1.

Käesolevas kohtuasjas käsitletakse küsimust, kas kahte ravimite kaubamärki – sõnamärki TRAVATAN ja varasemat Itaalia sõnamärki TRIVASTAN – võidakse omavahel segi ajada, mille tõttu sõnamärgi TRAVATAN registreerimine ühenduse kaubamärgina ei ole lubatud. Siiani on kõik instantsid, st Siseturu Ühtlustamise Ameti (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) vastulausete osakond ja apellatsioonikoda (edaspidi „ühtlustamisamet”) ning Esimese Astme Kohus, leidnud, et segiajamine on tõenäoline.

2.

Apellatsioonimenetluses tuleb esmalt uurida, kas Esimese Astme Kohtul oli õigus, kui ta lükkas kaebaja väited tagasi seetõttu, et need esitati liiga hilja, ja teiseks, kas ta uuris eelkõige asjaomase avalikkuse seisukohast õigesti segiajamise tõenäosust.

3.

Nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta ( 2 ) artikli 8 lõike 1 punktis b on sätestatud segiajamise tõenäosusel põhinevad suhtelised keeldumispõhjused:

„Varasema kaubamärgi omaniku vastuseisu korral ei registreerita taotletavat kaubamärki, kui:

4.

Määruse põhjenduses 7 selgitatakse mõiste „segiajamise tõenäosus” tähendust kaubamärkide või kaupade ja teenuste sarnasuse puhul. „[…] kaitse eritingimus on tõenäoline segiajamine, mille hindamine sõltub mitmest asjaolust ja eelkõige kaubamärgi tuntusest turul, seostest, mis võivad tekkida kasutatava või registreeritud tähisega, ning kaubamärgi ja tähise ja identifitseeritud kaupade või teenuste vahelise sarnasuse ulatusest”.

5.

Varasem kaubamärk võib uue kaubamärgi registreerimist takistada siiski üksnes juhul, kui varasemat kaubamärki veel tegelikult kasutatakse. Määruse nr 40/94 artikli 43 lõigetes 2 ja 3 on seetõttu sätestatud:

„2.   Taotleja nõudmisel peab vastulause esitanud varasema ühenduse kaubamärgi omanik tõendama, et varasemat ühenduse kaubamärki on ühenduses tegelikult kasutatud kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud, viie aasta jooksul enne ühenduse kaubamärgi taotluse avaldamist ning et see on vastulause aluseks või et mittekasutamine on õigustatud, tingimusel, et varasem ühenduse kaubamärk on selleks kuupäevaks olnud registreeritud vähemalt viis aastat. Selliste tõendite puudumise korral lükatakse vastulause tagasi. Kui varasemat ühenduse kaubamärki on kasutatud vaid osa kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud, loetakse see vastulause menetlemisel ainult nende kaupade või teenuste jaoks registreerituks.

3.   Lõiget 2 kohaldatakse ka artikli 8 lõike 2 punktis a osutatud varasemate siseriiklike kaubamärkide suhtes, asendades kasutuse ühenduses kasutusega liikmesriigis, kus varasem kaubamärk on kaitstud.”

6.

Esimese Astme Kohus kirjeldas kohtuasjas T-130/03 ( 3 )22. septembril 2005 tehtud vaidlustatud kohtuotsuse punktides 1–11 vaidluse tausta järgmiselt:

7.

Esimese Astme Kohus jättis Alconi poolt apellatsioonikoja otsuse peale esitatud hagi rahuldamata.

8.

Ta leidis, et väide, mille kohaselt olid täitmata kohtuasjas MFE Marienfelde vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (HIPOVITON) ( 4 ) tehtud otsuses märgitud tegeliku kasutamise tingimused, ei ole vastuvõetav, sest see esitati liiga hilja ja pealegi ei olnud seda esitatud apellatsioonikojale (punkt 19 jj).

9.

Samuti ei lükanud Alcon ümber apellatsioonikoja järeldust, et menetlusse astuja esitatud tõendid kinnitasid varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist tähistamaks „perifeersete veresoonte laiendajat, mis on ette nähtud perifeerse ja ajuveresoonkonna häirete ning silma ja kõrva veresoonkonna haiguste ravimiseks” (punkt 29 jj).

10.

Esimese Astme Kohtu sõnul oli apellatsioonikojal õigus, kui ta leidis, et kahte kaubamärki võidakse tõenäoliselt segi ajada. Nii võrreldavad asjaomased kaubad (punkt 55 jj) kui ka tähised (punkt 65 jj) on väga sarnased. Kõnealuseid kaubamärke võivad segi ajada eelkõige Itaalia tarbijad (punkt 72 jj).

11.

Alcon vaidlustab Esimese Astme Kohtu otsuse, millega lükati vastuvõetamatuse tõttu tagasi tema väide, mis käsitleb tegeliku kasutamise tingimusi, ja asub seisukohale, et kohus tegi segiajamise tõenäosuse hindamisel vea eelkõige seetõttu, et ta ei võtnud piisaval määral arvesse tervishoiutöötajate rolli.

12.

Seetõttu palub Alcon Euroopa Kohtul:

13.

Ühtlustamisamet leiab, et apellatsioonkaebus on põhiliselt alusetu, kuid mitmes suhtes ka vastuvõetamatu ja palub seetõttu Euroopa Kohtul:

14.

Biofarma astus menetlusse esmakordselt alles suulises menetluses ja ta toetab ühtlustamisameti nõudeid.

15.

Esimese Astme Kohus märkis vaidlustatud otsuse punktis 20, et „[k]õigepealt tuleb sedastada, et hagiavalduses ei heitnud hageja apellatsioonikojale ette määruse nr 40/94 artikli 43 lõigete 2 ja 3 rikkumist seoses varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise tingimuse täitmata jätmisega, vaid piirdus väitmisega, et menetlusse astuja esitatud tõendid tegeliku kasutamise kohta ei tõendanud, et varasemat kaubamärki oleks kasutatud oftalmoloogiliste toodete jaoks”. Sellest tulenevalt leidis Esimese Astme Kohus, et Alconi kohtuistungil esitatud väide, mis käsitles tegeliku kasutamise tingimusi, oli uus väide ja seetõttu vastuvõetamatu.

16.

Alcon kinnitab oma vastuväites, et tema tegeliku kasutamise tingimusi käsitlev väide on üksnes tegelikku väidet, st väidet, et rikuti määruse nr 40/94 artikli 43 lõikeid 2 ja 3, põhjendav uus argument.

17.

Esimese Astme Kohtu kodukorra artikli 48 lõike 2 kohaselt ei või menetluse käigus esitada uusi väiteid, kui need ei tugine faktilistele ja õiguslikele asjaoludele, mis on tulnud ilmsiks menetluse käigus. Väide, mis on otseselt või kaudselt algselt hagiavalduses esitatud väite laiendus, on vastuvõetav. ( 5 )

18.

Kõnealuse menetlusnormi kohaldamise näiteiks võib tuua kohtuasju, mis ei kuulu kaubamärgiõiguse valdkonda. Näiteks kohtuasjas, milles algse kaebuse kohaselt oli rikutud mitut EÜ artikli 87 lõike 1 tingimust, leidis Euroopa Kohus, et uus väide, mille kohaselt asjaomasest meetmest said kasu nii ettevõtjad EÜ artikli 87 lõike 1 tähenduses kui ka muud isikud, oli lubatud laiendus. ( 6 ) Samuti leidis Euroopa Kohus, et kaebus, mille kohaselt komisjon ei uurinud piisavalt meetmete mõju kaubandusele, laiendas väidet, et mõju kaubandusele puudus täielikult. ( 7 ) Menetlusnormide rikkumist, st ärakuulamata jätmist käsitlev kaebus loeti lubatud laienduseks esialgsele väitele, mille kohaselt ei selgitatud piisavalt asjaomase kaitsemeetme vastuvõtmise olulistele tingimustele vastavust. ( 8 ) Lõpuks leidis Euroopa Kohus, et ka uus argument, mille kohaselt oleks tulnud personalieeskirjades ettenähtud valikumenetluses avalikustada vanuse ülempiir, laiendab väidet, et vanuse ülempiiri kohaldamiseks puudus õiguslik alus. ( 9 )

19.

Käesolevas asjas on olukord sarnane. Oma kaebuses vaidlustas Alcon järeldused, mis käsitlesid tegelikku kasutamist kooskõlas määruse nr 40/94 artikli 43 lõigetele 2 ja 3. Ta väitis, et Biofarma ei tõendanud sellist kasutamist, mis loonuks kaubamärgile asjaomase Itaalia avalikkuse silmis piisava maine. Samuti ei tõendatud ravimi kasutamist oftalmoloogilisel eesmärgil. Vastavalt Esimese Astme Kohtu vaidlustatud otsuse punktis 17 öeldule viitas Alcon kohtuistungil „Esimese Astme Kohtu 8. juuli 2004. aasta otsusele T-334/01: MFE Marienfelde vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Vétoquinol (HIPOVITON) (EKL 2001, lk II-2787), eesmärgiga tuua välja, et tegeliku kasutamise nõuded ei olnud täidetud, seda eelkõige varasema kaubamärgi väikesemahulise käibe tõttu”.

20.

Kõnealune väide laiendab selgelt põhjendusi, mis esitati toetamaks väidet, et rikutud on määruse nr 40/94 artikli 43 lõikeid 2 ja 3. Seetõttu ei ole tegemist uue väitega, mis on vastuvõetamatu, vaid õigel ajal esitatud väite laiendusega, mis on vastuvõetav. Seega järeldus, et väide esitati kohtumenetluse käigus liiga hilja, on õigusvastane.

21.

Vaidlustatud kohtuotsuse punktis 23 lükkas Esimese Astme Kohus kõnealuse väite siiski veel kord tagasi teisel põhjusel. Esimese Astme Kohus sedastas, et tema teostatav kontroll ei saa minna kaugemale apellatsioonikoja poolt käsitletud faktilisest ja õiguslikust raamistikust. Lisaks leidis Esimese Astme Kohus õigesti, et toimiku kohaselt ei vaidlustanud Alcon apellatsioonikojas ega vastulausete osakonnas asjaolu, et varasemat kaubamärki kasutati tegelikult ning loobus tõepoolest sõnaselgelt vaidlustamast selle tegelikku kasutamist kinnitavaid tõendeid. ( 10 ) Vaidlustati üksnes väide, et kaubamärki kasutatakse sarnase toote puhul. ( 11 ) Seetõttu jõudis Esimese Astme Kohus järeldusele, et väited, millega vaidlustati varasema kaubamärgi tegelik kasutamine, on vastuvõetamatud ka seetõttu, et neid ei käsitletud apellatsioonikoja menetluses.

22.

See tegelikku kasutamist vaidlustavate väidete tagasilükkamise alternatiivne põhjendus on kooskõlas Esimese Astme Kohtu kodukorra artikli 135 lõikega 4. Kõnealuse sätte kohaselt ei või poolte avaldused muuta apellatsioonikoja menetluses oleva hagi eset. Kuna Alcon loobus asjaomaste tõendite vaidlustamise õigusest, ei olnud tegelik kasutamine apellatsioonikoja menetluse esemeks. Seega lükkas Esimese Astme Kohus väite vastuvõetamatuse tõttu õigustatult tagasi.

23.

Alcon on küll seisukohal, et Esimese Astme Kohtu menetluse eseme piiramine apellatsioonikoja menetluse esemega toetaks otsuseid, mis on edaspidist kohtupraktikat arvesse võttes selgelt õigusvastased. Selline seisukoht on siiski väär. Kui menetlusosaline on ühtlustamisameti poolt õigusnormi kohaldamise teatud aspekti vaidlustanud menetluse kõigis etappides, võib sellise kohaldamise vaidlustamine olla loomulikult edukas, kui Esimese Astme Kohus on vahepeal teinud kõnealuses õigusküsimuses talle soodsa otsuse. Kui aga pool, näiteks Alcon käesolevas asjas, otsustab teatud küsimuses vastuväidet mitte esitada, ei saa ta isegi järgneva kohtupraktika alusel esitada sellist väidet esimest korda Esimese Astme Kohtus.

24.

Seetõttu tuleks esimene väide tagasi lükata.

25.

Teises apellatsioonkaebuse väites esitab Alcon kuude ossa jagatud argumendid, vaidlustamaks määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b kohaldamise.

26.

Väite kuuendas osas, mida käsitlen esimesena, ei ole Alcon nõus toodetega, mida apellatsioonikoda ja Esimese Astme Kohus võrdlesid. Ta väidab, et ta piiras apellatsioonikojas oma toodete kirjeldust tahtlikult „glaukoomi raviks mõeldud oftalmoloogiliste farmaatsiatoodetega”, vähendades sellega veelgi kaupade sarnasust.

27.

Vaidlustatud kohtuotsuse punktides 51–55 sedastas Esimese Astme Kohus, et selline piiramine on vastuolus määruse nr 40/94 artikliga 44 ja komisjoni 13. detsembri 1995. aasta määruse (EÜ) nr 2868/95, millega rakendatakse nõukogu määrus nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta, ( 12 ) eeskirjaga nr 13. Samuti peab ühenduse kaubamärgi taotluses loetletud kaupade nimekirja piiramine olema väljendatud otsesõnu ja tingimusteta. Esimese Astme Kohus leidis, et Alcon ei esitanud toodete loetelu piiramise taotlust, vaid lihtsalt väljendas oma tahet seda piirata. Seetõttu tuli kaubamärgi taotlusega kooskõlas arvesse võtta kõiki oftalmoloogilisi farmaatsiatooteid.

28.

Tuleb öelda, et põhimõtteliselt oli Alconil õigus apellatsioonikojas toodete kirjeldust piirata, sest määruse nr 40/94 artikli 44 lõige 1 lubab kaubamärgi taotluses loetletud kaupade või teenuste nimekirja igal ajal piirata. Kodukorra artikli 135 lõike 4 kohaselt on piiramine keelatud üksnes kohtumenetluses, sest see muudaks menetluse eset. ( 13 )

29.

Esimese Astme Kohus nõuab väljakujunenud kohtupraktikas siiski õigesti, et kaubamärgi taotluses loetletud kaupade nimekirja piiramine peab olema väljendatud otsesõnu ja tingimusteta. ( 14 ) Piiramine võib olla väga oluline kaubamärgi kaitse ulatuse ja – nagu on selge käesolevast kohtuasjast – kaubamärgi registreeritavuse seisukohast.

30.

Kuna Alcon ei teatanud piiramisest, vaid lihtsalt kinnitas, et ta on valmis seda tegema, sai Esimese Astme Kohus jõuda Alconi väidet moonutamata järeldusele, et taotluses esitatud kaupade loetelu ei ole piiratud.

31.

Samuti ei saa väita, et apellatsioonikoda tegi menetlusvea, kui ta ei palunud Alconil selgitada oma seisukohta. Selline selgitus oleks tõepoolest olnud menetlusökonoomia seisukohast kasulik, kuid ükski säte ei kohusta apellatsioonikoda sellist selgitust nõudma. Pigem on määruse nr 2868/95 eeskirja nr 13 lõige 3 seotud muude (formaalsete) puudustega, millest ühtlustamisamet peab taotlejat teavitama, kui taotluse muutmise tingimused on täitmata, sätestades ühtlasi nende kõrvaldamise tähtaja. See kohustus tekib siiski alles pärast seda, kui taotleja on esitanud muutmise taotluse.

32.

Käesolevas asjas pole põhjust panna ühtlustamisametile täiendavat, sõnaselgelt sätestamata teavitamiskohustust. Nagu enamik ühtlustamisameti menetlustes osalejatest, on Alcon rahvusvaheline suurettevõtja, kellel peab olema piisavalt teadmisi omal vastutusel kaubamärgimenetlustes osalemiseks või – nagu käesoleval juhul – kvalifitseeritud esindajatele juhiste andmiseks. Alcon oleks seega pidanud ise taipama, et valmisoleku väljendamine loetelu piiramiseks ei ole võrdväärne selle piiramisega.

33.

Seetõttu ei rikkunud Esimese Astme Kohus õigusnormi, kasutades sarnaselt apellatsioonikojale toodete võrdlemisel kaubamärgi taotluses loetletud kaupu, st oftalmoloogilisi farmaatsiatooteid. Väite kõnealune osa on seega alusetu.

34.

Samuti tuleneb kuuenda etteheite järeldustest, et ka väite teine osa on igal juhul alusetu, seda ka osas, mis ei ole kohe alguses vastuvõetamatu.

35.

Kõnealuses osas väidab Alcon, et Esimese Astme Kohus ei nõudnud Biofarmalt tõendeid mõlema toote sarnasuse kohta. Ta väidab, et Travatani manustatakse silmatilkadena, Trivastani seevastu tablettidena. Juba üksi seetõttu ei ole tooted sarnased.

36.

Kõnealune väite osa on vastuvõetamatu osas, mis näiliselt käsitleb toodete tegelikku võrdlemist. Nagu on sätestatud EÜ artiklis 225 ja Euroopa Kohtu põhikirja artikli 58 esimeses lõigus, tuleb apellatsioonkaebuses piirduda õiguslike küsimustega. Esimese Astme Kohtul on ainupädevus määratleda ja hinnata antud asjas olulisi faktilisi asjaolusid ning analüüsida tõendeid. Välja arvatud juhul, kui kohtule esitatud tõendeid on moonutatud, ei ole kõnealuste faktiliste asjaolude hindamine ja tõendite analüüs seega niisugune õiguslik küsimus, mis kuuluks Euroopa Kohtu poolt apellatsiooni korras läbivaatamisele. ( 15 ) Käesoleval juhul ei ole tegemist tõendite moonutamisega ja Alcon ei ole seda ka väitnud.

37.

Väite kõnealuses osas vaidlustab Alcon siiski ka võrreldavate toodete määratlemise. Apellatsioonimenetluses tuleb uurida õiguslikku küsimust, kas võrdlus peab piirduma kahe konkreetse ravimi ja nende manustamisviisiga.

38.

Alcon eksib siiski väites, et tuleb arvesse võtta seda, et ravimit Travatan manustatakse silmatilkadena. Nagu juba selgitatud, tuleb taotletava kaubamärgi puhul võrdlusena kasutada kaubagruppi, mille moodustavad oftalmoloogilised farmaatsiatooted. Kõnealusesse gruppi kuuluvad ravimid, mida müüakse erineval kujul manustamiseks, st ka tooted, mida sarnaselt võrreldavate toodetega pakutakse tablettidena.

39.

Seetõttu tuleks ka väite see osa tagasi lükata.

40.

Esimeses osas väidab Alcon, et ühtlustamisamet määratles asjaomase avalikkuse valesti.

41.

Vaidlustatud kohtuotsuse punktis 49 sedastas Esimese Astme Kohus:

„Ei ole kahtlust, et kõnealused kaubad on ravimid, mille puhul on enne apteekides lõpptarbijatele müümist nõutav arstiretsept. Seega ei hõlma asjaomane avalikkus mitte ainult lõpptarbijaid, vaid ka erialaspetsialiste, s.o arste, kes kirjutavad ravimi välja, ning farmatseute, kes väljakirjutatud ravimit müüvad.” ( 16 )

42.

Punktides 68, 69 ja 72 ning viimasele järgnevates punktides, mis käsitlevad segiajamise tõenäosust, kinnitab Esimese Astme Kohus apellatsioonikoja analüüsi selle põhjal, kuidas tarbijad kaubamärki tajuvad. Asjaomase avalikkuse võimaliku osana mainitakse erialaspetsialiste üksnes punktis 73, kuid järeldused põhinevad ikkagi sellel, kuidas tarbijad kaubamärki tajuvad.

43.

Alcon vaidlustab lõpptarbijate arvamise asjaomase avalikkuse hulka. Kuna tooteid väljastatakse retsepti alusel, saab nende vajalikkuse üle otsustada üksnes arst. Seetõttu on oluline vaid see, kuidas tajuvad kaubamärki tervishoiutöötajad. Sellise otsuse on varem teinud juba teine ühtlustamisameti apellatsioonikoda, ( 17 ) Esimese Astme Kohus ( 18 ) ja Euroopa Kohus. ( 19 )

44.

Ühtlustamisamet ja Biofarma on seevastu seisukohal, et oluline on ka see, kuidas patsiendid kaubamärki tajuvad. Ühtlustamisamet rõhutab, et kauba päritolu ei tohi kaubamärgiga kokku puutuvaid patsiente eksitada. See, kuidas nad kaubamärki tajuvad, ei ole oluline üksnes juhul, kui kaubamärgiga kokkupuutumise saab välistada. ( 20 ) Biofarma lisab praktilise näite koduapteegis leiduva kahe ravimi segiajamise kohta.

45.

Kõnealune väite osa on esiteks seotud faktidega, st sellise avalikkuse määratlemisega, kellele asjaomane kaup on suunatud, ja on selles osas vastuvõetamatu. ( 21 )

46.

Teiseks vaidlustatakse samal ajal määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b tõlgendus seoses asjaomase avalikkuse mõistega. Lisaks viidatakse sellele, et Esimese Astme Kohtu põhjendused ei ole piisavad, sest on jäetud põhjendamata, miks vaatamata vastupidistele väidetele on asjaomase avalikkuse hulka arvatud lõpptarbijad. Mõlemad asjaolud on seotud õigusnormidega ja seetõttu on väite kõnealune osa selles osas vastuvõetav.

47.

Euroopa Kohus keskendub sellele, kuidas tajub kaubamärki asjaomaste kaupade või teenuste keskmine tarbija. ( 22 ) Tarbija või lõpptarbija arvamus on üldiselt otsustav, sest kogu müügiprotsessi eesmärk on toote müümine kõnealustele isikutele. ( 23 ) See kehtib siiski üksnes juhul, kui ostuotsuse teeb lõpptarbija.

48.

Üksnes retsepti alusel kättesaadavate ravimite puhul ei tehta valikut erinevate toodete vahel mitte nende ostmisel, vaid varem, arstiga konsulteerides. Ravimid, mis on nendega seotud riskide tõttu kättesaadavad üksnes retsepti alusel, on arstide ja farmatseutide erikontrolli all. See õigustab isegi ühendusesisese kaubanduse piiramist ( 24 ) ja on sätestatud asjaomastes teisestes õigusaktides. Euroopa Parlamendi ja nõukogu 6. novembri 2001. aasta direktiivi 2001/83/EÜ inimtervishoius kasutatavaid ravimeid käsitlevate ühenduse eeskirjade kohta ( 25 ) artikli 88 lõike 1 esimese taande kohaselt peavad liikmesriigid keelama selliste ravimite reklaamimise üldsusele, mis on saadaval ainult arstiretseptiga. Seetõttu otsustab üksnes retsepti alusel kättesaadava ravimi valiku põhimõtteliselt tervishoiutöötaja, mitte tarbija.

49.

Isegi kui sellele vaatamata tuleb põhimõtteliselt arvesse võtta ka patsiente, sest nad saavad mõjutada arsti otsust, nagu kohtuistungil rõhutas eelkõige ühtlustamisamet, on nende mõju üksnes retsepti alusel kättesaadavate ravimite puhul väga väike võrreldes arsti vastutusega otsuse tegemisel. ( 26 )

50.

Eelkõige ei tähenda patsientide võimalik mõju seda, et patsient on kõnealuste toodete piisavalt teadlik, tähelepanelik ja arukas tarbija. Keskmise tarbija määramisel on võrdlusaluseks pigem rühm, kes teeb enamasti otsuseid üksnes retsepti alusel kättesaadavate ravimite kasutamise üle, st retsepte väljakirjutavad arstid.

51.

Ka ühtlustamisameti ja Biofarma rõhutatud oht, et ravimid võib omavahel segi ajada patsient, kes puutub kaubamärgiga kokku olenemata retsepti olemasolust, ei ole vähemalt kaubamärgiõiguse seisukohast oluline. Kohtuotsuses Picasso pidas Euroopa Kohus segiajamise tõenäosuse hindamisel esmatähtsaks hetke, mil tehakse valik kaupade ja kaubamärkide vahel. ( 27 ) Muud ajahetked, mil tarbija võib tooteid oma väiksema tähelepanuvõime tõttu segi ajada, on seevastu teisejärgulise tähtsusega. ( 28 )

52.

Alconil on seega õigus, kui ta väidab, et üksnes retsepti alusel kättesaadavate ravimite puhul koosneb asjaomane avalikkus tervishoiutöötajatest, mitte patsientidest. Vaatamata sellele väitele ei uuri Esimese Astme Kohus õiguslikku küsimust, kuidas tuleb määratleda määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punktis b nimetatud avalikkus, ega selgita, miks ta Alconi väite vastaselt arvas asjaomase avalikkuse hulka lõpptarbijad.

53.

Järelikult on vaidlustatud kohtuotsuse põhjendused ebapiisavad vähemalt nii määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b tõlgendamise kui ka lõpptarbijate asjaomase avalikkuse hulka arvamise osas. Kui Esimese Astme Kohus lähtuks tegelikult sellest, et sõltumata tootest on alati oluline keskmine lõpptarbija, oleks lisaks puudulikule põhjendamisele tegemist määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b ebaõige tõlgendamisega.

54.

Käesolevas kohtuasjas toetavad lõpptarbija asjaomase avalikkuse hulka arvamist siiski ka muud asjaolud. Siin ei võrrelda kahte üksnes retsepti alusel kättesaadavat ravimit, vaid ühelt poolt taotluses nimetatud kaupade rühma (oftalmoloogilised farmaatsiatooted) ja teiselt poolt kaubamärgi TRIVASTAN all turustatavat ravimit, mis on kättesaadav üksnes retsepti alusel. Nagu Alcon möönis suulises menetluses esitatud küsimusele vastates, ei ole Itaalia turul mitte kõik oftalmoloogilised farmaatsiatooted kättesaadavad üksnes retsepti alusel.

55.

Retseptita müüdavate ravimite kaubamärkide puhul on see, kuidas kaubamärki tajub lõpptarbija, palju olulisem. Kõnealuseid tooteid võidakse tõepoolest osta ka arsti nõuandel, kuid sageli otsustavad lõpptarbijad nende ostmise üle ise. Seetõttu reklaamitakse neid ravimeid ka lõpptarbijatele. ( 29 )

56.

See, kuidas lõpptarbija kaubamärki tajub, on oluline ka eelkõige siis, kui uuritakse ühelt poolt sellise kaupade rühma, mis hõlmab nii retseptita müüdavaid ravimeid kui ka üksnes retsepti alusel kättesaadavaid ravimeid, ja teiselt poolt üksnes retsepti alusel kättesaadavate ravimite segiajamise tõenäosust, nagu ka käesolevas kohtuasjas. Kui lõpptarbija soovib osta retseptita müüdavat toodet, kuid segiajamise tõttu küsib retseptiravimit, keeldub apteek talle seda müümast. Kui aga tarbija küsib segiajamise tõttu retseptita müüdavat toodet, kuigi ta tegelikult soovib selle haiguse puhul üksnes retsepti alusel kättesaadavat ravimit, on võimalik, et ta saab toote, mis teda ei aita.

57.

Asjaomase avalikkuse piiramine arstidega vastavalt Alconi soovile oleks käesoleval juhul lubatav vaid siis, kui segiajamise tõenäosust seoses üksnes retsepti alusel kättesaadavate oftalmoloogiliste farmaatsiatoodetega saaks uurida eraldi. See eeldab, et kaupade loetelu saab vastavalt jagada.

58.

Kaubamärgi taotluse rahuldamist või rahuldamata jätmist võib põhimõtteliselt piirata loetelus olevate teatud kaupadega. Määruse nr 40/94 artikli 43 lõike 5 esimese lause kohaselt võib kaubamärgi taotluse tagasi lükata ainult nende kaupade või teenuste suhtes, mille jaoks vastulause alusel ei saa kaubamärki registreerida.

59.

Käesolevas asjas ei ole see siiski asjakohane, sest Alcon ei jaganud terviklikku üldmõistet „oftalmoloogilised farmaatsiatooted” alajaotusteks ja ühtlustamisamet ega kohtud ei saa kaupade loetelu omal algatusel vastavalt muuta. Kuigi on võimalik keelduda kaubamärgi registreerimisest üksiku, sõnaselgelt nimetatud kauba või kaubagrupi jaoks, oleks täiendav kaubagruppideks jagamine taotleja otsustusõiguse piiridesse tungimine. Pealegi oleks see kaupade loetelu piiramise ametlikest nõuetest kõrvalehiilimine ja kui alajaotusteks liigitamine toimuks kohtumenetluses, muudetaks sellega asjaolusid, mille kohta ühtlustamisamet on teinud otsuse. ( 30 )

60.

Järelikult sai Esimese Astme Kohus segiajamise tõenäosuse kindlaks teha ainult selle põhjal, kuidas kaubamärki tajub lõpptarbija. Vaatamata vaidlustatud kohtuotsuses tehtud õigusvigadele ei saa seda seega apellatsioonkaebuse teise väite esimese osa alusel tühistada.

61.

Väite kolmandas ja neljandas osas vaidlustab Alcon tähiste visuaalse ja foneetilise võrdlemise. Alcon vaidlustab sellega siiski üksnes Esimese Astme Kohtu poolt asjaoludele antud hinnangu. Seetõttu on apellatsioonkaebus selles osas vastuvõetamatu. ( 31 )

62.

Segiajamise tõenäosuse hinnangut vaidlustades tugineb Alcon peamiselt asjaolule, et ei võetud piisavalt arvesse arste ja farmatseute. Nagu juba selgitatud, piisab siiski segiajamise tõenäosusest lõpptarbijate poolt, sest kaupade loetelu, millele taotleti kaubamärki TRAVATAN, hõlmas ka retseptita müüdavaid ravimeid. ( 32 ) Seetõttu on apellatsioonkaebus selles osas alusetu.

63.

Euroopa Kohtu kodukorra artikli 112 alusel koosmõjus artikliga 118 ja artikli 69 lõikega 2 on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna Alcon on apellatsioonimenetluse kaotanud, tuleb kohtukulud jätta tema kanda.

64.

Seetõttu teen Euroopa Kohtule ettepaneku: