1

Alcon Inc. palub apellatsioonkaebuses tühistada Euroopa Ühenduste Esimese Astme Kohtu 22. septembri 2005. aasta otsus kohtuasjas T-130/03: Alcon vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Biofarma (TRAVATAN) (EKL 2005, lk II-3859; edaspidi „vaidlustatud kohtuotsus”), millega Esimese Astme Kohus jättis rahuldamata tema nõude tühistada Siseturu Ühtlustamise Ameti (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused; edaspidi „ühtlustamisamet”) kolmanda apellatsioonikoja 30. jaanuari 2003. aasta otsus (asi R 968/2001-3), millega keelduti sõnamärgi „TRAVATAN” registreerimisest ühenduse kaubamärgina (edaspidi „vaidlusalune otsus”).

2

Esimese Astme Kohtu kodukorra artikli 48 lõike 2 esimeses lõigus nähakse ette, et „[m]enetluse käigus ei või esitada uusi väiteid, kui need ei tugine faktilistele ja õiguslikele asjaoludele, mis on tulnud ilmsiks menetluse käigus”.

3

Kõnealuse kodukorra artikli 135 lõike 4 kohaselt „[p]oolte avaldused ei või muuta apellatsioonikoja menetluses olnud kaebuse eset”.

4

Nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146) artikli 8 lõikes 1 nähakse ette, et:

„1.   Varasema kaubamärgi omaniku vastuseisu korral ei registreerita taotletavat kaubamärki, kui:

[…]

5

Selle määruse artikli 8 lõike 2 punkti a alapunkti ii sõnastuse kohaselt:

„Lõike 1 kohaldamisel tähendab „varasem kaubamärk” järgmist:

6

Sama määruse artikli 43 lõigetes 2 ja 3 sätestatakse, et:

„2.   Taotleja nõudmisel peab vastulause esitanud varasema ühenduse kaubamärgi omanik tõendama, et varasemat ühenduse kaubamärki on ühenduses tegelikult kasutatud kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud, viie aasta jooksul enne ühenduse kaubamärgi taotluse avaldamist ning et see on vastulause aluseks või et mittekasutamine on õigustatud, tingimusel, et varasem ühenduse kaubamärk on selleks kuupäevaks olnud registreeritud vähemalt viis aastat. Selliste tõendite puudumise korral lükatakse vastulause tagasi. Kui varasemat ühenduse kaubamärki on kasutatud vaid osa kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud, loetakse see vastulause menetlemisel ainult nende kaupade või teenuste jaoks registreerituks.

3.   Lõiget 2 kohaldatakse ka artikli 8 lõike 2 punktis a osutatud varasemate siseriiklike kaubamärkide suhtes, asendades kasutuse ühenduses kasutusega liikmesriigis, kus varasem kaubamärk on kaitstud.”

7

Kõnealuse määruse artikli 44 lõike 1 kohaselt võib taotluse esitaja ühenduse kaubamärgi taotluse igal ajal tagasi võtta või piirata selles loetletud kaupade või teenuste nimekirja.

8

Määruse nr 40/94 artikli 63 lõigetes 1–3 sätestatakse järgmist:

„1.   Kaebusi käsitlevate apellatsioonikodade otsuste peale võib [Esimese Astme Kohtule] esitada kaebuse.

2.   Kaebuse aluseks võib olla pädevuse puudumine, olulise menetlusnormi rikkumine, asutamislepingu, käesoleva määruse või nende rakendusnormide rikkumine või võimu kuritarvitamine.

3.   [Esimese Astme Kohus] on pädev vaidlustatud otsust tühistama või seda muutma.”

9

Komisjoni 13. detsembri 1995. aasta määrus (EÜ) nr 2868/95, millega rakendatakse määrus nr 40/94 (EÜT L 303, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 189), sätestab oma eeskirja 13 lõikes 1 andmed, mida peab sisaldama viimatinimetatud määruse artikli 44 kohane taotluse muutmise taotlus.

10

Apellant esitas 11. juunil 1998 ühtlustamisametile sõnamärgi „TRAVATAN” registreerimise taotluse kaupade „oftalmoloogilised farmaatsiatooted” jaoks. Kaubad, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotleti, kuuluvad 15. juuni 1957. aasta kaubamärkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul; edaspidi „Nizza kokkulepe”) klassi 5, kuhu kuuluvad „farmaatsia- ja veterinaariapreparaadid; meditsiinilised hügieenitarbed; meditsiinilised dieetained, lastetoidud; plaastrid, sidemematerjalid; hambaplommimaterjalid, hambajäljendivaha; desinfektsioonivahendid; kahjuritõrjevahendid; fungitsiidid, herbitsiidid”.

11

Biofarma SA (edaspidi „Biofarma”) esitas 22. juunil 1999 määruse nr 40/94 artikli 42 alusel vastulause selle ühenduse kaubamärgi registreerimisele. Vastulause põhines 27. jaanuaril 1986 Itaalias registreeritud siseriiklikul sõnamärgil TRIVASTAN (edaspidi „varasem kaubamärk”) ning kõigil sellega hõlmatud kaupadel, milleks on klassi 5 kuuluvad „farmaatsia-, veterinaaria- ja hügieenitarbed; dieetained lastele ja haigetele; plaastrid, sidemematerjalid; hambaplommi- ja hambajäljendite tegemise materjalid; desinfektsioonivahendid; kahjuri- ja umbrohutõrjevahendid”. Kõnealune vastulause oli suunatud kõigi vaidlusaluse ühenduse kaubamärgitaotlusega hõlmatud kaupade vastu.

12

Biofarma, kellel paluti tõendada, et varasemat kaubamärki on Itaalias tegelikult kasutatud, esitas ühtlustamisametile 28. juulil 2000 selle kohta teatava hulga dokumente.

13

Ühtlustamisameti vastulausete osakond rahuldas Biofarma vastulause 26. septembri 2001. aasta otsusega, leides, et varasema kaubamärgi tegelik kasutamine on tõendatud teatava farmaatsiatoote puhul, milleks on „perifeersete veresoonte laiendaja, mis on ette nähtud perifeerse ja ajuveresoonkonna häirete ning silma ja kõrva veresoonkonna haiguste ravimiseks”. Seetõttu keeldus nimetatud vastulausete osakond sõnamärgi „TRAVATAN” ühenduse kaubamärgina registreerimisest põhjusel, et Itaalias esineb segiajamise tõenäosus, sealhulgas varasema kaubamärgiga seostamise tõenäosus, võttes arvesse, et kõnealused kaubamärgid on sarnased nii visuaalselt kui ka foneetiliselt ning et asjaomased kaubad on teataval määral sarnased.

14

Apellant esitas 13. novembril 2001 ühtlustamisameti kolmandale apellatsioonikojale vastulausete osakonna otsuse peale kaebuse, mille apellatsioonikoda jättis vaidlusaluse otsusega rahuldamata, kinnitades niimoodi vastulausete osakonna otsust ning kasutades viimasega sisuliselt samu põhjendusi.

15

Apellant esitas vaidlusaluse otsuse tühistamiseks hagiavalduse, mis saabus Esimese Astme Kohtu kantseleisse 17. aprillil 2003. Hagi toetuseks tõi hageja välja kaks väidet, millest esimene tugines määruse nr 40/94 artikli 43 lõigete 2 ja 3 rikkumisele ning teine sama määruse artikli 8 lõike 1 punktide b ja c rikkumisele.

16

Enne väidete kontrollimist leidis Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 17–22, et vastuvõetamatuse tõttu tuleb tagasi lükata hageja poolt kohtuistungil esitatud väide, mis tuleneb Esimese Astme Kohtu 8. juuli 2004. aasta otsusestT-334/01: MFE Marienfelde vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Vétoquinol (HIPOVITON) (EKL 2004, lk II-2787), milles ei olnud täidetud varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise tingimused, eelkõige varasema kaubamärgi väikesemahulise käibe tõttu. Selles osas märkis Esimese Astme Kohus pärast kodukorra artikli 48 lõike 2 esimese lõigu sõnastusele viitamist esiteks, et hagiavalduses heitis hageja apellatsioonikojale ette määruse nr 40/94 artikli 43 lõigete 2 ja 3 rikkumist mitte seoses nimetatud tingimuse täitmatajätmisega, vaid üksnes seoses sellega, et Biofarma poolt tegeliku kasutamise kohta esitatud tõendid ei tõendanud, et varasemat kaubamärki oleks kasutatud oftalmoloogiliste toodete jaoks, ning teiseks, et hageja ei ole mingil viisil tõendanud, et esineb mõni uus faktiline või õiguslik asjaolu kodukorra artikli 48 tähenduses.

17

Vaidlustatud kohtuotsuse punktis 23 lisas Esimese Astme Kohus, et „igal juhul” – isegi kui kõnealust väidet tuleks käsitleda hagiavalduses esitatud esimese väitega seotud argumendina – ei saa Esimese Astme Kohtu poolt teostatav vaidlusaluse otsuse seaduslikkuse kontroll minna kaugemale vaidluse faktilisest ja õiguslikust raamistikust, mida käsitleti apellatsioonikoja poolt. Esimese Astme Kohus nentis selle otsuse punktis 24, et hageja ei vaidlustanud ühtlustamisameti menetluse käigus asjaolu, et Biofarma esitatud tõendid tõendavad varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist teatava kauba jaoks, ning avaldas vastulausete osakonna menetluses koguni ise, et „on võtnud teatavaks kaubamärgi TRIVASTAN tegelikku kasutamist Itaalias tõendava dokumentatsiooni” ning et tal „puuduvad selle kohta vastuväited”. Seetõttu leidis Esimese Astme Kohus kõnealuse kohtuotsuse punktis 25, et need hageja argumendid tuleb tagasi lükata.

18

Seejärel lükkas Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 29–33 tagasi hageja esimese väite põhjusel, et apellatsioonikoda oli õigesti leidnud, et Biofarma esitatud tõendid tõendasid varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist. Selle kohta märkis Esimese Astme Kohus kõnealuse kohtuotsuse punktides 30 ja 31 sisuliselt, et kui teatava kaubamärki TRIVASTAN kandva ravimi üks ravinäidustustest on silma veresoonkonna haiguste ravi ning kui seda on müüdud mitme aasta jooksul, oleks üleliigne nõuda selle tõendamist, et silma veresoonkonna haiguste all kannatavad patsiendid ka tõepoolest ravimit tarvitasid.

19

Teise väite kohta märkis Esimese Astme Kohus – pärast seda, kui ta oli vaidlustatud kohtuotsuse punktides 45–47 viidanud varasema kaubamärgiga segiajamise tõenäosuse valdkonnas kohaldatavate sätetele ning kohtupraktikale – kõnealuse kohtuotsuse punktides 48 ja 49, et:

20

Seega leidis Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 50, et neid kaalutlusi silmas pidades tuleb kõigepealt võrrelda asjaomaseid kaupu ja seejärel vastandatud tähiseid.

21

Esiteks lükkas Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 51–53 seoses asjaomaste kaupade võrdlusega tagasi väite taotlusega hõlmatavate kaupade nimekirja piiramise kohta, mida hageja oli väidetavalt teinud, märkides kohtuotsuse punktis 53, et hageja ei olnud esitanud määruse nr 40/94 artikli 44 ning määruse nr 2868/95 eeskirja 13 kohast kaubamärgitaotluse muutmise taotlust.

22

Seetõttu leidis Esimese Astme Kohus asjaomase kohtuotsuse punktis 55, et võrreldavateks kaupadeks on „oftalmoloogilised farmaatsiatooted” ja „perifeersete veresoonte laiendaja, mis on ette nähtud perifeerse ja ajuveresoonkonna häirete ning silma ja kõrva veresoonkonna haiguste ravimiseks”.

23

Selles osas märkis Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 57 esmalt, et asjaomastel kaupadel on sama olemus (farmaatsiatooted), sama otstarve ehk eesmärk (vaskulaarse või muu etioloogiaga silmahaiguste ravi), mõlemad on suunatud samadele tarbijatele (erialaspetsialistidele, sh arstidele ja farmatseutidele ning ka tegelikele lõpptarbijatele, s.o silmavaevustega patsientidele), mõlemad kasutavad samu turustuskanaleid (üldreeglina apteeke) ja neil on teineteist potentsiaalselt täiendav iseloom. Esimese Astme Kohus järeldas sellest, et ei ole kahtlust, et neid võivad toota ja turustada samad ettevõtjad.

24

Seejärel lükkas Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 58 tagasi hageja argumendi, mille kohaselt kaubad ei ole sarnased, kuna Biofarma kaup on suu kaudu manustatav tablett, samas kui hageja kaup on esitatud silmatilkade vormis. Esimese Astme Kohtu arvates ei tohi erinevus ravimi kasutusviisis käesoleval juhul üles kaaluda kõnealuse kahe kauba ühesugust olemust ja otstarvet.

25

Lõpuks lükkas Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 59 ja 60 asjakohatuse tõttu tagasi hageja argumendi selle kohta, et tema ravimit kirjutab välja silmaarst, samal ajal kui Biofarma ravimit kirjutab välja veresoonkonna häiretele spetsialiseerunud arst.

26

Teiseks leidis Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 66 seoses asjaomaste tähiste võrdlusega kõigepealt, et apellatsioonikoda ei eksinud, leides, et tähised on visuaalselt sarnased. Selle kohta märkis Esimese Astme Kohus kõnealuse kohtuotsuse punktis 65:

27

Seejärel leidis Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 70, et apellatsioonikoda ei teinud viga, leides, et vastandatud tähised on foneetiliselt sarnased. Selle kohta märkis Esimese Astme Kohus kõnealuse kohtuotsuse punktis 69:

28

Lõpuks leidis Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 74, et kõnealustel tähistel puudub kontseptuaalne sarnasus.

29

Neil asjaoludel leidis Esimese Astme Kohus kõnealuse kohtuotsuse punktides 75, 76 ja 80, et võttes arvesse seda, et asjaomased kaubad on olulisel määral sarnased ning et tähised on visuaalselt ja foneetiliselt sarnased, tuleb järeldada, et on olemas tähiste segiajamise tõenäosus, kuna avalikkus võib arvata, et kõnealused kaubad pärinevad ühelt ja samalt ettevõtjalt või omavahel majanduslikult seotud ettevõtjatelt. Seetõttu lükkas Esimese Astme Kohus hageja teise väite tagasi ning jättis seega hagi tervikuna rahuldamata.

30

Apellatsioonkaebuses palub apellant Euroopa Kohtul:

31

Ühtlustamisamet palub Euroopa Kohtul jätta apellatsioonkaebus rahuldamata ja mõista kohtukulud välja apellandilt.

32

Biofarma, kes ei ole vastust esitanud, kuid kes kuulati kohtuistungil ära, ühineb ühtlustamisameti esitatud argumentidega.

33

Vaidlustatud kohtuotsuse tühistamise nõude toetuseks esitab apellant ühe väite, milles käsitletakse määruse nr 40/94 artikli 43 lõigete 2 ja 3 rikkumise väite ning sama määruse artikli 8 lõike 1 punkti b rikkumise väite vastuvõetavust.

34

Apellant väidab, et Esimese Astme Kohus tegi vea, leides, et kuna määruse nr 40/94 artikli 43 lõigete 2 ja 3 rikkumisest tulenev väide – milles käsitletakse varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise tingimuste täitmist – on uus, siis on see vastuvõetamatu. Kuna hageja oli ühtlustamisametis vaidlustanud varasema kaubamärgi kasutamise asjaolusid, sh seda, et kõnealust kaubamärki on Itaalias oftalmoloogilise toote jaoks kasutatud, siis väidab ta, et selle väite raames täiendavalt esitatav järeldus oleks pidanud olema Esimese Astme Kohtus vastuvõetav.

35

Apellant leiab, et kõnealune väide tugineb õigusküsimustele, mis on tulnud ilmsiks menetluse käigus, s.o eespool viidatud kohtuotsuse MFE Marienfelde vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Vétoquinol (HIPOVITON) kuulutamisel. Nimelt leidis Esimese Astme Kohus selle kohtuotsuse punktis 35 – otsus tehti pärast vaidlustatud kohtuotsuseni viinud hagi esitamist –, et varasema kaubamärgi kasutamise ulatuse osas tuleb eelkõige arvesse võtta ühelt poolt kasutamise kaubanduslikku mahtu ja teiselt poolt nii kasutamise ajavahemikku kui ka kasutamise sagedust, tõlgendades uudselt kohaldatavat õigust, nagu see on sedastatud 11. märtsi 2003. aasta otsuses kohtuasjas C-40/01: Ansul (EKL 2003, lk I-2439).

36

Seejärel väidab apellant, et Esimese Astme Kohus rikkus õigusnormi ka vaidlustatud kohtuotsuse punktides 23–25, leides, et isegi kui asjaomane väide on vastuvõetav, peab Esimese Astme Kohus piirduma apellatsioonikoja otsuse õiguspärasuse kontrollimisega lähtuvalt faktilistest asjaoludest ja õiguslikust olukorrast, millest apellatsioonikojale teada anti. Kui selline arutluskäik oleks õige, ei saaks apellatsioonikoja vaidlusalust otsust tühistada isegi siis, kui see oleks Esimese Astme Kohtu või Euroopa Kohtu viimast õiguslikku tõlgendust silmas pidades ilmselgelt väär.

37

Ühtlustamisameti arvates tuleb pidada uueks apellandi väidet, mille kohaselt ei ole kaubamärki tegelikult kasutatud, sest apellatsioonikojas esialgu esitatud väite kohaselt leidis apellant üksnes, et ei ole tõendatud, et varasemat kaubamärki kasutati kauba jaoks, millel on spetsiifilised, eelkõige oftalmoloogilised ravinäidustused – ilma et ta oleks vaidlustanud kasutamise tegelikkust. See uus väide muudab Esimese Astme Kohtu kodukorra artikli 135 lõiget 4 rikkudes apellatsioonikojale esitatud kaebuse eset, kuna selles soovitakse vaidlusaluse otsuse kontrollimist küsimuste osas, mida viimane ei ole käsitlenud.

38

Käesoleva väite raames esitatud argumentide esimese osa kohta, milles apellant heidab Esimese Astme Kohtule ette Esimese Astme Kohtu kodukorra artikli 48 lõike 2 esimese lõigu järgimata jätmist, tuleb märkida, et selle sätte kohaselt ei või menetluse käigus esitada uusi väiteid, kui need ei tugine faktilistele ja õiguslikele asjaoludele, mis on tulnud ilmsiks menetluse käigus.

39

Käesoleval juhul nähtub vaidlustatud kohtuotsuse punktidest 17–22 Esimese Astme Kohtu arvamus, mille kohaselt tuleb hageja poolt kohtuistungil esitatud väide selle kohta, et varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise tingimused ei olnud täidetud, eelkõige varasema kaubamärgi väikesemahulise käibe tõttu, uue faktilise või õigusliku asjaolu puudumisel vastuvõetamatuse tõttu tagasi lükata, kuna tegemist on uue väitega Esimese Astme Kohtu kodukorra kõnealuse sätte tähenduses. Hagiavalduses heitis hageja apellatsioonikojale ette määruse nr 40/94 artikli 43 lõigete 2 ja 3 rikkumist mitte seoses nimetatud tingimuse täitmatajätmisega, vaid üksnes sellega, et Biofarma poolt tegeliku kasutamise kohta esitatud tõendid ei tõendanud, et varasemat kaubamärki oleks kasutatud oftalmoloogiliste toodete jaoks.

40

Tuleb nentida, nagu leidis kohtujurist oma ettepaneku punktis 20, et Esimese Astme Kohtu hinnangu andmisel on rikutud õigusnormi. Argument, mille kohaselt ei ole täidetud varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise tingimused, kuulub loogiliselt võttes selle väite raamesse, mis tuleneb tõendite esitamata jätmisest oftalmoloogiliste toodete tegeliku kasutamise kohta. Lisaks sellele, et nimetatud argument tugineb määruse nr 40/94 sama sätte rikkumisele, millele viidatakse käsitletavas väites, soovitakse sellega – nagu ka käsitletava väitega – vaidlustada varasema kaubamärgi kaubanduslikku kasutamist kaubandustegevuse käigus. Seega on see argument väite laiendus ja tuleb lugeda vastuvõetavaks (Euroopa Kohtu 19. mai 1983. aasta otsus kohtuasjas 306/81: Verros vs. parlament, EKL 1983, lk 1755, punkt 9, ja 15. detsembri 2005. aasta otsus kohtuasjas C-66/02: Itaalia vs. komisjon, EKL 2005, lk I-10901, punkt 86).

41

Siiski ei muuda vaidlustatud kohtuotsuse punkte 17–22 puudutav õigusnormi rikkumine kõnealust otsust kehtetuks ning seega tuleb apellandi sellekohased argumendid ainetuse tõttu tagasi lükata. Varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise tingimusi puudutava argumendi tagasilükkamisel on õiguslikult piisavaks aluseks teised Esimese Astme Kohtu poolt selles otsuses märgitud põhjendused (vt selle kohta Euroopa Kohtu 29. aprilli 2004. aasta otsus kohtuasjas C-496/99 P: komisjon vs. CAS Succhi di Frutta, EKL 2004, lk I-3801, punkt 68, ja 21. oktoobri 2004. aasta otsus kohtuasjas C-447/02 P: KWS Saat vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2004, lk I-10107, punktid 46–51).

42

Selles osas tuleneb vaidlustatud kohtuotsuse punktidest 23–25, mis algavad sõnadega „igal juhul” ning milles käsitletakse käesoleva väite raames apellandi poolt esitatud argumentide teist osa, et Esimese Astme Kohus leidis, et kui kõnealust väidet tuleks käsitleda hagiavalduses esitatud esimese väitega seotud argumendina, tuleb see siiski tagasi lükata teisel põhjendusel, mis tuleneb sellest, et hagiavalduses taotleti vaidlusaluse otsuse seaduslikkuse kontrolli, kuid Esimese Astme Kohtu poolt teostatav vaidlusaluse otsuse seaduslikkuse kontroll ei saa minna kaugemale vaidluse faktilisest ja õiguslikust raamistikust, mida käsitles apellatsioonikoda. Siiski nentis Esimese Astme Kohus iseseisva faktide hindamise raames kõnealuse otsuse punktis 24 – ilma et seda oleks käesolevas apellatsioonkaebuses vaidlustatud –, et hageja oli sõnaselgelt märkinud, et ta ei vaidlusta asjaolu, et Biofarma esitatud tõendid tõendavad varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist teatava kauba jaoks.

43

Vastupidiselt apellandi väitele tegi Esimese Astme Kohus õigesti, kui ta lükkas vaidlusaluse argumendi vastuvõetamatuse tõttu tagasi sel teisel põhjendusel. Apellandil ei olnud õigust muuta Esimese Astme Kohtus toimuvas menetluses vaidluse tingimusi, mis tulenesid tema ning vastulause esitaja nõuetest ja väidetest (vt selle kohta 12. oktoobri 2004. aasta otsus kohtuasjas C-106/03 P: Vedial vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2004, lk I-9573, punkt 26, ja eespool viidatud kohtuotsus KWS Saat vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 58).

44

Ühest küljest nähtub määruse nr 40/94 artiklist 63, et Esimese Astme Kohus võib ühtlustamisameti apellatsioonikoja otsuse tühistada või seda muuta üksnes pädevuse puudumise, olulise menetlusnormi rikkumise, EÜ asutamislepingu, määruse nr 40/94 või nende rakendusnormide rikkumise või võimu kuritarvitamise tõttu. Niisiis piirdub kõnealuse otsuse üle teostatav ühenduse kohtu kontroll selle õiguspärasuse kontrolliga ning selle esemeks ei ole seega ühtlustamisameti instantside kontrollitud faktilistele asjaoludele uue hinnangu andmine, mis eeldab tuginemist kohtule esitatud uutele faktilistele asjaoludele (vt selle kohta 18. juuli 2006. aasta otsus kohtuasjas C-214/05 P: Rossi vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2006, lk I-7057, punkt 50, ja 13. märtsi 2007. aasta otsus kohtuasjas C-29/05 P: Siseturu Ühtlustamise Amet vs. Kaul, EKL 2007, lk I-2213, punkt 54).

45

Teiselt poolt tuleneb Esimese Astme Kohtu kodukorra artikli 135 lõikest 4, et pooled ei või selles kohtus muuta apellatsioonikoja menetluses olnud kaebuse eset.

46

Eeltoodust tulenevalt võis Esimese Astme Kohus – kes oli iseseisvalt sedastanud, et hageja oli ühtlustamisametis sõnaselgelt loobunud vaidlustamast asjaolu, et varasem kaubamärk täitis tingimusi, mis on tegeliku kasutamise tuvastamisel nõutavad – ilma õigusnormi rikkumata järeldada, et vaidlusalune argument on vastuvõetamatu, kuna see argument esitati esimest korda Esimese Astme Kohtu istungil.

47

Sellest tulenevalt tuleb esimene väide osaliselt ainetuse ja osaliselt põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.

48

Oma teises väites märgib apellant, et Esimese Astme Kohus rikkus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 49 mõiste „avalikkus” tõlgendamisel õigusnormi, kuna ta jättis arvesse võtmata, et lõpptarbijad ei tee arstiretsepti alusel väljastatava kauba puhul ise valikut. See asjaolu tähendab, et lõpptarbijale müümisel ei täida kaubale kinnitatud kaubamärk kauba äratuntavuse tagamise ülesannet, mis võimaldaks tarbijal eristada seda kaupa teise päritoluga toodetest. Seega ei ole segiajamine lõpptarbija poolt tõenäoline. Selline on olnud nii apellatsioonikoja kui ühenduse kohtute lähenemisviis (Esimese Astme Kohtu 5. märtsi 2003. aasta otsus kohtuasjas T-237/01: Alcon vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Dr. Robert Winzer Pharma (BSS), EKL 2003, lk II-411, punkt 42, kinnitatud Euroopa Kohtu 5. oktoobri 2004. aasta määrusega kohtuasjas C-192/03 P: Alcon vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2004, lk I-8993, punkt 30).

49

Sellest tuleb järeldada, et Esimese Astme Kohus oleks pidanud piirama avalikkuse määratlust üksnes tervishoiutöötajatega nagu arstid ja farmatseudid ning lõpptarbijaid ei oleks segiajamise tõenäosuse hindamisel pidanud arvestama.

50

Ühtlustamisamet väidab, et segiajamise tõenäosus ei piirdu otsese segiajamise tõenäosuse juhtudega, mil teatavat kaubamärki kandev kaup aetakse segi kaubaga, millel on konkurendi kaubamärk. Kuna ühenduse kaubamärgi põhiülesanne on tähistada kauba päritolu, piisab sellest, kui asjaomane avalikkus omistab kahele identseid või sarnaseid kaubamärke kandvale kaubale sama päritolu. Tegelikult võivad patsiendid omistada sama päritolu kõnealustele kaupadele isegi siis, kui nende valikut ostu tegemisel suunatakse ning isegi kui kahe kõnealuse kaubamärgiga puututakse kokku eri aegadel ja eri ostukordadel. Apellatsioonikodade vastupidised otsused ei ole ühenduse kohtutele siduvad. Apellandi viidatud otsused puudutavad määruse nr 40/94 teisi sätteid, nimelt artikli 7 lõike 1 punkti d ja artikli 50 lõike 1 punkti a.

51

Määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b kohaselt peab sarnasusest tulenevat segiajamise tõenäosust ühelt poolt taotletava kaubamärgi ning varasema kaubamärgi vahel ja teiselt poolt nende kaubamärkidega kaitstud kaupade või teenuste vahel hindama vastavalt sellele, kuidas avalikkus neid tajub territooriumil, kus varasem kaubamärk on kaitstud.

52

Käesoleval juhul leidis Esimese Astme Kohus kõnealuse kohtuotsuse punktis 49 – pärast seda, kui ta oli tõdenud vaidlustatud kohtuotsuse punktis 48, et varasem kaubamärk on registreeritud Itaalias ning et selle liikmesriigi territoorium on asjakohane territoorium artikli 8 kõnealuse sätte kohaldamisel –, et kuna on selge, et kõnealused kaubad on ravimid, mille puhul on enne apteekides lõpptarbijatele müümist nõutav arstiretsept, siis hõlmab asjaomane avalikkus nii lõpptarbijaid kui ka tervishoiutöötajaid, s.o arste, kes kirjutavad ravimi välja, ning farmatseute, kes väljakirjutatud ravimit müüvad.

53

Kohtupraktika kohaselt on kaubamärgi peamine ülesanne tagada tarbijale või lõppkasutajale, et kaubamärgiga tähistatud tootel või teenusel on teatud päritolu, mis võimaldab neil ilma võimaliku segiajamiseta eristada kaupu või teenuseid sellistest, millel on teine päritolu (vt eelkõige 18. juuni 2002. aasta otsus kohtuasjas C-299/99: Philips, EKL 2002, lk I-5475, punkt 30, ja 15 septembri 2005. aasta otsus kohtuasjas C-37/03 P: BioID vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2005, lk I-7975, punkt 27).

54

Selleks et kaubamärk võiks täita olulist osa kahjustamata konkurentsisüsteemis, mille loomine on asutamislepingu eesmärgiks, peab kaubamärk tagama, et kõiki sellega tähistatud kaupu toodetakse või teenuseid osutatakse nende kvaliteedi eest vastutava konkreetse ettevõtja kontrolli all (vt selle kohta Euroopa Kohtu 29. septembri 1998. aasta otsus kohtuasjas C-39/97: Canon, EKL 1998, lk I-5507, punkt 28).

55

Seega on määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b kohaselt segiajamine tõenäoline, kui avalikkus võib arvata, et kõnealused kaubad või teenused pärinevad samalt ettevõtjalt või omavahel majanduslikult seotud ettevõtjatelt (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Canon, punkt 29, ja 22. juuni 1999. aasta otsus kohtuasjas C-342/97: Lloyd Schuhfabrik Meyer, EKL 1999, lk I-3819, punkt 17).

56

Võttes arvesse eespool nimetatud kohtupraktikat, leidis Esimese Astme Kohus käesoleval juhul õigesti – ja seda ei ole vaidlustanud ükski pool käesoleva apellatsioonkaebuse menetlemisel –, et kõnealused tervishoiutöötajad peavad kuuluma asjaomase avalikkuse hulka määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b kohaldamisel, kuna kaubamärgi ülesanne päritolutähisena on oluline ka kauba turustamises osalevate vahendajate jaoks, mõjutades nende turukäitumist (vt selle kohta 29. aprilli 2004. aasta otsus kohtuasjas C-371/02: Björnekulla Fruktindustrier, EKL 2004, lk I-5791, punktid 23 ja 25).

57

Vastupidiselt apellandi väidetele ei ole aga asjaolu, et vahendajad nagu näiteks tervishoiutöötajad võivad mõjutada või lausa määrata lõpptarbijate valikut, iseenesest selline, mis võiks täielikult välistada tarbijatepoolse segiajamise tõenäosuse asjaomaste kaupade päritolu osas.

58

Kuna Esimese Astme Kohus märkis vaidlustatud kohtuotsuse punktis 49 iseseisva faktide hindamise raames, et asjaomaseid kaupu müüakse apteekides lõpptarbijatele, siis võis Esimese Astme Kohus sellest õigusega järeldada, et isegi kui kaupade valikut võivad mõjutada või lausa määrata vahendajad, on olemas ka segiajamise tõenäosus lõpptarbijate poolt, kuna viimased puutuvad nende kaupadega kokku, olgugi et iga kauba puhul toimub ostutehing eri ajal.

59

Vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale on sellel, kuidas asjaomaste kaupade või teenuste keskmine tarbija kaubamärke tajub, määrav tähendus segiajamise tõenäosuse igakülgse hindamise juures (eespool viidatud kohtuotsus Lloyd Schuhfabrik Meyer, punkt 25, ja 12. jaanuari 2006. aasta otsus kohtuasjas C-361/04 P: Ruiz-Picasso jt vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2006, lk I-643, punkt 38).

60

Lisaks on Euroopa Kohus juba sedastanud, et keskmisel tarbijal on harva võimalus vahetult võrrelda erinevaid tähiseid ning et ta peab usaldama ebatäiuslikku mälupilti nendest (eespool viidatud kohtuotsus Lloyd Schuhfabrik Meyer, punkt 26, ja 23. septembri 2004. aasta otsus kohtuasjas C-107/03 P: Procter & Gamble vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 44).

61

Kuna ei ole kahtlust, et asjaomaste kaupade turustamise eesmärgiks on see, et lõpptarbijad neid ostaksid, võis Esimese Astme Kohus õigusega leida, et lisaks tervishoiutöötajatele – kelle sekkumine on kõnealuste kaupade lõpptarbijatele müümise eelduseks – tuleb võtta arvesse ka kõnealuste tarbijate võimalikku kõrgendatud tähelepanu asjaomaste kaupade väljakirjutamisel seoses sellega, et asjaomased kaubad on farmaatsiatooted, ning seega nende tarbijate võimet mõjutada asjaomaseid erialaspetsialiste, et nad arvestaksid tarbijate arusaamaga asjaomastest kaubamärkidest ning eriti nende nõudmiste või eelistustega.

62

Selles osas tuleb meenutada, et Euroopa Kohus on juba otsustanud, et kui kaubad ja teenused, mille jaoks kaubamärgi registreerimise taotlus on esitatud, on suunatud kõigile tarbijatele, siis tuleb sedastada, et asjaomane avalikkus koosneb keskmisest, tavapäraselt informeeritud, piisavalt tähelepanelikust ja arukast tarbijast (29.  aprilli 2004. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-473/01 P ja C-474/01 P: Procter & Gamble vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2004, lk I-5173, punkt 33, ja 16. septembri 2004. aasta otsus kohtuasjas C-329/02 P: SAT.1 vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2004, lk I-8317, punkt 24).

63

Eeltoodust tuleneb, et Esimese Astme Kohus ei rikkunud õigusnormi, kui ta käsitles lõpptarbijaid asjaomase avalikkuse osana määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b kohaldamisel.

64

Seda järeldust ei ole võimalik kahtluse alla seada apellandi argumentidega, mis tuginevad apellatsioonikoja või ühenduse kohtute teatavatele otsustele.

65

Otsuste puhul, mida apellatsioonikojad võtavad vastu määruse nr 40/94 alusel seoses tähiste ühenduse kaubamärkidena registreerimisega, on tegemist piiratud pädevuse, mitte kaalutlusõiguse teostamisega. Seetõttu tuleb apellatsioonikodade otsuste seaduslikkust hinnata üksnes nimetatud määruse alusel, nagu ühenduse kohtud seda on tõlgendanud, mitte apellatsioonikodade varasema otsustuspraktika põhjal (eespool viidatud kohtuotsus BioID vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 47, ja 12. jaanuari 2006. aasta otsus kohtuasjas C-173/04 P: Deutsche SiSi-Werke vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2006, lk I-551, punkt 48).

66

Mis puudutab eespool viidatud Esimese Astme Kohtu kohtuotsuse Alcon vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Dr. Robert Winzer Pharma (BSS) ja eespool viidatud Euroopa Kohtu määruse Alcon vs. Siseturu Ühtlustamise Amet aluseks oleva kohtuasja, mida apellandi on oma argumentide toetuseks esile toonud, siis tuleb märkida, et selles kohtuasjas käsitleti niisuguse kaubamärgi registreerimise taotlust, mis ei puudutanud apteekides lõpptarbijatele müüdavaid kaupu, vaid „oftalmoloogilisi farmaatsiatooteid; silmakirurgias kasutatavaid steriilseid lahuseid”, mille puhul võis Esimese Astme Kohus õigusnorme rikkumata sedastada, et kõnealuse kaubamärgi tavapärasust tuli hinnata meditsiinivaldkonnale spetsialiseerunud avalikkuse (kellele see kaubamärk oli suunatud) vaatekohast, st eelkõige Euroopa Liidus tegutsevate silmaarstide ja silmakirurgide vaatekohast.

67

Seetõttu tuleb teise väite esimene osa põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.

68

Apellant väidab, et Esimese Astme Kohus rikkus õigusnormi, kui ta ei nõudnud, et Biofarma esitaks tõendeid kõnealuste kaupade vahelise väidatava sarnasuse kohta. Esimese Astme Kohus ei pööranud tähelepanu või vähemalt ei võtnud piisavalt arvesse neid kaupu iseloomustavaid tegureid, eriti nende olemust ja vormi ning neid väljakirjutavate ja väljastavate tervishoiutöötajate rolli.

69

Ühtlustamisamet märgib, et kaupade sarnasuse mõiste on õigusküsimus, mida ühtlustamisameti talitused peavad omal algatusel hindama. Kaupade vormi arvessevõtmise osas leiab ühtlustamisamet, et see tegur ei ole asjakohane, välja arvatud juhul, kui registreerimistaotluses esitatud kaupade kirjelduses täpsustatakse kasutatav vorm, mida aga käesoleval juhul ei ole tehtud. Vorm on ainult turustamist puudutav asjaolu ega ole seotud kaubamärgiga, mille registreerimist taotletakse, samuti võib vorm aja jooksul muutuda. Samale järeldusele tuleb jõuda asjaolu suhtes, et kaupu müüakse retsepti alusel, kuna ka see tegur ei ole seotud kaupadega, mis on asjaomase ühenduse kaubamärgi taotlusega hõlmatavate kaupade nimekirjas.

70

Esmalt tuleb vastuvõetamatuse tõttu tagasi lükata argument, millega apellant soovib – viidates nende tõendite tasemele, mida Biofarmalt oleks tulnud nõuda – tegelikult vaidlustada vaidlustatud kohtuotsuse punktides 57–60 Esimese Astme Kohtu poolt antud ainuüksi faktilisi asjaolusid puudutavad hinnangud, mille alusel viimane sedastas kõnealuse kohtuotsuse punktis 61, et apellatsioonikoda ei teinud viga, kui ta leidis, et kõnealused kaubad on suurel määral sarnased.

71

Apellandil ei ole õigust taotleda, et Euroopa Kohus asendaks Esimese Astme Kohtu hinnangu oma hinnanguga. Väljakujunenud kohtupraktika alusel tuleneb EÜ artiklist 225 ja Euroopa Kohtu põhikirja artikli 58 esimesest lõigust, et Euroopa Kohtusse saab edasi kaevata ainult õigusküsimustes. Seega on Esimese Astme Kohtul ainupädevus tuvastada ja hinnata antud asjas olulisi fakte ning analüüsida tõendeid. Välja arvatud juhul, kui kohtule esitatud tõendeid on moonutatud, ei ole nende faktide ja tõendite hindamine seega niisugune õigusküsimus, mis kuuluks Euroopa Kohtu poolt apellatsiooni korras läbivaatamisele (vt 23. märtsi 2006. aasta otsus kohtuasjas C-206/04 P: Mülhens vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2006, lk I-2717, punkt 41, ja eespool viidatud kohtuotsus Rossi vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkti 26).

72

Seoses argumendiga, mille kohaselt Esimese Astme Kohus ei ole arvestanud kõnealuste kaupade sarnasuse hindamisel asjakohaseid kriteeriume, tuleb meenutada, et kohtupraktika alusel tuleb selle sarnasuse hindamisel võtta arvesse kõiki nende kaupade vahelist suhet iseloomustavaid asjakohaseid tegureid. Nende tegurite hulka kuuluvad täpsemalt kõnealuste kaupade olemus, otstarve, kasutamisviis ning samuti see, kas need on üksteisega konkureerivad või üksteist täiendavad kaubad (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Canon, punkt 23).

73

Käesoleval juhul tuleb leida, et kooskõlas eespool nimetatud kohtupraktikaga kontrollis Esimese Astme Kohus – kes leidis vaidlustatud kohtuotsuse punktis 61, et apellatsioonikoda ei teinud viga tuvastades, et kõnealused kaubad on suurel määral sarnased – vaidlustatud kohtuotsuse punktis 57 õigesti nende kaupade olemust, eesmärki, otstarvet, turustusviisi ning samuti seda, kas need on üksteisega konkureerivad või üksteist täiendavad kaubad. Seega heidab apellant Esimese Astme Kohtule vääralt ette seda, et viimane ei ole võtnud nende kaupade sarnasuse hindamisel arvesse olulisi asjaolusid.

74

Peale selle tuleb märkida apellandi etteheite osas, mille kohaselt ei võtnud Esimese Astme Kohus nõuetekohaselt arvesse asjaomaste kaupade vormile tuginevat kriteeriumi, et Esimese Astme Kohus kontrollis vaidlustatud kohtuotsuse punktis 58 selle kriteeriumi kohaldamist kõnealuste kaupade sarnasuse hindamisel. Siiski leidis ta, et erinevus asjaomaste ravimite manustamisviisis ei tohiks käesoleval juhul üles kaaluda kõnealuse kahe kauba ühesugust olemust ja otstarvet.

75

Heites Esimese Astme Kohtule ette, et see kohus jättis asjaomaste kaupade vormile tugineva kriteeriumi nõuetekohaselt arvesse võtmata, soovib apellant tegelikult, et Euroopa Kohus annaks Esimese Astme Kohtu hinnangu asemel ise asjaoludele hinnangu. Kuna apellant ei viidanud Esimese Astme Kohtule esitatud asjaolude ega tõendite moonutamisele, tuleb selle kohta esitatud argument käesoleva kohtuotsuse punktis 71 viidatud väljakujunenud kohtupraktika põhjal vastuvõetamatuse tõttu tagasi lükata.

76

Lõpuks – kuivõrd apellant heidab Esimese Astme Kohtule ette, et viimane ei võtnud arvesse asjaolu, et tervishoiutöötajad väljastavad asjaomaseid kaupu üksnes retsepti alusel – tuleb see argument põhjendamatuse tõttu tagasi lükata samadel põhjustel, mis on esitatud käesoleva kohtuotsuse punktides 51–63, kuna see väide taandub vaidlustatud kohtuotsuses sedastatud asjaomase avalikkuse määratluse vaidlustamisele.

77

Sellest tulenevalt tuleb käesoleva väite teine osa osaliselt vastuvõetamatuse ja osaliselt põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.

78

Apellant heidab Esimese Astme Kohtule ette õigusnormi rikkumist seeläbi, et viimane võrdles asjaomaseid tähiseid ilma nõuetekohaselt määratlemata asjaomast avalikkust, kelle suhtes tuleb segiajamise tõenäosust hinnata.

79

Visuaalse sarnasuse osas märgib apellant, et Esimese Astme Kohus eksis, kui ta leidis, et visuaalsete sarnasuste loodav üldmulje tõendab, et asjaomased kaubamärgid on sarnased. Isegi kui igakülgsel hindamisel ilmnevad sarnasused, ei ole need piisavad, et järeldada kaubamärkide visuaalse sarnasuse olemasolu. Visuaalset võrdlust tuleb teostada asjaomase avalikkuse hulka kuuluva isiku vaatenurgast.

80

Mis puutub foneetilisse sarnasusse, siis väidab apellant, et Esimese Astme Kohus järeldas valesti, et asjaomased kaubamärgid on selles osas sarnased. Tegelikult on kummagi kaubamärgi domineerivad eesliited selgelt eristatavad ning neid hääldatakse täiesti erinevat moodi. Peale selle on asjaolu, et keskmisel tarbijal on harva võimalus erinevaid kaubamärke vahetult võrrelda, käesoleval juhul asjakohatu, kuna kõnealuseid kaupu kirjutavad välja eriarstid. Igal juhul ei tohiks võimalike sarnasuste mõju ülehinnata, eriti kui võtta arvesse kahe kõnealuse kauba vormi ning spetsiifilisi meditsiinivaldkondi, millega seoses neid müüakse.

81

Ühtlustamisamet väidab, et nimetatud argumendid on vastuvõetamatud, sest apellant piirdub üksnes Esimese Astme Kohtu poolse faktide tuvastamise kritiseerimisega.

82

Esmalt tuleb argument, mille kohaselt rikkus Esimese Astme Kohus õigusnormi seeläbi, et ta võrdles asjaomaseid tähiseid ilma asjaomast avalikkust nõuetekohaselt määratlemata, põhjendamatuse tõttu tagasi lükata samadel põhjustel, mis on esitatud käesoleva kohtuotsuse punktides 51–63, kuna see argument taandub vaidlustatud kohtuotsuses sedastatud asjakohase avalikkuse määratluse vaidlustamisele.

83

Mis puudutab apellandi väidet, et asjaomased tähised ei ole visuaalselt ega foneetiliselt segiaetavad, eriti võttes arvesse asjaomaste kaupade vormi ja spetsiifilisi meditsiinivaldkondi, millega seoses neid müüakse, siis tuleb märkida, et selles küsimuses esitas Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 64–70 üksnes faktilistele asjaoludele antud hinnangu ning järeldas kõnealuse kohtuotsuse punktides 75 ja 76, et asjaomased tähised on visuaalselt ja foneetiliselt sarnased.

84

Seetõttu tuleb teise väite kolmas osa neis küsimustes käesoleva kohtuotsuse punktis 71 viidatud kohtupraktika põhjal vastuvõetamatuse tõttu tagasi lükata, kuna käesolevas asjas ei ole viidatud Esimese Astme Kohtule esitatud asjaolude ega tõendite moonutamisele.

85

Peale selle, mis puudutab apellandi etteheidet Esimese Astme Kohtule, et see kohus jättis kõnealuste tähiste visuaalse ja foneetilise sarnasuse hindamisel arvestamata, et asjaomane avalikkus hõlmab peale lõpptarbijate ka tervishoiutöötajaid, siis on tema argumendid läbi põimunud käesoleva väite neljanda osaga. Seetõttu kontrollitakse neid neljanda osa raames.

86

Apellant väidab, et kui Esimese Astme Kohus märkis, et asjaomane avalikkus hõlmab peale lõpptarbijate ka farmatseute ning arste, siis ei võtnud Esimese Astme Kohus seda tegelikult arvesse ning hindas segiajamise tõenäosuse olemasolu üksnes selle põhjal, mida tajub keskmine tarbija. Tegelikult leidis vastulausete osakond oma otsuses, et asjaomaste kaupade segiajamise tõenäosus arstide ja farmatseutide poolt on nõrk.

87

Ühtlustamisamet väidab, et sellekohased argumendid on vastuvõetamatud, kuna need ei ole õiguslikud argumendid, millega apellant väidaks, et Esimese Astme Kohus tõlgendas vääralt määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b või moonutas faktilisi asjaolusid.

88

Teise väite siinkohal käsitletava osaga soovib apellant näidata, et Esimese Astme Kohus rikkus õigusnormi seeläbi, et ta ei kontrollinud asjaomaste tähiste segiajamise tõenäosust vaidlustatud kohtuotsuses aluseks võetud asjaomase avalikkuse poolt määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses.

89

Vastupidiselt sellele, mida väidab ühtlustamisamet, ja vaidlustades niimoodi Esimese Astme Kohtu esitatud põhjenduste järjepidevuse selle sätte kohaldamisel, esitab apellant õigusküsimuse, mis puudutab ühenduse õiguse kohaldamist Esimese Astme Kohtu poolt. Seetõttu on teise väite siinkohal käsitletav osa vastuvõetav.

90

Kõnealuse väite selle osa põhjendatuse osas tuleb märkida, et vaidlustatud kohtuotsuse punktis 48 märkis Esimese Astme Kohus, et käesoleval juhul on asjakohaseks territooriumiks Itaalia. Peale selle tuleneb käesoleva kohtuotsuse punktidest 51–63, et Esimese Astme Kohus leidis vaidlustatud kohtuotsuse punktis 49 õigesti, et asjakohase avalikkuse moodustavad nii lõpptarbijad kui ka teatavad tervishoiutöötajad. Sellest järeldub, et määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b kohaldamisel tuleb kõnealuste kaupade segiajamise tõenäosuse olemasolu hinnata – nii nagu Esimese Astme Kohus leidis vaidlustatud kohtuotsuse punktis 50 – selle põhjal, kuidas seda tajub määratletud asjakohane avalikkus.

91

Järelikult hindas Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 62–76 õigesti kõnealuste tähiste segiajamise tõenäosust lõpptarbijate poolt.

92

Seevastu ei nähtu vaidlustatud kohtuotsusest nõutaval määral, et Esimese Astme Kohus oleks süsteemselt hinnanud sellist segiajamise tõenäosust kõnealuste tervishoiutöötajate seisukohast.

93

Esimese Astme Kohus hindas vaidlustatud kohtuotsuse punktis 65 kõnealuste tähiste visuaalset sarnasust üldiselt, täpsustamata, mil määral käib see hinnang lõpptarbijate ja tervishoiutöötajate kohta, seejuures vajadusel eristamata või täiendamata kõnealust analüüsi asjakohase avalikkuse asjassepuutuva osa seisukohalt.

94

Ka siis, kui Esimese Astme Kohus rajas oma hinnangu kõnealuste tähiste foneetilise sarnasuse osas vaidlustatud kohtuotsuse punktis 69 „Itaalia tarbijate” tajule, ei märkinud ta selles punktis, mil määral see hinnang kehtis nii lõpptarbijate kui ka tervishoiutöötajate kohta. On ilmne, et Esimese Astme Kohus pidas kõnealuse kohtuotsuse punktis 57, milles käsitletakse kõnealuste kaupade sarnasuse hindamist, mõistega „tarbijad” sõnaselgelt silmas nii lõpptarbijaid kui ka tervishoiutöötajaid. Kuigi kõnealuse kohtuotsuse teistes osades viidatakse selle mõistega üksnes asjakohasele elanikkonnale, tähistatakse selle mõistega muu märke puudumisel siiski pigem esimest kui teist käsitletud sihtrühmadest – seda enam, et Euroopa Kohtu käsutuses olevast toimikust ilmneb, et vaidlusaluses otsuses, mille seaduslikkust vaidlustatud kohtuotsuses kontrolliti, hõlmati asjakohase avalikkuse mõistega üksnes lõpptarbijaid.

95

Tegelikult oli küsimus, kuidas tervishoiutöötajad tajuvad asjaomaseid tähiseid, nende argumentide keskmes, mis apellant esitas Esimese Astme Kohtus ja mis puudutavad määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b kohaldamisala, samamoodi nagu see on Euroopa Kohtus toimuva apellatsioonimenetluse keskmes.

96

Neil asjaoludel tuleb märkida, et vaidlustatud kohtuotsuses on selles osas tehtud põhjendamisviga, kuna Euroopa Kohtul ei ole vastava kontrolli teostamiseks teada piisavalt asjaolusid.

97

Kohtupraktika kohaselt on küsimuse näol, kas Esimese Astme Kohtu otsuse põhjendused on vasturääkivad või ebapiisavad, tegemist õigusküsimusega, mida võib apellatsioonkaebuse raames esitada (7. mai 1998. aasta otsus kohtuasjas C-401/96 P: Somaco vs. komisjon, EKL 1998, lk I-2587, punkt 53, ja 13. detsembri 2001. aasta otsus kohtuasjas C-446/00 P: Cubero Vermurie vs. komisjon, EKL 2001, lk I-10315, punkt 20).

98

Seega tuleb järeldada, et Esimese Astme Kohus ei ole vaidlustatud kohtuotsuse punktides 65 ja 69 piisavalt põhjendanud oma hinnanguid, mis puudutavad kõnealuste tähiste visuaalse ja foneetilise sarnasuse olemasolu asjakohase avalikkuse jaoks, mis hõlmab ka teatavaid tervishoiutöötajaid.

99

Siiski ei piisa põhjenduste ebapiisavusest, et vaidlustatud kohtuotsus muutuks kehtetuks. Kuna Esimese Astme Kohus tuvastas asjaolude iseseisva hindamise raames vaidlustatud kohtuotsuse punktides 56–75 asjaomaste kaupade suure sarnasuse ning kõnealuste tähiste visuaalse ja foneetilise sarnasuse lõpptarbijatest koosneva asjaomase avalikkuse osa jaoks, võis Esimese Astme Kohus ilma määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b ulatust eiramata sellest järeldada kõnealuse kohtuotsuse punktides 76 ja 80, et kõnealuste tähiste segiajamine on selle sätte tähenduses tõenäoline.

100

Eespool nimetatud kaalutlusi arvesse võttes ei ole vaidlustatud kohtuotsuse punktides 65 ja 69 esinevast põhjenduste ebapiisavusest hoolimata alust seda kohtuotsust tühistada, kuna selle põhjendused on igal juhul piisavad, et põhjendada resolutiivosa, milles Esimese Astme Kohus jättis vaidlusaluse otsuse peale esitatud hagi rahuldamata (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsused komisjon vs. CAS Succhi di Frutta, punkt 68, ja KWS Saat vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punktid 46–51).

101

Eeltoodust tulenevalt tuleb teise väite neljas osa ainetuse tõttu tagasi lükata.

102

Apellandi väitel rikkus Esimese Astme Kohus õigusnormi, leides, et ühtlustamisameti apellatsioonikojale ei saa ette heita seda, et viimane ei arvestanud tema poolt apellatsioonikojale esitatud avaldustes tehtud märkusega, mille kohaselt ta kinnitas oma valmisolekut piirata registreerimistaotlusega hõlmatavate kaupade nimekirja glaukoomi raviks mõeldud oftalmoloogiliste farmaatsiatoodetega, mis oli sõnaselge muudatusettepanek juhuks, kui apellatsioonikoda oleks kavatsenud vastulause rahuldada. Suulise menetluse puudumise tõttu ei olnud apellandil tegelikult võimalik apellatsioonikoja tõenäolist seisukohta enne otsuse tegemist ette näha. Kaupade nimekirja väljapakutud muutmine oleks võimaldanud paremini selgitada hageja kaupade ja Biofarma kaupade erinevust.

103

Ühtlustamisamet leiab, et selles menetlusstaadiumis ei ole võimalik vaidlustada apellatsioonikoja hinnanguid. Lisaks ei esita apellant ühtki õigusele või asjaolude moonutamisele tuginevat põhjust, mis annaks alust ümber lükata vaidlustatud kohtuotsuse punktis 53 väljendatud kaalutlused, mille põhjal Esimese Astme Kohus leidis, et piiramise korda ei järgitud. Küsimus, kas apellandi väljapakutud piiramine vastab määruse nr 40/94 artiklile 44 ja määruse nr 2868/95 eeskirjale 13, puudutab faktilisi asjaolusid ega kuulu Euroopa Kohtu pädevusse. Seega on teine väide selles osas vastuvõetamatu.

104

Teise väite siinkohal käsitletava osa vastuvõetavuse kohta tuleb märkida, et apellant ei väida vastupidiselt ühtlustamisameti väidetele seda, et apellatsioonikojale esitatud avalduses tehtud märkus vastab määruses nr 40/94 ja määruses nr 2868/95 ettenähtud korrale, vaid heidab Esimese Astme Kohtule ette seda, et viimane ei võtnud kõnealust avaldust arvesse, olgugi et see ei järginud nimetatud korda.

105

Tuleb märkida, et apellant heidab Esimese Astme Kohtule ette õigusnormi rikkumist ühenduse õiguse tõlgendamisel ja seeläbi tõstatab õigusküsimuse. Seega on teise väite siinkohal käsitletav osa vastuvõetav.

106

Selle osa põhjendatuse kohta tuleb märkida, et määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b kohaselt peab kaupade segiajamise tõenäosusele antav hinnang hõlmama kõiki kaupu, mis sisalduvad ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluses.

107

Kõnealuse määruse artikli 44 lõike 1 kohaselt võib taotluse esitaja igal ajal piirata selles loetletud kaupade või teenuste nimekirja. Selle sätte kohane taotluse muutmise taotlus peab vastama määruse nr 2868/95 eeskirjas 13 sätestatud korrale.

108

Teise väite siinkohal käsitletavas osas ei vaidlusta apellant seda, et ta ei esitanud sellist taotlust. Ta väidab aga, et suulise menetluse puudumise tõttu apellatsioonikojas oleks tulnud võtta arvesse sõnaselget piiramisettepanekut nagu käesoleval juhul apellatsioonikojale esitatud avalduses sõnastatud ettepanek niipea, kui apellatsioonikoda kavatses vastulause rahuldada.

109

Siiski tuleb märkida, et määruses nr 40/94 ega ka määruses nr 2868/95 ei nähta sellist kohustust ette. Tegelikult – nagu nähtub ka käesoleva kohtuotsuse punktist 107 – tuleb taotluse piiramise taotlus esitada nende määruste kohaselt muutmise taotluse vormis, mis järgib teatavat korda. Nagu Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 51 õigesti leidis, peab selline taotlus olema sõnaselge ja tingimusteta.

110

Kuna ei ole kahtlust, et käesoleval juhul ei vastanud apellandi poolt apellatsioonikojale esitatud avalduses sõnastatud ettepanek nendele tingimustele, siis leidis Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 53 ja 54 õigesti, et apellatsioonikojale ei saa ette heita, et ta ei võtnud kõnealust ettepanekut arvesse.

111

Sellest tulenevalt tuleb teise väite viies osa põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.

112

Kuna apellandi kõik väited lükati tagasi, tuleb apellatsioonkaebus rahuldamata jätta.

113

Kodukorra artikli 69 lõike 2 alusel, mida kodukorra artikli 118 alusel kohaldatakse apellatsioonkaebuste suhtes, on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna ühtlustamisamet on kohtukulude hüvitamist nõudnud ja apellant on kohtuvaidluse kaotanud, tuleb ühtlustamisameti kohtukulud temalt välja mõista. Kuna Biofarma ei ole apellandilt kohtukulude hüvitamist nõudnud, kannab ta ise oma kohtukulud.

Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (kolmas koda) otsustab: