7.11.2006   

ET

Euroopa Liidu Teataja

L 307/110

(1)

Menetluse ese on Hamburgi elamuehituskrediidiasutuse Hamburgische Wohnungsbaukreditanstalt (edaspidi: “WK”) aktsiate üleandmine pangale Hamburgische Landesbank – Girozentrale (edaspidi: “HLB”) Hamburgi linna (edaspidi “FHH”) poolt. Menetlus on seotud veel kuue menetlusega Saksamaa vastu vara üleandmise tõttu liidumaade riiklikele pankadele (Landesbank), eelkõige Westdeutsche Landesbank Girozentralele (edaspidi: “WestLB”).

(2)

Komisjon nõudis Saksamaalt 12. jaanuaril 1993. aastal teavet seoses WestLB kapitali suurendamisega elamuehituse edendamise asutuse Wohnungsbauförderanstalt (edaspidi “WfA”) integreerimise teel ning teiste liidumaade riiklike pankade omavahendite samalaadse suurendamise asjaolude ja põhjuste kohta. Saksamaa edastas vastused 1993. aasta märtsis ja septembris ning, vastates komisjoni järgmistele, 10. novembri ja 13. detsembri 1993. aasta päringutele, täiendava teabe 1994. aasta märtsis. Lisaks andmetele WfA üleandmise kohta WestLB-le osutati Saksamaa vastustes sarnastele üleandmistele Alam-Saksi, Berliini ja Schleswig-Holsteini liidumaades.

(3)

31. mai 1994. aasta ja 21. detsembri 1994. aasta kirjades teatas Saksamaal asuvaid erapanku esindav ühendus Bundesverband deutscher Banken e.V. (edaspidi “BdB”) komisjonile muu hulgas, et FHH on otseselt või kaudselt andnud WK varasid üle HLB-le. Asjaomased tehingud jõustusid 1. jaanuaril 1986. aastal ja 1. jaanuaril 1993. aastal. BdB arvates kahjustas sellega seonduv HLB omavahendite suurendamine konkurentsi viimase kasuks, sest ei lepitud kokku hüvitises, mis olnuks kooskõlas turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõttega.

(4)

Teisena nimetatud kirjas esitas BdB seetõttu ametliku kaebuse ja nõudis komisjonilt Saksamaa vastu menetluse algatamist EÜ asutamislepingu artikli 93 lõike 2 alusel (praegu artikli 88 lõige 2). Lisaks käsitles kaebus varade samalaadset üleminekut Nordrhein-Westfaleni, Alam-Saksi, Schleswig-Holsteini, Berliini ja Baieri liidumaades pankadele Westdeutsche Landesbank, Norddeutsche Landesbank, Landesbank Schleswig-Holstein (edaspidi: “LSH”), Landesbank Berlin ja Bayerische Landesbank. 1995. aasta veebruaris ja märtsis ning 1996. aasta detsembris ühinesid mitmed pangad BdB esitatud kaebusega.

(5)

Komisjon uuris esmalt varade üleandmist WestLB-le. 1999. aastal oli komisjon otsuses 2000/392/EÜ (2) märkinud, et makstud hüvitise ja tavapärastes turutingimustes saadava kasumi vahe on ühisturuga kokkusobimatu abi, mis tuleb saajalt tagasi nõuda. Euroopa Ühenduste Esimese Astme Kohus tühistas 6. märtsi 2003. aasta otsusega (3) komisjoni otsuse hüvitise suuruse määramist käsitleva kahe punkti ebapiisava põhjendatuse tõttu, muus osas aga kinnitas seda täielikult. Käesoleva otsusega samal ajal teeb komisjon WestLB asjas uue otsuse, milles on järgitud kohtu kriitikat.

(6)

1. septembril 1999. aastal edastas komisjon Saksamaale teabenõude teiste liidumaade riiklikele pankadele, sealhulgas HLB-le, üleantud varade kohta. Vastuseks esitas Saksamaa 8. detsembri 1999. aasta kirjas andmeid WK üleandmise kohta HLB-le, mida täiendati 22. jaanuari 2001. aasta kirjaga.

(7)

13. novembri 2002. aasta kirjaga teavitas komisjon Saksamaad otsusest algatada abi suhtes menetlus asutamislepingu artikli 88 lõike 2 alusel.

(8)

Pärast taotletud ja saadud tähtajapikendust esitas Saksamaa 14. aprilli 2003. aasta ja 15. mai 2003. aasta kirjades oma selgitused ja täiendavad andmed. Lisandunud küsimusi arutati 26. juuni 2003. aasta kohtumisel Saksamaa ametiasutuste esindajatega. Pärast komisjoni uut teabenõuet esitas Saksamaa 29. augustil 2003 täiendavaid andmeid.

(9)

Komisjoni otsus algatada menetlus avaldati 4. aprillil 2003. aastal Euroopa Liidu Teatajas (4), et anda huvitatud isikutele võimalus esitada oma märkused. Komisjon sai BdB märkused, mille ta edastas Saksamaale selgituste saamiseks. 30. oktoobril 2003 esitas Saksamaa oma selgitused BdB märkuste kohta.

(10)

Komisjon palus 7. aprillil 2004 Saksamaalt täiendavat teavet kõigi liidumaade pankade suhtes algatatud menetluste kohta ja sai vastused 1. ja. 2. juuni 2004. aasta ja 28. juuni 2004. aasta kirjadega. 1. oktoobril 2004. aastal esitas Saksamaa ajakohastatud andmed ja täiendavat teavet.

(11)

2. juunil 2003. aastal lõpuleviidud HLB ja LSH ühinemise käigus, millega moodustati HSH Nordbank, anti HLB-le kuulunud osalus WK-s FHH-le tagasi.

(12)

19. juulil 2004. aastal esitasid kaebuse esitaja BdB, Nordrhein-Westfaleni liidumaa ja WestLB esialgse kokkuleppe üleantud vara mõistliku hüvitamise kohta. Pooled leidsid, et nimetatud hüvitis oleks tulnud võtta komisjoni otsuse aluseks. Kõnealuse kokkuleppe lõplik versioon laekus komisjonile 13. oktoobril 2004. aastal. Samuti esitasid BdB, FHH ning HLB ja panga Landesbank Schleswig-Holstein ühinemisel 2003. aastal tekkinud HSH Nordbank 29. septembril 2004. aastal esialgse kokkuleppe üleantud sihtotstarbelise vara mõistliku hüvitamise kohta. Hiljem laekus komisjonile mitu kirja nimetatud isikutelt ja Saksamaalt. Sihtotstarbelise vara HLB-le üleandmise kokkuleppe lõplik versioon esitati komisjonile 14. oktoobril 2004. aastal

(13)

Ülemineku ajal oli HLB avalik-õiguslik asutus, mis oli asutatud 1938. aasta määruse (Erlass) alusel. 1993. aastal asendas määruse Hamburgische Landesbank – Girozentrale seadus, mida muudeti seoses panga osalise müügiga pangale Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale (“LSH”) (5) 1997. aastal. Kuni nimetatud ajani oli FHH panga HLB ainuomanik, avalik-õigusliku rahastamiskohustuse kandja ja tagatiseandja. 1997. aastal omandas LSH lisaks FHH-le osaluse HLBs Kummalegi kuulus 49,5 % HLBst. Lisaks omandas HLB-Beteiligungsgesellschaft mbH (“HLB-BG”), mida kontrollivad FHH ja tema valdusühing Hamburger Gesellschaft für Beteiligungsverwaltung mbH (“HGV”) ebatüüpilise hääleõiguseta ühingu (stille Gesellschaft) kaudu faktiliselt üheprotsendilise osaluse.

(14)

2. juunil 2003. aastal (1. jaanuari 2003. aasta bilansi ja maksukohustuse seisuga) tekkis HLB ja LSH ühinemisel HSH Nordbank AG, mille omanikud on FHH (veidi üle 35 %), Schleswig-Holsteini liidumaa (ligikaudu 20 %), WestLB (ligikaudu 27 %) ja Sparkassen- und Giroverband Schleswig-Holstein (veidi üle 18 %). Bilansimahuga ümardatult 180 miljardit eurot ja kokku ligikaudu 4 500 töötajaga kuulub ühinemisel tekkinud pank praegu Saksamaa suurimate krediidiasutuste hulka.

(15)

Varade üleandmise ajal oli HLB bilansimaht vastavalt 36,5 miljardit Saksa marka (1986) ja 60 miljardit Saksa marka (1992). 2002. aastal, viimasel aastal enne ühinemist pangaga HSH Nordbank, oli HLB kontserni bilansimaht 93 miljardit eurot (kontsern) ja kapitali adekvaatsus 11 %. Samal aastal oli kontsernis 2 700 töötajat.

(16)

Liidumaa pangana tegeles HLB FHH ning temaga seotud avalik-õiguslike ja eraõiguslike juriidiliste isikute pangandusküsimustega. Kommertspangana tegeles HLB eelkõige laevanduse ja kinnisvara finantseerimise, äri- ja eraklientide ning rahvusvaheliste kapitaliturgude valdkonnas. Laevanduse finantseerimise valdkonnas on HSH Nordbank tema enda väitel praegu maailma juhtiv teenusepakkuja.

(17)

1. juuli 1986. aasta Hamburgische Wohnungsbaukredianstalt'i vastutava organi muutmise seaduse artikli 1 alusel andis FHH tehingu jõustumisega 1. jaanuaril 1986. aastal 24 % WK põhi- ja erikapitalist üle HLB-le. Vastavalt FHH ja HLB vahel sõlmitud üleandmislepingule 10. juulist 1986 leidis üleminek aset kapitali suurendamise abinõuna.

(18)

Hamburgische Landesbank – Girozentrale kapitali suurendamise seadusega 22. detsembrist 1992 andis FHH tehingu jõustumisega 1. jaanuaril 1993. aastal edasised 38 % WK varast üle HGV-le ja ülejäänud vara, veel 38 %, vahetult HLB-le. Valdusühing FHH-Holding HGV omandas seejärel omakorda HLB-s tüüpilise hääleõiguseta 19,86 %lise osaluse temale üleantud osaluste alusel. Seega oli FHH Saksamaa esitatud andmete kohaselt kokku 81,86 % oma osalusest WK-s osalt vahetult, osalt kaudselt üle andnud HLB-le.

(19)

Lisaks nägi 22. detsembri 1992. aasta üleandmisleping ette tagasinõudeõiguse. Nimetatud õiguse kohaselt võis FHH liidumaa pangalt igal ajal nõuda vahetult üle antud WK-osaluste tagastamist talle endale või nende üleandmist tema poolt nimetatud kolmandale isikule. Leping nägi ette ka 1986. aastal üle antud osaluste tagasinõudeõiguse, mida reguleeris niinimetatud 22. detsembri 1992. aasta “Sideletter”. Tagastamise korral kuulunuks tasumisele WK-osaluste nüüdisväärtus tagastamisele eelnenud majandusaasta hindamisakti alusel. 22. detsembri 1992. aasta lepingu lisa 21. aprillilist 1997 nägi ette, et WK toetussüsteemi ümberkorraldamisest tingitud passiivsete (hääleõiguseta) reservide väärtuse kasv kuulub tagastamise korral mitte HLB-le, vaid FHH-le.

(20)

Vastavalt nõukogu 18. detsembri 1989. aasta direktiivile 89/647/EMÜ krediidiasutuste maksevõime suhtarvu kohta (6) (edaspidi “maksevõime suhtarvu direktiiv”) ja nõukogu 17. aprilli 1989. aasta direktiivile 89/299/EMÜ krediidiasutuste omavahendite kohta (7) (edaspidi “omavahendite direktiiv”), mille alusel muudeti krediidiasutuste seadust (“KWG”), peab pankade vastutav omakapital moodustama 8 % riskiga kaalutud varast. Vähemalt 4 protsenti sellest peavad moodustama niinimetatud esimese taseme omavahendid ehk kapital, mis on piiramatult ja vahetult krediidiasutuse käsutuses, katmaks riske ja kahjumeid kohe nende tekkimisel. Esimese taseme omavahendid on panga jaoks pangandusjärelevalve seisukohast määrava tähtsusega, sest täiendavat kapitali (teise taseme omavahendeid) aktsepteeritakse panga riskiga seotud tehingute tagatisena ainult esimese taseme omavahendite ulatuses.

(21)

30. juuniks 1993 pidid Saksa pangad oma kapitali adekvaatsuse määra viima vastavusse maksevõime suhtarvu ja omavahendite direktiivide uute nõuetega (8). Juba enne maksevõime suhtarvu direktiivi ülevõtmist Saksamaa õigusesse oli paljude liidumaade riiklike pankade kapitali adekvaatsus suhteliselt madal. Asjaomased krediidiasutused vajasid seetõttu tungivalt tugevamat omakapitali baasi, et hoida ära piirangud ettevõtte tegevuse laiendamisele või vähemalt säilitada olemasoleva äritegevuse maht. Pingelise eelarve tõttu ei saanud avalik-õiguslikud omanikud täiendavat kapitali eraldada, teisalt ei tahetud ka panku erastada ja lisakapitali kapitaliturgudelt hankida. Nii otsustasid riiklikud pangad üle anda vara või kapitali, WestLB juhtumi puhul Nordrhein-Westfaleni liidumaa elamuehituse edendamise asutuse Wohnungsbauförderungsanstalt (edaspidi: “WfA”) vara, HLB juhtumi puhul nimetatud WK-osalused, mis paigutati HLB kapitalireservidesse või hääleõiguseta osalusse (passiivsesse reservi).

(22)

Vara üleandmist põhjendati kapitalivajadusega ja kapitali adekvaatsuse näitajate suurendamisega HLB äritegevuse laiendamise eesmärgil. WK-osaluste üleandmise eeliseks oli, et nimetatud eesmärgid saavutati ilma täiendava kapitalieraldiseta FHH eelarvest.

(23)

Juba 80ndatel aastatel kasvas äritegevuse laiendamise tulemusel kapitalivajadus pidevalt. Olemasolevate andmete kohaselt oli pank seetõttu ühelt poolt regulaarselt eraldanud osa bilansilisest kasumist intressi kandvasse põhikapitali. Kuna sellest aga ilmselgelt ei piisanud, otsustas FHH juba 1986. aastal anda 24 % oma osalusest WK-s (212 160 miljonit Saksa marka) üle HLB-le. 90ndate aastate algul osutus neljanda krediidiasutuste seaduse (“WG”) muutmise seaduse tõttu vajalikuks HLB omakapitali täiendav suurendamine, kuna vastasel korral ei oleks HLB täitnud uusi kapitali adekvaatsuse nõudeid.

(24)

Kuna sel ajal ei olnud ka FHH käsutuses piisavalt likviidseid eelarvevahendeid, otsustas ta mitterahalise sissemakse kasuks ja andis 1. jaanuaril 199357,68 % oma osalusest WK-s (959 362 miljonit Saksa marka) vahetult ja HGV kaudu üle HLB-le.

(25)

Üleantud vara koguväärtuseks näidati 1 171 522 miljonit Saksa marka. Sellest kanti 212 160 miljonit Saksa marka 1986. aastal avatud reservidesse (24 % WK- osalusest), 659 362 miljonit Saksa marka 1993. aastal avatud reservidesse (38 % WK-osalusest) ja 300 miljonit Saksa marka samal aastal HGV hääleõiguseta osalusse (reservi) (19,86 % WK-osalusest). Arvutused põhinesid kahe audiitorfirma eksperthinnangul WK väärtuse leidmiseks 1986. ja 1993. aastal. Kogusumma 1 171 522 miljonit Saksa marka võeti 1993. ja järgnevate majandusaastate bilanssi.

(26)

Saksamaa krediidiasutuste järelevalve föderaalamet (Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, edaspidi: “BAKred”) aktsepteeris arvestusliku kapitalina 212 160 miljonit Saksa marka aastal 1986. Pärast edasiste varade üleandmist 1993. aastal HLB esitatud kogu kapitali kinnitamise avaldust BAKred esialgu ei rahuldanud, sest ta oli WK kui rahalist väärtust omava osaluse aktsepteerimist kaaludes arvamusel, et HLB-l oleks pidanud olema WK likvideerimise õigus. WK seaduse muutmisega 1997. aastal, mis nägi ette omanike likvideerimisotsuse ühe omaniku (ka HLB) nõudmisel, kõrvaldati kõnealune probleem ja vara kogu väärtust aktsepteeriti HLB vastutava omakapitalina.

(27)

Saksamaa selgituste kohaselt laiendas HLB pärast mõlemat varade üleandmist olulisel määral äritegevust: ajavahemikus 1986–1999 kasvas bilansimaht 36,5 miljardilt Saksa margalt 1986. aastal 145 miljardile Saksa margale 1999. aastal.

(28)

Esitatud andmete kohaselt ei saanud FHH 1. jaanuaril 1986. aastal üle antud osaluste (24 %, vastavalt 212 160 miljonit Saksa marka) eest mingit hüvitist. 1. jaanuaril 1993 vahetult HLB-le üle antud osaluste (38 %, vastavalt 659 362 miljonit Saksa marka) eest ei olnud samuti mingit hüvitist kokku lepitud, siiski sai HGV investeeringu eest HLB-lt [...] (9) miljonit Saksa marka.

(29)

Lepiti kokku, et HGV saab oma investeeringu eest kasumiosalusena [...], maksimaalselt siiski 10 % aastas. Esitatud andmete kohaselt maksis HLB pärast lepingu sõlmimist 23. detsembril 1992. aastal 1. jaanuari 1993 seisuga [...] miljonit Saksa marka.

(30)

Täiendavas hüvitises kokku ei lepitud. Siiski on Saksamaa selgitanud, et FHH kui HLB ainuomanik aastani 1997 on saanud põhikirjas ette nähtud iga-aastaseid maksimumdividende suuruses 6 %. (10) Lisaks sellele on HLB regulaarselt ise kandnud teenitud reservid üle intresse kandvasse põhikapitali (Saksamaa andmete kohaselt võrreldav tasuta aktsiate väljaandmisega), mis esitatud andmete kohaselt andis omaniku algselt investeeritud kapitali tegelikuks intressitulu määraks [...] % pärast makse (ja vastava lisa), mis teeb HLB liidumaade riiklike pankade seas kõrgeima tegeliku intressitulu määraga pangaks.

(31)

13. novembri 2002. aasta menetluse algatamise otsuses selgitas komisjon, et FHH vahendite eraldamist HLB kasuks tuleb kontrollida turumajanduslikult tegutseva investori põhimõtte alusel. Nimetatud põhimõtte kohaselt ei ole ka avalik-õigusliku investori vahendite eraldamisel tegemist riigiabiga, kui sellised vahendid antakse saaja käsutusse tingimustel, millistel ka tavapärastes turumajanduslikes tingimustes tegutsev erainvestor oleks nõus eraettevõttele vahendeid andma (11) (“turutingimused”).

(32)

Krediidiasutuse jaoks seisneb majanduslik kasu ulatuslikumas omavahendite baasis, mille lõi kõnealune WK-osaluste üleandmine, sellega kaasnevas suuremas võimes anda laenusid ja võimaluses äritegevust laiendada. Kui avalik-õiguslik investor annab laiema kapitalibaasi saaja käsutusse turutingimustest soodsamatel tingimustel, on tegemist riigi ressurssidest antud soodustusega.

(33)

Seetõttu uuris komisjon esialgu küsimust, kas FHH andis kõnealused vahendid üle turutingimustel. Tavapärastes turutingimustes eeldatakse kapitaliinvesteeringu eest selle väärtusele, funktsioonile ja võetud riskile vastavat hüvitist.

(34)

Kõnealusel ajal komisjoni käsutuses olnud andmete põhjal kahtles komisjon, kas FHH ja tema valdusühingu HGV saadud hüvitis vastab turutingimustele. Makstud hüvitis suuruses [...] miljonit Saksa marka [...] vastas, kui suhestada see kogu üleantud varaga, ligikaudu [vähem kui 3 %-le]. Kuna mõlema varade üleandmise ajal oli isegi 10-aastase tähtajaga riigivõlakirjade, s.t riskivaba investeeringu, keskmine tootlikkus 6 %–7 %, saab kõnealuste kapitalieraldiste puhul vaevalt rääkida tavapärastest turutingimustest. Isegi kui arvestada tehingu eripära nagu üleantud vahendite likviidsuse puudumine, võib FHH ja HGV saadud hüvitist vaevalt pidada turutingimustele vastavaks intressiks.

(35)

Saksamaa on selgitanud, et HLB oli varade üleandmise ajal majanduslikult heas seisus ettevõte, mille väärtus on aastast aastasse kasvanud. Nii on tulu FHH-le välja makstud osalt dividendidena, osalt on see kantud kasumireservidesse kapitali adekvaatsuse suurendamiseks, mis on suurendanud panga väärtust ja olnud kasulik tolleaegsele ainuomanikule FHH-le. Ekspertarvamuses, mis koostati seoses osaluste (49 %) müügiga LSH-le, leiti HLB puhastuluks (sks k Ertragswert) [...] miljonit Saksa marka seisuga [...], mis ettevõttesiseste arvutuste kohaselt oli 31. detsembril 1985 veel [...] miljonit Saksa marka ja 31. detsembril 1992 [...] miljonit Saksa marka, nii et aasta keskmine väärtuse kasv ajavahemikus 1986–1992 oli [...] % ja ajavahemikus 1993–1996 [...] %, mida FHH, kes oli kuni 1997. aastani ainuomanik, võib täielikult pidada saadud kasuks, mille ta olevat ka proportsionaalselt realiseerinud müügitehingus LSH-le. Kuna täiendavad andmed ja arvutused, näiteks WK-osaluste üleandmisest tingitud dividendide ja väärtuse kasvu kohta, siiski puudusid, ei olnud komisjonil võimalik vastavat hinnangut anda.

(36)

Komisjoni käsutuses olevate andmete põhjal oli komisjonil tõsiseid kahtlusi FHH vahendite, mis ilmselt olid täielikult HLB käsutuses vastutava kapitalina, üleandmise tingimuste vastavuses turutingimustele. Seetõttu jõudis komisjon järeldusele, et HLB sai tõenäoliselt soodustusi riigi ressurssidest.

(37)

Seoses hüvitise suuruse arvutamisega selgitas komisjon, et kavatseb käesoleval etapil ja käesoleva juhtumi erilisi asjaolusid arvestades kasutada WestLB 8. juuli 1999. aasta otsuses aluseks võetud metoodikat.

(38)

Kuna HLB on tegev piirkondlikul, riiklikul ja rahvusvahelisel tasandil ning kuna ühenduses valitseb finantsteenuste sektori tugevneva integratsiooni tõttu eri riikide finantsasutuste vahel tihe konkurents, võis riigilt saadud soodustuse olemasolu korral eeldada konkurentsi ja riikidevahelise kaubanduse kahjustamist. Komisjon jõudis seega esialgsele järeldusele, et kõnealused meetmed on tõenäoliselt riigiabi asutamislepingu artikli 87 lõike 1 tähenduses, mis annab alust kahelda nende kokkusobivuses ühisturuga, kuna ükski asutamislepingu artikli 87 lõigetes 2 ja 3 ega artikli 86 lõikes 2 nimetatud eranditest ei näi käesolevas olukorras kohalduvat.

(39)

Komisjon lähtus esialgse hinnangu raames ja kooskõlas nõukogu 22. märtsi 1999. aasta määruse (EÜ) 659/1999 (millega kehtestatakse üksikasjalikud eeskirjad EÜ asutamislepingu artikli 93 kohaldamiseks) (12) artikli 1 punktiga b samuti sellest, et meetme puhul on tegemist uue ja mitte olemasoleva abiga, viidates seejuures nimetatud määruse artikli 15 lõikele 2. Komisjon pidas menetluse algatamist komisjoni järjekordseks meetmeks, mis artikli 15 lõike 2 kohaselt peatab aegumistähtaja ja kinnitab sellisena varasemaid meetmeid, kaasa arvatud komisjoni teabenõuded 12. jaanuarist 1993, 10. novembrist 1993, 13. detsembrist 1993 ja 1. septembrist 1999 nagu ka WestLB asjas menetluse algatamise otsus (13) ja HLB-le kätte toimetatud Landesbank Berlin asjas menetluse algatamise otsus (14).

(40)

Saksamaa kordas oma arvamuses esmalt seisukohta, et 1. jaanuaril 1986. aastal jõustunud 24 % WK kapitali (reservidesse paigutatud summa: 212 160 miljonit Saksa marka) üleandmist HLB-le ei saa määruse (EÜ) nr 659/1999 artikli 15 lõike 2 alusel käsitleda kui õigusvastast abi, mida saaks tagasi nõuda, sest kümneaastane aegumistähtaeg kõnealuse vara üleandmise menetlemiseks möödus 1. jaanuaril 1996.

(41)

Nimetatud vara üleandmine (“1986. aasta vara üleandmine”) tuleb kui õiguslikult ja majanduslikult iseseisev toiming eraldada 1993. aasta vara üleandmise toimingutest. Kui Saksamaa oligi varem rääkinud “ühtsest investeerimistahtest”, nagu komisjon menetluse algatamisel märkis, oli sellega mõeldud ainult 1993. aasta toiminguid. Ka Saksamaa 1999. aasta detsembri kirjas mainitud 22. detsembri 1992. aasta “Sideletter” iseenesest, ja ainult see on oluline, on ainult sel määral seotud 1986. aasta toiminguga, kuivõrd seal on viidatud 1986. ja 1993. aastal üleantud FHH osaluste tagasinõudeõigusele. Lisaks oli Saksamaa selgitus, et vahetult makstud hüvitis suuruses [...] miljonit Saksa marka aastas vastab ligikaudu [vähem kui 3 %-le], kui kõnealune summa suhestada kogu üleantud varaga tervikuna, üksnes illustratiivne. See ei muuda asjaolu, et 1986. aastal toimunud vara üleandmine on õiguslikult ja majanduslikult täiesti eraldiseisev toiming.

(42)

Kui 1986. aastal toimunud vara üleandmine hoida lahus 1993. aastal toimunud vara üleandmisest, võiks ainult enne 1. jaanuari 1996 võetud komisjoni meede määruse (EÜ) nr 659/1999 artikli 15 lõike 2 tähenduses aegumistähtaja peatada. Komisjoni 1. septembrile 1999 eelnenud teabenõuded olid üldise iseloomuga, HLB-d nendes isegi ei mainitud ja need ei vasta seega nõuetele, mis kehtivad aegumistähtaega peatavate meetmete konkreetsuse nõudele määruse (EÜ) nr 659/1999 artikli 15 lõike 2 tähenduses. Saksamaa nimetas kõnealuses seoses ka esimese astme kohtu 10. aprilli 2003. aasta otsust kohtuasjas T-369/00, Département du Loiret/Kommission  (15) (edaspidi: “Scott”). Kohus sedastas nimetatud otsuses, et komisjoni kiri, milles komisjon palub teavet võimaliku riigiabi juhtumi asjaolude kohta, võib olla aegumistähtaega peatav meede määruse (EÜ) nr 659/1999 artikli 15 lõike 2 tähenduses. Vaidlusaluse kirja puhul oli siiski tegemist teabenõudega, mis sõnaselgelt ja konkreetselt puudutas kinnistut, mis olevat ettevõtjale Scott S.A. müüdud soodustingimustel. Komisjon viitas nimetatud kirjas sõnaselgelt sellele, et uuritakse kõnealuse võimaliku riigiabi õiguspärasust ja et õigusvastane abi kuulub tagastamisele. Saksamaa arvamuse kohaselt kehtestas kohus sellega miinimumnõuded, millele teabenõue peab vastama, et seda võiks käsitleda aegumistähtaega peatava meetmena.

(43)

Komisjoni käesoleval juhul menetluse algatamisel mainitud, Saksamaale adresseeritud teabenõuded 12. jaanuarist 1993, 10. novembrist 1993 ja 13. detsembrist 1993 on kaugel sellest, et vastata kõnealustele nõuetele. Nimetatud kirjad puudutasid ainult Westdeutsche Landesbank'i ja nendes nõuti üldist teavet teiste liidumaade riiklikele pankadele varade sarnase üleandmise võimalike juhtude kohta. HLB-d ega FHH-d ei ole nimetatud üheski neist kirjadest. Saksamaa arvates on 1986. aasta juhtumi edasine kontrollimine vaidlustatav aegumise alusel.

(44)

Mis puudutab kapitaliinvesteeringu majanduslikku hindamist, kinnitas Saksamaa kõigepealt, et 1986. ja 1993. aastal üle antud WK-osalused koguväärtuses 1 171 522 miljonit Saksa marka olid omakapitalina muutumatult HLB käsutuses. Investeeritud kapital ei olnud sihtotstarbeliselt seotud ega kehtinud sellele muid kasutuspiiranguid.

(45)

Kõnealuses seoses tuleb arvestada, et 1986. aastal üleantud kapitali tunnustas BAKred sellest ajast alates vastutava omakapitalina. Kogusummat, seega kaasa arvatud 1993. aastal üleantud vara, mis oli ümmarguselt 959 miljonit Saksa marka (38 % vahetult üle antud WK-osalused, millest 659 362 miljonit Saksa marka paigutati HLB avatud reservidesse, ja 19,86 % kaudselt HGV kaudu üle antud WK-osalused, mis investeeriti HLB-sse hääleõiguseta osalusena suuruses 300 miljonit Saksa marka), aktsepteeris BAKred vastutava omakapitalina siiski alles 1997. aastal. Põhjus oli selles, et alles 25. juunil 1997 muudeti WK seadust ja HLB-le kui omanikule anti WK lõpetamise ja likvideerimise õigus.

(46)

Saksamaa selgitas, et seetõttu olid üleantud vahendid täielikult HLB käsutuses vastutuse tagamise eesmärgil tagasiulatuva jõuga alles pärast 1. jaanuari 1997. Küll oli HLB, nagu Saksamaa hiljem selgitas, ka juba enne nimetatud kuupäeva osa kapitalireservidest kasutanud vastutuse kattevarana, ja nimelt ümardatult 183 miljonit Saksa marka 1993. aastal, üle 436 miljoni Saksa marga 1994. aastal ja 255 miljonit Saksa marka 1995. aastal ja kuni 208 miljonit Saksa marka 1996. aastal (vaata ka tabelit punkti 183 juures). Ülejäänud kapitalireservide vahendeid vastutuse katteks ei kasutatud ja neid ei aktsepteeritud vastutavate esimese taseme omavahenditena. Summa 659,4 miljonit Saksa marka oli panga käsutuses alles alates 1. jaanuarist 1997 kuni WK varade eraldamiseni seoses LSH-ga ühinemisega pangaks HSH Nordbank 2. juunil 2003. Samuti oli panga käsutuses täielikult vastutavate esimese taseme omavahenditena hääleõiguseta osalus suuruses 300 miljonit Saksa marka alates 1997. aastast kuni nimetatud kuupäevani. Enne 1997. aastat nimetatud vahendeid vastutuse katteks ei kasutatud ja neid ei aktsepteeritud esimese taseme omavahenditena.

(47)

Mis puudutab hüvitist, siis hääleõiguseta osaluse eest maksti kogu aeg maksimumina kindlaksmääratud summat [...] miljonit Saksa marka [...], vastavalt [maksimaalselt 10 %]. Ümmarguselt 659 miljoni Saksa marga suuruse kapitalireservi eest hüvitist ei makstud.

(48)

Siiski selgitas Saksamaa veel kord, et hääleõiguseta osaluse eest saadud hüvitisena ei tule arvestada ainult kokkulepitud otsest intressitulu. Esiteks kuulusid dividendimaksed ainuomanikule FHH-le, sest HLB teenitud kasum rajanes paratamatult ka FHH eraldatud vahenditel. Nii sai FHH ainuomanikuna kuni 1997. aastani põhikirjas sätestatud maksimaalset dividendi 6 %, ja alates 1997. aastast erineva suurusega, kuid kasvavaid dividende oma osaluse eest põhikapitalis. Summalt [...] miljonit eurot 1985. aastal kasvasid dividendid aastaks 1996, mil FHH oli veel ainuomanik, summale [...] miljonit eurot 1996. aastal. 1997. aastal maksti FHH nüüd veel 50,5 % suuruselt osaluselt [...] miljonit eurot dividende, mis aastaks 2001 olid kasvanud [...] miljoni euroni.

(49)

Lisaks sellele kanti osa HLB enda majandustegevuse käigus teenitud reserve regulaarselt põhikapitali. Põhikapital kasvas 228,3 miljonilt eurolt 1985. aastal 250,9 miljonile eurole 1997. aastal ja on pärast seda muutumatu. Teiseks on alates 1985. aastast kasumireservid ise pidevalt suurenenud, ja nimelt 93,1 miljonilt eurolt 1985. aastal 321,8 miljonile eurole 2001. aastal. Kõik see viitab tulu märkimisväärsele kasvule.

(50)

Lisaks tuleb arvestada varade väärtuse kasvu, mis saavutati tänu investeeritud kapitalile ja mis kuulub ainult FHH-le. Seejuures on tegemist varade väärtuse kasvuga ümmarguselt [...] % ja [...] %, mis on tingitud ainult WK-osaluste investeerimisest. Täpsemad teenitud puhastulu meetodil põhinevad arvutused esitas Saksamaa koos oma selgitustega. Nii kasvas HLB väärtus ajavahemikus 1985–1992 [...] miljoni Saksa marga võrra ehk aastas [...] miljoni Saksa marga võrra, mis annab 1986. aastal investeeritud WK-osaluste tulususeks [...] %. Ajavahemikus 1992–1995 kasvas ettevõtte väärtus [...] miljoni Saksa marga võrra aastas, mis annab 1. jaanuaril 1993 investeeritud WK-osaluste tulususeks [...] % aastas. See tõendab jällegi, et kõiki tegureid arvestades saavutas FHH mõistliku tulususe.

(51)

FHH võis mõistlikku tulusust oodata juba mõlema investeeringu tegemise ajal. HLB oli nii 1985. kui ka 1992. aasta lõpus kasumlik ettevõte siinkohal näitena nimetatud omakapitali tulususega (enne makse) 19 % aastal 1985 ja üle 8-9 % aastatel 1989/90 kuni 12 % aastal 1992. Võrdluseks esitas Saksamaa oma arvutused viie Saksa erapanga omakapitali tulususe kohta, mis Saksamaa arvates näitasid, et HLB omakapitali tulusus ei jäänud kõnealustel aastatel 1980–1992 alla nimetatud viie panga aasta keskmisele või kui, siis üksikutel aastatel ligikaudu 1-6 % (enne makse) ja 1-4 % (pärast makse). Seega võib öelda, et HLB teistele pankadele “alla ei jää”.

(52)

Muus osas oli Saksamaa arvamusel, et üleantud varad on vahendite puuduva likviidsuse tõttu võrreldavad mitterahaliste sissemaksega. Tulususe arvestamisel on seega oluline vahe mitterahalise ja rahalise sissemakse vahel, mida tingivad laenutegevuse laiendamiseks vajalikud refinantseerimiskulud ning halvemus, mis seisneb selles, et sissemakse nüüdisväärtuse summat ei saa vahetult investeerida. Esitatud arvutuste kohaselt on intressimäära erinevus võrreldes rahalise sissemaksega 1986. aastal üle antud mitterahalise sissemakse puhul 7,6 % laenutegevuses ja ligikaudu 6,8 % riskivaba investeeringu korral. 1. jaanuaril 1993 üle antud varade puhul on erinevus ligikaudu 8,3 % laenutegevuses ja 7,36 % riskivaba investeeringu korral. Brutotulususe seisukohast tähendab see hüpoteetilise rahalise sissemakse ja tegelikult üle antud mittelikviidse kapitali puhul erinevust ligikaudu 6 % (1986) ja 6,6 % (1993). Niisugust halvemust peaks ka turumajanduslikult tegutsev investor hüvitise mõistliku suuruse määramisel arvestama.

(53)

BdB peab tegelikult makstud hüvitist ebapiisavaks. 1. jaanuaril 1986 üle antud WK-osaluste eest ei olnud üldse hüvitist kokku lepitud, 1993. aastal üle antud vara eest ainult hääleõiguseta osaluse eest makstav intress. Kogu investeeritud kapitali suhtes tähendaks see vähem kui 3 % aastas ja seda ei saa seega kuidagi pidada turutingimustele vastavaks. FHH õigus saada mõistlikku hüvitist ei kao seetõttu, et ta on HLB ainuomanik. Oodatav tulusus peaks vastama vähemalt keskmisele tulususele, mida erapangad tütarfirmade omakapitaliga varustamisel reeglina eeldavad.

(54)

On küll õige, et nimetatud oodatavat tulusust ei lepita kokku fikseeritud intressituluna, sest emaettevõte võib tulu saada nii dividendimaksete kui tütarettevõtte tulude ja sellest tingitud ettevõtte väärtuse kasvu näol. Ometi võrdsustub turutingimustele vastav oodatav tulusus kindlas intressitulus kokkuleppimisega.

(55)

FHH oleks seega turumajanduslikult tegutseva investorina pidanud HLB-lt eeldama turutingimustele vastavat tulusust. Sellest FHH aga kindlasti ei lähtunud.

(56)

Tuginedes linnakodanikele suunatud senati 17. detsembri 1985. aasta teatele, arvestati ilmselt juba 1. jaanuari 1986. aasta investeeringu puhul keskmisest madalama tulususega summas 0,3–0,5 miljonit Saksa marka (BdB andmetel vastavalt 0,1–0,2 %). Kuna dividendimaksed pidid aset leidma alles pärast äritegevuse tegelikku laiendamist, ei saanud FHH algusaastatel ilmselt mingit hüvitist. Samuti ei tuleks arvesse võtta FHH-le tegelikult makstud dividende, sest erainvestor oleks siinkohal esinevate asjaolude korral nõudnud iga-aastast fikseeritud suurusega hüvitist. Samuti ei saa arvestada põhikapitali kantud reserve ja kasumit.

(57)

Muidu teatud asjaoludel osaluse eeldatava väärtuse kasvu realiseerimisega ei saanud siinjuures arvestada, sest HLB osalustega ei kaubeldud. Lisaks sellele ei määratud osaluste väärtust pidevalt. 1997. aastal toimunud 49,5 % osaluste müük LSH-le ei kõrvaldanud riigiabi. Müük toimus pärast investeeringu tegemist ja oli seega hüvitise ootuse seisukohast täiesti ebaoluline. Riigiabiõiguse seisukohast on hindamise jaoks oluline, kas toiming leidis aset tavapärastes majanduslikes tingimustes.

(58)

Eeltoodut arvestades võib järeldada, et erainvestor oleks kirjeldatud asjaoludel investeerinud ainult siis, kui peatselt olnuks oodata tulu või rahavooge, kas fikseeritud dividendide või – alternatiivina – muutuva rahavoona. Oletatavasti eelistaks erainvestor taolises olukorras siiski fikseeritud intresse. Selle kasuks räägib ka asjaolu, et FHH-le ei võimaldatud WK tagastamist vastutasuta – kompensatsioonimaksena bilansilise väärtuse suuruses.

(59)

Turutingimustele vastava hüvitise arvutamisel lähtus BdB esmalt sellest, et üleantud vahendid nagu põhikapital kuuluvad hüvitamisele, sest need kujutavad endast pangandusjärelevalve õiguse tähenduses aktsepteeritud esimese taseme omavahendeid. BdB selgitab, et panga käsutusse antud kapitali mõistliku tulususe leidmiseks on alati lähtutud riskivabast tulususe osast ja riskipreemiast, s.t põhimõttest “riskiga seotud investeeringu eeldatud tulusus = riskivaba tulusus + riskiga seotud investeeringu riskipreemia”.

(60)

Minimaalse hüvitise arvutamisel võttis BdB aluseks niinimetatud Capital Asset Pricing Model-i (“CAPM”), millega saab leida eeldatava konkreetse riskipreemia niinimetatud beetafaktori abil (konkreetse riskipreemia statistiliselt mõõdetud hälve turu üldisest pikaajalisest riskipreemiast).

(61)

Riskivaba tulu leidmiseks tugines BdB pikaajaliste riigivõlakirjade tulususele, sest avalik-õiguslike emitentide fikseeritud intressimääraga väärtpaberite puhul on tegemist kõige madalama või üldse puuduva riskiga investeerimisvormiga (16).

(62)

Riskipreemia arvutamiseks leiab BdB esmalt niinimetatud üldise tururiski preemia, see tähendab turutingimustes tavalise aktsiaportfelli pikaajalise keskmise tulususe ja riskivaba tulususe (riigivõlakirjad) vahe. 25. juuni 2003. aasta arvamuses võttis ta aluseks ühtse pikaajalise tururiski preemia 4,6 %.

(63)

Beetafaktorid leidis BdB seejuures enda andmeid kasutades võrreldavate pankade varasemate andmete pistelise valiku alusel. BdB jõudis seejuures esmalt järeldusele, et kõigi liidumaade riiklike pankade kõik beetafaktorid kõigil vaadeldud perioodidel on suuremad kui üks, mis tähendab, et BdB peab statistiliselt keskmist riskipreemiat investeeringute eest liidumaade riiklikesse pankadesse suuremaks kui tururiski preemiat.

(64)

Võttes aluseks riskivaba baasintressimäära 8,05 % (1985. aasta detsembris 1986. aasta varade üleandmise puhul) ja 5,90 % (1992. aasta detsembris 1993. aasta varade üleandmise puhul) ning HLB beetafaktori 1,1660 (esimene ajahetk) ja 1,0836 (teine ajahetk) sai BdB eeldatavaks minimaalseks hüvitiseks 1. jaanuaril 1986 üle antud osade eest 13,41 % ja 1. jaanuaril 1993 üle antud osade eest 10,88 %.

(65)

Lisaks sedastas BdB, et komisjoni otsuses 2000/392/EÜ Wfa vara puuduva likviidsuse tõttu minimaalsest hüvitisest maha arvatud protsendimäära on kinnitanud esimese astme kohus. Seega pole mingit alust käesoleva juhtumi puhul nimetatud meetodist loobuda ja ka siin tuleks intressimäära vähendada puuduva likviidsuse tõttu. Puuduva likviidsuse tõttu tuleks intressimäära vähendada “WestLB metoodika” kohaselt, võttes aluseks netofinantseerimiskulud (bruto-refinantseerimiskulud miinus kohaldatav ettevõtte tulumaks).

(66)

BdB oli lisaks seisukohal, et komisjoni otsuses 2000/392/EÜ rakendatud hinnalisandit (seal 1,5 %), mida esimese astme kohus sellisena kinnitas, tuleb rakendada ka HLB juhtumi puhul. Kui teiste liidumaade riiklike pankade juhtumite puhul on tegemist “hariliku põhikapitaliinvesteeringuga” võrreldes riski suurendavate asjaoludega, nagu näiteks üleantud varade osalt erakordselt suur maht, asjaolu, et uusi osalusi ei emiteeritud ning seoses sellega loobuti täiendavast hääleõigusest, samuti investeeringu puuduv müügikõlbulikkus, on BdB arvates siinkohal hinnalisand õigustatud.

(67)

Selle asemel, et leppida kokku kirjeldatud viisil arvutatud turutingimustele vastav tulusus, puudus 1986. aastal FHH varade üleandmise kohta üldse igasugune hüvitise kokkulepe ja 1993. aastal üleantud varade eest oli see liiga väike. Viimati nimetatud varade eest, mida alles 1997. aastal aktsepteeriti pangandusjärelevalve õiguse tähenduses esimese taseme omavahenditena, maksis HLB alates 1993. aastast igal aastal ära osa kasumist, mis koosnes garanteeritud tasust 7 % ja muutuvast osast (kindel intressimäär 0,5 % bilansilisest kasumist makstavatelt dividendidelt). Seejuures ei ole summa tegelik suurus BdB-le teada. Hüvitis näib aga, arvestades sarnasust põhikapitalile, liiga väike. Lisaks maksti hüvitist HGV-le, mis on küll FHH valdusühing, ent majanduslikult iseseisev üksus, samas kui FFH ei saanud otseselt midagi. Muude varade üleandmise eest kapitalireservi ei olnud mingit hüvitist kokku lepitud.

(68)

1. jaanuaril 1993. aastal toimunud osaluste üleandmise aegumistähtaja peatas komisjoni 1. septembri 1999. aasta teabenõue ja ka 13. novembri 2002. aasta menetluse algatamise otsus. 1. jaanuari 1986. aastal üleantud vara osas toetub BdB aegumise eitamisel kestva rikkumise õiguslikule mõistele. Sellel on oma vaste ka klassikalise konkurentsiõiguse kohtupraktikas. Siin on tegemist omavahel seotud toimingutega, sest kõik varade üleandmise episoodid on seotud kapitali suurendamise ja äritegevuse laiendamise ühtse kontseptsiooniga ning teostatud sama mudeli järgi. Vara üleandmist 1. jaanuaril 1993. aastal ei saa ka uute maksevõime eeskirjade tõttu eraldi vaadelda. 1986. ja 1993. aasta varade üleandmise episoode tuleb seetõttu näha ühtse kapitalimeetmena ja alles 1. jaanuaril 1993. aastal täies mahus antud riigiabina.

(69)

Seepärast ei oma tähtsust, kas komisjoni 1993. aasta teabenõuded võisid aegumistähtaja peatada. BdB sedastab siinkohal siiski, et nimetatud tähtaega oleks HLB-le antud riigiabi suhtes saanud peatada ainult see, kui nimetatud kirjad oleksid otseselt nimetatud riigiabi puudutanud. Kuna BdB-le ei ole kõnealuste kirjade täpne sisu teada, ei saa ta selle kohta lõplikku seisukohta võtta.

(70)

Saksamaa selgitas esmalt, et BdB on esimese astme kohtu 6. märtsi 2003. aasta otsust WestLB asjas (edaspidi “WestLB otsus”) vääralt tõlgendanud. BdB arvab ilmselt, justkui kinnitavat otsus seisukohta, et varade väärtuse kasv ei kujuta endast turutingimustele vastavat tulu. Otsuse tegemise seisukohast ei ole kohus aga selles küsimuses midagi öelnud. Kohus leidis, et erainvestor ei rahuldu harilikult kahjumi minimeerimise või piiratud tulususega ka siis, kui tal juba on osalus ettevõtte põhikapitalis, millesse tehtav investeering on kaalumisel, kuid see ei ütle midagi sellise tulu, mis ei seisne fikseeritud intressis, vaid näiteks ettevõtte väärtuse kasvus, riigiabiõiguse seisukohast hindamise kohta.

(71)

BdB tunnistab seda ilmselt ise, kui käsitleb erapankade kapitalieraldisi tütarettevõtetele ja ütleb, et oodatav tulusus ei väljendu seejuures mitte fikseeritud intressi kokkuleppes, vaid dividendides ning tulu ja seega ka varade väärtuse kasvus. Kõnealuses seoses tuleb samuti märkida, et BdB ei mõista tema poolt kahtluse alla seatud HLB varade väärtuse kasvu realiseeritavuse osas tõsiasju, sest 49,5 % osalustega ei kaubeldud, vastupidiselt BdB selgitustele, sest need võõrandati 1997. aastal LSH-le.

(72)

BdB poolt niinimetatud CAPM mudeli alusel arvutatud minimaalne tulusus 13,41 % (1986. aasta varade üleandmise puhul) ja 10,88 % (kogu 1993. aasta varade üleandmine) ei ole õige. Esiteks on CAPM mudeli kasutamise suhtes põhimõttelisi kahtlusi ja selles osas, kuidas BdB seda mudelit kasutas, erilisi kahtlusi. Muuhulgas piirdus BdB koostatud turuportfell CDAX-is sisalduvate Saksa aktsiatega, BdB hindas näitajaid osaliselt ainult minevikuandmete alusel, kontrollimata nende kehtivust investeerimise jaoks olulisel ajal, tuletas tururiski preemia uuringust, mis käsitles Saksa aktsiate keskmist tulusust aastatel 1954–1988 ja kasutas beetafaktorite arvutamiseks CDAX pankasid kui sarnase äri- ja riskiprofiiliga ettevõtteid. Nii on peaaegu kõiki CAPM mudelis vajalikke tegureid hinnatud valesti ja kõnealuste tehingute turutingimustele vastavat minimaalset tulusust on üle hinnatud.

(73)

Lisaks sellele põhjendas BdB tehingute eripärast tingitud hüvitise suurendamist, võttes lihtsalt üle otsuses 2000/392/EMÜ nimetatud kriteeriumid, neid ometi kvantifitseerimata, mida kritiseeriti juba WestLB otsuse puhul. Lisaks tuleb puuduva likviidsuse tõttu maha arvata kõik refinantseerimiskulud, sest lubamatu on BdB poolt nimetatud vähenenud maksukoormust puuduva likviidsuse tõttu vähendatava hüvitise summana tasaarvestada mõistliku tulususega. Siin on tegemist põhimõttelise loogikaveaga. Oodatud tulusus investori tasandil ei ole kuidagi seotud bilansis kajastuvate maksumõjudega äriühingu tasandil.

(74)

Saksamaa arvutas enda õiguslikust arusaamast lähtuvalt BdB arvutustele alternatiivse turutingimustele vastava tulususe. Seejuures lähtus Saksamaa ainult 1993. aastal toimunud vara üleandmistest, sest 1986. aasta vara üleandmine on aegunud.

(75)

Saksamaa leidis, et esmalt tuleb koostada mõlema mitterahalise sissemakse riskiprofiili analüüs. Seejärel tuleb kõigepealt võrrelda hääleõiguseta osalust sarnase pikkusega (16 aastat) investeeringuga. Mis puudutab kapitalireservi, siis tuleb riskiprofiili osas mitmete asjaolude tõttu – nagu näiteks avalik-õigusliku rahastamiskohustuse tõttu peaaegu puuduv vastutus maksejõuetuse korral, hääleõiguse tähtsusetus tänu FHH sajaprotsendilisele omandiõigusele, kahjumis osalemine, dividendide maksmise järjekord ja investeeringu pikkus – lähtuda pigem võrreldavusest tähtajatu hääleõiguseta osalusega. Sellele põhinedes koondas Saksamaa vastuses BdB arvamusele hüvitise arvutamise eesmärgil mõlemad instrumendid, kaaludes siiski nende osa investeeringute kogupaketis, lähtudes tähtajalisest ja tähtajatust investeeringust. Pärast kõigi refinantseerimiskulude mahaarvamist sai Saksamaa kogu investeeringu mõistlikuks hüvitiseks 1,48 %.

(76)

Jäädes enda õiguslikule seisukohale, arvutas Saksamaa vastuses alternatiivse kapitalireservi tulususe samuti CAPM-i abil. Võttes aluseks tururiski preemia 3 % ja HLB beetafaktori 0,7861, sai ta kapitalireservi suurendamise hüpoteetiliseks minimaalseks tulususeks rahalise sissemakse puhul 9,74 %, millest puuduva likviidsuse tõttu tuleb maha arvata kõik refinantseerimiskulud, nii et tegelik turutingimustele vastav intress on 2,36 %. Passiivsete reservide (sks k stille Reserven) puhul kasutas Saksamaa mitte CAPM mudelit, sest nende instrumentidega järelturul ei kaubelda, vaid võrdlust sarnaste finantsinstrumentidega. Selle kohaselt saadi jällegi kõik refinantseerimiskulud maha arvates hinnalisandiks 1,29 % HLB-sse tehtud investeeringuga võrreldavate tähtajatute passiivsete reservide eest. Kokkuvõttes ja kaalutuna saadakse kogu hüvitiseks 2,08 %.

(77)

Mis puudutab BdB arvamuse kohaselt mõlema tehingu seotuse tõttu mittekohaldatavat aegumist, kordas Saksamaa varem selgitustes esitatud vastuväiteid ja sedastas veel kord, et 1986. aasta toiming on 1993. aasta toimingust õiguslikult ja faktiliselt eraldiseisev tehing, nagu tõendavad ka algselt ja hiljem tagantjärele esitatud dokumendid. Muuseas on kestva rikkumise õiguslik instrument, mida BdB nimetab, vaieldav ka Liidu Ülemkohtu (BGH) kriminaalkohtunike arvates. Kestvaks rikkumiseks vajalike omavahel seotud toimingute konstruktsiooni Euroopa kartelliõiguses, mida reguleerivat sõnaselgelt jälitamis- ja täidesaatmistähtaegade aegumise määrus, ei saa üle kanda muudele faktilistele asjaoludele, kuivõrd määruses (EÜ) nr 659/1999 ei nimetata omavahel seotud toimingute kestvuse konstruktsiooni.

(78)

8. oktoobril 2004. aastal laekusid komisjonile kaebuse esitaja BdB, FHH ning LSH ja HLB ühinemisel 2003. aastal tekkinud panga HSH Nordbank vahelise kokkuleppe tulemused. Puudutamata poolte jätkuvalt kehtivaid põhimõttelisi õiguslikke arusaamu, leppisid pooled kokku põhimõttelises metoodikas tulususe kui võrreldava otsese fikseeritud hüvitise arvutamiseks. Seejuures lepiti 1993. aastal kapitalireservi üle antud 38 % WK-osaluste (ümardatult 959,4 miljoni Saksa marga väärtuses) eest kokku mõistliku hüvitise summas. Seoses 1. jaanuaril 1993 toimunud 19,86 % WK-osaluste kaudse üleandmise eest hääleõiguseta osaluse katteks suuruses 300 miljonit Saksa marka jõuti küll kokkuleppele lähtuda põhimõtteliselt fikseeritud hüvitise määrast, kuid mitte täpses arvutuses, eelkõige mis puudutab hüvitise vähendamist likviidsuse puudumise tõttu (vaata punktid 81–203). Pooled paluvad komisjoni arvestada otsuse tegemisel kokkuleppe tulemusi. Kokkulepe ei käsitle vara üleandmist1986. aastal. Pooled on selgitanud, et nad ei vaidlusta komisjoni lõplikku otsust nimetatud vara üleandmise aegumise küsimuses.

(79)

Pooled määratlevad CAPM alusel esmalt turutingimustele vastava minimaalse hüvitise kapitalireservidesse tehtud investeeringu eest (ümardatult 959 miljonit Saksa marka). Võttes aluseks riskivaba intressimäära 7,23 %, üldise tururiski preemia 4 % ja beetafaktori 0,74, peab mõistlik minimaalne hüvitis kapitalireservidesse kantud osaluste eest kõnealuse kokkuleppe kohaselt olema 10,19 %. FHH ainuomaniku staatuse tõttu ei määratud täiendavat hinnalisandit, näiteks puuduva hääleõiguse eest. Viimase sammuna vähendati hüvitist likviidsuse puudumise tõttu 3,62 % (riskivaba intressimäära alusel bruto-refinantseerimiskuludena, millest ümmarguselt 50 % on ettevõtte tulumaks pluss solidaarsusmaks, neto-refinantseerimiskulude leidmiseks). Tulemuseks saadi kohane hüvitis suuruses 6,57 %.

(80)

300 miljoni Saksa marga ulatuses varade üleandmise eest hääleõiguseta osaluse katteks arvutasid HSH Nordbank ja FHH hüvitise marginaaliks 129 baaspunkti, sest bruto-refinantseerimiskulud tuleb maha arvata. BdB eelistas samuti arvutusi CAPM mudeli alusel, ning kasutades kõnealuse konkreetse tehingu puhul, mis toimus samal ajal, madalamat beetafaktorit (0,32) ja vähendades hüvitist puuduva likviidsuse tõttu 3,62 % (neto-refinantseerimiskulud) pärast maksustamist, sai BdB mõistlikuks hüvitiseks 4,89 %.

(81)

Saksamaa on arvamusel, et 1. jaanuaril 1986. aastal toimunud 24 % kapitaliosaluse üleandmise puhul, mis suurendas HLB kapitali 212 160 miljoni Saksa marga võrra, kui tegemist peaks olema riigiabiga, on kümneaastane aegumistähtaeg määruse (EÜ) nr 659/1999 artikli 15 kohaselt möödunud. Komisjoni teabenõuded 12. jaanuarist 1993, 10. novembrist 1993 ja 13. detsembrist 1993, see tähendab need, mis esitati enne 1. jaanuari 1996, olid üldise iseloomuga ja seega ei olnud tegemist meetmetega nimetatud määruse artikli 15 lõike 2 tähenduses, mis oleksid võinud aegumistähtaja peatada.

(82)

Pärast faktiliste asjaolude täpsemat kontrollimist ühineb komisjon eeltoodud arvamusega ja ei teosta 1. jaanuaril 1986. aastal toimunud vara üleandmise täiendavat riigiabiõiguse kontrolli.

(83)

Tuleb nentida, et 16. aprillil 1999. aastal jõustunud määruse (EÜ) nr 659/1999 artikli 15 lõige 1, mis kehtestab õigusvastase riigiabi tagasinõudmise tähtaja, kehtib kõigi pärast määruse jõustumist võetud meetmete suhtes, millega riigiabi lõplikult tagasi nõutakse, ka siis, kui riigiabi on antud enne jõustumist (17). Kümneaastase tähtaja, mille jooksul komisjon võib õigusvastase riigiabi tagasi nõuda, kulgemise alguseks tuleb määrata päev, mil riigiabi anti, isegi kui määrus sel ajal ei kehtinud (18).

(84)

1. jaanuaril 1986. aastal toimunud vara üleandmine oli ühekordne, mitte korduv riiklik meede. Seega erineb see riiklikest aktidest, mis näevad ette korduvaid meetmeid nagu näiteks iga-aastased eraldised või maksusoodustused. 1986. aastal toimunud vara üleandmine ei ole lisaks kuidagi seotud 1993. aasta vara üleandmisega. Ka ei väida Saksamaa 1999. aasta detsembri kirjas mainitud ja hiljem tagantjärele esitatud 22. detsembri 1992. aasta “Sideletter”, nagu algselt selgitatud, ühtse investeerimistahte olemasolu mõlema investeeringu puhul. Nimetatud “Sideletter” puudutab ainult 1993. aastal toimunud vara üleandmist ja võtab sel eesmärgil üle ühe sätte 1986. aastal toimunud üleandmise sätetest 1. jaanuaril 1993 toimunud täiendavate osaluste üleandmist reguleerivatesse sätetesse, nimelt FHH õiguse nõuda WK-osaluste üleandmist (tagastamist).

(85)

Ebaseadusliku riigiabi, juhul kui see tuvastatakse, andmise ajaks tuleb lugeda FHH vara üleandmine 1. jaanuaril 1986. Vahendite õigusjõuline üleandmine ülalkirjeldatud tingimustel andis HLB-le käsitletava võimaliku majandusliku eelise. Vahendid olid alates 1. jaanuarist 1986 HLB käsutuses, BAKred aktsepteeris neid 1986. aastal. Eeltoodu kohaselt lõpeb kümneaastane tähtaeg 1. jaanuaril 1996.

(86)

Kõnealuse kümneaastase tähtaja peatab määruse (EÜ) nr 659/1999 artikli 15 lõike 2 kohaselt igasugune meede, mille komisjon või komisjoni korraldusel liikmesriik õigusvastase riigiabi uurimiseks võtab. Scott'i asjas sedastas esimese astme kohus, et enne nimetatud määruse jõustumist esitatud komisjoni teabenõue seoses täpselt määratletud võimaliku riigiabiga ei saanud küll sel ajal kümneaastast tähtaega katkestada, kuid tal on selline mõju, kui komisjon pärast määruse jõustumist kasutab oma volitusi kõnealuse riigiabi tagasinõudmiseks (19).

(87)

Käesoleva juhtumi puhul ei vasta komisjoni enne 1. jaanuari 1996 esitatud teabenõuded piisaval määral nõuetele, mida esitatakse aegumistähtaega katkestavatele meetmetele, sest need ei ole meetmed seoses õigusvastase riigiabiga nagu sätestab määruse (EÜ) nr 659/1999 artikli 15 lõige 2.

(88)

Kuni 1. septembri 1999. aasta teabenõudeni ei olnud komisjon üheski kirjas Saksamaale esitanud küsimusi varade üleandmise juhtude kohta Hamburgis ega maininud FHH-d või HLB-d. Kolm 1993. aasta kirja käsitlevad eranditult WfA üleandmist WestLB-le, lisaks sisaldavad nimetatud kirjad üksnes üldisi päringuid võimalike muude varade üleandmise juhtude kohta muude liidumaade riiklikele pankadele. 10. novembri 1993. aasta teabenõudes mainitakse lisaks WestLB kohta esitatud küsimustele üksnes Berliini, Schleswig-Holsteini ja Alam-Saksi liidumaid. Küll on BdB mõlemas 1994. aasta kirjas ning 3. jaanuari 1995. aasta kirjas juhtinud tähelepanu FHH vara üleandmisele HLB-le. Komisjon reageeris sellele esimest korda alles 1. septembri 1999. aasta kirjas ja palus andmeid Hamburgis toimunu kohta.

(89)

Enne tagasinõude kümneaastase tähtaja möödumist 1. jaanuaril 1996. aastal ei ole komisjon seega HLB-le vara üleandmist uurinud. Kirjavahetus seoses WestLB-ga ning üldised päringud muudes liidumaades toimuva kohta ei saa asendada konkreetselt nimetatud võimaliku riigiabi teabenõudeid. Vastasel korral katkestaks juba üldine, iga kümne aasta tagant saadetav ringkiri komisjoni tähtaja ja õõnestaks igasuguse aegumistähtaja mõtet.

(90)

Komisjon leiab, et Saksamaa ja HLB võivad 1986. aastal toimunud vara üleandmise eriliste asjaolude tõttu tugineda õiguskindlusele ja usalduskaitsele, isegi kui vara üleandmisest ei teavitatud komisjoni asutamislepingu artikli 88 kohaselt. Seejuures tuleb arvestada, et riigiabiõiguse areng ja kontrollimispraktika ei olnud toona veel kõigis üksikasjades nii edasijõudnud nagu see on alates 1990ndatest aastatest. See kehtib eriti avalik-õiguslike ettevõtete omanike kapitalieraldiste ja ka näiteks alles pärast HLB esimest vara üleandmist välja töötatud ja praktikas uuritud turumajanduslikult tegutseva investori põhimõtte kohta. Seega ei saanud Saksamaa ametivõimud ja HLB, kes kandis osalusi üle sajaprotsendiliselt talle kuuluva kahe ettevõtete vahel, arvestada võimaliku riigiabi küsimusega ega ka vajadusega toimingust teatada.

(91)

Seega leiab komisjon, et kümneaastane tähtaeg määruse (EÜ) nr. 659/1999 artikli 15 lõike 1 kohaselt on möödunud. Võimalikku 1. jaanuaril 1986. aastal toimunud 24 % WK-osaluste HLB-le üleandmisega seonduvat riigiabi tuleb antud juhul vaadelda kui olemasolevat riigiabi nimetatud määruse artikli 15 lõike 3 tähenduses. Järgnev puudutab eranditult 1. jaanuaril 1993. aastal toimunud vara üleandmist.

(92)

Kui asutamislepingus ei ole sätestatud teisiti, on vastavalt asutamislepingu artikli 87 lõikele 1 igasugune liikmesriigi poolt või riigi ressurssidest antud abi, mis kahjustab või ähvardab kahjustada konkurentsi, soodustades teatud ettevõtjaid või teatud kaupade tootmist, ühisturuga kokkusobimatu niivõrd, kuivõrd see kahjustab liikmesriikidevahelist kaubandust.

(93)

Nagu eespool selgitatud, kanti 1. jaanuaril 1993. aastal kokku 58 % osalustest, mis kuulusid FHH-le WK-s, vahetult ja kaudselt (hääleõiguseta osalus HGV kaudu) HLB-le üle. Seega on tegemist riigi ressurssidega asutamislepingu artikli 87 lõike 1 tähenduses.

(94)

Laiemast omakapitali baasist tõusev majanduslik kasu seisneb suuremas laenuandmisvõimes ja sellest tulenevas võimaluses äritegevust laiendada. Kui täiendavat omakapitali antakse ettevõtte käsutusse turust soodsamatel tingimustel, on tegemist soodustusega asutamislepingu artikli 87 lõike 1 tähenduses. Kõnealuse küsimuse uurimisel kasutab komisjon “turumajanduslikult tegutseva investori” põhimõtet. Nimetatud põhimõtet on tunnustanud ja edasi arendanud Euroopa Kohus ja esimese astme kohus reas kohtuasjades, eriti käesoleva juhtumi jaoks olulises esimese astme kohtu 6. märtsi 2003. aasta otsuses (20).

(95)

Turumajanduslikult tegutseva investori põhimõtte kohaselt ei saa lugeda ettevõtja soodustamiseks seda, kui kapitalivahendid antakse ettevõtja käsutusse tingimustel, “millistel erainvestor, kes tegutseb tavapärastes turumajanduslikes tingimustes, oleks valmis vahendeid eraettevõtjale üle andma” (21). Finantsmeede on turumajanduslikult tegutsevale investorile seega vastuvõetamatu, kui nagu siinkohal kontrollitava juhtumi puhul, eeldatav ja kokkulepitud hüvitis investeeritud vahendite eest on väiksem turul võrreldavate investeeringute eest makstavast hüvitisest.

(96)

Turumajanduslikult tegutseva investori põhimõte on võrdselt kohaldatav kõigile avalik-õiguslikele ettevõtetele ja nimelt sõltumata sellest, kas nad töötavad kasumi või kahjumiga. Komisjoni sellist seisukohta on kinnitanud esimese astme kohtu otsus WestLB asjas (22).

(97)

Komisjon peab juhtumi hindamisel tuginema andmetele, mis olid investori käsutuses kõnealuse finantsmeetme üle otsustamise ajal. Siinkohal uuritava varade üleandmise otsustasid pädevad riiklikud ametkonnad 1992. aasta lõpus ja see jõustus 1. jaanuaril 1993. Seega peab komisjon tehingut hindama toona osapoolte käsutuses olnud andmete ning tolleaegse majandusliku ja turuolukorra alusel. Otsuses esitatud andmeid hilisemate aastate kohta kasutatakse ainult illustreerival eesmärgil.

(98)

Kui avalik-õiguslik omanik otsustab, et kapitalieraldis pangale on vajalik täitmaks omakapitalile esitatavaid nõudeid, tekib küsimus, kas erilised asjaolud, millistel kapitali eraldatakse, oleksid vastuvõetavad turumajanduslikult tegutsevale investorile. Kui kapitalisüst on vajalik, et täita maksevõime nõudeid, võiks turumajanduslikult tegutsev investor olla valmis seda meedet võtma, et säilitada juba tehtud investeerigu väärtust. Sellegipoolest nõuaks ta uuelt kapitalieraldiselt mõistlikku tulusust, arvestades riskiprofiili.

(99)

Turumajanduslikult tegutsev investor kontrollib ka juhul, kui talle juba kuulub osalus ettevõttes, muid investeerimisvõimalusi väljaspool ettevõtet. Reeglina otsustab ta avalik-õiguslikku ettevõttesse täiendavate vahendite investeerimise kasuks ainult siis, kui võib täiendavate vahendite eest eeldada mõistlikku tulu. Pelgalt kahjumi vältimist või kõnealuste vahendite senisest parema kasutamise võimalust pole küsimuse puhul, kas kapitalisüst kujutab endast riigiabi, põhimõtteliselt vaja arvesse võtta. Selle asemel tuleb ka omaniku kapitalieraldist – olenemata selle tegemise motiividest – hinnata selle alusel, kas investor võib täiendavate vahendite eraldamise korral arvestada mõistliku ajavahemiku jooksul tavapärase tulususega.

(100)

Turumajanduslikult tegutseva investori põhimõtte sellist tõlgendamist, mida komisjon on juba järginud oma otsuses 2000/392/EÜ (23), kohus ei vaidlustanud. Ta lähtus seejuures samavõrra kaalutlusest, et ka erainvestor, kellel juba on osalus ettevõtte põhikapitalis, ei rahuldu harilikult sellega, et investeering ei too kahjumit või annab ainult piiratud ulatuses kasumit. Pigem püüab ta oma investeeringu eest saada mõistlikku tulu vastavalt asjaoludele ning oma huvidele lühemas, keskpikas või pikemas perspektiivis (24).

(101)

Turumajanduslikult tegutseva investori põhimõtte kohaselt on seega käesoleva kontrolli peamine küsimus, kas turumajanduslikult tegutsev investor oleks samade omadustega kapitali nagu FHH arendustegevuseks ette nähtud vara, üle andnud samadel tingimustel, eriti arvestades investeeringu kavandatud tulusust.

(102)

Vastavalt asutamislepingu artiklile 295 ei mõjuta see omandi õiguslikku režiimi liikmesriikides. See ei õigusta aga asutamislepingu konkurentsieeskirjade rikkumist.

(103)

Saksamaa on selgitanud, et üleantud vahendeid ei oleks saanud nende sihtotstarbelise seotuse tõttu teisiti kasumlikult kasutada kui andes need üle samalaadsesse avaliku sektori asutusse. Seega kujutas vara üleandmine endast selle majanduslikult kõige mõistlikumat kasutamist. Nii oleks igasugune tasu vara üleandmise eest, s.t igasugune täiendav üleantud vara tulusus piisav, et õigustada seda “turumajanduslikult tegutseva investori” põhimõttest lähtuvalt.

(104)

Selliste argumentidega ei saa nõustuda. Võib olla õige, et osaluste üleandmine HLB-le ja seeläbi pangale avanev võimalus kasutada kapitali maksevõime tugevdamiseks oli majanduslikult kõige mõistlikum vara kasutamise viis. Siiski niipea, kui avaliku sektori raha ja muud vara kasutatakse ärilises, konkurentsile orienteeritud tegevuses, tuleb kohaldada turul tavapäraseid reegleid. See tähendab, et riik, niipea kui ta otsustab kasutada avalikuks otstarbeks määratud vara (ka) äriliselt, peab nõudma selle eest turutingimustele vastavat tasu.

(105)

Senisele kohtupraktikale viidates märkis Esimese Astme Kohus WestLB otsuses (25), et kontrolli keskne küsimus on järgmine: kas avaliku sektori haldusasutustega võrreldava suurusega ja tavapärastes turumajanduslikes tingimustes tegutsevat erainvestorit olnuks võimalik mõjutada antud asjaoludel tegema kõnealust kapitalisüsti. Kohus selgitas teistele otsustele viidates, et “avalik-õigusliku investori käitumist tuleb võrrelda erainvestori omaga, lähtudes sellest, kuidas erainvestor oleks kõnealusel juhul sel ajal tema käsutuses olnud informatsiooni põhjal ja prognoositava arengu korral käitunud” (26). Seega on selge, et kontroll peab keskenduma investeerimise ajale ja investori mõistlikele ootustele sel ajal, s.t ootustele, mis põhinesid tema käsutuses olnud informatsioonil. Viimased puudutavad peamiselt prognoositavat tulusust.

(106)

FHH oli HLB ainuomanik. Isegi kui see asjaolu võimaldaks loobuda silmas pidamast üksnes selgelt kokkulepitud hüvitist – siin [...] mln Saksa marka [...] vastavalt [maksimaalselt 10 %] hääleõiguseta osaluselt – ei õigusta FHH omanikuks olemine antud juhul väikest otsest hüvitist.

(107)

FHH omanikustaatusele tuginemine eeldaks, et investeeringu kohta oli olemas piisav äriplaan, eksperdi hindamisakt või tulususe prognoos.

(108)

Käesoleval juhul neid ei olnud. Investeerimise ajaks ei koostatud äriplaani, eksperdi hindamisakti ega kõnealuse investeeringu tulususe prognoosi. Nii puudub komisjonil kõlbulik ja kvantifitseeritav tõendusmaterjal toona FHH poolt eeldatud tulususe kohta, välja arvatud kokkulepitud otsene hüvitis.

(109)

Saksamaa on selgitanud, et arvestama peaks nii HLB teenitud ja regulaarselt põhikapitali kantud reservide kui ka FHH-le kui ainuomanikule makstud dividendidega, sest HLB kasum tuleneb paratamatult FHH poolt üleantud vahenditest. Lisaks tuleks arvesse võtta HLB-le kapitali üle andmisel eeldatud ja 1997. aastal LSH-le osaluste müümisega realiseerunud vara väärtuse kasvu.

(110)

Turumajanduslikult tegutseva investori põhimõtte järgi ei saa arvestada dividendide väljamaksete või vara väärtuse kasvuga pärast investeerimist, sest investor ootab rahuldavat tulusust talle investeerimise ajal teadaoleva informatsiooni põhjal või lepib kokku otsese hüvitise osas. Ettenägematud dividendimaksed või vara väärtuse kasv ei saa siin olla määravaks. Otsustav ei ole ka küsimus, kas müügitehinguga realiseerunud väärtuse kasv andis tulu või mitte. Pealegi makstakse dividendi, lähtudes põhikapitalist, mitte aga reservidest, isegi kui viimased aitavad kaasa kasumi suurendamisele.

(111)

Komisjon leiab seetõttu, et antud juhul tuleb otsese hüvitise alusel kindlaks teha mõistlik tulusus nagu seda oleks nõudnud turumajanduslikult tegutsev investor.

(112)

Nagu WestLB juhtumi korral rakendatud ja esimese astme kohtus kinnitust leidnud, tuleb hüvitada üleantud vara kogu väärtus. Hüvitis võib üleantud vara osade lõikes olla erinev. Mõistliku tasu määramiseks tuleb eristada kapitalireservi eri osade kasulikkust HLB jaoks.

(113)

Üleantud ja bilansis kajastatud osade väärtus oli alates 1. jaanuarist 1993 püsivalt 659,4 mln Saksa marka. Summat ei saanud enne BAKred-i poolt aktsepteerimist täies mahus omakapitalina kasutada. Kuni omakapitalina aktsepteerimiseni 1. jaanuaril 1997. aastal võimaldas BAKred kasutamist ulatuses, mis oli vajalik kehtinud likviidsusnõuete täitmiseks. HLB kasutas 1993. aastast kuni 1996. aasta lõpuni reservi kattevarana osaliselt, s.t 182,5 mln Saksa marka (1993), 435,6 mln Saksa marka (1994) ja 255,1 mln Saksa marka (1995) ning 451,1 mln Saksa marka (1996). Alates 1997. aastast kuni 2003. aasta maikuu lõpuni sai järelevalveõiguse sätte tõttu, mis nõudis, et reserv oleks kaetud omakapitaliga konstantselt [...] mln Saksa marga ulatuses, seda täies mahus kasutada seevastu vaid [...] mln Saksa marga ulatuses. Vastutava omakapitali mõistliku tulususe leidmise asjakohaste andmete kohta annab teavet punkti 183 juures esitatud tabel.

(114)

Osa reservist, mis kuni 1997. aastani oli kattevarana kasutusel või mida pärast seda kattevarana kasutada ei saanud, (vt tabel punkti 183 juures) ei olnud võimalik kasutada või ei kasutatud äritegevuse laiendamiseks, oli HLB-le siiski kasulik, sest bilansis kajastatud omakapitali suurus annab panga investoritele teavet panga usaldatavusest ja mõjutab võõrkapitali kaasamise tingimusi. Võlausaldajad ja reitinguagentuurid jälgivad panga majanduslikku ja rahalist seisu. Summasid ei saanud küll kasutada aasta-aastalt äritegevuse laiendamiseks, kuid need tõstsid panga mainet investorite silmis ja olid selles mõttes võrreldavad vähemalt garantiiga.

(115)

Turumajanduslikult tegutsev investor oleks nõudnud ka nende vahendite majandusliku kasu eest hüvitist.

(116)

Erineva majandusliku kvaliteediga finantsinvesteeringud nõuavad erinevat tulusust. Seepärast peab küsimuse analüüsimisel, kas tavapärastes turutingimustes tegutsev investor nõustuks investeerima, lähtuma kõnealuse kapitalimeetme majanduslikust eripärast ja käsutusse antud kapitali väärtusest HLB-le.

(117)

Komisjon on arvamusel, et kapitalireservi investeerimine, mida BAKred vähemalt 1997. aastast aktsepteeris esimese taseme omavahenditena, sarnaneb eelkõige põhikapitali investeeringuga.

(118)

Seda arvamust jagab ka kaebuse esitaja. Saksamaa oli kapitalireservi võrrelnud riskiprofiili tõttu hääleõiguseta osalusega. Pooled olid omapoolsetes selgitustes mõistliku hüvitise arvutamisel võtnud lähtepunktiks sarnasuse põhikapitaliga.

(119)

BAKred aktsepteeris sihtotstarbelist reservi esimese taseme omavahenditena, nii saab seda võrrelda selliste omakapitaliinstrumentidega, mida Saksamaal käsitleti esimese taseme omavahenditena üleandmise ajal. Komisjoni andmeil olid 1992. aastal sellisteks omavahenditeks ainult panga aktsia- ja/või osakapital ning reservid nagu ka hääleõiguseta osalus (passiivsed reservid), mis vastasid KWG § 10 neljanda lõigu eriomastele nõuetele.

(120)

Juba otsuses 2000/392/EÜ selgitas komisjon, et esimese taseme omavahenditena aktsepteeritud WfA-vara võrdlus hübriidsete kapitali instrumentidega, mida aktsepteeriti üksnes täiendavate omavahenditena nagu näiteks osalusväärtpaberid ja hääleõiguseta eelisaktsiad, ei saa olla üleantud kapitali mõistliku hüvitise määramise alus (27). Esimese taseme omavahendid on ettevõtjale kasulikumad, sest samas ulatuses saab ettevõtja hankida täiendavaid omavahendeid (nt osalusväärtpabereid), et omavahendite baasi seeläbi laiendada. Baasomavahenditena aktsepteerimise eelduseks on kasutatava kapitali kõrgendatud avatus riskidele, mis põhimõtteliselt kajastub nende instrumentide turutingimustele vastavast suuremas hüvitises. Seepärast on algusest peale välistatud võrdlus niinimetatud täiendavate vahenditega, mida äritegevuse laiendamisel saab kasutada piiratud ulatuses.

(121)

Komisjoni arvates ei ole asjakohane võtta kapitalireservi eest mõistliku hüvitise määramise aluseks Saksamaa ja HLB pakutud võrdlus hääleõiguseta osalusega. Osaluste üleandmine on pigem võrreldav HLB-sse tehtud põhikapitali investeeringuga.

(122)

Komisjonile on sealjuures oluline asjaolu, et edendamistegevusega seotud vara investeerimine toimus reservi moodustamisega, mitte aga hääleõiguseta osaluse vormis. On õige, et kapitalireservil on mõned tunnused, mis tavaliselt ilmnevad pigem hääleõiguseta osaluse puhul. Kokkuvõttes ei jää komisjoni arvates risk, et maksejõuetuse või likvideerimise korral kasutatakse kapitali vähemalt osaliselt võlgade katteks, alla põhikapitali investeeringule.

(123)

Lähtudes eelnevast, eriti analüüsides riski, mille investor võttis käesolevas otsuses hinnatavas tehingus, jõuab komisjon järeldusele, et HLB kapitalireservi kaasatud vahendite eest mõistliku hüvitise määramisel tuleb aluseks võtta HLB käsutusse antud põhikapital.

(124)

Saksamaa arvates on WK-osaluste üleandmine puuduva likviidsuse ja seeläbi tekkinud refinantseerimiskulutuste tõttu eelkõige võrreldav mitterahalise sissemaksega. Nagu Saksamaa esialgsetes selgitustes märkis, tähendavat see võrreldes rahalise sissemaksega brutotulususe erinevust umbes 6,6 %. Niisuguse halvemusega peaks hüvitise mõistlikkuse hindamisel arvestama ka turumajanduslikult tegutsev investor.

(125)

Komisjon on samuti seisukohal, et silmas tuleb pidada puuduvat likviidsust. “Tavaline” kapitalisüst suurendab panga likviidsust ja omavahendite baasi, mis on järelevalveõiguse kohaselt vajalik äritegevuse laiendamiseks. Et kapitali tervenisti kasutada, s.t et laiendada 100 %-lise riskiga kaalutud vara 12,5-kordselt (100 jagatud kapitali adekvaatsuse määraga 8 %), peab pank ennast 11,5 korda rahaturgudel refinantseerima. Lihtsamalt öeldes on kasumi ja omakapitali suhe väljendatav kapitalilt 12,5 korda saadud ja 11,5 korda makstud intresside vahena, millest on lahutatud panga muud kulud (nt halduskulud) (28).

(126)

Kapital ei suurendanud esialgu HLB likviidsust. HLB pidi seepärast kandma täiendavat finantseerimiskulu, kui soovis vajalikke vahendeid kaasata finantsturgudelt ulatuses, mis on vajalik, et täiendava omakapitali kaudu täielikult ära kasutada avanevaid ärilisi võimalusi, s.t selleks, et suurendada riskiga kaalutud varasid kaasatud kapitali 12,5-kordseks (või et säilitada olemasolevad varad nimetatud tasemel) (29). Nende lisakulude tõttu, mis ei tekiks likviidse omakapitali eraldamisel, tuleb mõistlikku tasu vastavalt vähendada. Turumajanduslikult tegutsev investor ei või oodata samasugust tasu nagu likviidse rahasüsti tegemisel.

(127)

Komisjon on siinjuures seisukohal, et arvesse ei saa võtta kogu refinantseerimise intressimäära. Refinantseerimise kulud on ettevõtlusega seotud kulud ja vähendavad seeläbi maksustatavat tulu. Panga puhaskasum ei kahane täiendavalt makstud intresside summa võrra. Osaliselt tasakaalustab kulusid väiksem ettevõtte tulumaks. HLB täiendava kulutusena seoses üleantud kapitali erilise iseloomuga tuleb arvestada üksnes netokulutusi. Kokkuvõtvalt tunnistab komisjon, et HLB-l tekivad täiendavad “likviidsuskulud” summas “refinantseerimiskulud miinus ettevõtte tulumaks”.

(128)

Kokkuleppes võtavad pooled arvutuste aluseks neto-refinantseerimiskulud. Seejuures määrasid nad täismahus refinantseerimiskulude jaoks kindlaks pikaajalise riskivaba intressi 7,23 % (30). Lisaks olid pooled üksmeelsed kogusummana arvestatud 50 %-lises maksumääras (31).

(129)

Investeeringu oodatav tulusus ja investeerimisrisk on turumajanduslikult tegutseva investori investeeringuotsust peamiselt mõjutavad tegurid. Määramaks nende tegurite ulatust arvestab investor kogu kättesaadava teabega ettevõtte ja turu kohta. Sealjuures toetub ta varasemale keskmisele tulususele, mis üldjuhul pakub pidepunkti ka ettevõtja tulevase suutlikkuse hindamiseks. Samuti lähtub investor investeeringu perioodi jaoks olulisest ettevõtte ärimudeli, ettevõtte juhtimise strateegia ja kvaliteedi ning vastava majandusharu suhteliste väljavaadete analüüsist.

(130)

Turumajanduslik investor investeerib vaid siis, kui investeering toob alternatiivselt parima investeeringuga võrreldes kaasa suurema tulususe või väiksema riski. Nii ei investeeri investor ettevõttesse, kui oodatav tulusus on väiksem võrreldava riskiprofiiliga teiste ettevõtete keskmisest oodatavast tulususest. Sel juhul võib arvata, et jätkub küllalt alternatiivseid investeerimisvõimalusi, mis pakuvad sama riski korral suuremat tulusust.

(131)

Mõistliku miinimumhüvitise selgitamiseks on mitmeid meetodeid alates finantsarvestuse paljudest variantidest kuni CAPM-meetodini. Erinevate käsitluste esitamiseks on otstarbekas välja tuua kaks komponenti: riskivaba tulusus ja projektispetsiifiline riskipreemia: riskidega seotud investeeringu mõistlik miinimumtulusus = riskivaba baasmäär + riskidega seotud investeeringu riskipreemia. Riskidega seotud investeeringu mõistlik miinimumtulusus on seega kirjeldatav riskivaba tulususemäära ja investeeringule omase riski võtmise eest arvestatava riskipreemia summana.

(132)

Igasuguse tulususe määramise aluseks on eeldatava riskivaba tulususega riskivaba investeerimisvormi olemasolu. Tavaliselt lähtutakse riskivaba baasmäära leidmisel riikliku emitendi kindla intressimääraga väärtpaberitest (või neil väärtpaberitel rajanevast indeksist), sest need on võrreldavalt madala riskiga investeerimisvorm. Riskipreemia selgitamisel on meetodite vahel siiski erinevusi:

(133)

Suurte börsil noteeritud ettevõtete korral on CAPM valdav meetod investeeringute tulususe arvutamiseks. HLB ei ole börsil noteeritud ettevõte ja nii ei ole HLB beetaväärtuse otsene tuletamine võimalik. CAPM-i saab kasutada üksnes siis, kui beetafaktor määratakse kindlaks hinnanguliselt. Nagu juba märgitud, suhtub Saksamaa muuhulgas seetõttu kriitiliselt CAPM-i rakendamisse vara üleandmisel liidumaa riiklikku panka.

(134)

Pooled võtsid arvutuste aluseks CAPM-i, tuginedes seejuures riskivabale baasintressimäärale, mis moodustas 31. detsembri 1992. aasta seisuga 7,23 %. Niisugune määr leiti eeldusel, et sihtotstarbeline vara pidi antama püsivalt HLB käsutusse. Pooled loobusid seepärast investeeringu tegemise ajal turul täheldatud tähtajalise investeeringu riskivaba tulususe (nt riigi võlakirjade 10-aastane tulusus) kohaldamisest, sest niisugune käsitlus jätaks tähelepanuta reinvesteerimise riski, s.t riski, et tähtaja möödumisel ei investeerita sama kõrgest riskivabast tulususest lähtudes. Poolte arvates arvestatakse investeerimise riski kõige paremini “Total Return Index”-i puhul. Seetõttu lähtusid pooled Deutsche Börse AG koostatud REX10 Performance Index’ist, mis kirjeldab Saksamaa Liitvabariigi 10-aastase tähtajaga võlakirjadesse tehtud investeeringu tootlikkust. Antud juhul kasutatud indeksirida sisaldab REX10 Performance Index aasta lõpu seise alates 1970. aastast. Pooled selgitasid sel viisil tulususe aasta kohta, mis kajastab ajavahemikus 1970 – 1992 REX10 Performance Index’ile omast trendi. Riskivaba baasintressi määraks (seisuga 31. detsember 1992) saadi 7,23 %.

(135)

Kuna investeering pidi tõepoolest antama HLB käsutusse pikemaks ajaks, tundub riskivaba baasintressimäära selgitamise viis antud juhul asjakohane. Ühtlasi on kasutatud REX10 Performance Index üldiselt tunnustatud andmete allikas. Seega on leitud riskivabad baasintressimäärad asjakohased.

(136)

Beetafaktori väärtus 0,74 leiti, tuginedes KPMG koostatud ekspertarvamusele kõigi börsil noteeritud Saksa krediidiasutuste nn kohandatud beetafaktorite kohta. Nimetatud ekspertarvamus esitati ka komisjonile. Ekspertarvamusele toetudes ja HLB ärisuunitluse vaatekohast võib saadud beetafaktorit pidada mõistlikuks.

(137)

Komisjoni arvates on turu-riskipreemia määr 4,0 % põhjendatud. Juba otsusega 2000/392/EÜ lõppenud menetluses käsitleti korduvalt nn üldist pikaajalist turu-riskipreemiat, s.t tavapärase aktsiaportfelli ja riigi võlakirjade pikaajalise keskmise tulususe vahet. Menetluses esitatud ekspertarvamustes hinnati vastavalt metoodikale, ajavahemikele ja lähteandmetele riskipreemia vahemikuks 3 % kuni 5 %. Nii võttis BdB jaoks koostatud ekspertarvamus aluseks 3,16 % ja 5 %, teises, samas menetluses WestLB jaoks koostatud ekspertarvamuses lähtuti alternatiivselt 4,5 %-st ja 5 %-st ning samuti WestLB huvides tegutsenud Lehman Brothers arvestas määraga 4 %. Kirjeldatud asjaoludel ei ole komisjonil antud juhul põhjust kalduda kõrvale kokkuleppes kasutatud turu riskipreemiast. CAPM-ist lähtudes puudub komisjoni arvates igasugune kahtlus poolte leitud miinimumhüvitise mõistlikkuses.

(138)

Komisjonil puudub alus arvata, et poolte esitatud hüpoteetilise põhikapitali eest makstav miinimumhüvitis ei sooritaks turutesti. Seetõttu määrab komisjon mõistlikuks miinimumhüvitiseks 10,19 % aastas (pärast ettevõtte tulumaksu ja enne dividendidelt võetavat tulumaksu).

(139)

Kontrollida tuleks miinimumhüvitise korrigeerimise põhjuste esinemist. Nagu teistes liidumaapankade menetlustes käsitletud, võivad niisugust tehingu eripärast tingitud hinnalisandit õigustada kolm tunnust: esiteks, täiendavate osaluste emiteerimise ja sellega seotud hääleõiguste andmise ärajäämine; teiseks, üleantud vara ebatavaline maht ja kolmandaks, investeering ei ole vabalt kaubeldav.

(140)

Nagu ka teistes menetlustes peab komisjon hinnalisandit kahe viimati nimetatud tunnuse alusel põhjendamatuks. Samuti ei ole hinnalisand võimalik osaluste emiteerimise ja täiendava hääleõiguse äralangemise põhjendusel, sest FHH-l oli juba 100 %-line hääleõigus.

(141)

Aktsiate korral sõltub hüvitis otseselt ettevõtte tulemustest ning väljendub peamiselt dividendidena ja ettevõtte väärtuse kasvust osasaamisena (nt väljendatuna aktsiakursi tõusus). FHH saab kokkuleppelise hüvitise, mille suurus peaks kajastama “tavalise” investeeringu eest saadava tasu mõlemat aspekti. Võiks väita, et FHH saadav kindlas summas hüvitis kujutab endast võrreldes HLB tulemustega seotud tasuga eelist, mis õigustaks tasumäära vähendamist. Kas niisugune kindlas summas hüvitis on tõepoolest kasulikum kui muutuv ja kasumist sõltuv, oleneb ettevõtte tulemustest tulevikus. Tulemuste halvenemisel annab kokkuleppeline hüvitis investorile eelise, tulemuste paranemisel on see aga tema kahjuks. Ent investeerimisotsuse hindamisel ei saa tagantjärele arvesse võtta tegelikku arengut. Eeltoodut silmas pidades on komisjon seisukohal, et tasumäära ei tule nimetatud põhjusel vähendada.

(142)

Tuginedes eelnevatele põhjendustele ja kooskõlas kaebuse esitaja BdB, FHH ja HLB seisukohtadega jõuab komisjon järeldusele, et mõistlik hüvitis kapitalireservi ja vastutuse tagamise eest kuni 1997. aastani kasutatud ja pärast seda kasutatava summa eest oleks 6,57 % (pärast maksustamist), nimelt investeeringu tavaline tulusus 10,19 %, millest on maha arvatud 3,62 % finantseerimiskulusid, mis HLB-l tekkisid üleantud vara puuduva likviidsuse tõttu.

(143)

Nagu juba selgitatud, omavad ka kuni 1997. aastani kattevaraks sobimatud või pärast seda kasutamata omakapitali osad HLB jaoks materiaalset väärtust ja nende majanduslikku funktsiooni võib võrrelda garantii või vastutusega. Niisuguse riski võtmise eest nõuaks turumajanduslikult tegutsev investor mõistlikku hüvitist. BdB, FHH ja HSH Nordbank’i kokkuleppes seda küsimust ei käsitleta.

(144)

Saksamaa lähtus otsuses 2000/392/EÜ (32) mõistliku hüvitise määrast 0,3 % aastas enne makse. Sellegipoolest ei pea käesoleval juhul paika kõnealuses otsuses lähtemäära suurendamiseks esitatud põhjendused. Otsuses suurendati nimetatud 0,3 %-list aastast määra (enne makse) täiendavalt 0,3 % aastas, sest ühest küljest on pangagarantiid reeglina seotud teatud tehingutega ja tähtajalised (mis aga WestLB puhul nii ei olnud) ja teisest küljest oli WestLB käsutusse antud summa (üle 3,4 mld Saksa marga) suurem kui tavaliselt taolise pangagarantiiga kaetav summa.

(145)

WestLB ja HLB juhtumi põhimõttelise sarnasuse ning teiste võimalike pidepunktide puudumise tõttu eeldab komisjon, et hüvitise määr 0,3 % vastab sellele, mida HLB pidanuks turul maksma ka 1990ndate aastate algul tema kasuks antud pangagarantii eest. Komisjon sedastab lisaks, et kõnealuse kapitali summa on HLB juhtumis tunduvalt väiksem kui WestLB puhul ja seetõttu ei ole antud juhul WestLB-otsuses nimetatud teine põhjus asjakohane. Samas ei olnud ka HLB puhul vastutusfunktsioon tähtajaline või seotud teatud tehinguga. Teisest küljest tulenes tähtajalisus de facto tõsiasjast, et BAKred aktsepteeris kapitali esimese taseme omavahenditena ja kogu summat oli võimalik rakendada äritegevuse laiendamiseks. Seepärast ei olnud enam vaja tasuda eraldi garantiiprovisjoni. Vastutusfunktsioon hüvitati äritegevuse laiendamise eest makstava hüvitisega. Ainuüksi vastutusfunktsiooni kandmine oli seetõttu algusest peale piiratud, mis eristabki HLB juhtumit WestLB-st.

(146)

Komisjon ei pea seetõttu erinevalt WestLB juhtumist HLB puhul hinnalisa põhjendatuks. Seepärast võtab komisjon kapitali vastutusfunktsiooni eest makstava mõistliku hüvitise aluseks 0,3 % aastas (enne makse) alates kapitali bilansis kajastamisest 1. jaanuaril 1993 kuni selle aktsepteerimiseni BAKred-i poolt. Lähtuvalt ettevõtte maksukoormusest umbes 50 % vaadeldaval ajal saadakse määraks 0,15 % aastas pärast makse. Hüvitise määra 0,15 % aastas pärast makse võtsid pooled aluseks kokkuleppele lisatud tabelis abi suuruse arvutamiseks.

(147)

Garantiipreemia on HLB jaoks ettevõtlusega seotud kulutus, mis vähendab maksustatavat kasumit. FHH-le makstakse hüvitist maksustamisjärgsest kasumist, mistõttu 0,3 %-list määra tuleb põhimõtteliselt korrigeerida maksumääraga. Sarnaselt refinantseerimiskuludega lähtub komisjon ühtsest maksukoormusest 50 %. Seepärast sätestab komisjon hüvitise määraks 0,15 % aastas pärast maksustamist.

(148)

Hääleõiguseta osaluse eest maksti pidevalt hüvitist [...] mln Saksa marka, mis vastas [maksimaalselt 10 %-le] summast 300 mln Saksa marka aastas. Komisjoni arvates ei oma hindamisel tähtsust, et hüvitis maksti HGV-le, sest viimane oli FHH 100 %-line valdusühing ja valdusühingu kasuks otsustati ainult maksuõiguslikel põhjustel. Abi õiguslikul kontrollimisel on mitteoluline, kas investor saab hüvitise otse või valdusühingu kaudu.

(149)

Hääleõiguseta osalus kestis 16 aastat, s.t varem oli lõpetamine välistatud. Vaatamata pikale tähtajale on tegemist tähtajalise hääleõiguseta osalusena.

(150)

Saksamaa selgitas, et sarnaste instrumentidega võrreldes ja hääleõiguseta osaluse puuduva likviidsuse tõttu olevat mõistlikuks hüvitiseks 1,29 %. BdB arvates tuleks kapitalireservi osas hüvitist küll vähendada, aga põhimõtteliselt peaks lähtuma sarnasusest põhikapitaliga ja seega, nagu eelpool selgitatud, suuremast hüvitisest.

(151)

Hääleõiguseta osaluse väärtus oli alates 1. jaanuarist 1993 muutumatult 300 mln Saksa marka. Nagu eespool märgitud, ei kasutatud summat vastutava omakapitalina enne, kui BAKred selle aktsepteeris. Alates 1. jaanuarist 1997 kuni 2003. aasta maikuu lõpuni oli võimalik 300 mln Saksa marka täies mahus kasutada. Vastutava omakapitali tulususe arvestamise baasi kohta annab teavet punktis 183 esitatud tabel.

(152)

Kuni 1997. aastani ei saadud kattevaraks sobimatut hääleõiguseta osalust kasutada ega kasutatudki äritegevuse laiendamiseks. Siiski oli osalus HLB-le kasulik, sest bilansis kajastatud omakapitali suurus loob panga rahastajatele mulje panga soliidsusest ja mõjutab sel moel võõrkapitali kaasamise tingimusi. Võlausaldajad ja reitinguagentuurid võtavad arvesse panga üldist majanduslikku ja finantsseisu. Kõnealuse summa majanduslik funktsioon on võrreldav vähemalt garantiiga, sest raha ei saanud kasutada iga-aastaseks majandustegevuse laiendamiseks konkurentsi tingimustes, vaid see parandas panga mainet võlausaldajate silmis.

(153)

Turumajanduslikult tegutsev investor oleks majandusliku kasu tõttu nõudnud hüvitist ka nende vahendite eest. Sarnaselt kapitalireserviga on tasu väiksem kui HLB äritegevuses rakendust leidnud omakapitali osa puhul.

(154)

Kooskõlas otsuse 2000/392/EÜ põhjendustega selgitab komisjon mõistliku hüvitise edendustegevuseks ettenähtud vara üleandmise eest, lähtudes selle kasutatavusest HLB äritegevuses. Nagu märgitud, lähtutakse turutingimustele vastava hüvitise leidmisel niisugusest hüvitisest, mida nõuaks pangale samas vormis omakapitali eraldanud turumajanduslikult tegutsev investor.

(155)

BdB arvates on tegemist põhikapitaliga sarnase investeeringuga. Põhikapitaliga võrreldavuse vastu kõneleb küll investeeringu lõpetamise võimalus, kuigi üksnes pikema aja järel, ent hääleõiguseta osalus vastutab kahjumi puhul samaväärselt põhikapitaliga. Investeeringu lõpetamise võimalus vähendab ainult riske ja hääleõiguseta osaluselt makstav intress peaks olema veidi väiksem võrreldes põhikapitaliga. Saksamaa vaidleb põhikapitaliga sarnasusele vastu. Kapital olevat pigem hääleõiguseta osalus, mis avaldab mõju hüvitise suurusele.

(156)

Saksamaa, BdB ja komisjon on üksmeelsed, et hääleõiguseta osalus kuulub esimese taseme omavahendite koosseisu. Alates 1997. aastast aktsepteeris BAKred hääleõiguseta osalust esimese taseme omavahenditena. Seetõttu on hääleõiguseta osalus võrreldav üksnes nende omakapitali instrumentidega, mida Saksamaal aktsepteeriti vara üleandmise ajal esimese taseme omavahenditena.

(157)

Komisjon nõustub selles osas kokkuleppe osaliste seisukohaga. Juba otsuses 2000/392/EÜ selgitas komisjon, et üleantud kapitali eest mõistliku hüvitise määramise aluseks ei saa olla esimese taseme omavahenditena aktsepteeritud WfA-vara võrdlemine kapitali instrumentidega, mida sai kasutada üksnes täiendavate omavahenditena, nagu osalusväärtpaberid ja hääleõiguseta eelisaktsiad (33). Esimese taseme omavahendid on ettevõttele kasulikumad, sest ettevõte saab omavahendite baasi laiendamiseks seeläbi hankida samas ulatuses täiendavaid omavahendeid (nt osalusväärtpaberid). Baasomavahendite aktsepteerimise eelduseks on käsutusse antud kapitali kõrgendatud riskidele avatus, mis põhimõtteliselt väljendub ka nende instrumentide turutingimustele vastavast kallimas hüvitamises. Seega on algusest peale välistatud võrdlus nn täiendavate omavahenditega, mida saab äritegevuse laiendamiseks kasutada vaid piiratud mahus.

(158)

Lähtudes riskianalüüsist, on komisjoni arvates hääleõiguseta osalus tüpoloogiliselt “tavaline” hääleõiguseta osalus, mitte aga põhikapital. Komisjon ühineb selles osas Saksamaa seisukohaga. Nii kõnealune kui ka muud kapitaliturult kaasatud tähtajalised hääleõiguseta osalused (passiivsed reservid) makstaks maksejõuetuse puhul tagasi enne põhikapitali. Pankroti korral saaks investor jaotise, kuid põhikapitali investeerimisel jääks ta tühjade kätega. Kuni ettevõttel ei teki kahjumit, saab FHH kogu kokkulepitud hüvitise, samal ajal kui põhikapitali investeerijal oleks üksnes kasumist sõltuva, st oluliselt väiksem dividendi nõue.

(159)

Nagu selgitatud, käsitleb komisjon kõnealust kapitalimeedet kui hääleõiguseta osalust. Seega on konkreetselt kokkulepitud hüvitise turutingimustele vastavuse hindamisel oluline, kas hüvitist võib pidada tavaliseks võrreldes majanduslikult ja õiguslikult sarnaste hääleõiguseta osalustega tehtud tehingute puhul turul kokkulepitud hüvitistega. Lähtudes FHH ja HLB kasutatud metoodikast saab kõnealuse hääleõiguseta osaluse hüvitise arvutada tähtajalise ja muus osas võrreldava hääleõiguseta osaluse põhjal.

(160)

Saksamaa selgitas, et liidumaade riiklikud pangad kasutasid 90ndatel aastatel hääleõiguseta osalusi üha enam omakapitali baasi laiendamiseks. WK-osaluse üleandmisel HLB-le tekkinud hääleõiguseta osalus peaks olema üks esimesi selliseid märkimisväärse mahuga tehinguid Saksa pangandussektoris.

(161)

Nagu näitab erinevate omakapitali instrumentide riskiprofiilide analüüs, on hääleõiguseta osalus – võrreldava vastutuses osalemise korral – lähedane osalusväärtpaberitega, seda tänu võimalusele kujundada hääleõiguseta osalust kui tähtajalist osalust kindla hüvitise eest. Kapitali kaasaval pangal tekkivat lisaks maksueelised, sest makstav intress ei ole kasumi jaotamine, vaid üldiselt – ja nii ka antud juhul – (makse vähendav) ettevõtlusega seotud kulu.

(162)

1. jaanuaril 1993. aasta seisuga omandatud HLB hääleõiguseta osalus olevat esimene ja ligi viie aasta jooksul pangal ka ainuke sellelaadne tehing. HLB-le ei ole teada teiste liidumaade riiklike pankade samaaegsed võrreldavad tehingud. Hääleõiguseta osaluse eest mõistliku riskipreemia määramine teiste lepinguliste hääleõiguseta osaluste põhjal ei ole seega võimalik. Kättesaadavad andmed kolmandate isikute lepinguliste tähtajaliste ja tähtajatute hääleõiguseta osaluste kohta aastatest 1997 ja 1998 võimaldavad selle siiski tuletada kaudselt, kui arvuliselt tuvastada, kuidas HLB omakapitaliga sarnaste instrumentide mõistlik riskipreemia muutus 1992. aasta lõpust kuni 1997. aasta lõpuni. Eeskujuks võiks võtta pikaajaliste HLB-osalusväärtpaberite riskipreemia arengu. Nagu esitatud ülevaade näitab, suurenes investorite nõutud HLB-osalusväärtpaberite riskipreemia per saldo vaadeldaval perioodil märgatavalt (34). Kui 1997. aasta lõpu turusituatsioon kanda üle 31. detsembrile 1992, siis vähemalt ei saa alahinnata 1992. aasta lõpul mõistlikku riskipreemiat (35). Sarnaselt saab tähtajaga i hääleõiguseta osaluse mõistlikku riskipreemiat 1992. aasta lõpul arvutada järgmise valemi abil: riskipreemia hääleõiguseta osalused,i,1992 = swap spread riigi võlakirjad,i,1992 + swap spread hääleõiguseta osalused,i,1997.

(163)

Lepinguliste hääleõiguseta osaluste 1997. aasta detsembri ja 1998. aasta veebruari turuandmetele ja nende osaluste intressimääradele tuginedes saadi 16-aastase tähtajaga hääleõiguseta osaluse riskipreemiaks ca 1,25 % üle swap’i. Ülekantuna 31. detsembri 1992. aasta turuandmetele (riigi võlakirjade swap spread 0,04 %) saadi 16-aastase tähtajaga hääleõiguseta osaluse mõistliku riskipreemia määraks 0,04 % + 1,25 % = 1,29 %.

(164)

Alternatiivselt saanuks õiglase riskipreemia tuletada sarnase riskiprofiiliga teiste finantsinstrumentide tingimuste alusel, mis on meetodina tavapärane praktika. Tähtajalised hääleõiguseta osalused paiknevat riskiprofiili poolest osalusväärtpaberite ja tähtajatute hääleõiguseta osaluste vahel. Nende riskipreemia peaks seepärast põhimõtteliselt olema suurem kui osalusväärtpaberitel, ent väiksem kui tähtajatutel hääleõiguseta osalustel. Kui tähtajatute hääleõiguseta osaluste võrdlushinnad on olemas alles alates 1999. aasta oktoobrist, siis osalusväärtpaberite turuandmed on kättesaadavad juba 90ndate aastate algusest, sest neid instrumente emiteeriti ja nendega kaubeldi börsil juba pikemat aega. Muuhulgas on Saksa pankade osalusväärtpaberite riskipreemiad 1991. aasta detsembri keskpaiga seisuga esitatud WestLB-le koostatud Lehman Brothers’i ekspertarvamuses esitatud (36).

(165)

Selleks, et tuletada HLB-osalusväärtpaberite tingimustest 1992. aasta lõpu seisuga HLB-s omatava tähtajalise hääleõiguseta osaluse mõistlik riskipreemia, tuleks hinnata mõlema instrumendi õiglase tulususe hinnalisandit. Ka selles osas võiks mittetäielike andmete tõttu lähtuda vaid 1997. lõpu ja 1998. aasta alguse turutingimustest ning lugeda selles väljenduvat investorite hinnangut HLB riskidele 1992. aasta jaoks adekvaatseks. Hääleõiguseta osaluse mõistlik riskipreemia 1992. aasta lõpu seisuga oleks arvutatav järgmise valemiga: riskipreemia hääleõiguseta osalused,i,1992 = osalusväärtpaberite riskipreemia i,1992 + spread hääleõiguseta osalused/osalusväärtpaberid,i,1997.

(166)

1997. aasta detsembri ja 1998. aasta veebruari turuandmetest tuleneks 1997. aasta lõpu seisuga 16-aastase tähtajaga hääleõiguseta osaluse hinnalisandiks 10-aastaste HLB-osalusväärtpaberite suhtes 0,35 % kuni 0,40 %. Ülekantuna 31. detsembri 1992. aasta turuandmetele (8-aastaste HLB-osalusväärtpaberite riskipreemia 0,91 %) saadaks 16-aastase tähtajaga hääleõiguseta osaluse mõistlikuks riskipreemiaks 1,26 % kuni 1,31 %. Peaaegu identsete väärtusteni jõuaks, kui kasutada Lehman Brothers’i ekspertarvamuses 1991. aasta lõpu seisuga määratud 10-aastaste osalusväärtpaberite riskipreemiat 0,90 % (37).

(167)

Saksamaa edastatud teabe põhjal saadakse mõlema meetodi järgi marginaaliks 1,26 % kuni 1,31 %. Komisjonile edastati aluseks olevad andmed osalusväärtpaberite emissioonidest ja osalustega tehtud tehingutest. Samuti on komisjoni käsutuses ülevaated vaadeldavate aastate riigi võlakirjade riskivabade intressimäärade, hääleõiguseta osaluste jaoks kehtivate liidu swapspread’ide ja oluliste spread’ide kohta. Eeltoodu põhjal jõuab komisjon järeldusele, et Saksamaa esitatud marginaal 1,29 % on igati põhjendatud.

(168)

Komisjon leiab, et täiendav turu analüüs kõnealuse hääleõiguseta osaluse turutingimustele vastavuse hindamiseks riigiabi õiguse seisukohast ei osutu vajalikuks. Piisab, kui komisjon turutrendide põhjal veendub, et kokku lepitud hüvitis vastab turutingimustele.

(169)

BdB ja Saksamaa seni kokkulangevate argumentidega puuduliku likviidsuse kohta võib nõustuda, sest “tavaline” kapitalisüst loob pangas nii likviidsust kui omavahendite baasi, mis on järelevalveõiguse kohaselt vajalik äritegevuse laiendamiseks. Nagu selgitatud, peab pank selleks, et kapitali täielikult kasutada, s.t selleks, et laiendada 100 %- lise riskiga kaalutud varasid 12,5-kordselt (100 jagatud kapitali adekvaatsuse määraga 8 %), peab pank ennast 11,5 korda rahaturgudel refinantseerima. Lihtsamalt öeldes, on kasumi ja omakapitali suhe väljendatav kapitalilt 12,5 korda saadud ja 11,5 korda makstud intresside vahena, millest on lahutatud panga muud kulud (nt halduskulud) (38). Vaadeldav hääleõiguseta osalus ei suurendanud esialgu HLB likviidsust. HLB pidi seepärast kandma täiendavat finantseerimiskulu kapitali ulatuses – eeldusel, et HLB kaasas finantsturgudelt vajalikke vahendeid-, mis on vajalik, et täiendava omakapitali kaudu täielikult ära kasutada avanevaid ärilisi võimalusi. Nimetatud lisakulude tõttu tuleb mõistlikku tasu vastavalt vähendada. Turumajanduslikult tegutsev investor ei või oodata samasugust tasu nagu likviidse rahasüsti tegemisel.

(170)

Erinevalt BdB-st on komisjon siiski seisukohal, et bruto-refinantseerimise intressid on mahaarvatavad. Refinantseerimise kulud on ettevõtlusega seotud kulud ja vähendavad seeläbi maksustatavat tulu. Sama kehtib algusest peale likviidses vormis investeeritud hääleõiguseta osaluse hüvitamisel. Nagu juba selgitatud, erinevalt viimasest, mis rahuldab asjakohast turutesti, ei teki siin täiendavat maksueelist. Panga puhaskasum väheneb niisiis mõlemal juhul likviidsuse eest makstava intressi summa võrra. Seega on mahaarvatavad kõik refinantseerimiskulud.

(171)

Vaadeldavad asjaolud sarnanevad Landesbank Hessen-Thüringen’i juhtumiga, erinevad aga teiste liidumaade riiklikest pankadest, mis olid samuti kontrollimenetluse esemeks, kaasa arvatud WestLB, sest nende puhul kajastati edendustegevuseks kavandatud vara bilansis reservina ja kogu hüvitis on vaadeldav kasumi jaotamisena, mitte aga ettevõtte kuluna, ning tuleb seepärast tasuda maksustatud kasumist. Sealjuures tekib maksueelis, sest likviidsuse hankimisega seotud väljaminekud saab maksudest maha arvata ettevõtlusega seotud kuluna. Kuid algusest peale rahalise, samas aga väga sarnase ja asjakohaselt võrreldava investeeringu korral oleks see võimatu.

(172)

Täiendava maksueelise puudumise tõttu tuleb HLB-l järelikult tasuda hüvitist ainult riski eest, mille FHH võtab edendustegevuseks kavandatud vara investeerimisel hääleõiguseta osaluse vormis, st baaspunktides väljendatud vastutuse hüvitis üle tavalise võrreldava määra.

(173)

Nagu juba märgitud, ei aktsepteeritud hääleõiguseta osalust aastatel 1993 kuni 1996 (kaasa arvatud) järelevalveõiguse seisukohast vastutavate esimese taseme omavahenditena.

(174)

Otsuses 2000/392/EÜ lähtus komisjon bilansis kajastatud kapitali puhul, mida ei saanud kasutada äritegevuse tagamiseks, hüvitise algmäärast 0,3 % enne makse. Nimetatud määra suurendati täiendavalt 0,3 % võrra tulenevalt kõnealuse summa suurusest ja tähtajatusest (vt p 144).

(175)

Oluliselt väiksema summa tõttu ei pea komisjon HLB puhul erinevalt WestLB-st hääleõiguseta osaluse eest hinnalisandit põhjendatuks. Arvestades võrreldavust muus osas, võtab komisjon ka siin aluseks hüvitise määra 0,3 % aastas (enne makse) kui mõistliku hüvitise kapitali vastutusfunktsiooni eest alates bilansis kajastamisest 1. jaanuaril 1993 kuni aktsepteerimiseni BAKred-i poolt (vt ka p 145). Kuna hääleõiguseta osaluse eest makstav hüvitis on ettevõtlusega seotud kuluna maksudest mahaarvatav tervikuna ja erineb selle poolest hüvitise maksuõiguslikust käsitlusest otsuses 2000/392/EÜ, tuleb nimetatud hinnalisandit käsitleda täies ulatuses kuludesse kantava maksustamiseelse määrana.

(176)

Eelnevast järeldub, et hääleõiguseta osaluse eest, mis hüvitati [...] mln Saksa margaga […] vastavalt [maksimaalselt 10 %-le], tasuti oluliselt rohkem kui vaja.

(177)

Saksamaa selgitas, et 2. juunil 2003. aastal toimunud HLB ja LSH ühinemise käigus pangaks HSH Nordbank tagastati HLB-le üle antud WK-osalus FHH-le.

(178)

Seega ei olnud pangal alates 2. juunist 2003 enam võimalik HLB äritegevusega seotud riskiaktivaid sihtotstarbelise varaga tagada või seda vastutusfunktsioonis kasutada.

(179)

Komisjon loeb tõendatuks, et sihtotstarbelise vara eraldamisega lõppes siinkohal uuritav soodustamine 2. juunil 2003. aastal.

(180)

Kirjeldatud arvestuspõhimõtete ja eri liiki üleantud kapitali eest tasutavate hüvitiste ja nende elementide põhjal saadi tabelis punkti 183 all esitatud summad, mis oleks tulnud tasuda üksikute osade eest aastate lõikes.

(181)

Sellest tuleb maha arvata summad, milles lepiti hüvitise elementidena kindlalt kokku investeeringu tegemise ajal. Komisjoni arvates on siinjuures tegemist ainult hääleõiguseta osaluste hüvitamisega [...] mln Saksa marga ulatuses [...]. Täiendavad koostisosad nagu Saksamaa viidatud makstud dividendid ei tule seevastu arvesse. Nagu juba märgitud (vt p 110) ei muuda pärast investeeringut makstud dividendid ja/või realiseeritud ettevõtte väärtuse kasv turumajanduslikult tegutseva investori põhimõtte kohaselt olukorda.

(182)

Sellegipoolest on komisjon seisukohal, et kui vaadelda 1993. aastal toimunud üleandmise kujundamist FHH poolt tervikuna, siis on võimalik kokkulepitud liiga kõrget hüvitist hääleõiguseta osaluse eest pidada kogu investeeringu eest tasutud hüvitiseks, hoolimata kapitaliinstrumentide erinevusest. Seega saab hääleõiguseta osaluse eest tehtud enammakset lugeda tasuks kapitalireservi eest. Siinjuures tuleb enammakse arvestada ümber maksustamisjärgsesse väärtusesse, mille pooled jätsid kokkuleppes lahtiseks.

(183)

Abi seisneb seega järgnevas (39):

Tabel 1

Abi suuruse arvutamine – HLB (mln Saksa marka)

(184)

Tegelike ja turutingimustele vastavate maksete vahest tuleneb riigiabi summa 177,5 mln Saksa marka (90,75 mln eurot).

(185)

Finantsteenuste osutamise liberaliseerimise ja finantsturgude integratsiooni tulemusena on ühenduse pangandus üha enam tundlik konkurentsimoonutuste suhtes. Nimetatud areng teravneb käesoleval ajal veelgi majandus- ja rahaliidu raames, mis kõrvaldab viimased konkurentsitõkked finantsteenuste turgudel.

(186)

Soodustatud HLB oli panganduses tegev nii regionaalselt kui rahvusvaheliselt. HLB määratles end universaalse kommertspangana, mis oli rahvusvaheliselt tegev eelkõige laevanduse rahastamisel, nagu praegu on HSH Nordbank. Vaatamata nimele, traditsioonidele ja seadusega reguleeritud ülesannetele ei olnud HLB mingil juhul ainult kohalik või regionaalpank.

(187)

Need asjaolud näitavad üheselt, et HLB osutas pangateenuseid konkureerides teiste Euroopa pankadega väljaspool Saksamaad ja ka Saksamaa siseselt, sest teiste Euroopa riikide pangad on tegevad ka Saksamaal.

(188)

Tähelepanu tuleb samuti juhtida asjaolule, et krediidiasutuse omakapitali ja panga tegevusvaldkondade vahel on tugev seos. Pank saab tegutseda ja äritegevust laiendada vaid piisava tunnustatud omakapitali olemasolul. HLB äritegevuse võimalusi mõjutas vahetult pangale likviidsuse parandamiseks riikliku meetmena antud omakapital.

(189)

Seega on tuvastatud, et HLB-le antud abi kahjustab konkurentsi ja liikmesriikide vahelist kaubandust.

(190)

Ülaltoodu põhjal võib kinnitada, et asutamislepingu artikli 87 lõike 1 kõik kriteeriumid on täidetud ja sihtotstarbelise vara üleandmine on seepärast riigiabi asjaomase artikli mõistes.

(191)

Täiendavalt tuleb uurida, kas abi võib pidada ühisturuga kokkusobivaks. Ükski asutamislepingu artikli 87 lõike 2 erand ei kohaldu. Abi ei ole sotsiaalse iseloomuga ega üksiktarbijaile orienteeritud. Samuti ei korvata looduskatastroofi või erakorraliste sündmuste tekitatud kahju ega ka Saksamaa jagamisest põhjustatud majanduslikku halvemust.

(192)

Kuna abi ei ole suunatud teatud piirkonnale – see ei ole ette nähtud majandusarengu edendamiseks piirkondades, kus elatustase on erakordselt madal või kus valitseb tõsine tööpuudus ega ka teatud majanduspiirkondade arengu soodustamiseks –, siis ei kehti asutamislepingu artikli 87 lõike 3 punkt a ega artikli 87 lõike 3 punkt c. Abi ei anta ka üleeuroopalist huvi pakkuva tähtsa projekti elluviimiseks. Sama vähe on abi eesmärgiks kultuuri edendamine ja kultuuripärandi säilitamine.

(193)

Kuna HLB majanduslik püsimajäämine ei olnud meetme võtmise ajal ohustatud, ei teki ka küsimust, kas üheainsa suure krediidiasutuse nagu HLB kokkuvarisemine oleks Saksamaal põhjustanud üldise panganduskriisi, mis võiks õigustada abi Saksamaa majanduse tõsise häire kõrvaldamiseks asutamislepingu artikli 87 lõike 3 punkti b alusel.

(194)

Vastavalt asutamislepingu artikli 87 lõike 3 punktile c võib abi osutuda ühisturuga kokkusobivaks, kui see soodustab teatud majandustegevust. See kehtib põhimõtteliselt ka pangasektori ümberkorraldamisabi osas. Käesoleval juhul aga puuduvad eeldused erandi kohaldamiseks. HLB ei olnud raskustes ettevõte, mille tulususe taastamist peaks toetama riigiabiga.

(195)

Asutamislepingu artikli 86 lõige 2 lubab teatud asjaoludel teha erandeid asutamislepingu riigiabi sätetest, mis kehtib põhimõtteliselt ka finantsteenuste valdkonna kohta. Komisjon kinnitas seda aruandes “Üldise majandushuvi teenused pangandussektoris” (40). Formaalsed eeldused erandi tegemiseks ei ole täidetud ja Saksamaa ei ole neid ka ära märkinud.

(196)

Käesolevat abi ei saa pidada asutamislepinguga kokkusobivaks, sest ükski põhimõtteliselt asutamislepingu artikli 87 lõike 1 alusel keelatud riigiabi eranditest ei kohaldu. Samuti ei ole WK-osaluse üleandmine HLB-sse 1. jaanuaril 1993 olemasolev abi.

(197)

1. jaanuaril 1993. aastal toimunud vara üleandmine väljub samuti avalik-õigusliku rahastamiskohustuse ja tagatiseandja vastutuse raamest.

(198)

Esiteks puuduvad algusest peale asjaolud tagatiseandja vastutuse kohaldamiseks. Viimane rakendub võlausaldajate kaitseks juhul, kui panga varadest ei piisa nende nõuete rahuldamiseks. Kapitali ei eraldatud HLB võlausaldajate nõuete rahuldamiseks ja HLB vara ei olnud ammendunud.

(199)

Teiseks ei esine ka rahastamiskohustuse asjaolusid. Nimetatud kohustus kohustab liidumaad varustama HLB-d nõuetekohaseks toimimiseks vajalike vahenditega niivõrd, kuivõrd ta otsustab panga tegevust jätkata. HLB seisund kapitali eraldamise ajal võimaldas igati häireteta töötamist. Kapitali eraldamine ei olnud niisiis vajalik LBB nõuetekohase tegevuse jätkamiseks. HLB võis konkurentsitingimustes ka edaspidi kasutada turu võimalusi, järgides liidumaa kui kaasomaniku teadvustatud majanduslikke kaalutlusi. Liidumaa sellise tavalise majandusliku otsuse korral ei kohaldu rahastamiskohustuse kui “hädaabinõu” sätted. Muude kohaldatavate abisätete puudumisel asutamislepingu artikli 87 lõike 1 ja artikli 88 lõike 1 alusel tuleb kapitali eraldamine lugeda uueks riigiabiks asutamislepingu artikli 87 lõike 1 ja artikli 88 lõike 3 tähenduses.

(200)

WK aktsiate üleandmisest 1. jaanuaril 1986 johtuvat võimalikku abi ei saa määruse (EÜ) nr 659/1999 artikli 15 lõikes 1 nimetatud tähtaja möödumise tõttu enam tagasi nõuda. Seda tuleb viidatud määruse artikli 15 lõike 3 alusel käsitleda kui olemasolevat abi.

(201)

WK aktsiate üleandmisest 1. jaanuaril 1993 johtuvat abi ei saa asutamislepingu artikli 87 lõigete 2 ja 3 alusel ega ühegi teise asutamislepingu sätte kohaselt pidada ühisturuga kokkusobivaks. Seepärast on abi kokkusobimatu ühisturuga ja tuleb lõpetada. Õigusvastaselt võetud meetme raames antud abi peab Saksamaa tagasi nõudma,