1.

Käesolev liikmesriigi kohustuste rikkumise menetlus puudutab, nagu samal ajal algatatud teine liikmesriigi kohustuste rikkumise menetlus, ( 2 ) küsimust, millised nõuded hankemenetluse läbipaistvusele tulenevad esmasest õigusest. Eelkõige käsitletakse käesolevas menetluses kohustusi, mis tulenevad põhivabadustest ja õiguse üldpõhimõtetest selliste nn vähemtähtsate teenuste kohta, mille osas näeb nõukogu 18. juuni 1992. aasta direktiiv 92/50/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike tarnelepingute sõlmimise kord ( 3 ) (edaspidi „direktiiv 92/50”), mis tänaseks on asendatud õigusaktide paketiga, ette lepingute sõlmimise lihtsustatud erikorra.

2.

Lisaks tõlgendatakse ja arendatakse edasi Euroopa Kohtu praktikat kohtuasjades Telaustria ( 4 ) ja Coname ( 5 ).

3.

Direktiivi 92/50 põhjenduses 21 on sedastatud:

„käesolevat direktiivi tuleb üleminekuperioodi jooksul täielikult kohaldada üksnes selliseid teenuseid käsitlevate lepingute suhtes, mille puhul direktiivi sätted võimaldavad kasutada kõiki piiriülese kaubanduse suurendamise võimalusi; muid teenuseid käsitlevaid lepinguid tuleb enne käesoleva direktiivi täieliku kohaldamise otsust teatud aja jooksul jälgida; tuleb määratleda järelevalvemehhanism; mehhanism peaks samaaegselt tagama huvitatud isikute juurdepääsu asjakohasele teabele”.

4.

Direktiivi 92/50 artikli 3 lõike 2 kohaselt peavad tellijad tagama, et ei esineks vahetegemist eri teenuseosutajate vahel.

5.

Direktiivi 92/50 II jaotises sätestatakse nn „kahetasandiline kohaldamine”. Direktiivi artikli 8 kohaselt sõlmitakse lepingud, mille objektiks on direktiivi I A lisas loetletud teenused, kooskõlas III–VI jaotise sätetega, st artiklitega 11–37. Seevastu tuleb artikli 9 kohaselt lepingute sõlmimisel, mille esemeks on nn vähemtähtsad teenused, st I B lisas loetletud teenused, lähtuda ainult artiklitest 14 ja 16.

6.

I B lisas loetletakse teenuste kategooriad. Kategooria number 27 käsitleb „muid teenuseid”.

7.

Artikkel 14 puudutab tehnilisi kirjeldusi, mis esitatakse üldistes dokumentides või iga lepinguga seotud lepingudokumentides.

8.

Artikkel 16 sätestab muu hulgas:

„1.   Tellijad, kes on sõlminud riigihankelepingu või korraldanud ideekonkursi, saadavad teate pakkumismenetluse tulemuste kohta Euroopa Ühenduste Ametlike Väljaannete Talitusele.

[…]

3.   I B lisas loetletud teenustega seotud riigihankelepingute puhul märgivad tellijad teates, kas nad on selle avaldamisega nõus.

4.   Komisjon kehtestab eeskirjad korraliste aruannete koostamiseks lõikes 3 nimetatud teadete põhjal ning nende aruannete avaldamiseks artikli 40 lõikes 3 sätestatud korras.

[…]”.

9.

Iirimaa sotsiaalminister sõlmis 4. detsembril 1992 ilma eelneva hankemenetluseta lepingu Iirimaa postiteenistusega An Post. Lepingu kohaselt võivad sotsiaalhüvitiste saajad saada hüvitised kätte postkontoritest.

10.

Nimetatud esimene leping hõlmas ajavahemikku 1. jaanuarist 1992 kuni . Selle lepingu kehtivust pikendati 1997. aasta mais . Iirimaa pädev asutus avaldas . aasta Euroopa Ühenduste Teatajas eelteate kavandatava riigihanke kohta. Sellele vaatamata otsustati 1999. aasta mais lepingu kehtivust pikendada . Selle otsuse täitmine peatati hiljem.

11.

Ühe kaebuse esitamise tõttu algas 1999. aasta oktoobris komisjoni kirjavahetus Iirimaa ametiasutustega.

12.

Komisjoni sekkumise tõttu ei pikendanud Iirimaa ametlikult An Postiga sõlmitud lepingut. An Post jätkas seepeale teenuse osutamist ad hoc põhimõttel, et sotsiaalhüvitiste maksmine ei katkeks.

13.

Komisjoni sõnul ei pakkunud Iirimaa EÜ artikli 226 alusel algatatud liikmesriigi kohustuste rikkumise menetluses probleemile mingit lahendust. Arvestades Iirimaa vastuseid 26. juuni 2002. aasta märgukirjale ja . aasta põhjendatud arvamusele, peab komisjon Iirimaa tegevust uue lepingu sõlmimisel EÜ asutamislepingu sätete rikkumiseks ja esitas seetõttu hagi Euroopa Kohtule.

14.

Komisjon palub oma hagiavalduses:

15.

Iirimaa palub:

16.

Komisjoni arvates ei välista asjaolu, et kõnealusele lepingule laieneb direktiiv 92/50, Euroopa Kohtu praktikas arendatud asutamislepingus sisalduvatest põhivabadustest ja eelkõige põhivabadustena väljenduvatest üldpõhimõtetest tulenevate nõuete kohaldamist.

17.

Liikmesriikide kohustust järgida üldpõhimõtteid kinnitab ka direktiivi artikli 3 lõige 2, mis sätestab tellijatele üldise kohustuse vältida teenuseosutajate vahel vahetegemist. Taoline kohustus on Iirimaa ametiasutustel nii I B lisas kui ka I A lisas loetletud teenuste puhul.

18.

Komisjoni tõlgendus on ainus, mis on kooskõlas „asutamislepingus sisalduva siseturu loogikaga”. Euroopa Kohtu üheselt tõlgendatava praktika kohaselt seavad asutamislepingu asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse sätted liikmesriikidele hankelepingute sõlmimisel kohustusi ka väljaspool direktiivi kohaldamisala. Need kehtivad nii vähem reguleeritud riigihankemenetluste liikide (nt teenuste kontsessioonid) kui ka riigihankemenetluste osas, mis on küll reguleeritud, kuid mille maksumus on väiksem erinevates direktiivides kehtestatud piirmääradest.

19.

Seetõttu on siseturu loogikaga vastuolus see, kui liikmesriigid võiksid jätta korraldamata hankemenetluse selliste lepingute sõlmimisel, mille maksumus ületab piirmäärasid, tuues põhjenduseks, et lepingu esemeks olevad teenused on loetletud direktiivi lisas I B, kuigi ühenduse õigus nõuab isegi siis asjakohase riigihanke korraldamist, kui lepingud jäävad struktuuri või maksumuse poolest direktiivide kohaldamisalast välja.

20.

Siseriiklikke meetmeid peab hindama ainult direktiivi sätetest ja mitte lisaks EÜ asutamislepingu sätetest lähtuvalt üksnes siis, kui direktiiv ühtlustab ammendavalt.

21.

Argumendi kohta, mille järgi komisjoni seatud eesmärk on saavutatav ainult seadusandliku tegevuse kaudu, leiab komisjon, et direktiiv ei saa esmasest õigusest kõrvale kalduda. Esmasest õigusest tulenevad kohustused on esmajärgulised võrreldes direktiivist tulenevate kohustustega. Teisese õiguse ülesanne on esmast õigust täiendada ja hõlbustada esmases õiguses sisalduvate eesmärkide täitmist.

22.

Lõpuks rõhutab komisjon, et esmane õigus sisaldab tunduvalt leebemaid nõudeid kui direktiiv. Erinevalt menetlusse astujate arusaamast, ei nõua komisjon alati riigihanke väljakuulutamist. Komisjon ei nõua ka Iirimaalt eelisjärjekorra teenustele kehtestatud regulatsiooni kohaldamist vähemtähtsatele teenustele.

23.

Mis puudutab õiguskindluse aspekti, siis tuletab komisjon meelde, et esmase õiguse piirangutest kinnipidamine riigihangete puhul on tavapärane.

24.

Iirimaa arvates ei ole komisjoni esitatud argumendid õiged. Esiteks on Iirimaa seisukohal, et komisjoni viidatud Euroopa Kohtu praktika pole asjakohane ning tõendab seda kommenteerides üksikuid kohtuasju ja komisjoni käesoleva kohtuasjaga seotud argumentatsiooni. Teiseks saab Iirimaa tegevust direktiivi 92/50 kohaldatavuse tõttu hinnata ainult direktiivi, mitte põhivabaduste alusel.

25.

Lisaks eelnevale rikub komisjoni sekkumine läbipaistvuse, õiguspärase ootuse kaitse ja õiguskindluse põhimõtteid. Komisjon esitleb „hägusaid kontseptsioone” direktiivi kohandamisettepaneku tegemise asemel, kuigi artikli 43 kohaselt oleks ta olnud kohustatud seda tegema. Komisjon ei lisanud ka vastavat muudatust oma ettepanekusse, mis viis 2004. aastal direktiivi 2004/18/EÜ vastuvõtmiseni.

26.

Komisjon tahab, et Euroopa Kohus asuks seadusandjana nõukogu asemele. Komisjoni eesmärk on seada Iirimaale kohustusi, mida direktiiv 92/50 sõnaselgelt välistab. Sellega rikub komisjon institutsioonilist tasakaalu. Kui komisjon leiab, et riigihanke korraldamise kohustus tuleneb võrdsuse põhimõttest, muutub küsitavaks direktiivi mõttekus.

27.

Taani Kuningriik, Soome Vabariik, Prantsuse Vabariik ja Madalmaade Kuningriik astusid menetlusse Iirimaa toetuseks.

28.

Taani, Soome, Prantsusmaa ja Madalmaade valitsus leiavad, et vaidlusaluste teenuste osas on kohaldatavad üksnes direktiivi artiklid 14 ja 16. Teised teate avaldamisega seotud sätted ei kehti vähemtähtsatele teenustele. Samuti ei tulene Euroopa Kohtu praktikast kohustust alati riigihange välja kuulutada. Tähelepanu tuleb pöörata õiguskindluse põhimõtte nõuetele, mida rikub komisjoni esitatud lai tõlgendus. Sellega seoses viidati ka sellele, et menetlusnormide rikkumine võib tellijatele kaasa tuua kahju hüvitamise kohustuse.

29.

Taani valitsus on seisukohal, et teatud hankemenetluse korraldamise kohustus ei tulene direktiivi artiklist 3 ega ka EÜ artiklitest 12, 43 ja 49. Lisaks on vähemtähtsate teenuste suhtes detailsetele menetlusnormidele kohaldamise kohustus vastuolus proportsionaalsuse ja subsidiaarsuse põhimõtetega.

30.

Siseriiklikke meetmeid hinnatakse lähtuvalt ühtlustamiseeskirjadest, mitte esmasest õigusest. Komisjon oleks pidanud lähtuvalt oma õiguslikust seisukohast kahtluse alla seadma direktiivi kehtivuse.

31.

Menetlusse astujad juhivad ühelt poolt tähelepanu direktiivi 92/50 kujunemisloole ja eesmärkidele. Viidates osaliselt direktiivist 92/50 tulenevale direktiivi kohandamise kohustusele, tuletavad valitsused teisalt meelde, et isegi riigihankedirektiivide muutmisettepanekus, mis viis direktiivi 2004/18/EÜ vastuvõtmiseni, ei teinud komisjon ettepanekut muuta süsteemi, mille järgi vähemtähtsatele teenustele kehtib endiselt lihtsustatud kord.

32.

Pooled ei vaidle käesoleva liikmesriigi kohustuste rikkumise menetluse eseme mitme asjaolu üle. Esiteks puudutab see asjaolu, et menetluse esemeks olev teenus kuulub CPC (Ühinenud Rahvaste Organisatsiooni ühtne tootenomenklatuur) viitenumbriga 913 teenuste alla. Teenus kuulub direktiivi 92/50 I B lisa kategooriasse 27 „muud teenused”. Seetõttu tuleb teenus kvalifitseerida nn vähemtähtsaks teenuseks. Lisaks sellele on teada, et käesoleval juhul on direktiivi 92/50 artikli 7 lõike 1 punktis a ettenähtud piirmäär ületatud.

33.

Kuigi küsimusele, kas menetluse esemeks olev hange kuulub direktiivi 92/50 kohaldamisalasse ja kas ta sellega seoses allub lihtsustatud korrale, on suhteliselt lihtne vastata, vajab välja selgitamist, milliseid ühenduse õiguse norme veel tuleb otsustamisel hindamiskriteeriumina arvestada. Otse Euroopa Kohtule esitatud hagi puhul, nagu sellega on tegemist liikmesriigi kohustuste rikkumise menetluses, määrab hindamiskriteeriumi hageja, antud juhul komisjoni, taotlus.

34.

Hagiavaldusest tuleneb, et komisjon taotleb kahe rikkumise tuvastamist. Esiteks viitab komisjon põhivabaduste, eelkõige EÜ artiklite 43 ja 49, rikkumisele. Teiseks viitab ta ühenduse õiguse üldpõhimõtete, eelkõige läbipaistvuse ja võrdsuse (mittediskrimineerimise) põhimõtete rikkumisele.

35.

Lisaks eelnevale oli Euroopa Kohtus toimunud menetluses kõne all veel üks säte, nimelt direktiivi 92/50 artikli 3 lõige 2. Nimetatud sätte kohaselt peavad tellijad tagama, et ei esineks vahetegemist teenuseosutajate vahel.

36.

Komisjon soovib eespool nimetatud sättest tuletada keeldu, mis kehtib igasuguste teenuste liikide osas, seega ka menetluse esemeks olevate teenuste, st vähemtähtsate teenuste osas.

37.

Siiski on komisjonil jäänud hagiavalduses viitamata direktiivi 92/50 artikli 3 lõike 2 rikkumisele. Komisjon viitab küll sellele direktiivi sättele ka hagiavalduses, ( 6 ) kuid sellest ei piisa. Nimelt soovib komisjon antud viitega ainult tõendada, et direktiivis on sõnaselgelt sätestatud diskrimineerimiskeeld. Komisjon käsitleb ilmselt sätet kinnitusena selle kohta, et liikmesriigid peavad järgima vastavaid õiguse üldpõhimõtteid. Lisaks on komisjon oma põhjendatud arvamuses viidanud üksnes EÜ artiklite 43 ja 49 rikkumisele.

38.

Väidetavat õiguse üldpõhimõtete rikkumist ei käsitle komisjon üksnes hagi aluseks olevate asjaolude hindamisel, vaid ka hagiavalduse osas, milles komisjon käsitleb kokkuvõtvalt tema hinnangul rikutud norme (punkt 56). Sama kehtib ka väite osas EÜ artiklite 43 ja 49 rikkumise kohta.

39.

Küsimust, millist õiguslikku mõju omab direktiivi 92/50 artikli 3 lõige 2 nn vähemtähtsatele teenustele, ei tule seetõttu lähemalt käsitleda.

40.

Käesolev menetlus ei käsitle – vähemalt põhimõtteliselt – selgitatud asjaolu, et väljaspool riigihankedirektiive kohaldatakse esmast õigust. Euroopa Kohtu praktika ( 7 ) kohaselt rakendatakse esmase õiguse norme, kui riigihange ei ole hõlmatud ühegi direktiiviga. Antud juhul on aga küsimus selles, kas esmase õiguse sätted kehtivad ka direktiividega reguleeritud asjaolude kohta.

41.

Ka see õiguslik probleem ei ole aga täiesti uus. Tuleb meenutada Euroopa Kohtu praktikat, mille kohaselt esmase õiguse nõuded, eelkõige põhivabadused, on rakendatavad ka hangetele, mille suhtes on kohaldatavad riigihankedirektiivid.

42.

Euroopa Kohus otsustas ühes samuti Iirimaaga seotud liikmesriigi kohustuste rikkumise menetluses, „et Iirimaa on rikkunud EMÜ asutamislepingu artiklist 30 tulenevaid kohustusi, lubades riikliku ehitustöölepingu pakkumise kutse dokumentidesse lisada ühe punkti […]” ( 8 ). Sarnase otsuse langetas Euroopa Kohus ühes teises liikmesriigi kohustuse rikkumise menetluses: kohtuasjas Storebælt ( 9 ) tuvastas Euroopa Kohus EMÜ asutamislepingu artiklite 30, 48 ja 59 rikkumise.

43.

Seda täiendab hiljutine kohtuotsus ühes liikmesriigi kohustuste rikkumise menetluses, milles Euroopa Kohus tuvastas EÜ artikli 49 rikkumise. Antud kohtuasjas ( 10 ) oli analoogselt kohtuasjaga Storebælt esemeks hankedokumentide sisu, eelkõige hankelepingute sõlmimise kriteeriumide alakriteeriumid.

44.

Põhimõtet, mille kohaselt tõlgendatakse direktiive lünkade ületamiseks või täiendamiseks lähtudes esmasest õigusest, on Euroopa Kohus kinnitanud ka teistes olukordades.

45.

Väärtusliku viite annab otsus kohtuasjas Hospital Ingenieure. Selles menetluses otsustas Euroopa Kohus, et „käsitletava otsuse suhtes kuuluvad kohaldamisele ühenduse õiguse alusnormid, eelkõige EÜ asutamislepingust tulenevad asutamisvabaduse ja teenuste vaba liikumise põhimõtted, kuigi direktiiv 92/50 ei sisalda kehtivaid sätteid sisu- ja vorminõuete kohta, peale kohustuse teha teatavaks riigihankemenetluse kehtetuks tunnistamise põhjused” ( 11 ).

46.

Eespool viidatud kohtuotsuse punktis 47 ütleb Euroopa Kohus üldisemalt: „[I]segi kui direktiiv 92/50 ei reguleeri riiklike teenuslepingute hankemenetluse kehtetuks tunnistamise tingimusi, […]”.

47.

Esmasest õigusest lähtuva tõlgendamise põhimõtet kinnitas Euroopa Kohus veel ühes kohtulahendis. ( 12 ) Et Euroopa Kohus valis selleks määruse vormi, siis nähtub sellest, et ta peab vähemalt seda õiguslikku küsimust selgitatuks.

48.

Sarnaselt otsustas Euroopa Kohus ka kohtuasjas Makedoniko Metro, et „riigihankemenetlustele on kohaldatavad ühenduse õiguse üldpõhimõtted […], isegi kui ühenduse direktiivid riigihangete osas kohaldatavaid erisätteid ei sisalda” ( 13 ).

49.

Käesolevas menetluses viidatud kohtuasjas Unitron ( 14 ) tehtud otsuses käsitletakse samuti läbipaistvust, kuid tolles menetluses käsitleti kodakondsuse alusel diskrimineerimise keeldu, mitte võrdse kohtlemise kohustust kui õiguse üldpõhimõtet, st võrdsuse põhimõtet.

50.

Niisiis saab järeldada, et Euroopa Kohus on kinnitanud põhimõtet, et esmane õigus on kohaldatav ka selliste riigihangete puhul, mis jäävad riigihankedirektiivide kohaldamisalasse. Uurida tuleb aga selle põhimõtte ulatust. Esmase õiguse ja teisese õiguse vahelises suhtes domineeriv esmase õiguse kohaldamise põhimõte ei ole rakendatav, kui teisese õiguse normid on asjaolusid ammendavalt reguleerinud. ( 15 ) Seega on ühenduse õiguses olemas piirangud esmase õiguse kohaldamiseks lünkade ületamisel.

51.

Kuigi ka Euroopa Kohtu praktika on juba selgitanud, et hankelepingute sõlmimise kriteeriumide sisu ja kehtetuks tunnistamise tingimused ei ole riigihankedirektiivides ammendavalt reguleeritud, tuleb uurida, kuidas hinnata vähemtähtsate teenustega seotud läbipaistvuskohustuse regulatsiooni.

52.

Käesolevat menetlust iseloomustab see, et käsitletakse esmase õiguse kohaldamist riigihankele, mille osas kehtib riigihankedirektiivis ettenähtud erikord.

53.

Vähemtähtsate teenuste kategooria ei ole ainuke teenuse kategooria, mille osas on riigihankedirektiivides ette nähtud erikord. Nii näeb nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiiv 93/37/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike ehitustöölepingute sõlmimise kord ( 16 ) (edaspidi „direktiiv 93/37”), ehitustööde kontsessioonidele ette lihtsustatud korra. Sarnaselt direktiivi 92/50 artiklile 9 sätestab direktiivi 93/37 artikli 3 lõige 1, milliseid direktiivi sätteid tuleb kohaldada. Erinevalt direktiivi 92/50 vähemtähtsate teenuste regulatsioonist näeb direktiiv 93/37 ehitustööde kontsessioonilepingute osas ette kohustuse avaldada kindlaksmääratud minimaalse sisuga teade (direktiivi 93/37 artikkel 11).

54.

Selguse mõttes tuleb täpsustada, et käesolevas menetluses ei käsitleta seda, kas kohustused, mille direktiiv 92/50 näeb ette eelisjärjekorra teenuste puhul, kehtivad ka vähemtähtsate teenuste osas, st kas need kohustused on vahetult või vähemalt analoogia alusel kohaldatavad.

55.

Lisaks tuleb tähelepanu pöörata sellele, et pole tähtis, kas kogu direktiiv on kvalifitseeritav ammendava ühtlustamismeetmena, vaid kas vähemtähtsate teenustega seotud regulatsioon on ammendav. Ühenduse õigusele on koguni iseloomulik, et direktiivid reguleerivad teatud asjaolusid ammendavalt ja teisi mitte. ( 17 ) Nii on Euroopa Kohus seoses ühe riigihankedirektiiviga otsustanud, et direktiiv ei kehtesta ühtset ja ammendavat ühenduse õigust ning liikmesriigid peavad järgima kõiki ühenduse õiguse asjakohaseid õigusnorme. ( 18 )

56.

Esmase õiguse nõuded on vähemtähtsate teenuste riigihangetele kohaldatavad, kui sellega seonduv regulatsioon ei ole ammendavalt ühtlustatud. Seevastu ei ole eelduseks see, et direktiiv 92/50 ei ühtlusta kogu vähemtähtsate teenuste alast regulatsiooni ammendavalt. Käesolevas menetluses tuleb üksnes kindlaks teha, kas direktiivis 92/50 on läbipaistvuskohustus ammendavalt reguleeritud, nagu leiavad Iirimaa, Prantsusmaa ja Madalamaad. Kui see ei ole nii, oleks ülalkirjeldatud hankelepingute sõlmimise kriteeriumide ja kehtetuks tunnistamise alane Euroopa Kohtu praktika ülekantav.

57.

Lisaks tuleb eelnevaga seoses viidata otsusele kohtuasjas Contse, milles kohus lähtus asjaolust, et põhivabadused on kohaldatavad ka vähemtähtsatele teenustele. Kõrvalmärkusena olgu mainitud, et direktiivi 92/50 artiklis 9 sisalduva viite tõttu ei kehti vähemtähtsate teenuste osas isegi direktiivi 92/50 lepingute sõlmimise täiendamist vajavad kriteeriumid.

58.

Käesolevas menetluses ei käsitleta hankelepingute sõlmimise kriteeriume või kehtetuks tunnistamist, vaid läbipaistvuse ühte konkreetset aspekti, nimelt hankelepingu sõlmimise kohta hanketeate avaldamist. Küsimuses, kas direktiiv 92/50 ühtlustab läbipaistvuskohustuse eespool nimetatud aspekti ammendavalt, tuleb kohtupraktika kohaselt arvestada asjakohase sätte sõnastust, konteksti ja ning selle õigusaktiga taotletavaid eesmärke, mille osaks säte on. ( 19 )

59.

Nagu Euroopa Kohus on juba otsustanud, tuleb tõlgendamisel lähtuda direktiivi 92/50 põhjendusest 21 ja artiklist 9 ( 20 ).

60.

Direktiivi 92/50 põhjenduses 21 on sedastatud, et direktiivi tuleb üleminekuperioodi jooksul täielikult kohaldada üksnes selliseid teenuseid käsitlevate hankelepingute suhtes, mille puhul direktiivi sätted võimaldavad kasutada kõiki piiriülese kaubanduse suurendamise võimalusi, samas tuleb üleminekuperioodil luua muid teenuseid käsitlevate lepingute jaoks järelevalvemehhanism.

61.

Keskse sätte, nimelt direktiivi 92/50 artikli 9 sõnastus ütleb selgelt, et vähemtähtsate teenuste lepingud sõlmitakse üksnes artiklite 14 ja 16 alusel. Artikkel 14 sätestab „ühiseeskirjad tehnikavaldkonnas” ja artikkel 16 reguleerib läbipaistvuse teatavaid aspekte. Vähemtähtsatele teenustele läbipaistvusnõuete kehtestamisel ei viidanud ühenduse seadusandja tervele direktiivi V jaotisele „Ühised teavitamiseeskirjad”, vaid ainult jaotise ühele osale.

62.

Ühenduse seadusandja otsustas seega teadlikult vähemtähtsate teenuste osas kehtestada ainult teatud läbipaistvusnõuded. Artikli 16 lõige 1 sätestab kohustuse saata hankemenetluse tulemuste kohta teade Euroopa Ühenduste Ametlike Väljaannete Talitusele.

63.

Käesoleva liikmesriigi kohustuste rikkumise menetluse jaoks on keskse tähtsusega ühenduse seadusandja otsus jätta viitamata olulisele sättele artiklis 11. Nimetatud säte reguleerib muu seas tingimused, millal tellija võib valida läbirääkimistega hankemenetluse hanketeadet avaldamata. See võimaldab vaba lepingu sõlmimist ehk otsehanget, st lepingu sõlmimist hankemenetlust korraldamata. Nimetatud tingimused ei kehti seega vähemtähtsate teenuste osas.

64.

Artikli 16 lõike 2 kohaselt kehtivad artiklite 17–20 sätted üksnes eelisjärjekorra teenuste kohta. Need sätted reguleerivad peamiselt näidiseid, mida tuleb kasutada teadete esitamisel, ja kohustuslikke tähtaegu.

65.

Seega on komisjonil õigus, kui ta väidab, et direktiivi artiklid 14 ja 16 ei reguleeri menetluse esemeks olevat aspekti. Komisjon teeb selle alusel aga ennatliku järelduse, et seetõttu tuleb kohaldada esmast õigust. Esmalt tuleb aga kontrollida, kas asjaolust, et ainult teatud aspektid on sõnaselgelt reguleeritud, saab järeldada, et tegemist ei ole ammendava ühtlustamisega.

66.

See on eelküsimus küsimusele, kas vähemtähtsate teenuste osas ei tule küll järgida direktiivi 92/50 rangeid nõudeid, kuid tuleb vähemalt järgida esmase õiguse leebemaid nõudeid.

67.

Sellele eelküsimusele tuleb vastata, et direktiiv 92/50 ei reguleeri vähemtähtsate teenuste riigihangete läbipaistvusnõudeid ammendavalt ning täiendavalt tuleb kohaldada esmast õigust.

68.

Vastupidine tõlgendus viiks selleni, et direktiivi 92/50 kohaldamisalast täielikult väljajäävate riigihangete, nt teenuste kontsessioonide, osas kehtiksid rangemad nõuded, nimelt kohtuasjades Telaustria ja Coname väljendatud kohtupraktikast tulenevad nõuded, kui vähemtähtsate teenuste osas. Alternatiivne lahendus seisneks selles, kui vähendada direktiivi kohaldamisalast väljapoole jäävatele riigihangetele esitatud nõuete taset, st läbipaistvuse taset ja vähemtähtsatele teenustele rakendada seda madalamat taset või sellega võrreldes natuke kõrgemat taset.

69.

Ühenduse õiguse rikkumise tuvastamiseks, tuleb Euroopa Kohtul esmalt välja selgitada väidetavalt rikutud õigusnormi sisu. Hindamiskriteeriumi täpsustamata ei ole nimelt võimalik otsustada asjaomase liikmesriigi tegevuse üle.

70.

Otse Euroopa Kohtule esitatud hagi puhul, nagu sellega on tegemist käesolevas liikmesriigi kohustuste rikkumise menetluses, peab hageja, antud juhul niisiis komisjon, selgitama, milles seisnes kostjaks oleva liikmesriigi kohustus.

71.

Kirjalikus menetluses ei piirdunud komisjon viitamisega EÜ artiklitest 43 ja 49 ning teatud põhimõtetest tulenevatele kohustustele, vaid tõi eespool nimetatud esmase õiguse nõuetest lähtuva Euroopa Kohtu praktika alusel esile, et tagada tuleb kohane läbipaistvuse tase. Kuid sellega komisjon sisuliselt ka piirdus.

72.

Selles kontekstis tsiteerib komisjon kahes liikmesriigi kohustuste rikkumise menetluses tehtud kohtuotsust. ( 21 ) Seejuures tuleb aga mainida, et nimetatud menetlustes oli olemas selge kohustus, nimelt tulenevalt direktiivist 93/37. Direktiivis oli sõnaselgelt reguleeritud hanketeate avaldamise kohustus, mille jaoks oli näidiste kaudu ette nähtud isegi miinimumsisu.

73.

Käesolevas menetluses puuduvad sellised ühenduse õiguse nõuded. Antud juhul kohaldatav direktiiv ei nõua teatud liiki eelneva hanketeate avaldamist. Sama kehtib ka põhivabaduste ja õiguse üldpõhimõtete kohta langetatud kohtupraktika osas, millele menetluse käigus on korduvalt viidatud. Ka Euroopa Kohtu põhjapanevast hilisemast otsusest kohtuasjas Coname tulenevad üldised põhimõtted, kuid mitte konkreetsed kohustused.

74.

Kui käesolev liikmesriigi kohustuste rikkumise menetlus käsitleks siseriikliku riigihankeseaduse kooskõla, võiks hageja kohustust asjaolude esitamiseks leebemalt käsitleda. Käesolevas menetluses on aga tegemist konkreetse tegevuse, st teenuse hanke kontrollimisega. Seega peaksid ka komisjoni selgitused konkreetsemad olema.

75.

Käesolevas liikmesriigi kohustuste rikkumise menetluses lahendatakse de iure üksikjuhtumit, kuid selle esemeks on üldisema praktilise tähendusega õiguslik probleem. Kuidas saavad liikmesriikide arvukad tellijad ja kontsessiooni andjad kujundada oma riigihangetealast praktikat, kui õiguslik raamistik on nii ebamäärane ja isegi komisjon, kes algatab liikmesriikide vastu kohustuste rikkumise menetlusi ja teostab kohtueelselt haldusmenetlust, ei suuda või ei taha täpseid selgitusi anda, milliseid nõudeid tuleb üksikjuhul järgida. Asjaolu, et veel mõne nädala eest ei olnud puuduva asjakohase tõlgendava teatise tõttu selge, milline on komisjoni seisukoht, ei tohi kahjustada asjaomaseid liikmesriike. Eespool nimetatud asjaolu tõttu oleks pidanud komisjon täpsemalt selgitama, milline on väidetavalt rikutud kohustuse sisu.

76.

Asjaolusid arvestades on ka käesolevas menetluses komisjoni osas kohane kohtujurist F. G. Jacobsi seisukoht teise riigihankemenetluse kohta: „Komisjon ei ole selgitanud, millisel konkreetsel viisil oleks olnud võimalik esitatud nõudeid täita.” ( 22 )

77.

Põhimõte, mille alusel tuleb järgida kohast läbipaistvuse taset, tähendab üldjuhul, et avaldatakse hanketeade (nn pakkumiskutse). Selle põhimõtte suhtes kehtib rida erandeid ja õigustusi, millel olen peatunud põhjalikult oma ettepanekus kohtuasjas Coname ( 23 ) ja oma tänases paralleelselt käesoleva liikmesriigi kohustuste rikkumise menetlusega menetluses oleva kohtuasja C-532/03 ( 24 ) ettepanekus. Järgnevalt tuleb uurida, kas käesolevas menetluses saab tugineda mõnele erandile või õigustusele. Kuna Euroopa Kohus ei uuri neid asjaolusid omal algatusel, piirduvad järgnevad selgitused menetluse käigus esitatud asjakohaste argumentidega.

78.

Esmalt tuleb viidata asjaolule, et kostjaks olev liikmesriik ei ole tõendanud asutamislepingus sõnaselgelt ettenähtud või kohtupraktikas tunnustatud õigustuse olemasolu. Samuti ei ole tõendatud direktiivides sätestatud erandi ( 25 ) kohaldatavust.

79.

Ei saa välistada, et eksisteerib ka juhtumeid, kus võib riigihanke läbi viia eelnevalt hanketeadet, st ilma pakkumiskutset avaldamata. Antud juhul ei ole tegemist taolise juhtumiga või pole tõendatud, et tegemist oleks taolise juhtumiga.

80.

Isegi asjaolust, et läbipaistvuse tase sõltub riigihanke konkreetsetest asjaoludest, nagu selle ese ja maksumus, ei saa järeldada, et käesoleval juhul võiks avaldamiskohustuse üldse täitmata jätta.

81.

Eraldi tuleb käsitleda Iirimaa esitatud selgitust, et komisjoni sekkumine rikub õiguspärase ootuse kaitse ja õiguskindluse põhimõtteid. Sellega seoses tuleb viidata asjaolule, millel menetluse käigus ei peatutud. Kostjaks oleva liikmesriigi komisjoni poolt kritiseeritud tegevus leidis aset juba 1999. aasta mais, samas kui otsus kohtuasjas Telaustria, milles kohaldati läbipaistvuse põhimõttega seoses esmast õigust, avaldati alles 2000. aastal.

82.

Seejuures tuleb aga tähele panna, et eelotsusemenetluses EÜ artikli 234 alusel tehtud tõlgendavatel kohtuotsustel on põhimõtteliselt tagasiulatuv mõju. Kohtuasjade Telaustria ja Coname otsustes ei ole sellest põhimõttest erandit tehtud. EÜ artikli 226 järgses liikmesriigi kohustuste rikkumise menetluses, nagu sellega on tegemist käesolevas kohtuasjas, ei ole taolist võimalust ette nähtud.

83.

Euroopa Kohtu otsuste, milles kohus on leidnud, et liikmesriikidel tuleb täita kohustusi, mille täitmist senini ei ole neilt oodatud, tõlgendamisega seotud õiguslikke küsimusi võib selgitada teises, EÜ artikli 228 alusel läbiviidavas kohustuste rikkumise menetluses, kui esialgses kohustuste rikkumise menetluses tehtud otsust ei täideta. See võiks olla asjaolu, mida võetakse arvesse rahalise karistuse suuruse määramisel.

84.

Kokkuvõttes võib komisjoni viidatud asjaolude uurimisel järeldada, et ei esinenud asjaolusid, mis lubaksid vaidlusaluseid teenuseid tellida teadet avaldamata.

85.

Euroopa Kohtu kodukorra artikli 69 lõike 2 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna Iirimaa on kohtuvaidluse kaotanud ja komisjon on nõudnud, et Iirimaa tema kohtukulud hüvitaks, tuleb komisjoni kohtukulud välja mõista Iirimaalt.

86.

Menetlusse astusid Taani Kuningriik, Soome Vabariik, Prantsuse Vabariik ja Madalmaade Kuningriik. Kodukorra artikli 69 lõike 4 esimese lõigu alusel kannavad menetlusse astujad ise oma kohtukulud.

87.

Lähtudes eelnevast teen Euroopa Kohtule ettepaneku: