamärgi peamist ülesannet – identifitseerida kauba või teenuse päritolu, võimaldamaks kaubamärgiga tähistatud kaupa või teenust ostnud tarbijal hilisemate ostude korral teha sama otsus juhul, kui kogemus osutus positiivseks või teha teistsugune otsus, kui kogemus osutus negatiivseks (vt eespool punktis 45 viidatud kohtuotsus EUROPIG, punkt 25 ja viidatud kohtupraktika).

47

Määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktis c viidatud märgid ja tähised on need, mida võib asjaomase avalikkuse seisukohalt tavapäraselt kasutada kauba või teenuse, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotletakse, tähistamiseks otseselt või üht selle olulist omadust mainides (vt eespool punktis 45 viidatud kohtuotsus EUROPIG, punkt 26 ja viidatud kohtupraktika).

48

Seetõttu eeldab tähise kuulumine viidatud sättes sisalduva keelu kohaldamisalasse seda, et tähisel on kõnealuste kaupade või teenustega piisavalt otsene ja konkreetne seos, mis võimaldab asjaomasel avalikkusel kohe ja ilma järele mõtlemata tajuda, et tegemist on kõnealuste kaupade või teenuste liigi või mõne omaduse kirjeldusega (vt eespool punktis 45 viidatud kohtuotsus EUROPIG, punkt 27 ja viidatud kohtupraktika).

49

Esiteks tuleb uurida menetlusse astuja poolt vaidlustatud apellatsioonikoja seisukohta, et ühenduse selles osas, kus asjaomase avalikkuse põhikeel on inglise keel – Ühendkuningriigis ja Iirimaal – on menetlusse astuja kaubamärk kirjeldav.

50

Arvestades kõnealuse kaubamärgiga hõlmatud kaupade ja teenuste mitmekesisust, tuleb kaupu ja teenuseid analüüsida kahes osas, uurides esiteks klassi 35 kuuluvaid„tööhõiveteenuseid” ja „ajutiste töötajate vahendamise teenuseid”, ning teiseks asjaomase kaubamärgiga hõlmatud muid kaupu ja teenuseid (mis kuuluvad klassidesse 9, 16, 41 ja 42).

51

Ka apellatsioonikoda viis sellise analüüsi läbi kahes osas, väites vaidlustatud otsuse punktis 12 esiteks, et „mõiste „manpower” on inglise keeles tööhõive- või ajutiste töötajate vahendamise teenuseid kirjeldav, kuna tegemist on personalijuhtimise valdkonnas levinud mõistega”, ning teiseks, et „see sõna kirjeldab ka enamikku klassidesse 9, 16, 41 ja 42 kuuluvaid [menetlusse astuja kaubamärgiga hõlmatud] kaupu ja teenuseid, kuna tema arvamuse kohaselt võib seda sõna tööhõiveteenuste raames kasutatuna mõista kui nende kaupade ja teenuste sisu tähist”.

52

Apellatsioonikoda väitis, et mõiste „manpower” on ingliskeelne sõna, mille tähendus teose The New Shorter Oxford English Dictionary (Thumb Index Edition, 1993) kohaselt on „inimtööjõud või -tegevus; töötegemise kiiruse ühik; ajateenistuses, teataval tööl või muul eesmärgil olemasolevad või vajaminevad isikud; töötajad kui koguseliselt hinnatav ressurss, tööjõud”. Apellatsioonikoja sõnul on tegemist inglise ärikeeles tavapärase mõistega, mis on personalijuhtimise valdkonnas levinud ja tuntud.

53

Apellatsioonikoda viitab selles osas teosele Wideman Comparative Glossary of Project Management Terms, mille kohaselt sõna „manpower” tähendab nende isikute koguarvu, kes sobivad teatava töö tegemiseks. Tööjõu planeerimine (manpower planning) seisneb protsessis, millega kavandatakse teatavas organisatsioonis aja jooksul nii arvu kui oskuste poolest vajaminevat tööjõudu, ning vastavalt organisatsiooni vajadustele nõutava inimressursi haldamises.

54

Apellatsioonikoja sõnul võib menetlusse astuja kaubamärgiga kaitstud teenuseid, s.o ajutiste töötajate vahendamise teenuseid nimetatud definitsioonide põhjal ilma igasuguse kahtluseta määratleda kui „tööjõu pakkumist” (providing manpower). Apellatsioonikoda märkis vaidlustatud otsuse punktis 14, et kõnealuse sõna kirjeldava kasutamise kohta esitatud tõendid on ülekaalus.

55

Esimese Astme Kohus märgib, et tühistamisosakond tugines Ühendkuningriigi ja Iirimaa osas ingliskeelses sõnaraamatus Collins (1996. aasta trükk) esinevale sõnale „manpower”, mis inglise keeles tähendab „inimtööjõud; sellel kiirusel, millega inimene saab töötada, rakendatud jõu ühik; umbes 75 W; töö tegemiseks vajalike või olemasolevate isikute arv” (power supplied by man; a unit of power based on a rate at which a man can work; roughly 75 watts; the number of people needed or available for a job). Tühistamisosakond väidab selle põhjal, et kõnealust sõna kasutatakse inglise keeles seoses tööjõuga, tuues samas välja ning rõhutades, et sõna „manpower” ei ole nimetatud keeles asjaomaste teenuste tähistamisel kõige tavapärasem sõna.

56

Esimese Astme Kohus märgib selle kohta esiteks, et eespool punktis 47 viidatud kohtupraktika põhjal seisneb menetlusse astuja kaubamärgi väidetava kirjeldavuse hindamine sellele küsimusele vastamises, kas sõna „manpower” võib asjaomase avalikkuse seisukohalt tavapäraselt kasutada kauba või teenuse, mille jaoks menetlusse astuja kaubamärki kaitstakse, tähistamiseks otseselt või üht selle olulist omadust mainides.

57

Teiseks tuleb seoses asjaomase avalikkusega märkida, et käesoleval juhul koosneb see asjaomaste teenuste suhteliselt laia määratlust arvestades kõigist tööealistest elanikest. Nii tööandjad, töötajad, ajutiste töötajate vahendamise teenuste valdkonnas tegelikult tegutsevad inimesed kui ka muud tööealised inimesed võivad kasutada menetlusse astuja kaubamärgiga kaitstud tööhõive- või ajutiste töötajate vahendamise teenuseid.

58

Esimese Astme Kohus leiab, et võttes arvesse kõiki eelnimetatud tõendeid ning eriti sõna „manpower” ingliskeelse tähenduse määratlusi, millest apellatsioonikoda ja tühistamisosakond oma otsustes lähtusid, sedastas apellatsioonikoda õigesti, et kõnealune sõna on Ühendkuningriigis ja Iirimaal tööhõiveteenuseid või ajutiste töötajate vahendamise teenuseid kirjeldav.

59

Tuleb märkida, et ingliskeelsel sõnal „manpower” on kõnealuste teenustega piisavalt otsene ja konkreetne seos, mis võimaldab Ühendkuningriigi ja Iirimaa asjaomasel avalikkusel kohe ja ilma järele mõtlemata tajuda, et tegemist on kõnealuste teenuste kirjeldusega eespool punktis 48 viidatud kohtupraktika tähenduses.

60

Menetlusse astuja esitatud argumendid ei sea seda järeldust kahtluse alla.

61

Kõigepealt, mis puutub väitesse, mille kohaselt kirjeldavad kõnealuseid teenuseid ingliskeelsed sõnad „employment”, „recruitment”, „placement” või „staffing”, siis ei muuda see küsitavaks otsest ja konkreetset seost sõna „manpower” ning nimetatud teenuste vahel, arvestades asjaolu, et inglise keeles on tavapärane kasutada sama semantilise sisu tähistamiseks erinevaid sünonüüme.

62

Lisaks väidab menetlusse astuja, et inglise keeles ei ole levinud ega tavapärane tähistada asjaomaseid teenuseid sõnaga „manpower” ning et ühegi vaidlustatud otsuses nimetatud määratluse kohaselt ei vasta sõna „manpower” tööhõiveteenustele. Siiski tuleb märkida, et isegi kui sõna „manpower”, mis tähendab „tööjõudu”, ei ole kõige tavapärasem tööhõive- või ajutiste töötajate vahendamise teenuseid tähistav ingliskeelne mõiste, võib selle mõiste ning nimetatud teenuste vahelise otsese seose põhjal siiski seda pidada neid teenuseid kirjeldavaks.

63

Selles osas annavad vaidlustatud otsuses nimetatud määratlused alust järeldada, et nimetatud sõnal on kõnealuste teenustega piisavalt lähedane tähendus, mistõttu Ühendkuningriigi ja Iirimaa asjaomane avalikkus tajub kõnealuse sõna ja teenuste otsest ning konkreetset seost kohe ja ilma järele mõtlemata. Sellest tuleneb, et kõnealune sõna võib tavapäraselt kasutatuna asjaomase avalikkuse seisukohalt tähistada nimetatud teenuseid. Peale selle tõi apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 14 konkreetseid näiteid selle kohta, et sõna „manpower” kasutatakse inglise ärikeeles kui kirjeldavat sõna. Igal juhul ei oma tähtsust see, kas sõna „manpower” sellistel kirjeldavatel eesmärkidel tegelikult kasutatakse, kuna piisab sellest, kui seda sõna võib nendel eesmärkidel kasutada (vt selle kohta Esimese Astme Kohtu 12. jaanuari 2005. aasta otsus liidetud kohtuasjades T-367/02–T-369/02: Wieland-Werke vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (SnTEM, SnPUR, SnMIX), EKL 2005, lk II-47, punkt 40 ja viidatud kohtupraktika).

64

Peale selle võimaldavad menetlusse astuja selle argumendi, mille kohaselt sõna „manpower” ei ole inglise keeles kõnealuste teenuste tähistamiseks tavapäraselt kasutatav sõna, toetuseks esitatud tõendid järeldada üksnes seda, et nende teenuste tähistamiseks kasutatakse ka teisi sõnu kui „manpower”. Tuleb märkida, et määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktis c nimetatud keeldumispõhjuse kohaldamisel menetlusse astuja kaubamärgi suhtes ei ole tähtsust asjaolul, kas asjaomaste kaupade või teenuste tähistamiseks on olemas sünonüüme (vt analoogia alusel eespool punktis 63 viidatud kohtuotsus SnTEM, SnPUR, SnMIX, punkt 41).

65

Lõpuks, mis puutub menetlusse astuja argumenti, mille kohaselt ei ole tõenäoline, et kolmandad isikud kasutavad kaubamärki MANPOWER oma äritegevuse raames (vt eespool punkt 37), siis ei ole nimetatud argument sõna „manpower” kirjeldavuse uurimise osas asjakohane ning tuleb seetõttu jätta tähelepanuta.

66

Seoses menetlusse astuja kaubamärgiga hõlmatud teiste kaupade ja teenustega leiab Esimese Astme Kohus Ühendkuningriiki ja Iirimaad puudutavas osas, et apellatsioonikoda väitis õigesti, et sõna „manpower” on kirjeldav ka seoses menetlusse astuja kaubamärgiga kaitstud klassidesse 9, 16, 41 ja 42 kuuluvate enamiku kaupade ja teenustega.

67

Selles osas tuleb nii nagu apellatsioonikoda esiteks märkida, et kõnealusest sõnast võib tööhõiveteenuste raames kasutatuna aru saada kui asjaomaste kaupade ja teenuste sisu tähisest. Sel juhul näeb asjaomane avalikkus, kes on eespool punktis 57 määratletud avalikkusega võrreldes kõnealuste kaupade ja teenuste osas sama, menetlusse astuja kaubamärgis otsest ja konkreetset viidet asjaomastele kaupadele ja teenustele.

68

Teiseks tuleb märkida, et niivõrd, kuivõrd need kaubad ja teenused hõlmavad ka kaupu ja teenuseid, millel ei ole seost tööhõive- ja ajutiste töötajate vahendamise teenustega, siis registreeris menetlusse astuja sõna „manpower” nende mõlema teenuse jaoks kõigi asjaomaste teenustega seoses. Seetõttu tuleb järeldada, et apellatsioonikoda ei eksinud, leides, et menetlusse astuja kaubamärk on Ühendkuningriigis ja Iirimaal kirjeldav kõigi selle kaubamärgiga kaitstud kaupade ja teenuste osas (vt selle kohta Esimese Astme Kohtu 3. detsembri 2003. aasta otsus kohtuasjas T-16/02: Audi vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (TDI), EKL 2003, lk II-5167, punkt 35 ja viidatud kohtupraktika).

69

Teiseks tuleb hinnata, kas kõnealune kaubamärk on ka ühes või mitmes muus Euroopa Liidu liikmesriigis kirjeldav.

70

Selles osas olid tühistamisosakonna ja apellatsioonikoja seisukohad erinevad. Tühistamisosakond leidis, et sõna „manpower” on kirjeldav üksnes Ühendkuningriigis ja Iirimaal ning muudes liikmesriikides mitte (tühistamisosakonna otsuse punktid 9 ja 10). Tühistamisosakonna arvates ei peeta kõnealust sõna kui üksnes inglise keeles esinevat sõna – peale nende kahe inglise keelt kõneleva riigi – kirjeldavaks sõnaks, kuna riikides, mis ei ole ingliskeelsed, kasutavad asjaomased tarbijad tööjõu tähistamiseks sõnu, mis esinevad nende endi keeles. Tühistamisosakond lisas, et pealegi ei ole sõna „manpower” inglise keeles tööhõive- ja ajutiste töötajate vahendamise teenuste tähistamisel kõige tavapärasem sõna. Seetõttu peavad inglise keelt mittekõnelevate riikide asjaomased tarbijad kõnealust sõna tühistamisosakonna arvates väljamõeldud või seoseid loovaks mõisteks, mis võib tähistada menetlusse astuja kaubamärgiga kaitstud asjaomaste kaupade või teenuste päritolu.

71

Apellatsioonikoda aga leidis, et menetlusse astuja kaubamärk on kirjeldav mitte üksnes Ühendkuningriigis ja Iirimaal, vaid ka saksakeelsetes riikides, s.o Saksamaal ja Austrias, kus sõna „manpower” on jõudnud ärikeelde (vaidlustatud otsuse punktid 15 ja 16), ning nendes liikmesriikides, kus inglise keele oskus on kõrge, nagu on apellatsioonikoja sõnul Madalmaades, Rootsis, Taanis ja Soomes (vaidlustatud otsuse punkt 16).

72

Esimese Astme Kohtule esitatud seisukohtade põhjal on käesoleva vaidluse pooled eri arvamusel selles osas, millise geograafilise ulatusega alal tajub asjaomane avalikkus sõna „manpower” kirjeldavana.

73

Tuleb märkida, et eespool punktis 47 viidatud kohtupraktika põhjal tuleb selleks, et hinnata, kas menetlusse astuja kaubamärk on inglise keelt mittekõnelevates riikides asjaomaseid kaupu ja teenuseid kirjeldav, uurida, kas seda kaubamärki võib neis riikides asjaomase avalikkuse seisukohalt tavapäraselt kasutada kauba või teenuse, mis on menetlusse astuja kaubamärgiga kaitstud, tähistamiseks otseselt või üht selle olulist omadust mainides.

74

See test annab positiivse vastuse kahel juhul.

75

Esimesel juhul on see nii, kui ingliskeelne sõna „manpower” on jõudnud asjaomase riigi keelde ning seda võib vähemalt asjaomast avalikkust puudutavas osas kasutada vastava keele „tööjõudu” tähistava mõiste asendamiseks. Sel juhul tajub asjaomase avalikkuse liige oma riigikeele kontekstis sõnaga „manpower” kokku puutudes seda sõna algusest peale kui viidet tööjõule.

76

Teisel juhul kasutatakse menetlusse astuja kaubamärgiga kaitstud kaupade ja teenuste kontekstis inglise keelt asjaomase avalikkuse liikmete poole pöördudes alternatiivina riigikeelele. Sel juhul tajutakse mõistet „manpower”, s. o ingliskeelset sõna, ilmselgelt nimetatud kaupu ja teenuseid kirjeldavana. Siiski ei ole asjaomase avalikkuse või selle olulise osa seas levinud inglise keele oskus üksi piisav, kui sellisel juhul asjaomase avalikkuse poole pöördumisel inglise keelt tegelikult ei kasutata.

77

Seoses küsimusega, kas Euroopa Liidu ühe või mitme inglise keelt mittekõneleva riigi olukord vastab ühele neist eespool punktides 75 ja 76 nimetatud kahest juhust, tuleb kõigepealt märkida, et apellatsioonikoda väitis vaidlustatud otsuse punktis 15, et sõna „manpower” on inglise ärikeeles levinud sõnana jõudnud ka saksa ärikeelde.

78

Menetlusse astuja väidab, et ainuüksi asjaolu, et sõna „manpower” esineb ühes saksakeelses sõnaraamatus, ei tähenda veel, et saksa keelt kõnelev avalikkus seda kasutab ning saab sellest aru või et avalikkuse oluline osa seda tunneb. Selles osas tuleb märkida, et apellatsioonikoda ei tuginenud oma nimetatud arvamuses üksnes asjaolule, et mõiste „manpower” esineb laialt levinud saksakeelses sõnaraamatus „Duden”, vaid ka sellele, et kõnealust sõna nimetatakse „üleliigsete” saksakeelsete sõnade nimekirjas ning kasutatakse Saksamaa Bambergi majanduskooli tudengite nõukogu poolt ning ühes Austria Viini tehnikaülikoolis läbiviidud uurimisprojektis (vaidlustatud otsuse punkt 15).

79

Eespool nimetatud asjaolud koos annavad alust järeldada, et apellatsioonikoda leidis õigesti, et sõna „manpower” on kirjeldav ka saksa keeles ning seetõttu Saksamaal ja Austrias. Nagu vaidlustatud otsuses on märgitud, vastab see sõnaraamatu Duden kohaselt sõnale „Arbeitskraft” (tööjõud). Asjaomased saksakeelsed tarbijad loovad seega kohe ja ilma järele mõtlemata otsese ja konkreetse seose selle sõna ning kõnealuste tööhõive- ja ajutiste töötajate vahendamise teenuste vahel. See vastab veelgi enam tõele, arvestades, et eespool nimetatud üleliigsete saksakeelsete sõnade nimekirjast tuleneb, et sõna „manpower” on saksakeelne moesõna.

80

Mis puutub klassidesse 9, 16, 41 ja 42 kuuluvatesse menetlusse astuja kaubamärgiga kaitstud kaupadesse ja teenustesse, siis Esimese Astme Kohus leiab, et eespool punktides 66–68 esitatud arutluskäik on kohaldatav ka Saksamaa ja Austria osas.

81

Järgmisena tuleb kontrollida, kas menetlusse astuja kaubamärki võib pidada kirjeldavaks ühes või mitmes muus inglise keelt mittekõnelevas liikmesriigis.

82

Selles osas tuleb märkida, et apellatsioonikoda väitis vaidlustatud otsuse punktis 16, et menetlusse astuja kaubamärk on kirjeldav ka teistes liikmesriikides, kus „oluline osa kliente oskab ning kasutab inglise ärikeelt piisavalt”, milleks on apellatsioonikoja sõnul Madalmaad, Rootsi, Taani ja Soome.

83

Apellatsioonikoda tugines selle analüüsi puhul esiteks oma „ekspertiisile”, mille kohaselt asjaomane inglise keele oskus ning selle kasutamine on kindlaks tehtud eriti nimetatud liikmesriikides. Teiseks rõhutas apellatsioonikoda, et inglise keel on maailmas üldlevinud ärikeel ning paljude rahvusvaheliste äriühingute ametlik töökeel. Kolmandaks väitis apellatsioonikoda, et väiksemate riikide ärijuhtimise eriala tudengid puutuvad oma õpingute jooksul tihti kokku ingliskeelsete materjalidega ning et pärast ülikooliõpingute lõpetamist asuvad nad tööle ajutist tööjõudu värbavate ettevõtjate personaliosakondades või muudel töökohtadel. Lõpuks mainis apellatsioonikoda „arvukaid tõendeid”, mis toetavad tema asjaomast otsust (vaidlustatud otsuse punktid 16 ja 17).

84

Esimese Astme Kohus leiab, et apellatsioonikoja eelnimetatud analüüs on väär.

85

Esiteks tuleb selles osas meenutada, et asjaomane avalikkus koosneb eespool punktis 57 määratletud elanikkonnast tervikuna, mitte üksnes või „põhiliselt” personali otsivatest tööandjatest (eriti nende personaliosakondadest), keda apellatsioonikoda võttis vaidlustatud otsuse punktis 16 märgitud analüüsis arvesse.

86

Mis puutub küsimusse, kas see kaubamärk võib asjaomase avalikkuse seisukohalt tavapäraselt kasutatuna tähistada kaupa või teenust, tuleb märkida, et see „tavapärane kasutamine” võib oluliselt erineda vastavalt sellele, kas tegemist on ühelt poolt personalijuhtimise spetsialistide keelekasutusega või teiselt poolt sama keele igapäevakasutusega tööotsijate, eelkõige ajutise töö otsijate ning muude tööealiste isikute poolt, kes ei ole personalijuhtimise valdkonna spetsialistid.

87

Teiseks tuleb märkida, et apellatsioonikoda ei ole Rootsi, Taani, Soome ja Madalmaade osas tuvastanud, et sõna „manpower” on jõudnud nende riikide keelde eespool punktis 75 nimetatud kriteeriumide tähenduses.

88

Seetõttu tuleb üksnes hinnata, kas nendes riikides võib olukord sarnaneda sellele, mida on käsitletud eespool punktis 76.

89

Esimese Astme Kohus leiab, et see ei ole nii. Peale eelnimetatud asjaolu, et apellatsioonikoda ei ole võtnud arvesse kogu asjaomast avalikkust, ei ole apellatsioonikoda ka tõendanud, et selle asjaomase avalikkuse osa poole pöördumiseks, keda ta arvesse võttis, kasutatakse menetlusse astuja kaubamärgiga kaitstud kaupade ja teenuste kontekstis inglise keelt kas või alternatiivina riigikeelele.

90

Seetõttu tuleb järeldada, et apellatsioonikoda tegi kaalutlusvea, kui ta leidis, et Madalmaades, Rootsis, Taanis ja Soomes on menetlusse astuja kaubamärk asjaomaseid teenuseid ja kaupu kirjeldav.

91

Seevastu inglise keelt mittekõnelevate ühenduse ülejäänud riikide osas leidis apellatsioonikoda õigesti, et menetlusse astuja kaubamärk ei ole neis riikides kirjeldav.

92

Selles osas tuleb märkida, et hageja väited ei lükka nimetatud järeldust ümber. Ühelt poolt ei tõenda inglise või saksa keelt kõnelevate ühenduse elanike protsenti puudutav statistika ilmselgelt seda, et menetlusse astuja kaubamärgiga kaitstud kaupade ja teenuste kontekstis kasutatakse inglise keelt asjaomase avalikkuse poole pöördumiseks kas või alternatiivina riigikeelele.

93

Teisalt, seoses hageja väitega, mis puudutab asjaolu, et paljud inglise ning saksa keelt kõnelevatest riikidest oma päritoluriiki naasvad töötajad toovad kaasa ka omandatud sõnavara ning et inglise ja saksa turistide kaudu toimub keelevahetus, tuleb märkida, et need väited on ilmselgelt liiga üldsõnalised tõendamaks, et sõna „manpower” on jõudnud mõne sellise Euroopa riigi keelde, mida apellatsioonikoda ei ole oma analüüsis arvestanud.

94

Vastavalt määruse nr 40/94 artikli 63 lõikele 3 tuleb vaidlustatud otsust niisiis sõnastada ümber selliselt, et menetlusse astuja kaubamärk ei ole neid kaupu ja teenuseid kirjeldav, mille jaoks see on Madalmaades, Rootsis, Taanis ja Soomes registreeritud. Seetõttu tuleb menetlusse astuja iseseisev nõue osaliselt rahuldada.

95

Ülejäänud osas on menetlusse astuja iseseisev nõue põhjendamatu.

96

Lisaks tuleb eeltoodut arvestades jätta hageja esimene väide põhjendamatuse tõttu rahuldamata niivõrd, kuivõrd see puudutab määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti c rikkumist.

97

Esiteks väidab hageja seoses määruse nr 40/94 artikli 51 lõike 2 rikkumisega, et nimetatud säte osutab asjaomase määruse artikli 7 lõike 1 punktidele b–d ega ole kohaldatav algsete puuduste suhtes, mis mõjutavad kõnealuse määruse artikli 7 lõike 3 kohast hindamist. Seetõttu ei saanud see säte heastada registreerimisega seotud algset puudust. Isegi kui määruse nr 40/94 artikli 51 lõige 2 oleks kohaldatav, ei ole vaidlustatud otsus hageja sõnul nõuetekohane. Hageja väidab, et apellatsioonikoja otsus, et algselt kõnealuse määruse artikli 7 lõike 1 punkti c rikkudes registreeritud kaubamärk MANPOWER on hiljem omandanud eristusvõime, põhines vääral, s.o liiga kitsal avalikkuse määratlusel. Hageja väidab, et sellest tulenevalt hindas apellatsioonikoda vääralt üldtuntust, mis on määruse nr 40/94 artikli 51 lõike 2 kohaselt eristusvõime olemasoluks vajalik.

98

Hageja sõnul ei ole määruse nr 40/94 artikli 51 lõige 2 kohaldatav sama määruse artikli 7 lõike 3 korral, kuna eristusvõime hindamise asjakohane kuupäev on menetlusse astuja kaubamärgi registreerimise taotluse esitamise kuupäev. Sellel kuupäeval ei olnud tähis MANPOWER hageja sõnul üldtuntud. Hageja väidab, et isegi kui kõnealuse määruse artikli 51 lõige 2 on kohaldatav, ei saa ühtlustamisamet võtta eristusvõimeliseks muutumise hindamiseks asjakohase kuupäevana arvesse „millist tahes kaubamärgi registreerimisele järgnenud ajahetke”. Hageja sõnul on asjakohane kuupäev kehtetuks tunnistamise taotluse kohta tehtud otsuse kuupäev.

99

Hageja väidab, et isegi kui järeldada, et menetlusse astuja kaubamärk oli üldtuntud, oleks selle prioriteeti pidanud kasutamise käigus omandatud eristusvõime hindamisel „korrigeerima”. Hageja kinnitab, et hiljem omandatud eristusvõime mõju ning sellega prioriteedile avalduvate tagajärgede kohta ei ole ühenduse kohtupraktikas veel otsust tehtud. Hageja osutab siinkohal Saksa õiguses selles osas järgitavale lahenduskäigule. Hageja väidab, et selle lahenduse kohaselt ei ole hiljem omandatud eristusvõime tagasiulatuvalt kohaldatav ajale, mil asjaomase kaubamärgi registreerimise taotlus esitati, mis tagab seega hilisemate, pärast varasema kaubamärgi registreerimise taotluse esitamist, kuid enne nende üldtuntuks saamist sündinud kaubamärkide kehtivust.

100

Hageja väidab, et määruse nr 40/94 artikli 51 lõige 2 osutab kaudselt selle määruse artikli 7 lõikele 2, mistõttu registreerimine on välistatud olukorras, kus registreerimata jätmise põhjused esinevad ainult teatavas ühenduse osas. Hageja sõnul on üks liikmesriik selline ühenduse osa.

101

Hageja väidab teiseks, et eristusvõime ning seega ka üldtuntus peavad nii määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 3 kui ka selle määruse artikli 51 lõike 2 alusel esinema kogu ühenduses.

102

Hageja väidab, et apellatsioonikoda ei ole arvestanud sellega, et menetlusse astuja kaubamärgi kasutamise käigus omandatud võime olla registreeritud nõuab, et asjaomase avalikkuse vähemalt üks oluline osa määratleb sõna „manpower” nii, et see osutab menetlusse astujale ning tema kaupadele ja teenustele, ning mitte üksnes seda, et tarbijatel ei tekiks sõnaga „manpower” ühtegi seost. Asjaomase territooriumi asjaomase avalikkuse kõik olulised osad peavad hageja sõnul identifitseerima asjaomaseid kaupu ja teenuseid selliselt, et need pärinevad menetlusse astujalt. Seda ei ole tõendatud.

103

Seetõttu ei ole apellatsioonikoda hageja sõnul järginud kasutamise käigus eristusvõime omandamise kohustuslikke tingimusi määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 3 ning selle määruse artikli 51 lõike 2, koostoimes artikli 7 lõike 1 punktiga c tähenduses, mis on kõnealuse määruse artikli 7 lõike 1 punktis b esinevatest sätetest rangemad.

104

Hageja väidab kolmandaks, et asjaomast avalikkust tuleb hinnata, lähtudes kõnealustest kaupadest ja teenustest. Ta on seisukohal, et tööhõive- ja ajutiste töötajate vahendamise teenused on igapäevased teenused ning et asjaomase keskmise tarbija poolt nende teenustega seotud tähistele ja kaubamärkidele pööratud tähelepanu aste on seetõttu suhteliselt madal. Seega on tema sõnul vaja selleks, et tarbijad mõistaksid sõna „manpower” kui kaubamärki, et kaubamärk oleks väga jõudsasti turule sisenenud. See sõna ei ületa registreerimisele määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktides b ja c „seatud tõket”.

105

Hageja vaidlustab neljandaks seisukoha, et teatavate kaupade ja teenuste üldtuntust on võimalik laiendada teistele kaupadele ja teenustele (vaidlustatud otsuse punkt 34). Hageja väidab, et vastavalt määruse nr 40/94 artikli 51 lõikele 3 tuleb eristusvõimetu või kirjeldav kaubamärk tunnistada kehtetuks vähemalt nende kaupade ja teenuste osas, mille puhul ei ole üldtuntust tõendatud.

106

Hageja väidab, et kuna menetlusse astuja on üritanud tõendada oma kaubamärgi üldtuntusel põhinevat eristusvõimet üksnes ajutiste töötajate vahendamise teenuste osas, siis tuleb juhul, kui Esimese Astme Kohus peaks leidma, et asjaomane kaubamärk on nende teenustega seoses omandanud eristusvõime, rahuldada kehtetuks tunnistamise taotlus teiste kaupade ja teenuste suhtes, mida kõnealune kaubamärk tähistab ning mille kasutamise kohta ei ole menetlusse astuja tõendeid esitanud.

107

Hageja väidab viiendaks, et ühtlustamisamet ei ole määruse nr 40/94 artikli 74 lõiget 1 rikkudes nõudnud menetlusse astujalt piisavalt tõendeid tema kaubamärgi kogu ühendust hõlmava üldtuntuse kohta ning tegi asjaomase otsuse ebapiisavate dokumentide põhjal nõuetevastaselt.

108

Selles osas märgib hageja, et apellatsioonikoda ei ole järginud eristusvõime omandamise suhtes Euroopa Kohtu 4. mai 1999. aasta otsuses liidetud kohtuasjades C-108/97 ja C-109/97: Windsurfing Chiemsee (EKL 1999, lk I-2779) esitatud tingimusi, sest apellatsioonikoda võttis vaidlustatud otsuse punktis 27 arvesse üksnes käivet ning ajalehtedes ja telefoniraamatutes avaldatud reklaami (Esimese Astme Kohtu . aasta otsus kohtuasjas T-402/02: Storck vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (kommipaberi kuju), EKL 2004, lk II-3849, punkt 82 jj).

109

Hageja sõnul leidis apellatsioonikoda ilma tõenditele tuginemata ning üksikasjaliku hindamiseta, et ühenduse kaubamärgi omaniku positsioon Ühendkuningriigis, mis on pealegi kaheldav, laieneb tulevikus Iirimaale. Argument, mille kohaselt üldtuntus võib laieneda ühest liikmesriigist teise ning mille kohaselt „suuremas naaberriigis olev tugev maine” on teistes riikides eristusvõime omandamiseks piisav (hageja viitab vaidlustatud otsuse punktidele 32 ja 33), muudab küsimuse, kas üldtuntus esineb ühenduse olulises osas, absurdseks. Hageja väidab, et kui sellisel juhul esitataks tõendid üldtuntuse kohta üheainsa liikmesriigi kohta, võiks eeldada, et üldtuntus esineb ka naaberriikides. Lisaks avaldaks see kahtlemata mõju määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 5 osas. Üldtuntuse „laienemise” eeldus on seega vastuvõetamatu. Sama kehtib eelduse kohta, mille järgi võib üldtuntust tuletada siseriikliku kaubamärgi registreerimise taotlusest, ilma et oleks esitatud tõendeid üldtuntuse kohta (vaidlustatud otsuse punkt 33).

110

Hageja väitel on eelnimetatud eeskirja rikkumine samuti see, et apellatsioonikoda võttis arvesse ainult ühes riigis avaldatud reklaami ning sedastas seejärel, et menetlusse astuja kaubamärgi üldtuntust saab tuvastada sellest, et asjaomast kaubamärki kasutatakse rahvusvahelisel tasemel ning et alati tuleb tugineda emakeelele (hageja viitab vaidlustatud otsuse punktile 32). Rõhutada ühenduse kaubamärgi rahvusvahelisel tasemel kasutamist osas, mis puudutab üldtuntust ühenduses, kujutab endast vastuvõetamatut ringtõestust. „Emakeele” argumendile räägib vähemalt Soome osas vastu vaidlustatud otsuse punkt 16. Hageja väitel on selles punktis märgitud, et Rootsis, Taanis ja Soomes on sõna „manpower” üksnes kirjeldav ega oma eristusvõimet.

111

Hageja sõnul ei ole apellatsioonikoda Ühendkuningriigi osas hinnanud, kui suur asjaomase avalikkuse protsent mõistab menetlusse astuja kaubamärki nii, et see eristab asjaomase kaubamärgiga tähistatud kaupu ja teenuseid. Ühtlustamisamet oleks hageja sõnul pidanud küsima kaubandus- ja tööstuskodade ning teiste erialaliitude objektiivset arvamust ning tuginema oma otsuses ka arvamusuuringutele.

112

Mis puutub Saksamaasse, siis väidab hageja, et kuigi apellatsioonikoda osutab arvamusuuringule, mille tulemused näitavad, et kaubamärki MANPOWER tunneb 54% personalijuhtimise valdkonnas töötavatest isikutest, ning arvab seejuures, et nimetatud uuring on asjaomase avalikkuse osas representatiivne, siis räägib vaidlustatud otsuse punkt 16 sellele väitele vastu. Uuringus on tegemist „asjaomaste tarbijate, s.o ajutiste töötajate tööandjatega ning isikutega, kes tegelevad selliste lepingute sõlmimisega”, mis on tunduvalt laiem, kui „tööhõiveteenuste valdkonnas töötavad isikud” (vaidlustatud otsuse punkt 28). Hageja väidab, et apellatsioonikoda ei ole võtnud arvesse seda, et asjaomane avalikkus hõlmab igal juhul ka ajutist personali või isegi kõiki töötajaid, tööandjaid ja õppivaid isikuid, kes võivad tööd otsida. Lisaks seostas apellatsioonikoda vääralt statistikat, mille kohaselt 54% küsitletud isikutest tunnevad „kaubamärki”, statistikaga, mille kohaselt 70% küsitletutest tunneb kirjeldavat sõna „manpower” (vaidlustatud otsuse punkt 28). Hageja sõnul ei lange need protsendid ja küsitletud isikud kokku, mistõttu neid ei saa seega võrrelda.

113

Ühtlustamisamet väidab esiteks, et käesoleval juhul kohaldatava määruse nr 40/94 artikli 51 lõike 2 kohaselt ei või ühenduse kaubamärki, mille registreerimisel on rikutud artikli 7 lõike 1 punkte b, c või d, kehtetuks tunnistada, kui kaubamärk on kasutamise tagajärjel muutunud eristusvõimeliseks. Kõigist keeleversioonidest peale saksa keele tuleneb, et eristusvõime „siirdamine” võib toimuda ka pärast registreerimist.

114

Teiseks on asjaomase territooriumi osas ühtlustamisameti väitel selge, et kaubamärk peab kasutamise käigus olema omandanud eristusvõime üksnes selles osas, kus keeldumispõhjus esines. Ühtlustamisameti sõnul on sama loogika põhjal kasutamise käigus omandatud eristusvõimet vaja põhjendada üksnes nende kaupade ja teenuste osas, mille suhtes absoluutne keeldumispõhjus on kohaldatav. Ühtlustamisamet väidab, et apellatsioonikoda kontrollis mitut menetlusse astuja kaubamärgi kasutamise kohta esitatud tõendit ning tegi õige järelduse, et see kaubamärk on kasutamise käigus omandanud asjaomastes riikides eristusvõime.

115

Ühtlustamisamet väidab kolmandaks, et apellatsioonikoda hindas esitatud tõendeid põhjalikult uurides seda, kas menetlusse astuja kaubamärk on turule sisenenud. Neid tõendeid ei ole vaja uuesti läbi vaadata, kuna apellatsioonikoda käsitles neid vaidlustatud otsuses korduvalt.

116

Ühtlustamisameti sõnul ei saa menetlusse astuja käibe, tema filiaalide arvu (292 kontorit 2000. aastal) ning lugematul hulgal pressitutvustuste põhjal olla kahtlust selles, et menetlusse astuja kaubamärk on sisenenud Ühendkuningriigi turule. Neid tõendeid arvestades ei oleks muude dokumentide või kaubanduskodade iseseisvate arvamuste esitamine olnud vajalik.

117

Ühtlustamisamet väidab, et arvestades menetlusse astuja filiaalide arvu (1999. aastal oli neid 126), aastakäivet ning esitatud leheartikleid, on olukord samavõrd selge Saksamaa puhul. Ühtlustamisamet toob esile arvamusuuringud, millest tuleneb, et 54% asjaomastest tarbijatest tunnevad kõnealust kaubamärki. Ühtlustamisamet vaidlustab hageja väite, mille kohaselt see protsent on liiga madal. Ühtlustamisamet leiab, et arvestades kaupade ja teenuste olemust ning asjaomast turgu, tegi apellatsioonikoda õigesti, kui uuris tõendeid diferentseeritult, suhestades omavahel eelnimetatud arvu võimalike tarbijate arvuga, kes võivad ingliskeelset sõna „manpower” tajuda kirjeldavana. Ühtlustamisamet väidab, et Austria kohta esitatud tõendid annavad tunnistust selle kohta, et menetlusse astuja kaubamärk on ka selle riigi turule sisenenud.

118

Menetlusse astuja väidab sisuliselt esiteks selle kuupäeva osas, mille seisuga tuleb kasutamise käigus omandatud eristusvõimet hinnata, et apellatsioonikoda põhistas oma arvamust õigesti määruse nr 40/94 artikli 51 lõike 2 sõnastusega ning et kasutamise käigus omandatud eristusvõimet võib „tagasiulatuvalt” kohaldada ühenduse kaubamärgi taotluse esitamise päevale (prioriteedikuupäev) mitte päevale, mil kaubamärk omandas eristusvõime („korrigeeritud” prioriteedikuupäev). „Korrigeeritud” prioriteedikuupäeva põhimõte ei ole menetlusse astuja sõnul kooskõlas määruse nr 40/94 tekstiga, mis ei sisalda selle kohta ühtki märget.

119

Menetlusse astuja väidab teiseks, et ta esitas ühtlustamisametile mitu tõendit selle kohta, et asjaomast kaubamärki on ühenduses kaua ja intensiivselt kasutatud, ning selle kohta, et ta on ajutise töö teenuste valdkonnas maailmaturul juhtival positsioonil. Need tõendid annavad koos selge ülevaate sellest, et kaubamärk MANPOWER on ajutise töö ning tööhõive valdkonnas ühenduses esikohal ning üldtuntud.

120

Menetlusse astuja väidab kolmandaks, et tema esitatud tõendid laienevad kõigile asjaomastele riikidele ning annavad alust väita, et tema kaubamärk on omandanud eristusvõime Ühendkuningriigi, Iirimaa, Prantsusmaa, Saksamaa, Itaalia, Hispaania, Portugali, Austria, Madalmaade, Belgia, Luksemburgi, Taani, Rootsi, Soome ja Kreeka tarbijate osas.

121

Selle kohta väidab menetlusse astuja, et mitu tema esitatud tõendit sisaldab ka nende materjalide näiteid, mida ta on ühenduses erinevate massiteabevahendite kaudu oma ühenduse kaubamärgi levitamiseks kasutanud, sealhulgas brošüüre, lendlehti, turundus- ja reklaammaterjale ning klientidele jagatud reklaamkinke ja ettevõtja pealdisega kirjapaberit. Menetlusse astuja väidab, et need riikide lõikes klassifitseeritud tõendid sisaldavad representatiivseid andmeid turundus- ja reklaammaterjali koguse ning vastavate kulutuste kohta.

122

Neljandaks märgib menetlusse astuja, et uurimisstaadiumi käigus palus kontrollija tal esitada tõendeid eristusvõime omandamise kohta üksnes Ühendkuningriigi ja Iirimaa osas. Menetlusse astuja pakkus omal algatusel tõendeid ka Saksamaa kohta. Tõendid ühenduse teiste riikide kohta esitati alles kehtetuks tunnistamise menetluse käigus. Miski ei anna seega alust väita, et kuna uurimisstaadiumis esitati tõendid üksnes teatavate riikide kohta, siis ei olnud ühenduse kaubamärk kasutamise käigus teistes riikides eristusvõimet omandanud. Peale selle on kõnealuse valdkonna asjades esitatud tõendite olemuse tõttu alati keeruline tuvastada, milline oli kaubamärgi positsioon mitu aastat tagasi.

123

Esiteks tuleb märkida, et teine väide muutus vaidlustatud otsuse ümbersõnastamise järel ainetuks osas, mis puudutab menetlusse astuja kaubamärgi kasutamist Madalmaades, Rootsis, Taanis ja Soomes. Seega tuleb nimetatud väidet uurida üksnes osas, mis puudutab kõnealuse kaubamärgi kasutamist Ühendkuningriigis, Iirimaal, Saksamaal ja Austrias.

124

Teiseks tuleb lükata tagasi ka hageja etteheide, mis põhineb määruse nr 40/94 artikli 74 lõike 1 rikkumisel. Hageja väidab ühelt poolt sisuliselt seda, et apellatsioonikoda ei saanud menetlusse astuja esitatud tõendite põhjal tuvastada, et menetlusse astuja kaubamärki on määruse nr 40/94 artikli 51 lõike 2 tähenduses kasutatud kaheksas riigis, milles kõnealune kaubamärk on apellatsioonikoja sõnul kirjeldav, ning teiselt poolt seda, et arvestades nende tõendite ebapiisavust, oleks apellatsioonikoda pidanud määruse nr 40/94 artikli 74 lõike 1 põhjal nõudma menetlusse astujalt lisatõendeid oma kaubamärgi kasutamise kohta. Tuleb märkida, et kui määruse nr 40/94 artikli 51 lõike 2 rikkumisele tuginev esimene etteheide on põhjendatud, piisab sellest vaidlustatud otsuse tühistamiseks. Peale selle ei ole asjaolu, et ühtlustamisamet on väidetavalt jätnud määruse nr 40/94 artikli 74 lõike 1 kohaselt hagejalt nõudmata, et viimane esitaks oma kaubamärgi kasutamise kohta lisatõendeid – isegi kui eeldada, et see vastab tõele – hageja suhtes ebasoodne, mistõttu viimasel ei ole seega huvi seda esitada.

125

Kolmandaks tuleb uurida hageja argumenti, mille kohaselt määruse nr 40/94 artikli 51 lõige 2 ei võimalda kehtetuks tunnistamise taotluse tagasi lükkamisel tugineda selle kaubamärgi, mille tühistamist taotletakse, eristusvõimele, mis on omandatud asjaomase kaubamärgi kasutamise käigus pärast registreerimist.

126

Selle argumendiga ei saa nõustuda. Esiteks ei saa hageja oma väite toetuseks tõhusalt tugineda määruse nr 40/94 artikli 51 lõike 2 üksnes saksakeelsele versioonile. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt välistab ühenduse õiguse ühetaolise tõlgendamise vajadus kindla sätte teksti käsitlemise isoleeritult, vaid nõuab kahtluse korral vastupidi, et seda tõlgendataks ja kohaldataks teiste ametlike keelte versioone arvestades (Esimese Astme Kohtu 16. detsembri 2004. aasta otsus kohtuasjas T-11/02: Pappas vs. komisjon, EKL AT 2004, lk I-A-381 ja II-1773, punkt 34 ja viidatud kohtupraktika; Esimese Astme Kohtu . aasta määrus kohtuasjas T-392/05: MMT vs. komisjon, kohtulahendite kogumikus ei avaldada, punkt 30). Tuleb märkida, et peale saksa keele osutavad enamik määruse nr 40/94 artikli 51 lõike 2 keeleversioonidest sõnaselgelt selle kaubamärgi kasutamisele, mille tühistamist taotletakse, kui viimane „on registreeritud”.

127

Teiseks tuleb märkida, et kui viidatud sätet mõista nii, et see ei hõlma selle kaubamärgi kasutamist pärast registreerimist, mille tühistamist taotletakse, siis oleks see säte üleliigne ning tal puuduks mõte. Määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 3 põhjal on lubatud registreerida sellist kirjeldavat tähist, mis on enne ühenduse kaubamärgina registreerimise taotluse esitamist omandanud kasutamise käigus eristusvõime seoses kaupade või teenustega, mida registreerimistaotlus hõlmab. Sellist kaubamärki ei saa määruse nr 40/94 artikli 51 lõike 1 punkti a alusel tühistada, kuna tegemist ei ole kaubamärgiga, mille „registreerimisel on rikutud artikli […] 7” sätteid. Seega ei ole määruse nr 40/94 artikli 51 lõige 2 käesoleval juhul asjakohane. Sellest tuleneb, et viimati nimetatud säte hõlmab üksnes kaubamärke, mille registreerimine on vastuolus määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktides b–d käsitletud keeldumispõhjustega ning mille peaks nimetatud sätte puudumisel määruse nr 40/94 artikli 51 lõike 1 alusel tühistama. Määruse nr 40/94 artikli 51 lõike 2 eesmärk on just säilitada nende asjaomaste kaubamärkide registreering, mis on vahepealse kasutamise käigus, st pärast nende registreerimist, omandanud eristusvõime seoses kaupade või teenustega, mille jaoks see on registreeritud, hoolimata asjaolust, et nimetatud registreerimine oli selle toimumise ajal määruse nr 40/94 artikliga 7 vastuolus.

128

Mis puutub menetlusse astuja kaubamärgi prioriteeti käsitlevasse hageja argumenti, siis tuleb märkida, et vaidlustatud otsuses ei määratud kindlaks selle kaubamärgi prioriteedikuupäeva. Kõnealuse kaubamärgi prioriteeti puudutav küsimus ei ole absoluutse keeldumispõhjuse alusel esitatud tühistamistaotluse uurimise raames asjakohane. Isegi kui tunnistada, et selle kaubamärgi prioriteet saab minna ajas tagasi üksnes selle kaubamärgi registreerimistaotluse esitamisest hilisema kuupäevani, ei piisa sellest asjaolust nimetatud kaubamärgi tühistamiseks. Menetlusse astuja kaubamärgile antava prioriteedi küsimus muutub asjakohaseks üksnes siis, kui nimetatud kaubamärgile tuginetakse mõne teise kaubamärgi suhtes esitatud vastulauses (vt määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 2 punktid a ja b). Käesoleval juhul ei ole aga tegemist sellise menetlusega.

129

Lõpuks, seoses hageja argumentidega, et eristusvõimet, mille menetlusse astuja kaubamärk on omandanud registreerimisest hiljem, ei ole Ühendkuningriigi, Iirimaa, Saksamaa ja Austria osas tõendatud, tuleb esiteks meenutada määruse nr 40/94 artikli 7 lõiget 3 käsitlevat kohtupraktikat, mis on kohaldatav ka kasutamise käigus omandatud eristusvõimele selle määruse artikli 51 lõike 2 tähenduses, ning mille kohaselt on kaubamärgi kasutamise käigus eristusvõime omandamise tingimuseks vähemalt see, et oluline osa asjaomasest avalikkusest eristab asjaomaseid kaupu või teenuseid tänu kaubamärgile kindlalt ettevõtjalt pärinevatena (vt Esimese Astme Kohtu 6. märtsi 2007. aasta otsus kohtuasjas T-230/05: Golf USA vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (GOLF USA), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 79 ja viidatud kohtupraktika).

130

Selle hindamiseks, kas kaubamärk on kasutamise käigus eristusvõime omandanud, tuleb pädeval asutusel igast küljest hinnata kõiki asjaolusid, mis võivad tõendada, et kaubamärk on muutunud selliseks, et võimaldab identifitseerida asjaomaseid kaupu ja teenuseid konkreetselt ettevõtjalt pärinevatena, ning seega eristada neid teiste ettevõtjate kaupadest ja teenustest. Sellega seoses tuleb eelkõige arvestada kaubamärgi turuosaga, kaubamärgi kasutamise intensiivsuse, geograafilise ulatuse ja kestusega, ettevõtja poolt kaubamärgi tutvustamiseks tehtud investeeringute mahuga, suhtelise osaga asjaomasest avalikkusest, kes identifitseerivad kaubamärgi põhjal kaupa konkreetselt ettevõtjalt pärinevana, kaubandus- ja tööstuskodade ja teiste erialaliitude seisukohtadega ning arvamusuuringutega (vt eespool punktis 129 viidatud kohtuotsus GOLF USA, punkt 79 ja viidatud kohtupraktika).

131

Niisiis ei või kasutamise käigus omandatud eristusvõimet tõendavad asjaolud põhineda üksnes üldisel või abstraktsel teabel, nagu näiteks teatavad protsentuaalsed näitajad (vt Esimese Astme Kohtu 12. septembri 2007. aasta otsus kohtuasjas T-141/06: Glaverbel vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (klaasi pinna tekstuur), kohtulahendite kogumikus veel ei avaldata, punkt 32 ja viidatud kohtupraktika).

132

Peale selle tuleb märkida, et kaubamärgi eristusvõimet, sh kasutamise käigus omandatud eristusvõimet, tuleb hinnata lähtuvalt kaupadest või teenustest, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotletakse, võttes arvesse seda, kuidas asjaomaste kaupade keskmine tarbija, kes on piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelik ja arukas, eeldatavalt seda kaubamärki tajub (vt Esimese Astme Kohtu 5. märtsi 2003. aasta otsus kohtuasjas T-237/01: Alcon vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Dr. Robert Winzer Pharma (BSS), EKL 2003, lk II-411, punkt 51 ja viidatud kohtupraktika).

133

Teiseks tuleb meenutada, et käesoleval juhul märkis apellatsioonikoda sõnaselgelt, et menetlusse astuja oli esitanud mitu tõendit oma kaubamärgi kasutamise kohta enamikus Euroopa Liidu riikides. Apellatsioonikoja sõnul piisab nendest tõenditest selle tõendamiseks, et kõnealune kaubamärk oli kehtetuks tunnistamise taotluse esitamise ajaks omandanud asjaomasel territooriumil eristusvõime. Pealegi võimaldavad teatavad kehtetuks tunnistamise taotlusest hilisemad tõendid, mis puudutavad sellest kuupäevast varasemat aega, teha järeldusi asjaomasel ajavahemikul esinenud eristusvõime kohta. Lisaks võttis apellatsioonikoda arvesse ka seda, et menetlusse astuja tegutseb ülemaailmselt.

134

Ühendkuningriigi kohta täpsustas apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 26, et menetlusse astuja oli esitanud tõendeid märkimisväärse ning aastatel 1990–1999 pidevalt kasvanud aastakäibe, filiaalide arvu, mis kasvas 162-lt filiaalilt 1991. aastal 292-le filiaalile 2000. aastal, reklaamikulutuste mahu, 9% turuosa 2000. aastal, reklaamialast koostööd puudutavate dokumentide ja loendamatute ajaleheväljalõigete kohta, millest suur osa avaldati menetlusse astuja kaubamärgi kehtetuks tunnistamise taotluse esitamise aja paiku. Apellatsioonikoja sõnul on need tõendid enam kui piisavad selle järeldamiseks, et kõnealust kaubamärki tuntakse mitte üksnes kui kirjeldavat mõistet, vaid ka kui Ühendkuningriigis ajutiste töötajate vahendamise teenuseid tähistavat kaubamärki.

135

Esimese Astme Kohus märgib, et arvestades kõiki tõendeid ning toimikut, leidis apellatsioonikoda õigesti, et menetluse astuja kaubamärgi kasutamise käigus omandatud eristusvõime on Ühendkuningriigi osas tõendatud.

136

Eelkõige tuleb esile tuua menetlusse astuja filiaalide suurt arvu. See asjaolu võimaldab menetlusse astuja pakutavate teenuste olemust arvestades järeldada, et menetlusse astuja äriühing on asjaomasel turul silmatorkava suurusega. Sellele lisanduvad käive, suur turuosa, loendamatud ajaleheväljalõiked ning muud apellatsioonikoja otsuse põhjenduseks esitatud tõendid, mis annavad piisavalt tunnistust menetlusse astuja kaubamärgi tugeva positsiooni kohta Ühendkuningriigis.

137

Need asjaolud tervikuna on piisavad – ilma et oleks vaja küsida kaubandus- ja tööstuskodade ja teiste erialaliitude seisukohti ning viidata arvamusuuringutele – tõendamaks, et tänu menetlusse astuja kaubamärgile eristab oluline osa Ühendkuningriigi asjaomasest avalikkusest kõnealuseid kaupu või teenuseid menetlusse astuja äriühingult pärinevatena. Kõnealused asjaolud tõendavad menetlusse astuja kaubamärgi kasutamise intensiivsust, kestust ja geograafilist ulatust Ühendkuningriigis.

138

Iirimaa osas märkis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 27, et menetlusse astuja kaubamärki kasutatakse selles riigis kui personali värbamise valdkonna kaubamärki enam kui 25 aastat ning et juba 1993. aastal oli menetlusse astuja äriühingu käive märkimisväärne, ulatudes enam kui 897000 naelsterlingini (GBP) ning ületas ühe miljoni naelsterlingi piiri 1995. aastal. Lisaks märkis apellatsioonikoda, et menetlusse astuja kaubamärki oli reklaamitud ajakirjanduses ja telefoniraamatutes. Samuti ei saa apellatsioonikoja sõnul välistada suurt tõenäosust, et menetlusse astuja kaubamärgi maine Ühendkuningriigis avaldub osaliselt ka Iirimaal.

139

Esimese Astme Kohus leiab toimiku põhjal, et kaubamärgi pikaajaline kasutamine Iirimaal, käive ning tõendid ajakirjanduses ja telefoniraamatutes ilmunud reklaami kohta võimaldavad tõesti leida, et apellatsioonikoda ei teinud kaalutlusviga, kui ta tuvastas menetlusse astuja kaubamärgi omandatud eristusvõime Iirimaal. Tuleb lisada, et käesoleva vaidluse asjaolude põhjal ei saa apellatsioonikojale ette heita seda, et viimane ei võtnud arvesse kõiki eespool punktis 108 nimetatud kohtuotsuse Windsurfing Chiemsee punkti 51 asjaolusid.

140

Saksamaa ja Austria osas tuleb märkida, et apellatsioonikoda leidis õigesti, et menetlusse astuja kaubamärk on omandanud nendes kahes riigis kasutamise käigus eristusvõime. Ühelt poolt märkis apellatsioonikoda õigesti, et menetlusse astuja Saksamaal asuvate filiaalide suur arv, tema käive selles riigis, klientide, sh rahvusvaheliste ettevõtjate arv, menetlusse astuja kaubamärgi sage esinemine erinevates, ka üleriigilistes ajakirjandusväljaannetes, erinevad reklaamid ning turunduskulude maht ja menetlusse astuja kaubamärgi kasutamise geograafiline ulatus võimaldavad järeldada, et nimetatud kaubamärk on Saksamaal omandanud kasutamise käigus eristusvõime.

141

Teiselt poolt annavad apellatsioonikoja otsuse põhjenduseks Austria kohta esitatud tõendid koos tunnistust eelkõige menetlusse astuja kaubamärgi kasutamise intensiivsuse, kestuse ja geograafilise ulatuse, tema reklaami korrapärase ja sageda esinemise kohta, mis annab seetõttu alust leida, et menetlusse astuja kaubamärk on juhul, kui seda peetakse kirjeldavaks ka Austrias, omandanud selles riigis eristusvõime.

142

Tuleb leida, et eespool esitatud järeldusi, mille kohaselt menetlusse astuja kaubamärk on omandanud nimetatud neljas riigis kasutamise käigus eristusvõime, ei lükka ümber hageja esitatud väited, mis põhinevad sellel, et kasutamise käigus omandatud eristusvõimet ei ole klassidesse 9, 16, 41 ja 42 kuuluvate menetlusse astuja kaubamärgiga kaitstud kaupade ja teenuste osas tõendatud.

143

Menetlusse astuja kaubamärgi kasutamise käigus seoses muude klassidesse 9, 16, 41 ja 42 kuuluvate kaupade ja teenustega omandatud eristusvõime osas kinnitas apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 34 eelkõige, et menetlusse astuja kasutas suurt osa oma kaupadest ja teenustest personali vahendamise raames ning arvestades seda, et sõna „manpower” omab ajutiste töötajate vahendamise teenustega seoses teisest tähendust, arvavad asjaomased tarbijad näiteks, et asjaomast nime kandev raamat või konverents viitab menetlusse astujale ja tema teenustele.

144

Esimese Astme Kohus leiab, et apellatsioonikoda järeldas õigesti, et menetlusse astuja kaubamärgi omandatud eristusvõime seoses klassi 35 kuuluvate teenustega laieneb selle kaubamärgiga kaitstud teistesse klassidesse kuuluvatele kaupadele ja teenustele.

145

Nagu tuleneb vaidlustatud otsuse punktist 12, on menetlusse astuja kaubamärk kirjeldav üksnes teatavate klassidesse 9, 16, 41 ja 42 kuuluvate kaupade ja teenuste osas. Sõna „manpower” võib mõista kui sisu tähist üksnes nende kaupade ja teenuste osas, mida kasutatakse tööhõiveteenuste raames, ning tarbija, kes seostab neid klassidesse 9, 16, 41 ja 42 kuuluvaid kaupu ja teenuseid tööhõive- ja ajutiste töötajate vahendamise teenustega, võib menetlusse astuja kaubamärki mõista kui asjaomaste kaupade ja teenuste päritolu tähist, mis viitab menetlusse astujale.

146

Seoses väitega, et apellatsioonikoda arvestas kasutamise käigus omandatud eristusvõime hindamisel otsustavana väära kuupäeva, tuleb märkida, et vastupidi hageja väidetele võttis apellatsioonikoda kasutamise käigus omandatud eristusvõime hindamisel asjakohase kuupäevana õigesti arvesse kehtetuks tunnistamise taotluse esitamise kuupäeva (vaidlustatud otsuse punktid 22 ja 25). Seega on apellatsioonikoja otsus kooskõlas kohtupraktikaga, mille kohaselt on konkreetne kuupäev, mida tuleb pärast registreerimist kasutamise käigus omandatud eristusvõime analüüsimisel arvesse võtta, kehtetuks tunnistamise taotluse esitamise kuupäev (vt selle kohta eespool punktis 132 viidataud kohtuotsus BSS, punkt 53). Peale selle võis apellatsioonikoda vastukäivaid põhjendusi kasutamata või õigust rikkumata arvestada tõenditega, mis, olles küll kehtetuks tunnistamise taotluse esitamise kuupäevast hilisemad, võimaldavad teha järeldusi selle olukorra kohta, mis esines kõnealusel kuupäeval (vt analoogia alusel Euroopa Kohtu 5. oktoobri 2004. aasta määrus kohtuasjas C-192/03 P: Alcon vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2004, lk I-8993, punkt 41).

147

Kõigest eeltoodust tuleneb, et apellatsioonikoda ei teinud kaalutlusviga, leides, et menetlusse astuja kaubamärk on kasutamise käigus omandanud Ühendkuningriigis, Iirimaal, Saksamaal ja Austrias eristusvõime. Seetõttu tuleb tunnistada hageja teine väide tervikuna põhjendamatuks.

148

Kõigi eespool toodud põhjenduste alusel (vt eespool punktid 94–96 ja 147) tuleb jätta hagi rahuldamata.

149

Esimese Astme Kohtu kodukorra artikli 87 lõike 2 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna kohtuotsus on tehtud hageja kahjuks, mõistetakse kohtukulud vastavalt ühtlustamisameti ja menetlusse astuja nõuetele välja hagejalt.

Esitatud põhjendustest lähtudes

ESIMESE ASTME KOHUS (viies koda)

otsustab: