1.

Rien ne va plus. Euroopa Kohus ei saa enam jätta põhjalikult käsitlemata EÜ asutamislepingus sätestatud põhivabaduste avaldumist hasartmängusektoris.

2.

Kolmandat korda peab ta sel teemal seisukohta avaldama Itaalias kehtivate õigusnormide kohta. Esimest korda tegi ta seda Consiglio di Stato (kõrgem halduskohus) palvel 21. oktoobri 1999. aasta kohtuotsuses Zenatti, ( 2 ) tuvastades, et teenuste osutamise vabadust käsitlevate EÜ asutamislepingu sätetega ei ole vastuolus sellised õigusnormid nagu Itaalia õigusnormid, mis jätavad teatud organisatsioonidele õiguse korraldada kihlvedusid spordiürituste kohta, tingimusel et see on õigustatud sotsiaalpoliitika eesmärkidega piirata sellise tegevuse kahjulikku mõju ja tingimusel, et sellest tulenevad piirangud on nende eesmärkide saavutamiseks proportsionaalsed.

3.

Nimetatud kohtuotsuses esitatud argumendid ei lahendanud küsimusi, mida tekitas selle riigi õiguskord, ja ajendasid veel teise eelotsusetaotluse, sel korral Tribunale di Ascoli Piceno’lt, mis puudutas lisaks teenuste osutamise vabadusele asutamisõigust. 6. novembri 2003. aasta kohtuotsus Gambelli jt ( 3 ) täpsustas varasemat kohtuotsust selles tähenduses, et „siseriiklikud õigusnormid, millega on – kriminaalkaristuste ähvardusel – keelatud kihlveosummade kogumine, kihlvedude sõlmimine, nende registreerimine ja panuste ülekandmine eelkõige spordiüritustel ilma asjaomase liikmesriigi väljastatud tegevusloata või politsei loata, kujutavad endast vastavalt EÜ artiklites 43 ja 49 sätestatud asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse piirangut”, ning on eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne kontrollida, kas seda tüüpi õigusnorm on selle konkreetseid rakendussätteid arvestades õigustatud, ja kas sellega seatud piirangud on nende eesmärkide suhtes ebaproportsionaalsed.

4.

Tribunale di Larino ja Tribunale di Teramo eelotsuse küsimused annavad Euroopa Kohtule võimaluse täpsustada oma õigusteooriat, arvestades et Corte suprema di cassazione (ülemkohus) on otsustanud, et see süsteem on ühenduse sätetega kooskõlas, ja arvestades selles vabariigis kihlvedude korraldamiseks tegevuslubade andmise asjaolusid.

5.

Selles kontekstis viidatud kohtuotsuste ja kohtujuristide ettepanekute sisu võimaldab mul, ilma et see piiraks konkreetset viitamist, jätta välja mõned üksikasjad, selleks et keskenduda veel lahendamata või sellest alates tekkinud uute probleemide uurimisele.

6.

Ühenduse tegevus hõlmab seatud eesmärkide saavutamiseks vastavalt EÜ artikli 3 lõike 1 punktile c „siseturgu, mida iseloomustab kaupade, isikute, teenuste ja kapitali vaba liikumise takistuste kõrvaldamine liikmesriikide vahel”. Kolme viimati nimetatud valdkonda reguleerib asutamislepingu kolmanda osa III jaotis, mille 2. peatükk käsitleb asutamisõigust ja 3. peatükk teenuseid.

7.

Selle põhimõtte alused on esitatud EÜ artiklis 43:

„Allpool esitatud sätete kohaselt keelatakse piirangud, mis kitsendavad liikmesriigi kodaniku asutamisvabadust teise liikmesriigi territooriumil. Niiviisi keelatakse ka piirangud, mis takistavad mis tahes liikmesriigi territooriumile asunud liikmesriigi kodanikel rajada esindusi, filiaale ja tütarettevõtjaid.

Kui kapitali käsitleva peatüki sätetest ei tulene teisiti, hõlmab asutamisvabadus õigust alustada ja jätkata tegutsemist füüsilisest isikust ettevõtjana ning asutada ja juhtida ettevõtjaid, eriti äriühinguid artikli 48 teises lõigus määratletud tähenduses, neil tingimustel, mida oma kodanike jaoks sätestab selle riigi õigus, kus niisugune asutamine toimub.”

8.

EÜ artikli 46 lõige 1 näeb ette erinevad lisatingimused:

„1.   Käesoleva peatüki sätted ja nende alusel võetud meetmed ei mõjuta nende õigus- ja haldusnormide kohaldatavust, mis sätestavad välisriigi kodanike teistsuguse kohtlemise avaliku korra, avaliku julgeoleku või rahvatervise huvides.

[…]”.

9.

EÜ artiklis 48 samastatakse õiguse kasutamiseks juriidilised isikud füüsiliste isikutega:

„Äriühingud, mis on asutatud vastavalt liikmesriigi seadusele ja millel on ühenduse piires registrijärgne asukoht, juhatuse asukoht või peamine tegevuskoht, võrdsustatakse käesoleva peatüki sätete kohaldamise korral füüsiliste isikutega, kes on liikmesriikide kodanikud.

Äriühingutena mõistetakse tsiviil- või kaubandusõiguslikke äriühinguid, samuti ühistuid ja muid avalik-õiguslikke või eraõiguslikke juriidilisi isikuid, välja arvatud mittetulundusühingud.”

10.

Üldpõhimõte on sedastatud EÜ artikli 49 esimeses lõigus:

„Järgnevate sätete kohaselt keelatakse ühenduse piires teenuste osutamise vabaduse piirangud liikmesriikide kodanike suhtes, kes asuvad mõnes teises ühenduse riigis kui see isik, kellele teenuseid pakutakse.

[…]”.

11.

Seda täiendab EÜ artiklis 50 sätestatu:

„Teenustena mõistetakse käesolevas lepingus tavaliselt tasulist tegevust niivõrd, kuivõrd see ei ole reguleeritud kaupade, kapitali ja isikute vaba liikumist käsitlevate sätetega.

Teenuste hulka kuuluvad eelkõige:

Ilma et see piiraks asutamisõigust käsitleva peatüki sätete kohaldamist, võib teenust osutav isik ajutiselt jätkata oma tegevust riigis, kus seda teenust osutatakse, samadel tingimustel, mis see riik on seadnud oma kodanikele.”

12.

EÜ artikkel 55 viitab mõnedele asutamisõigust reguleerivatele sätetele:

„Käesolevas peatükis käsitletud küsimuste puhul rakendatakse artiklite 45–48 sätteid.”

13.

Liikmesriigi õigusnormid langevad suures osas kokku kohtuasjas Gambelli uuritud õigusnormidega, kuigi on asjakohane seda meelde tuletada ja ajakohastada.

14.

Testo Unico delle Leggi di Publica Sicurezza (avaliku julgeoleku seaduste konsolideeritud redaktsioon, edaspidi „TULPS”) ( 4 ) artikkel 88 selle 2001. aasta Legge financiaria (rahandusseadus) ( 5 ) artikli 37 lõikega 4 muudetud redaktsioonis sätestab, et kihlvedude korraldamise luba antakse ainult neile, kellel on tegevusluba või luba ministeeriumilt või mõnelt muult asutuselt, kellele on seadusega antud õigus kihlvedusid korraldada. Seega peavad avalike kihlvedude valdkonnas tegutseda soovijad saama tegevusloa ja loa, mida TULPS-is nimetatakse „politsei loaks”.

15.

Kontroll hasartmängude üle kuulub riigile Ministero dell’Economia e delle Finanze (majandus- ja rahandusministeerium) kaudu, kes kasutab selleks Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Statot (riigimonopole haldav autonoomne asutus; edaspidi „AAMS”). ( 6 )

16.

Sellest riigi ainuõigusest on siiski kaks erandit: Comitato olimpico nazionale Italiano (Itaalia riiklik olümpiakomitee, edaspidi „CONI”) ja Unione Italiana per l’incremento delle razze equine (riiklik hobusetõugude parandamise liit, edaspidi „UNIRE”), ( 7 ) kes on volitatud kihlvedusid korraldama ( 8 ) ja usaldama kihlvedude haldamise nende kontrolli all toimuvate spordiürituste kohta kolmandatele isikutele. ( 9 )

17.

Tegevuslubade andmine nende organisatsioonide poolt toimub konkreetsete eeskirjade järgi, mis on aja jooksul muutunud. Algul sõltus loasaajate valik asjaomaste isikute omanduse läbipaistvusest – põhjus, mille pärast kapitaliühingutele oli mitmesuguseid piiranguid, sest hääleõigusega aktsiad pidid olema välja antud füüsilise isiku, täisühingu või usaldusühingu nimele ning neid ei tohtinud üksnes üleandepealdisega üle anda, ( 10 ) seetõttu ei olnud börsil noteeritud ettevõtetel võimalik hankekonkurssidel osaleda.

18.

Praegu lubab 2003. aasta Legge finanziaria (rahandusseadus) ( 11 ) artikli 22 lõige 11 hankekonkurssidel osaleda igal juriidilisel isikul ilma piiranguteta õigusliku vormi osas.

19.

Kihlveosektoris tegutsemiseks on lisaks tegevusloale vaja luba (TULPS artikkel 88), mis on tühistatav ja mida ei anta neile, kelle suhtes on kohaldatud teatavaid karistusi või kes on süüdi mõistetud teatavates rikkumistes, eelkõige ausat käitumist ja häid kombeid puudutavates rikkumistes või hasartmängualaste õigusaktide rikkumises (TULPS artiklid 11 ja 14).

20.

Kui luba on väljastatud, peab loa omanik võimaldama korrakaitseteenistustele igal ajal juurdepääsu ruumidele, kus lubatud tegevust teostatakse (TULPS artikkel 16).

21.

13. detsembri 1989. aasta seaduses nr 401, mis käsitleb mängude ja salajaste kihlvedude valdkonda ning spordiürituste sujuva toimumise kaitset (edaspidi „seadus nr 401/89”), ( 12 ) määratletakse mõned karistatavad teod.

22.

Vastavalt artiklile 4 karistatakse kuuekuulise kuni kolmeaastase vangistusega riigi või teiste tegevuslube omavate asutuste pädevuses olevate loteriide või kihlvedude ebaseadusliku korraldamise eest ja kihlvedude korraldamise eest spordiüritustel, mida juhivad CONI või UNIRE; muude võistluste puhul karistatakse kolmekuulise kuni üheaastase vangistusega ja trahviga (lõige 1). Samuti karistatakse kuni kolmekuulise vangistusega ja trahviga nimetatud mängude reklaamimise eest (lõige 2); ja ühe või teisega kahest viimati nimetatud karistusest ainult nendes osalemise eest (lõige 3).

23.

Nimetatud artikli 4 lõigetes 4a ja 4b ( 13 ) laiendatakse karistust isikule, kes ilma TULPS-i artiklis 88 sätestatud loata võtab vastu või kogub riigis või välismaal, ka telefoni või andmeside teel sõlmitud kihlvedusid, samuti isikut, kes võimaldab selliseid tegusid – 4a – ja kes võtab vastu loteriipileteid või muid panuseid mis tahes vahenditega, ilma tegevuslitsentsita nende kasutamiseks nendel eesmärkidel – 4b.

24.

Nagu ma käesoleva ettepaneku alguses märkisin, on Euroopa Kohtult juba küsitud hasartmängude piiriülese mõõtme kohta. Nimetatud kohtuotsustele Gambelli ja Zenatti tuleb lisada kohtuotsused Schindler ( 14 ) ja Läärä jt, ( 15 ) kuigi need kõik peale esimese käsitlevad teenuste osutamise vabadust. ( 16 )

25.

Vendade Schindlerite kohtuasi puudutas loteriide täielikku keeldu Ühendkuningriigis, Läärä jt kohtuasjas analüüsiti Soome õigusnorme mänguautomaatide kohta ja Zenatti kohtuasi käsitles kihlvedude korraldamist Itaalia agentuuride poolt teises liikmesriigis asuva ettevõtja nimel. Viimati nimetatud juhtum oli üsna analoogne kohtuasjaga, milles tehti otsus Gambelli ja mis langeb paljudes aspektides kokku praegu käsil oleva kohtuasjaga, eriti asjaolude ning ühenduse ja liikmesriigi õigusliku raamistiku osas.

26.

Seega tuleks välja selgitada põhjused, mis sundisid eelotsusetaotlusi esitanud kohtuid neid eelotsuse küsimusi esitama, mis nõuab kohtuotsuse Gambelli selgitamist ja selles sedastatud kriteeriumide rakendamist Corte suprema di cassazione poolt.

27.

P. Gambelli ja teiste 137 isiku suhtes alustati kriminaalmenetlus ning neid süüdistati keelatud hasartmängude ebaseaduslikus korraldamises ja mängukohtade pidamises, kus ilma loata sõlmiti kihlvedusid Briti vahendaja kaudu.

28.

Tribunale di Ascoli Piceno pöördus Euroopa Kohtusse seoses kahtlustega nende Itaalia karistusõigusnormide kooskõla suhtes EÜ artiklitega 43 ja 49, mida tal tuli kohaldada. ( 17 )

29.

Kohtuotsuses Gambelli uuriti pärast märkuste esitamist (punktid 25–43) küsimust kahest aspektist: asutamisõigus (punktid 44–49) ja teenuste osutamise vabadus (punktid 50–58). ( 18 )

30.

Esimeses aspektis lähtus Euroopa Kohus Ühendkuningriigi ettevõtjast, kes tegutses Itaalias kohalike agentuuride vahendusel (punkt 46), kuna tal ei olnud võimalik tegutseda otseselt, sest siseriiklikud õigusnormid välistasid tegevuslubade andmise teiste liikmesriikide börsil noteeritud kapitaliühingutele – nagu see ettevõtja –, mis tähendas asutamisõiguse takistamist (punkt 48).

31.

Teist aspekti analüüsis ta põhjalikult, et täpsustada, et Itaalia eeskirjad piiravad teenuste osutamise vabadust kolmelt poolt: a) Briti ettevõttele, kes võttis vastu kihlvedusid Itaaliast, mille kohus kvalifitseeris EÜ artikli 50 tähenduses (punkt 52) „teenuseks”, kuigi panused saadeti interneti teel (punktid 53 ja 54); b) Itaalia kodanikele, kes tegid pakkumisi ja keda karistati kriminaalkorras (punktid 55–57); ning c) vahendajatele, keda samuti karistati (punkt 58).

32.

Järelduseks tuvastati kohtuotsuses, et seaduse nr 401/89 artikkel 4 pärsib asutamisõigust ja teenuste osutamise vabadust (punkt 59) ning tuleb kontrollida, kas takistused on õigustatud mõne EÜ artiklites 45 ja 46 ette nähtud erandiga või ülekaaluka üldise huvi tõttu (punkt 60).

33.

Ühegi erandi alla ei kuulu maksutulu vähenemine (punkt 61) või sotsiaalmeetmete rahastamine tulude maksustamisega, mis peab „olema täiendav tulus tagajärg” (punkt 62).

34.

Takistused peaksid vastama kohtupraktikas sedastatud nõuetele (punkt 64). Pärast nõuete loetlemist (punkt 65) jäeti kohtuotsuses Gambelli siseriikliku kohtu ülesandeks hinnata, kas need tingimused on vaidlusalusel juhul täidetud, ( 19 ) ja anti talle mõned parameetrid (punkt 66), nõudes et takistused:

35.

Mõni kuu pärast kohtuotsust Gambelli avanes Corte suprema di cassazionel võimalus rakendada oma eeskirju Pubblico ministero (prokuratuuri) kaebuses Tribunale di Prato 15. juuli 2003. aasta määruse peale, millega tühistati seaduse nr 401/89 artikli 4 lõikes 4a märgitud õigusrikkumises Gesualdi jt vastu algatatud kriminaalmenetluses süüdistatavate juhitud keskuste tegevuse ajutine keelamine, kuna kohus leidis, et nimetatud säte rikub ühenduse õigust. ( 21 )

36.

Itaalia kõrge kohus oli järjekindlalt väitnud, et riigi eeskirjad on ühenduse eeskirjadega kooskõlas. ( 22 ) Kohtuotsuse Gambelli tõttu arutas Sezioni unite penali (kriminaalkodade täiskogu) kaebust kolmanda koja palvel, kelle arutada asi oli antud, ning tegi 26. aprilli 2004. aasta kohtuotsuse nr 111/04 (edaspidi „kohtuotsus Gesualdi”). ( 23 )

37.

Kohtuotsuses Gesualdi ei pandud kohtuotsuse Gambelli argumente imeks, kuna leiti, et need kuuluvad ühtsesse kohtupraktikasse (punkt 11.1), ehkki rõhutati kahte uuendust: mis puudutab asutamisvabadust ja teenuste osutamise vabadust hasartmängude valdkonnas ning mis otsustab sõnaselgelt, et seaduse nr 401/89 artikkel 4 neid vabadusi piirab (punkt 11.2.3).

38.

Seejärel, lähtudes faktist, et Itaalia seadusandja teostab juba aastaid selles sektoris tegevuse laiendamise poliitikat, et suurendada riigi tulusid, tõdeti, et selline hoiak on võetud avaliku korra ja julgeoleku kaalutlustel, mis õigustavad takistusi ühenduse vabadustele, sest hasartmänge reguleerivad sätted ei püüa piirata nõudlust ja pakkumist, vaid suunata mängutegevus kontrollitavatesse ringkondadesse, et vältida õigusrikkumisi (punkt 11.2.3).

39.

Sellega seoses kasutati argumenti, et Briti kihlveovahendaja oli juba ühe liikmesriigi järelevalve all, sest selle riigi väljastatud luba oli territoriaalse ulatusega ja tegevuslubade korra kasutamist kihlvedudes ei olnud ühenduse tasandil vaidlustatud (punkt 11.2.4).

40.

Samuti toodi välja, et Itaalia süsteem toetub kahele sambale: tegevusluba ja luba. Üldise huvi põhjused, mis seletaksid piiranguid tegevusloa puhul, on vähemalt osaliselt ilmsed. Loa puhul aga avalduvad need subjektiivsete tingimuste esinemise korral, mille eesmärk on ennetav kontroll ja alaline järelevalvele selleks, et võidelda kuritegelike kaasnähtudega nagu pettus, rahapesu või liigkasuvõtmine (punkt 11.2.5).

41.

Takistuste sobivuse ja proportsionaalsuse hindamisel tehti kohtuotsuses Gesualdi vahet kasutamistingimustel ja kriminaalkaristustel ning tuletati meelde, et kohtud ei ole pädevad otsustama viimaste põhjendatuse või suuruse üle (punkt 12).

42.

Ka ei tunnistatud siseriiklikke õigusnorme diskrimineerivaks, sest õigusnormid tegevuslube omavate ühingute aktsionäride läbipaistvuse tagamiseks kehtivad nii itaallastele kui ka välismaalastele. Lisaks on pärast 1. jaanuari 2004 õigus konkurssidel osaleda kõikidel kapitaliühingutel, sest selles valdkonnas esinenud puudused on kaotatud (punkt 13).

43.

Lõpetuseks sedastati, et väide diplomite, tõendite ja teiste EÜ artiklis 47 nimetatud dokumentide vastastikuse tunnustamise kohta ei ole asjassepuutuv (punkt 14).

44.

Nende pretsedentidega tuvastati, et seaduse nr 401/89 artikkel 4 ja eriti selle lõige 4a koostoimes TULPS-i artikliga 88 ei ole ühenduse asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse põhimõtetega vastuolus (punkt 15). ( 24 )

45.

Kohtuasjade Zenatti ja Gambelli asjaolude sarnasus käesolevad eelotsuse küsimused tõstatanud põhikohtuasjade omadega lihtsustab faktilise tausta kirjeldamist, taandades selle kokkuvõtlikele märkustele.

46.

„Andmeedastuskeskused” töötavad avalikes kohtades, pakkudes mitmesuguseid andmesidevahendeid ühenduseks teistes liikmesriikides asutatud kihlveoettevõtjate serveritega. Nendes rajatistes teeb asjast huvitatud isik oma mängupanused, saab kinnituse, maksab, ja kui ta võidab, saab kätte võidusumma.

47.

Neid ettevõtteid juhivad iseseisvad ettevõtjad, kes ainult võimaldavad panuseid, tegutsedes vahendajatena üksikisikute ja kihlveovahendajate vahel, kellega neil on lepinguline suhe. ( 25 )

48.

M. Placanica, C. Palazzese ja A. Sorrichio juhivad seda tüüpi kontoreid Stanley International Betting Ltd nimel, kelle asukoht on Liverpoolis; sellel ettevõtjal on selle linna ametivõimude väljastatud luba tegutsemiseks Ühendkuningriigis ja välismaal, ( 26 ) aga tal ei ole Itaalia luba, mis oleks tal võimaldanud teenuseid turustada kuus aastat, pikendamise võimalusega veel kuueks aastaks, ja kes oli püüdnud seda luba saada Itaalias 1999. aastal korraldatud hankekonkursil, millest ta jäi välja, sest ta on börsil noteeritud kapitaliühing.

49.

Pubblico ministero algatas Tribunale di Larinos M. Placanica vastu kriminaalmenetluse, süüdistades teda seaduse nr 401/89 artikli 4 lõike 4a rikkumises, sest ettevõtja Neo Service Srl. ainsa juhina kogus ta ilma tegevusloata andmeside teel spordiürituste kihlvedusid ja teist tüüpi panuseid Stanley International Betting Ltd. jaoks.

50.

Üsna samamoodi toimis ta Tribunale di Teramos C. Palazzese ja A. Sorrichio vastu, kes samuti korraldasid kihlvedusid Inglise ettevõtja jaoks, kuigi enne äritegevuse alustamist olid nad esitanud Questura di Atri’le (politseiamet) loataotluse, saamata vastust.

51.

Tribunale di Larino peatas algatatud menetluse, sest ta kahtleb, kas tegevusloasüsteem on õigustatud hasartmängude suunamiseks kontrollitavatesse ringkondadesse. 8. juuli 2004. aasta määruses, millega algatati kohtuasi C-338/04, esitab ta Euroopa Kohtule küsimused:

„Kas seaduse nr 401/89 artikli 4 lõige 4a on kooskõlas EÜ asutamislepingu artiklis 43 jj ning artiklis 49 sätestatud asutamisvabaduse ja teenuste piiriülese osutamise vabaduse põhimõtetega, pidades silmas tõlgenduste erinevust Euroopa Ühenduste Kohtu otsustes (konkreetselt kohtuotsuses Gambelli jt) ja Corte suprema di cassazione, Sezioni Unite kohtuotsuses nr 23271/04? Nimelt, kas karistamise eeskirjad, mis on süüdistuses välja toodud ja mida kavatsetakse M. Placanica suhtes rakendada, on Itaalias kohaldatavad?”

52.

Kahes sarnase sisuga 23. juuli 2004. aasta määruses, millega algatati kohtuasjad C-359/04 ja C-360/04, peatas Tribunale di Teramo samuti kohtuasjade menetlemise ja esitab tegevuslubade andmise hankekonkursi tingimusi silmas pidades järgmise küsimuse:

„Kas EÜ asutamislepingu artikli 43 esimest lõiku ja artikli 49 esimest lõiku võib tõlgendada nii, et liikmesriigid võivad teha ajutiselt (6–12 aastaks) erandi Euroopa Liidus kehtivatest asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse põhimõtetest:

53.

Euroopa Kohtu president otsustas 14. oktoobri 2004. aasta määrusega kohtuasjad C-359/04 ja C-360/04 liita ja 27. jaanuari 2006. aasta määrusega liita nendega kohtuasja C-338/04. ( 27 )

54.

Kohtuasjas C-338/04 esitasid Euroopa Kohtule kirjalikke märkusi põhikirja artiklis 23 sätestatud tähtajaks M. Placanica, Belgia, Saksamaa, Hispaania, Prantsusmaa, Itaalia, Austria, Portugali ja Soome valitsus ning komisjon; kohtuasjades C-359/04 ja C-360/04 tegid seda C. Palazzese ja A. Sorrichio; Hispaania, Itaalia, Austria ja Portugali valitsus ning samuti komisjon.

55.

7. märtsil 2006 toimunud kohtuistungil osalesid suuliste väidete esitamisel M. Placanica, C. Palazzese ja A. Sorrichio esindajad, Belgia, Hispaania, Prantsusmaa, Itaalia, Portugali valitsuse ja komisjoni esindajad.

56.

Samuti tuleb märkida, et Euroopa Kohtus on arutamisel kohtuasi C-260/04, mis algatati kohustuste rikkumise hagiga, mille esitas komisjon Itaalia Vabariigi vastu ja kus arutatakse hobuste võiduajamistes panuste kogumise ja vastuvõtmise teenuse tegevuslubade süsteemi. ( 28 )

57.

Mõlemad eelotsusetaotluse esitanud kohtud lähtusid samast lähtepunktist – ilma tegevusloata ja loata kihlvedude vahendamises algatatud kriminaalmenetlus – ja jõudsid sama tulemuseni – küsimus, kas siseriiklikud õigusnormid on kooskõlas asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabadusega – aga erineva arutluskäiguga.

58.

Tribunale di Larino ei nõustu Gambelli kohtupraktika kohaldamisega Corte suprema di cassazione poolt, sest ta ei ole veendunud, et riiklik regulatsioon toimub avaliku korra kontrolli eesmärgil ning et sellega on välditud teiste liikmesriikide ettevõtjate diskrimineerimine.

59.

Tribunale di Teramo paneb rõhku asjaolule, et kihlveovahendaja, kelle nimel süüdistatavad tegutsesid, ei saa luba hankida enne, kui 1999. aastal väljastatud load lõpevad. Kui selle ajavahemikuga kaasneb „ajutine erand” ühenduse põhivabadustest, siis kahtleb ta, kas see on juriidiliselt õige.

60.

Need selgitused aitavad uurida takistusi, mida tekitavad eelotsusetaotluste mittesisulised aspektid.

61.

Kohtuasjas C-338/04 märkusi esitanud valitsused, peale Belgia valitsuse, peavad eelotsuse küsimust vastuvõetamatuks, kuigi eri põhjustel. Portugali ja Soome õigusnõunikud sellepärast, et nad leiavad, et taotlus ei sisalda vastuse andmiseks piisavalt teavet; Saksamaa, Hispaania, Prantsusmaa ja Itaalia esindajad sellepärast, et nende arvates puudutab küsimus siseriikliku ja mitte ühenduse õiguse tõlgendamist; Austria volitatud isik sellepärast, et tema arvates langeb küsimus kokku kohtuotsuses Gambelli käsitletud küsimusega, ning teeb ettepanku anda Euroopa Kohtu kodukorra artikli 104 lõike 3 alusel kohtumäärus, ning seda soovitust toetavad teise võimalusena Saksamaa, Itaalia ja Soome valitsus.

62.

Kohtuasjades C-359/04 ja C-360/04 kordavad Hispaania ja Itaalia valitsus teises asjas esitatud väidet, et küsimus on vastuvõetamatu ning, kui seda väidet ei võeta vastu, siis soovib Itaalia valitsus juba nimetatud kodukorra artikli 104 lõikes 3 ette nähtud kohtumäärust.

63.

Nendel asjaoludel tuleb kontrollida, kas Euroopa Kohus peab eelotsusetaotlused vastu võtma.

64.

Euroopa Kohus on sageli väitnud, et eelotsuse küsimused tuleb lahendada, välja arvatud juhul, kui taotletud ühenduse õiguse tõlgendusel või kehtivuse hindamisel ei ole põhikohtuasja asjaolude või esemega mingit seost või kui arutatav probleem on oletuslik või kui Euroopa Kohtule ei ole eelotsuse küsimusele tarviliku vastuse andmiseks vajalikud faktilised ja õiguslikud asjaolud teada. ( 29 )

65.

Sellega seoses tuleb meenutada, et siseriiklikule kohtule tarvilik ühenduse õiguse tõlgendus eeldab, et siseriiklik kohus määratleks esitatud küsimusi ümbritseva faktilise ja õigusliku raamistiku või vähemalt selgitaks nende küsimuste aluseks olevaid oletusi, ( 30 ) märkides põhjused, mis sundisid teda eelotsuse raames koostööd tegema, selgitades tõlgendada palutud ühenduse õigusnormide valikut ning nende seost siseriiklike õigusaktidega. ( 31 )

66.

Need nõuded on kehtestatud selleks, et Euroopa Kohus saaks anda tarviliku vastuse ( 32 ) ning liikmesriikide valitsused ja asjaomased isikud esitada märkusi vastavalt põhikirja artiklile 23. ( 33 )

67.

Käesolevas menetluses vastavad eelotsusetaotlused nimetatud tingimustele piisavalt, sest nendes on küsimuste tekkepõhjust analüüsitud faktiliselt ja juriidiliselt. Tõsi on, et nendes ei ole ära toodud aluseks võetud Itaalia eeskirju, aga selle puuduse korvab hõlpsasti kohtuotsuse Gambelli abil. Lisaks tuuakse välja dilemma tuum, keskendudes Euroopa Kohtu selle otsuse erinevusele Corte suprema di cassazione argumentidest, mis selliselt näitab, mil määral on neile huvi pakkuv tõlgendus arutamisel olevas kohtuasjas vajalik.

68.

Vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale kuulub Euroopa Kohtu ja siseriiklike kohtute vahelises ülesannete jaotuses siseriikliku õiguse tõlgendamine ja kohaldamine viimaste pädevusse, kes peavad hindama siseriikliku õiguse kohaldamisala ja kooskõla ühenduse õiguskorraga, ( 34 ) ilma et see piiraks konkreetse juhu eripära, kui liikmesriigi seadusandja lähtub puhtsiseriiklike valdkondade reguleerimisel ühenduse sätetest. ( 35 )

69.

Ma ei usu, et esitatud küsimused tuleks kuulutada vastuvõetamatuks, kuigi Tribunale di Larino määruse sõnastus räägib eelnimetatud riikide teesi kasuks.

70.

Tegelikult saab pelgalt kasutatud sõnade järjekorda muutes küsimuse ümber sõnastada ühenduse seisukohast nii, et enam ei tule analüüsida, kas seaduse nr 401/89 artikli 4 lõige 4a on EÜ artiklitega 43 ja 49 kooskõlas – määruse sõnasõnaline sisu –, vaid analüüsida nende asutamislepingu sätete tähendust, et neid seostada siseriiklike eeskirjadega ja kohtuasja asjaoludega, isegi kui probleem, mida uuritakse allpool, tuleneb tegelikult ühe Itaalia kohtu erimeelsusest Corte suprema di cassazione’ga.

71.

Tribunale di Teramo omakorda nimetab liikmesriigis kehtiva kihlvedude korraldamise tegevuslubade andmise süsteemi muutmist, selleks et kõik kapitaliühingud saaksid tulevikus hankekonkurssidel osaleda, kui on lõppenud load, mis anti välja pakkumismenetlustes, milles neil ei lubatud osaleda. Need asjaolud on näiliselt seotud ühenduse vabadustega ja neid kohtuotsuses Gambelli ei käsitletud.

72.

Lisaks on ühenduse kohtu ülesanne teha kõik märkused Euroopa õigusnormide kohta, mis hõlbustavad nende hindamist kohtuvaidluses. ( 36 )

73.

Kodukorra artikli 104 lõige 3 võimaldab menetlusökonoomia kaalutlustel lahendada asja põhistatud määrusega, kui eelotsuse küsimus on identne küsimusega, mille kohta Euroopa Kohus on juba otsuse teinud või kui vastuse kõnealusele küsimusele võib selgelt tuletada olemasolevast kohtupraktikast või kui ei ole põhjendatud kahtlust, kuidas küsimusele vastata.

74.

Seda mehhanismi kasutab Euroopa Kohus ettevaatusega, ( 37 ) sest see tähendab selliste menetluste kasutamist, mis piiravad kaitsevõimalusi. Seetõttu seda ei kasutata, kui on vähimgi kahtlus, kas nimetatud tingimused on täidetud.

75.

Käesolevas ettepanekus tuvastasin teatava analoogia kohtuasjaga Gambelli, aga sellest ei piisa kohtumääruse õigustamiseks, mis lõpetab eelotsusemenetluse, korrates varasemaid avaldusi. Eelotsusetaotluse esitanud kohtud ei palu midagi, mida nad juba teavad, vaid tahavad saada täpsustusi kohtuotsuse Gambelli kohta, mis – ei tohiks unustada – jätkas kohtuotsuse Zenatti joont. Raskused, mis esinevad Itaalia kohtutel, säilivad, kui Euroopa Kohus ainult tuletab meelde oma kohtupraktikat. ( 38 )

76.

Minu arvates on probleem tegelikult selles, kas Euroopa Kohus on pädev lahendama eelotsuse küsimusi, kui need põhinevad alamate kohtute vahelisel lahkhelil, milles Corte suprema di cassazione rakendab kohtuotsuses Gambelli sedastatud kriteeriume. ( 39 ) Teisisõnu tuleb välja selgitada, kas Euroopa Kohtu volitustesse kuulub lahendada siseriiklike kohtute erimeelsusi ühenduse õigusnormide tõlgendamisel, siseriiklike õigusnormide kooskõla kontrollimisel ühenduse õigusega, kui ta on juba andnud parameetrid, millest tuleb sellistel juhtudel juhinduda.

77.

Sellele küsimusele eitava vastuse poolt räägib mitu argumenti. Esiteks on eelotsusetaotluse puhul siseriiklike eeskirjade tõlgendamine liikmesriigi kohtute ülesanne, kes on selleks kõige paremal positsioonil, alati arvestades arutamisel olevat kohtuasja vastavalt Euroopa Kohtu antud tõlgendamisjuhistele.

78.

Sellel põhimõttel soovitas kohtuotsus Gambelli sõnaselgelt Itaalia kohtutel hinnata, kas nende siseõiguse sätted austavad ühenduse vabadusi. ( 40 )

79.

Teiseks, kui kohtud jõuavad erinevatele või vastupidistele tulemustele, peab nende enda õiguskord andma vahendid arvamuste ühitamiseks. Selles mõttes on ülemkohtu otsus siduv alamatele kohtutele, kellel oleks keelatud pöörduda per saltum Euroopa kohtusse, sest asutamislepingus ei ole ette nähtud otsest hagemist siseriiklike kohtute otsuste peale, isegi kui need teevad otsuseid viimase astme kohtutena, kohaldades liidu õigust valesti. ( 41 )

80.

Ent siin nimetatud lahendus tekitab vaatamata suhtelisele lihtsusele olulisi vastuväiteid.

81.

Ühelt poolt, kui Euroopa Kohus teeb liikmesriikide kohtutele ülesandeks hinnata riiklikke õigusnorme ühenduse õigusnormide suhtes, ei loobu ta oma volitustest selles valdkonnas, ( 42 ) vaid rakendab praktikas kohtueelse dialoogi aluspõhimõtteid, tunnustades kohtuvaidlusega läheduse eeliseid, aga jättes endale õiguse teha lõppotsus selles valdkonnas. Nii on ta vastu võtnud uusi küsimusi, kui liikmesriigi kohtul on raskusi Euroopa Kohtu otsuse mõistmisega või ülevõtmisega, kui ta esitab erineva õigusküsimuse või kui esitab talle uusi hindamiselemente, millest tingitult on vaja vastata teisiti. ( 43 )

82.

Tuleb soovitada sama arutluskäiku, kui takistused tulenevad ühe liikmesriigi kõrgema kohtu otsusest, kes kohaldab Euroopa Kohtu sedastatud juhiseid.

83.

Kui takistada Itaalia kohtutel Euroopa Kohtusse pöördumist juhtudel nagu käesolevas asjas, siis saaks kõrvalekaldeid korrigeerida ainult kohustuste rikkumise hagiga, nagu toimus 9. detsembri 2003. aasta kohtuotsuses komisjon vs. Itaalia. ( 44 )

84.

Selle vahendi kasutamine tekitab erinevaid häireid: 1) jätab õigusrikkumise kaalumise ja Euroopa Kohtusse pöördumise hetke valiku hagemisõigusega isikule, ( 45 ) samas kui selleks on mõlemal juhul kõige paremad tingimused liikmesriikide kohtutel; 2) põhjustab selle, et liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi kohtueelses staadiumis sõltub liikmesriigi kohtuvõim komisjoni nõudmisel liikmesriigi seadusandlikust ja täitevvõimust, mis võib ohustada kohtuvõimu sõltumatust; ja 3) paneb arutama kohustuste rikkumise avalduse sisu ja tagajärgede üle, sest juba nimetatud kohtuotsust komisjon vs. Itaalia õigustati osaliselt sellega, et riigi õiguskorras oli õigusnorm, mis lubas tõlgendamist ühenduse põhimõtete vastaselt.

85.

Unustada ei tohiks ka üksikisikuid, kes võivad nõuda eelotsuse küsimuse tõstatamist, kuigi otsuse selle kohta teeb kohtuvaidlust arutav kohus. ( 46 ) Kui oleks algusest peale teada, et eelotsusetaotlust teha ei saa, jääks neile ainult varalise vastutuse õiguskaitsevahend, mis on välja kuulutatud eespool viidatud kohtuotsuses Köbler. ( 47 )

86.

Selle mehhanismi kasutamine osutub ka mitterahuldavaks, sest kuna see on mõeldud ühenduse õiguse tagamiseks eriti rasketel juhtudel, ( 48 ) on sellele kehtestatud väga ranged nõuded, ( 49 ) nagu nõue, et rikkumine peab olema „ilmselge”, ning on seetõttu ikkagi keerukas õiguskaitsevahend, mis viib sageli välja sellise eelotsuse küsimuseni, mida just tahetakse vältida.

87.

Tuleb arvesse võtta veel ühte tähtsamat argumenti. Euroopa Kohtu esmane ülesanne on tagada ainuõiguslikult Euroopa õigusnormide tõlgendamise ja kohaldamise kooskõla. Eelotsusetaotlusega tahetakse vastavalt 24. mai 1977. aasta kohtuotsusele Hoffmann-La Roche „vältida liikmesriikides ühenduse õiguse normidega vastuolulist kohtupraktikat”. ( 50 ) Otsene vahend selle saavutamiseks võib olla liidu kõrgema kohtu sekkumine ühe riigi kohtute vahelisse vaidlusse õiguskorra tõlgendamise üle.

88.

Selles tähenduses tunnistas 16. jaanuari 1974. aasta kohtuotsus Rheinmühlen-Düsseldorf, ( 51 ) et eelotsuse küsimus täidab põhifunktsiooni tagada, et asutamislepinguga kehtestatud õigus avaldaks sama mõju kogu ühenduse territooriumil; see lisas, et eelotsusetaotlus püüab ka tagada ühetaolise kohaldamise, „pakkudes liikmesriigi kohtule vahendi raskuste kõrvaldamiseks, mida võib tekitada nõue tagada ühenduse õigusele täielik õigusmõju liikmesriikide kohtusüsteemides” (punkt 2), väga ulatusliku kaalutlusõigusega esitada küsimust Euroopa Kohtule (punkt 3), nii et „liikmesriigi kohtul, mis ei tee otsuseid viimases kohtuastmes, peab olema vabadus esitada Euroopa Kohtule küsimusi, mis tekivad, kui ta leiab, et kõrgema astme kohtu antud õigusliku hinnangu tõttu võidakse teha kohtuotsus, mis on vastuolus ühenduse õigusega”, sest kui otsus oleks talle siduv, ilma et tal oleks võimalus küsimust esitada, oleks Euroopa Kohtu pädevus ja ühenduse õiguse kohaldamine kõikides liikmesriikide kohtusüsteemide astmetes takistatud, välja arvatud juhul, kui küsimused „on sisuliselt identsed” küsimustega, mille esitas kohus, kes teeb otsuseid, mis ei kuulu edasikaebamisele (punkt 4). ( 52 )

89.

Kahtlemata on soovitatud lähenemisviisil omad puudused, nagu eelotsuse küsimuste arvukuse tõus või riigi kohtuliku korralduse hierarhia ilmne katkestamine. Esimene puudus on tähtsusetu, sest õige juriidiline valik ei pea sõltuma töö kuhjumisest. ( 53 ) Teises eiratakse Euroopa Kohtu kui Euroopa õiguse kõrgema tõlgendaja funktsiooni, mis on tõelise õigusühenduse põhieeldus. Igal juhul oleks vähem tüli, kui võetaks vastu mõni teine alternatiiv.

90.

Ka ei jää mul märkamata, et liidus kohtuvõimu ebatäpset piiritlemist arvestades tekitab mõningaid häireid Euroopa Kohus ise, sest igas olukorras ei ole kerge saavutada sobivat täpsusastet, arvestades, et õiguses on otsustava tähtsusega piirid õigesti paika panna.

91.

Kui Euroopa Kohus võtab Tribunale di Larino ja Tribunale di Teramo eelotsuse küsimused vastu, on vaja arutada õigust, hasartmänge ja kihlvedusid.

92.

Tänapäeval ei ole miski mõistest „õigus” kaugem kui mõiste „juhus”, sest see ei sõltu inimese tahtest ega üldistest veendumustest; ka ei toimi see nii, nagu kavatsetakse, vaid omasoodu ja suvaliselt. ( 54 ) Aga teistel aegadel olid need kaks mõistet üksteisest tihedalt sõltuvad, sest ühiskonnas rahu säilitamiseks nõuti kohtuotsuste respekteerimist ja nende otsuste langetajatele omistati „võluväge” või „prohvetlikku” võimu. ( 55 )

93.

Iidse päritoluga tuleproovid ehk jumalakohtud ( 56 ) näitavad seda kooseksisteerimist, seades otsuse sõltuvusse juhuslikust sündmusest. Hiljem püütakse kohtuotsust põhjendada mõistuspäraste kriteeriumidega, kuni tänapäevaste õiguskordadeni, mis on need saatuse kapriisid välja tõrjunud, välja arvatud mõnel juhul. ( 57 )

94.

On teisi aspekte, milles ilmneb see paradoksaalne seos, nagu loomulikud kohustused, mille kohta kihlvedu on heaks näiteks, tingimuslikud tehingud, kui tulevane ja ebakindel asi sõltub õnnest, juhusest või, praegu arutamisel, juhuselepingutest.

95.

Mäng kui lõbustus on kestnud läbi aegade kõikides ühiskondades, ning selles võib eristada nelja erineva juriidilise mõõtmega taset. Esimene on kõige spontaansem ja elementaarsem avaldumine, puhas meelelahutus ja lõbu. ( 58 ) Teises tuleb mängu võistluselement, mis annab võitjale ühes teistega võistlemise lõbule enesehinnangu ja sotsiaalse prestiiži. Kolmandas ei piisa meelelahutusest või osavuse näitamisest, juhindutakse rahalisest huvist. ( 59 ) Neljandasse kuuluvad panused, mis on lisaks rahasummade mängu panemisele saanud sõltuvuseks. ( 60 )

96.

Nendest neljast tasemest esimesel ei ole juriidilise maailmaga mingit tegemist ja teisel praktiliselt samuti. Kui aga mängu pannakse raha, sekkub seadusandja kahel põhjusel. Ühelt poolt, valvates mängus osaleja varale ( 61 ) ja tervisele kaasnevate tagajärgede üle, ( 62 ) samuti tema perekonna kindluse üle; teiselt poolt, arvestades mängimiskohtade ärilist olemust.

97.

Sellised põhjused seletavad juriidilist tähelepanu hasartmängudele ja nende mõjule ühenduse õiguses. Selles plaanis on Euroopa Kohus leidnud, „et loteriid on asutamislepingu tähenduses majandustegevus”, ( 63 ) sest „see on teatud teenuse osutamine tasu eest”, ( 64 ) ning pidanud neid teenuste osutamiseks. ( 65 ) Ei tohi arvestamata jätta mängu mõju teistele valdkondadele, nagu samas majandussektoris asutamisõigusele, või väljaspool rahalist külge juba nimetatud inimlikke aspekte.

98.

Kohtuasjas Gambelli teeb kohtujurist S. Alber ettepaneku otsustada liikmesriigi õiguskorra kooskõla üle asutamisõigusega enne kui teenuste osutamise vabadusega, sest asutamislepingus on see seatud esikohale (punkt 76), ( 66 ) kuigi andmesidekeskusi ei tohiks pidada tähtsuselt teisejärguliseks (punkt 87), sest sel juhul rikuks õigusnorm nimetatud õigust (punkt 104), mis samuti rikuks nimetatud vabadust (punkt 132).

99.

Euroopa Kohus leidis, pöörates oma tähelepanu neile, kes mängivad, selle äriga tegelevaid ettevõtjaid ja vahendajaid arvestades, et need vabadused ei ole üksteist välistavad, vaid tuvastas pärast nende kaalumist, et „selline liikmesriigi õigusnorm, nagu Itaalia kihlveoseadus, eriti seaduse nr 401/89 artikkel 4, kujutab endast asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse piirangut” (punkt 59), analüüsides seejärel, kas oli tegemist asutamislepingus ette nähtud eranditega või õigustusega ülekaaluka üldise huvi tõttu (punkt 60).

100.

Nendes põhjendustes ei sobi kahelda, mis on esitatud ka kohtuotsuses Zenatti teenuste osutamise kohta, kuigi näib asjakohane arutada piiranguelemente ja õigussubjekte, keda need puudutavad.

101.

Selles mõttes tuvastati kohtuotsuses Gambelli, et nõuded, mis on Itaalia õiguses kehtestatud kihlveokontorite avamiseks tegevuslubade pakkumismenetlustel osalejatele, takistavad asutamisvabadust, sest nendest jäeti välja mõned ettevõtlusvormid (punktid 46–48); ja loeti teenuste piiranguks takistused, mis esinesid teises liikmesriigis asutatud teenuseosutajal oma tegevuse teostamiseks (punkt 54), samuti kodanikele teistes ühenduse riikides korraldatud kihlveomängudes osalemiseks kehtestatud nõuded (punkt 57) ja neile, kes võimaldasid nendel territooriumidel asutatud pakkujate äri (punkt 58), kahel viimasel juhul kriminaalkaristuse ähvardusel. ( 67 )

102.

Üllatab, et isegi kui eelotsuse küsimus tulenes kriminaalkohtuasjadest kihlveovahendajate vastu, võeti lähenemises arvesse nimetatud kolmekordne isikutering. ( 68 ) Aga ei tohi unustada Euroopa Kohtu funktsiooni ega tema eelotsuste erga omnes mõju, sest kohtusse võiks anda pelgalt panuste tegijad; lisaks ei ole välismaa ettevõttel võimalusi riigis tegutsema asuda, nii et ta tegutseb nende teiste äriettevõtjatega lepingu sõlmimise teel, keda süüdistatakse lepingu täitmises.

103.

Vastupidi kohtujurist S. Alberi soovitusele kohtuotsuse Gambelli ettepanekus, uuriti selles kohtuotsuses Itaalia õigusaktist tulenevaid takistusi koos ning täpsustati, et olenemata sellest, millist vabadust rikutakse, peavad olema täidetud teatud tingimused: piirangud peavad olema õigustatud ülekaaluka üldise huvi tõttu, olema piisavad seatud eesmärgi saavutamise tagamiseks, mitte ületama eesmärgi saavutamiseks vajalikku ja olema kohaldatavad vahet tegemata (punkt 65). ( 69 )

104.

Detailsemalt kui kohtuotsus Zenatti jättis kohtuotsus Gambelli liikmesriigi kohtu hinnata konkreetselt, kas Itaalia õigusnorm vastab nimetatud tingimustele, kuigi märkis mõned parameetrid, mille järgi seda tuleb hinnata.

105.

Euroopa Kohus oleks pidanud rohkem täpsustama ja otsustama ühenduse vabaduste kajastamise üle liikmesriigi sätetes vastavalt kohtujuristi soovitusele, kes oli märkinud raskusi, mida tekitas riikide kohtutele pandud ülesanne. ( 70 )

106.

Ma ei kahtle, et kohtuotsuses Gambelli anti nii üksikasjalik vastus, kui Euroopa Kohus võib anda oma volitusi ületamata, aga kohtuotsuse Zenatti pretsedendiga, mis ei hoidnud ära uut eelotsusetaotlust, oli ta liiga ettevaatlik, sest tal olid olemas piisavad elemendid põhjalikuma analüüsi jaoks, mis oleks säästnud käesolevate küsimuste esitamisest. ( 71 )

107.

Nüüd tuleks teha see puudujäänud samm ja täpsustada vastust, et hajutada ebakindlust, kuigi see osutub keerukamaks, sest tuleb uurida, kas mõni põhjus võiks õigustada ühenduse vabaduste takistamist, mille üle kaevatakse, hinnates, kas need piirangud on diskrimineerivad, asjakohased ja proportsionaalsed.

108.

Kohtuotsuses Gambelli määratleti põhjused, mis õigustavad takistusi asutamisvabadusele ja teenuste osutamise vabadusele negatiivselt ja positiivselt, sest ei võetud õigustusena vastu argumente „maksutulu vähenemise” ja „sotsiaaltegevuse rahastamine lubatud mängudega teenitud tulu maksustamise” kohta (punktid 61 ja 62), ( 72 ) aga võeti vastu „tarbijakaitse”, „pettuse vältimise ja kodanike mängude peale liigselt kulutamisele õhutamise vältimise” kohta, samuti „vajadus vältida avaliku korra rikkumisi” (punkt 67).

109.

Itaalia õigusakt põhineb sellel, et Corte suprema di cassazione väitel vähendatakse kihlvedude üle järelevalve kehtestamisega õigusrikkumisi. ( 73 )

110.

Itaalia valitsuse jaoks seisneb õigustus avaliku korra ja tarbija kaitses, ( 74 ) ka pettuste vastu võitlemises. ( 75 )

111.

Euroopa Kohus on märkinud vasturääkivust, mis tekib, kui püütakse vältida kahju, mida tekitab meetme edendamine, ( 76 ) nagu juhtub siis, kui riik säilitab tugeva hasartmängude ja kihlvedude ekspansioonipoliitika, ( 77 ) mistõttu näib pettustevastane võitlus vaidlustatud piirangute ainsa vabandusena.

112.

Seda ei ole rohkem täpsustatud, nii et see võimaldaks mõista hasartmängudes kuritegeliku käitumise esinemist, näiteks pettust või rahapesu. ( 78 )

113.

Viidatud kohtuotsuses Läärä jt väitis Euroopa Kohus, et monopoli olukorras kihlvedude „piiratud lubamise” eeliseks on kanaliseerida mängusoovi ja mängude korraldamist kontrollitud ringi, vältida sellist riski, et neid korraldatakse petturlike või kuritegelike kavatsustega, ja kasutada sellise loaga teenitud tulu ühiskonnale kasulikult (punkt 37). ( 79 )

114.

Aga ühenduse õigusnormide järgimiseks ei piisa mõjuvatest põhjustest, mis sunnivad reguleerima hasartmänge selliselt, et ilma neid täielikult keelustamata piiratakse neid erilisel viisil, sest kehtestatud meetmed peavad olema ka võrdõiguslikud, asjakohased ja proportsionaalsed.

115.

Kohtuotsuses Gambelli ei arutatud, kas Itaalia õigusnorm rikub diskrimineerimiskeelu põhimõtet, ( 80 ) ja selle hindamine jäeti siseriikliku kohtu ülesandeks. ( 81 )

116.

Tribunale di Teramo täiendas nüüd elemente, mis olid Euroopa Kohtu käsutuses, nii et Euroopa Kohus lahendaks ise küsimuse, varjumata vabanduse taha, et 2003. aasta seadusemuudatused on muutnud olukorda riigis, sest tema arvates on nende muudatuste jõustumine edasi lükkunud tõenäoliselt kuni aastani 2011, nii et ikka veel püsivad varasema korra tagajärjed koos järelkajadega kriminaalprotsessides, millest tulenevad eelotsusetaotlused. Lisaks on seadusemuudatused puudutanud ainult ühte süsteemi osa – tegevusluba – ning mitte teisi – luba ja karistusi.

117.

Kohtutoimikutes ja varasemates kohtuotsustes esitatud andmeid arvestades tuvastatakse tegevuslubades ja lubades ebavõrdne kohtlemine.

118.

Ühenduse reguleeritud turgudel noteeritud kapitaliühingud ei saanud tegevuslubade andmise konkurssidel osaleda. Nõuded olid siduvad kõikidele asjaosalistele, ka oma riigi omadele, ( 82 ) aga Itaalia õigusakt takistas teistel ühenduse territooriumidel asuvaid ettevõtteid rohkem, ( 83 ) sest kui nad soovisid osaleda, pidid nad kohandama oma sisestruktuuri, mistõttu ei olnud neil reaalseid võimalusi sellesse riiki asuda. ( 84 )

119.

Nii otsustama sunnivad tegevuslubade andmise karmid nõuded, ( 85 ) mida ei õigusta pakiline kuritegevuse vastase võitlemise vajadus, ( 86 ) sest lubade jaoks on eelnevad kontrollid, aga selleks, et saaks osaleda lubade andmise menetlustes, piisab deposiidist, mis tagab asjaomaste maksude maksmise riigikassasse. ( 87 )

120.

Ebavõrdselt koheldakse ka vahendajaid, kellel takistatakse kriminaalkaristuse ähvardusel osutada teenuseid teises liikmesriigis asutatud vahendajatele, kes ei saa asuda tegutsema ega hankida tegevusluba Itaalias.

121.

Euroopa Kohtu silmis ei õigusta eelneva haldusloa kord siseriiklike võimude diskretsioonilisi otsustusi, mis jätavad ühenduse õigusnormid ilma nende kasulikust mõjust. ( 88 ) See peab ühelt poolt järelikult põhinema objektiivsetel, mittediskrimineerivatel ja varem teada olevatel kriteeriumidel, nii et siseriiklike võimude kaalutlusõigusel oleksid piirid ja seda ei saaks meelevaldselt kasutada; ja põhinema teiselt poolt menetlussüsteemil, mis on hõlpsasti ligipääsetav ning suudab tagada loataotluse objektiivse ja erapooletu menetlemise mõistliku aja jooksul, neutraalselt ja erapooletult. ( 89 )

122.

Esmapilgul jääb mulje, et TULPS-i artikli 88 luba vastab nimetatud nõuetele, aga TULPS-i artiklite 8–14 üksikasjalikumal analüüsil ilmneb kaalutlusruum, mis ei vasta objektiivsuse nõudele, sest artikkel 10 näeb ette loa tühistamise „volitatud isiku poolse õigusrikkumise korral”, seda lähemalt täpsustamata. ( 90 ) Kooskõla puudumist näitab ka see, et loa andmisest keeldumise kriteeriume ei ole täpselt reglementeeritud ning neid ei saa järeldada.

123.

Lisaks eeldab politseiluba ka tegevusluba ning sellel on seega samad puudused mis esimesel, nimelt seetõttu, et see peab olema eelnev luba.

124.

Itaalia sätted piiravad asutamisõigust ja teenuste osutamise vabadust õigustatud eesmärgi nimel, aga on diskrimineerivad, millest piisaks selleks, et neid mitte kohaldada. Ka ei ole need sobivad seatud eesmärkide saavutamiseks ega proportsionaalsed taotletava õigushüvega.

125.

Mõnede ettevõtlusvormide tegevuslubade andmise hangetest välja jätmine põhineb ettevõtete läbipaistvusel, aga on olemas teisi vähem piirangulisi ja rohkem asutamislepingut respekteerivaid lahendusi. ( 91 ) Nagu kinnitas kohtuotsus Gambelli, „on olemas vahendid selliste äriühingute kontode ja tegevuse kontrollimiseks”, ( 92 ) kinnitades selles aspektis kohtujurist S. Alberi ettepanekut, kus ta märkis, et tuleb kontrollida ettevõtete ausust, kogudes näiteks teavet nende esindajate või põhiaktsionäride kohta. ( 93 )

126.

Neid argumente arvestades ei ole Itaalia riik kaalunud süükspandavaid meetmeid, vastandades neid teistega, ja ei ole näidanud, et need on parimad alternatiivid selle eesmärgi saavutamiseks, millest nad juhinduvad.

127.

See, et on praktiliselt võimatu, et liikmesriigis asutatud ettevõte teeb äri teises liikmesriigis, nagu ka pakutud teenuste vahendamise ja kasutamise keeld, mis lähevad kaugemale, kui on liikmesriigi õigusaktides seatud eesmärkide saavutamiseks vajalik. ( 94 )

128.

Teistes liidu riikides tehtud kontrollide või antud tagatiste eiramine või mitte arvestamine vabandusega, mille toob ära Corte suprema di cassazione, et luba on territoriaalne, pärsib Euroopa ülesehitamist ja ohustab tema tugisambaid, rikkudes EÜ artikli 10 nõuet hoiduda „kõigist meetmetest, mis võiksid kahjustada asutamislepingu eesmärkide saavutamist” ja ühendusesiseste suhete aluseks olevat vastastikuse usalduse põhimõtet.

129.

Selle kohta väitis 4. detsembri 1986. aasta kohtuotsus komisjon vs. Saksamaa, ( 95 ) et adressaadiks oleva riigi ametivõimud peavad „arvestama asukoha liikmesriigis juba teostatud kontrollide ja audititega” (lõige 47), tunnustades võrdväärsuse põhimõtet, ( 96 ) ja 10. mai 1995. aasta kohtuotsus Alpine Investments ( 97 ) vihjas teiste liikmesriikide potentsiaalsetele klientidele telefoni teel osutatavaid teenuseid käsitledes kaudselt tõhususe põhimõttele.

130.

Mõlemad põhimõtted panevad mind jagama kohtujurist S. Alberi arvamust kohtuasjas Gambelli tehtud ettepaneku punktis 118, kus ta väidab, et hasartmängud on kõikides liikmesriikides seadusega reguleeritud ja et selle reglementeerimise põhjused on tavaliselt samad. ( 98 ) Niisiis, kui teise liikmesriigi korraldaja täidab oma riigi õigusaktides kehtestatud nõudeid, siis selle riigi ametivõimud, kus teenust osutatakse, peaksid arvestama, et see on tema aususe piisav tagatis. ( 99 )

131.

Corte suprema di cassazione ise teatas, et Inglise firmal, kelle nimel tegutsevad Itaalia süüdistatavad, oli lubatud tegutseda Liverpooli Betting Licensing Committee otsusega 1963. aasta Betting Gaming and Lotteries Act (kihlveo- ja loteriiseadus) alusel, ta maksab panuste pealt maksu (General Betting Duty) ja on Inglise maksuameti (Inland Revenues and Custom & Excise), eraaudiitorite ja börsil noteeritud äriühingute järelevalveorganite järelevalve all.

132.

Nendel asjaoludel, millest enamik käesolevas eelotsusemenetluses märkusi esitanud riike hiilib vargsi mööda, näib selge, et Inglise ametivõimud on paremal positsioonil kui Itaalia omad tegevuse seaduslikkuse kontrollimiseks, ning ei ole argumente, mis õigustaksid topeltkontrolli. ( 100 )25. juuli 1991. aasta kohtuotsus Säger ( 101 ) sallis takistusi teenuste osutamise vabadusele üldsuse huvides, tingmusel et „see huvi ei ole juba kaitstud teenuseosutajale tema asukohajärgses liikmesriigis kohaldatavate eeskirjadega” (punkt 15).

133.

Mis puutub vahendajatesse, siis nad said sideministeeriumi (Ministero dei Comunicazioni) vajalikud load andmeedastuseks andmeside teel, mille jaoks nad peavad end registreerima kaubanduskojas, hankima sertifikaadi nulla osta antimafia ning ei tohi olla varem kriminaalkorras karistatud, ning nad alluvad liikmesriigi vastavate instantside kontrollile. Ikkagi ei ole neil lubatud teenuseid osutada seaduslikult teises liikmesriigis asutatud äriühingu nimel.

134.

Seaduse nr 401/89 artikli 4 lõigete 4a ja 4b kohaselt karistatavad teod lähtuvad sellest, et kihlvedudega seotud tegevust teostatakse ilma loata. See tuleneb süsteemist, mille on kavandanud Itaalia seadusandja, kes – jättes endale ulatusliku kaalutlusruumi lubamisest keelamiseni, ( 102 ) nii et arutatud aspekte arvestades kaitsetase, mida ta peab asjakohaseks nagu ka riigi eripärasid – otsustab teatud kaitsetaseme kasuks. Aga selles valikus peab respekteerima ühenduse õigust. ( 103 )

135.

Küsimus ei ole seega selle riigi karistusõiguse kahtluse alla seadmises, kes saab ise hinnata karistuste rakendatavust, asjakohasust ja tõhusust kõige paremini, ( 104 ) vaid väites, et kui karistust kehtestav kord on ühenduse õiguskorra vastane, siis on ka karistus tingimata ( 105 ) õigusvastane, sest mõlemad õigusnormid on sama süsteemi osad, mis tuleb ühendada kõrgema taseme süsteemiga, mitte nad ei eksisteeri eraldiseisvalt. Euroopa Kohtu ülesanne ei ole neid valida, ( 106 ) küll aga peab ta kontrollima, et valik oleks kooskõlas ühenduse õigusega.

136.

Üldiselt väärib tähelepanu, et seaduse nr 401/89 artikkel 4 määrab suurema karistuse, kui tegemist on riigile, CONI-le, UNIRE-le või nende tegevuslubade omanikele reserveeritud kihlvedudega; asjaolu, millel on üsna vähe tegemist kuritegevuse ennetamisega ja millel on pigem majanduslik huvi, mida hasartmängud tähendavad riigikassale.

137.

Tuleb siiski arutada ka karistuste proportsionaalsust vastavalt kohtuotsusele Gambelli, eriti punktidele 72 ja 73, milles tehti vahet panusetegijal ja vahendajal.

138.

Panusetegija puhul soovitati siseriiklikul kohtul kaaluda karistusi, mis määratakse neile, kes teevad panuseid oma elukohast Itaalias interneti teel teises liikmesriigis asuva vahendaja kaudu, hinnates volitatud riiklike üksuste korraldatud mängudes osalema innustamist, milleks ta tugines mitmele kohtuotsusele. ( 107 )

139.

Vahendaja suhtes tehti samuti eelotsusetaotluse esitanud kohtule ülesandeks hinnata, kas karistusmeetmed ületasid pettusevastaseks võitluseks vajalikku, sest teenuseosutaja suhtes kohaldati kontrolli- ja karistuskorda tema asukohaliikmesriigis.

140.

Corte suprema di cassazione ei täitnud talle usaldatud ülesannet ettekäändel, et see on talle keelatud. Üllatab, et kuigi ta tuvastas kihlvedude korraldamist reguleeriva Itaalia õiguskorra kolm põhielementi, peatus ta otsuse tegemiseks ainult loal, jättes täiesti välja karistuse uurimise ja analüüsides vaid osaliselt tegevusluba.

141.

On aeg, et Euroopa Kohus otsustaks, sest tal on olemas kõik täpsed andmed selleks, et kuulutada häbenemata välja, et karistus, mis hõlmab kuni kolmeaastast vabadusekaotust, on ebaproportsionaalne käesolevas ettepanekus kirjeldatud asjaolude seisukohast, eriti mis puudutavad kriminaalkaristustega ja riigi enda tegevusega, mis seisneb hasartmängude õhutamises, kaitstud õigushüve. ( 108 )

142.

Lisaks kaasnevad süüdimõistmisega süüdimõistetule tagajärjed, mis vastavalt TULPS-i artiklitele 11 ja 14 takistavad nõutava politseiloa väljastamist, muutes igasuguse tegevuse kihlvedude alal võimatuks.

143.

Ka ei tohi unustada, et kahjustatakse ühenduse põhivabadusi, mistõttu tuleb kõiki erandeid tõlgendada kitsendavalt, ( 109 ) ja et vanglakaristus takistab isikute vaba liikumist. ( 110 )

144.

Kuna ei ole hasartmängudele kohaldatavat teisest õigust, tuleb eelotsuse küsimused lahendada esmase õiguse alusel, kuigi asjassepuutuvaid valdkondi arvestades oleks asjakohane selle valdkonna ühtlustamine ühenduse pädevusalades, milleks ei ole võimalustest puudust olnud.

145.

Esimene katse selleks tehti 1991. aastal, kui komisjon uuringu „Gambling in the single market: a study of the current legal and market situation” ( 111 ) alusel soovis, et hasartmängude reguleerimisele kehtiks ühisturu kord; aga sellega ei mindud lõpuni mõne liikmesriigi kõhkleva hoiaku tõttu. ( 112 )

146.

Teine võimalus oli direktiiv 2000/31/EÜ elektroonilise kaubanduse kohta, ( 113 ) aga sellest jäeti sõnaselgelt välja „hasartmängud, sealhulgas rahalise panusega õnnemängud, kaasa arvatud loteriid ja kihlveotehingud” (artikli 1 lõike 5 punkti d kolmas taane).

147.

Praegu arutatakse ühte olulist direktiivi ettepanekut teenuste kohta, ( 114 ) kus tahetakse luua õiguslik raamistik, „millega lihtsustatakse teenuseosutajate jaoks asutamisvabaduse kasutamist ja teenuste vaba liikumist” (artikkel 1), mis puudutab hasartmänge (artikkel 2, a contrario sensu), kuigi selles nähakse ette üleminekuaeg, mille vältel „päritolumaa põhimõte” ( 115 ) ei reguleeri „hasartmänge, sealhulgas rahalise panusega õnnemänge, kaasa arvatud loteriisid ja kihlveotehinguid” (artikli 18 lõike 1 punkt a), mille suhtes nähakse ette võimalik täiendav ühtlustamine, „komisjoni aruande ja ulatusliku konsulteerimise põhjal huvitatud pooltega” (artikkel 40), ( 116 ) arvestades arutatava teema suurt tähtsust. ( 117 )

148.

Kui see valdkond ühenduses ühtlustatakse, on paljud probleemid seoses interneti kihlvedudega lahendatud. Seni aga tuleb ühepoolselt võetud meetmeid analüüsida asutamislepingu seisukohast. ( 118 )

149.

Pealegi väljub nende mängude piiriülene mõõde Euroopa Liidu territooriumi piirest, nagu tõendavad hõõrumised Maailma Kaubandusorganisatsioonis, ( 119 ) mille lepingud, eriti teenuskaubanduse üldleping, mõjutavad ühenduse õigust, kui sellesse on kaasatud kolmas riik, millega käesoleval juhul tegemist ei ole.

150.

Esitatud põhjendusi arvestades teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Tribunale di Teramo ja Tribunale di Larino eelotsuse küsimustele, et:

EÜ artikleid 43 ja 49 tuleb tõlgendada selliselt, et nendega on vastuolus siseriiklikud õigusnormid, mis keelavad kuni kolmeaastase vangistuse karistuse ähvardusel kihlveosummade kogumise, kihlvedude vastuvõtmise, nende registreerimise ja panuste ülekandmise ilma tegevusloata ja asjaomase liikmesriigi loata ettevõtja nimel, kellel ei ole lubatud selliste teenuste osutamiseks selles riigis neid lube hankida, aga kellel on nende teenuste osutamiseks luba, mille on väljastanud teine liikmesriik, kus on tema asukoht.