1

Smart Technologies ULC (edaspidi „Smart Technologies”) palub oma apellatsioonkaebuses tühistada Euroopa Liidu Üldkohtu 13. aprilli 2011. aasta otsuse kohtuasjas T-523/09: Smart Technologies vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH) (edaspidi „vaidlustatud kohtuotsus”), milles Üldkohus jättis rahuldamata tema hagi, milles ta palus tühistada Siseturu Ühtlustamise Ameti (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (edaspidi „ühtlustamisamet”) teise apellatsioonikoja 29. septembri 2009. aasta otsuse (asi R 554/2009-2), mis käsitles tema taotlust registreerida ühenduse kaubamärgina sõnaline tähis „WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH” (edaspidi „vaidlusalune otsus”).

2

Nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määrus (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146) tunnistati kehtetuks ja asendati nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määrusega (EÜ) nr 207/2009 (ELT L 78, lk 1), mis jõustus 13. aprillil 2009. Registreerimistaotluse esitamise kuupäeva arvestades tuleb kohtuasja suhtes siiski kohaldada määrust nr 40/94.

3

Määruse 40/94 artikli 7 lõikes 1 oli sätestatud:

„Ei registreerita:

[…]

[…]”

4

Smart Technologies esitas 17. oktoobril 2008 ühtlustamisametile määruse nr 40/94 alusel taotluse registreerida ühenduse kaubamärgina sõnaline tähis „WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH” („me teeme erilise lihtsaks”). Kaubad, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotleti, kuuluvad 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassi 9 ning vastavad järgmisele kirjeldusele:

„Arvutisüsteemid, mis võimaldavad määrata koordinaate, muu hulgas graafikuid, tekste, kujutisi ja viipeid, eesmärgiga manipuleerida arvuti poolt loodud kujutist, kasutades selleks pliiatsit, stiilust, sõrme või kätt; vahendid koordinaatide määramiseks, mis on mõeldud kasutamiseks projektorite, retroprojektorite ja otsekujutisdispleidega; vahendid absoluutse ja suhtelise asukoha määramiseks, mis kasutavad mehhaanilisi ja optilisi andureid ning võimaldavad interaktsiooni digitaliseerija, puutetundliku pinna, puutetundliku ekraani, kujutise näitamise seadmega või kujutisega seotud ruumiosaga; laiendatavad positsioneerimissüsteemid passiivsete või aktiivsete sisendseadmete abil genereeritud andmetega; kujutise töötlemise süsteemid, mis võimaldavad salvestada teksti ja graafilisi kujutisi; tarkvara, mis võimaldab teksti- ja pilditöötlust ning jagada ja/või hoida teksti ja graafilisi kujutisi arvutivõrgus; tarkvara, mis võimaldab jagada koostööandmeid ja pilte lokaalselt või geograafiliselt hajutatud kohtades; tarkvara, mis võimaldab visualiseerida, muuta ja jagada andmeid ja pilte lokaalselt või geograafiliselt hajutatud kohtades”.

5

Kontrollija esitas 21. jaanuari 2009. aasta faksis taotletava kaubamärgi registreerimisele vastuväited, mis põhinesid määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktil b. Smart Technologies vastas kontrollija vastuväitele 19. märtsi 2009. aasta kirjaga.

6

Kontrollija lükkas 7. aprilli 2009. aasta otsuses registreerimistaotluse kõigi osutatud kaupade osas nimetatud sätte alusel tagasi, kuna taotletaval kaubamärgil puudub eristusvõime.

7

Teine apellatsioonikoda jättis Smart Technologiese poolt kontrollija otsuse peale esitatud kaebuse vaidlusaluse otsusega rahuldamata.

8

Üldkohus jättis hagi, mille Smart Technologies oli 23. detsembril 2009 vaidlusaluse otsuse peale esitanud, vaidlustatud kohtuotsuses rahuldamata. Nii lükkas Üldkohus tagasi hageja ainsa väite, milles viimane osutas määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti b rikkumisele, kuivõrd apellatsioonikoja järeldus taotletava kaubamärgi eristusvõime puudumise kohta on väär.

9

Esiteks tuletas Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 22–31 meelde kaubamärgi eristusvõime kindlakstegemisel asjakohast kohtupraktikat, nimelt Euroopa Kohtu 21. jaanuari 2010. aasta otsust kohtuasjas C-398/08 P: Audi vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2010, lk I-535), mis käsitles reklaamlausest koosneva kaubamärgi eristusvõimet. Üldkohus rõhutas vaidlustatud kohtuotsuse punktides 25–27 selles osas, et isegi kui reklaamlausetele ei kohaldata muude kaubamärkidega võrreldes rangemaid kriteeriume, ei saa välistada, et kohtupraktika, mille kohaselt teatavat liiki kaubamärkide eristusvõimet võib olla keerulisem kindlaks teha, on asjakohane ka sõnamärkide puhul, mis koosnevad reklaamlausetest.

10

Üldkohus tuletas vaidlustatud kohtuotsuse punktis 29 selles osas meelde, et pelgalt asjaolu, et asjaomane avalikkus tajub teatavat kaubamärki reklaamfraasina, ei ole iseenesest piisav järeldamaks, et sel kaubamärgil puudub eristusvõime. Sellist kaubamärki võib samal ajal tajuda nii reklaamfraasina kui ka asjaomaste kaupade või teenuste kaubandusliku päritolu tähisena. Üldkohus leidis kõnealuse kohtuotsuse punktis 30 seega, et eristusvõime hindamise raames ei piisa selle välja toomisest, et asjaomane kaubamärk koosneb reklaamfraasist ja seda mõistetakse niimoodi.

11

Üldkohus järeldas vaidlustatud kohtuotsuse punktis 31, et reklaamlausest koosneval kaubamärgil puudub eristusvõime juhul, kui asjaomane avalikkus tajub seda pelga reklaamfraasina. Samas tuleb eristusvõime olemasolu tunnistada juhul, kui lisaks reklaamfraasiks olemisele võib asjaomane avalikkus seda vahetult tajuda asjaomaste kaupade ja teenuste kaubandusliku päritolu tähisena.

12

Teiseks uuris Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 32–42 taotletava kaubamärgi eristusvõime olemasolu. Pärast seda, kui Üldkohus oli kohtuotsuse punktides 33 ja 34 märkinud, et asjaomane avalikkus koosneb saksa keelt kõnelevatest informaatikavaldkonna erialaspetsialistidest ning et asjaomane kaubamärk koosneb viie saksa tavakeele sõna kombinatsioonist, määratles Üldkohus otsuse punktides 35 ja 36 kõnealuse kaubamärgi reklaamlauseks, mis sisaldab kiitvat sõnumit, mis ei ole saksa keele lauseehituse ja grammatika seisukohalt ebatavaline.

13

Selles osas märkis Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 37 kõigepealt, et reklaamlause lühidus ja sõnad ei anna edasi sõnamängu, kontseptuaalselt pingestatud koostisosi või üllatusmomenti, mis muudaks taotletava kaubamärgi asjaomase avalikkuse silmis eristusvõimeliseks. Üldkohus rõhutas kohtuotsuse punktis 37 muu seas, et asjaomase kaubamärgi omadused ei muuda seda originaalseks, ei anna sellele eriomast sära ega käivita asjaomases avalikkuses tunnetuslikku protsessi või nõua tõlgendamisel jõupingutust, mis muudaks selle millekski enamaks kui pelgalt reklaamsõnumiks, milles kiidetakse kaubamärgitaotlusega hõlmatud kaupade omadusi. Peale selle märkis Üldkohus kohtuotsuse punktis 38, et järeldust, mille kohaselt asjaomane kaubamärk on pelgalt reklaamlause, mis osutab üksnes kaupade omadustele, ei sea kahtluse alla asjaolu, et internetiotsingu põhjal kolmandad isikud sama kaubamärki ei kasuta.

14

Seejärel lükkas Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 39 ja 40 tagasi Smart Technologiese argumendi, et kuna taotletav kaubamärk viitab osa „wir” („meie”) kasutamisega tootjale, siis sisaldab taotletav kaubamärk viidatud kaupade ja teenuste kaubandusliku päritolu tähist. Eelkõige märkis Üldkohus kohtuotsuse punktis 40, et selle osa kasutamine ei muuda tõsiasja, et asjaomane kaubamärk on pelgalt reklaamlause ja jääb selleks, kusjuures seda võib nii informaatika- kui ka paljudes muudes valdkondades kasutada mis tahes ettevõtja, ning et asjaomane avalikkus ei hakka selles reklaamteabele lisaks tajuma eriomast kaubandusliku päritolu tähist.

15

Mis puutub lõpuks Smart Technologiese argumenti, mille kohaselt apellatsioonikoda tegi teatavaid järeldusi, ilma et need oleksid tõenditega põhjendatud, siis sedastas Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 41, et miski ei keela ühtlustamisametil võtta hindamisel arvesse üldtuntud asjaolusid nagu asjaolu, et muud ettevõtjad kinnitavad täppistehnoloogia kaupade reklaamis, et neid on lihtne kasutada, või et tarbijad on harjunud lühikeste, kompaktsete ja energiliste reklaamsõnumitega, omistamata neile kaubamärgi väärtust.

16

Smart Technologies palub oma apellatsioonkaebuses Euroopa Kohtul esimese võimalusena vaidlustatud kohtuotsus tühistada, vaidlusalust otsust muuta nii, et sellega lubataks taotletava kaubamärgi registreerimine, või teise võimalusena vaidlusalune otsus tühistada ning mõista kohtukulud välja ühtlustamisametilt.

17

Ühtlustamisamet palub jätta apellatsioonkaebus rahuldamata ja mõista kohtukulud välja Smart Technologieselt.

18

Smart Technologies tugineb oma apellatsioonkaebuses kahele väitele, milles viitab vastavalt määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b rikkumisele ning asjaolule, et Üldkohus on määratlenud teatavad järeldused faktiliste asjaolude kohta üldtuntuteks, ilma et need oleksid tõenditega põhjendatud.

19

Esimene väide koosneb kolmest osast. Esimeses väiteosas märgib Smart Technologies, et Üldkohus kohaldas taotletava kaubamärgi eristusvõime hindamisel väärasid kriteeriume. Teises osas väidab nimetatud äriühing, et Üldkohus rikkus õigusnormi, kui määratles asjaomase kaubamärgi reklaamlauseks ning leidis, et reklaamlausete eristusvõimet on keerulisem tuvastada kui muude kaubamärgiliikide puhul. Kolmandas osas heidab apellant Üldkohtule ette selle tuvastamata jätmist, et käesoleval juhul piisab nõrgemast eristusvõimest kui see, mis on üldiselt nõutud, kuna asjaomane avalikkus koosneb erialaspetsialistidest.

20

Smart Technologies heidab esimese väite esimeses osas taotletava kaubamärgi eristusvõime hindamise raames Üldkohtule ette üksnes selle uurimist, kas asjaomane avalikkus tajub nimetatud kaubamärki pelga reklaamfraasina. Seda tehes rikkus Üldkohus reklaamlause eristusvõime hindamise kriteeriume, mille Euroopa Kohus sedastas eespool nimetatud kohtuotsuses Audi vs. Siseturu Ühtlustamise Amet. Täpsemini väidab apellant, et vaidlustatud kohtuotsuse punkt 31 on vastuolus kõnealuse kohtuotsuse Audi vs. Siseturu Ühtlustamise Amet punktiga 45, kuna Euroopa Kohus sedastas selles punktis, et kaubamärgi eristusvõimele ei avalda mõju asjaolu, et seda tajutakse reklaamfraasina. Sama õigusnormi on rikutud ka vaidlustatud kohtuotsuse punkides 37 ja 38, milles Üldkohus keskendus selle küsimuse uurimisele, kas asjaomast kaubamärki tajutakse pelga reklaamsõnumina, olgugi et ta oleks pidanud välja selgitama, kas asjaomase kaubamärgi reklaamülesandest sõltumata on sellel mingigi eristusvõime.

21

Ühtlustamisamet leiab, et vaidlustatud kohtuotsuse punktis 31 ei ole õigusnormi rikutud, kuna selle punkti esimest lauset tuleb tõlgendada järgnevat lauset arvesse võttes, mille kohaselt reklaamlausest koosneval kaubamärgil on olemas eristusvõime, kui asjaomane avalikkus saab seda vahetult tajuda asjaomaste kaupade ja teenuste kaubandusliku päritolu tähisena. Mis puutub kõnealuse kohtuotsuse punktidesse 37 ja 38, siis väidab ühtlustamisamet, et Üldkohus analüüsis nendes punktides selgesti taotletava kaubamärgi eristusvõimet, lähtudes asjaomastest kaupadest ja teenustest ning jõudes järeldusele, et asjaomane avalikkus ei taju nimetatud tähist asjaomaste kaupade ja teenuste kaubandusliku päritolu tähisena.

22

Määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b kohaselt ei registreerita kaubamärke, millel puudub eristusvõime.

23

Väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb, et kaubamärgi eristusvõime selle artikli mõttes tähendab seda, et kaubamärk võimaldab identifitseerida kauba, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotletakse, konkreetselt ettevõtjalt pärinevana ja seega eristada seda kaupa teiste ettevõtjate kaubast (29. aprilli 2004. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-468/01 P kuni C-472/01 P: Procter & Gamble vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2004, lk I-5141, punkt 32; 21. oktoobri 2004. aasta otsus kohtuasjas C-64/02 P: Siseturu Ühtlustamise Amet vs. Erpo Möbelwerk, EKL 2004, lk I-10031, punkt 42; 8. mai 2008. aasta otsus kohtuasjas C-304/06 P: Eurohypo vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2008, lk I-3297, punkt 66, ja eespool viidatud kohtuotsus Audi vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 33).

24

Väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb ka, et eristusvõimet tuleb hinnata esiteks lähtuvalt kaupadest või teenustest, mille jaoks tähise registreerimist taotletakse, ning teiseks lähtuvalt sellest, kuidas tajub kaubamärki asjaomane avalikkus (eespool viidatud kohtuotsused Procter & Gamble vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 33; Eurohypo vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 67, ja Audi vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 34).

25

Mis puutub kaubamärkidesse, mis koosnevad muu hulgas märkidest või tähistest, mida kasutatakse ka reklaamlausetena, kvaliteeditähistena või mis kutsuvad ostma vastava kaubamärgiga tähistatud kaupa või teenust, siis ei ole nende registreerimine nimetatud kasutamise tõttu välistatud (eespool viidatud kohtuotsused Siseturu Ühtlustamise Amet vs. Erpo Möbelwerk, punkt 41, ja Audi vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 35). Selliste kaubamärkide eristusvõime hindamisel ei kohaldata teiste tähistega võrreldes rangemaid hindamiskriteeriume (eespool viidatud kohtuotsused Siseturu Ühtlustamise Amet vs. Erpo Möbelwerk, punkt 32, ja Audi vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 36).

26

Samas tuleneb Euroopa Kohtu praktikast, et kuigi erinevat liiki kaubamärkide eristusvõime hindamiskriteeriumid on ühesugused, võib nende kohaldamise raames ilmneda, et asjaomane avalikkus tajub erinevat liiki kaubamärke erinevalt ja seega võib teatavat liiki kaubamärkide puhul olla eristusvõime kindlakstegemine keerulisem kui teiste puhul (eespool viidatud kohtuotsused Procter & Gamble vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 36; Siseturu Ühtlustamise Amet vs. Erpo Möbelwerk, punkt 34, ja Audi vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 37).

27

Kuigi Euroopa Kohus ei ole välistanud, et mainitud kohtupraktika on teatavatel tingimustel asjakohane ka reklaamlausest koosnevate sõnamärkide puhul, on ta samas rõhutanud, et raskused, mis võivad viimaste eristusvõime kindlakstegemisel nende olemuse tõttu tekkida ning millega tuleb põhjendatult arvestada, ei õigusta käesoleva kohtuotsuse punktides 23 ja 24 meenutatud kohtupraktikas tõlgendatud eristusvõime kriteeriumile lisaks teatavate spetsiifiliste täiendavate või erandeid loovate kriteeriumide kohaldamist (eespool viidatud kohtuotsused Siseturu Ühtlustamise Amet vs. Erpo Möbelwerk, punktid 35 ja 36, ja Audi vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 38).

28

Samuti on Euroopa Kohus sedastanud, et reklaamlause ei pea olema „fantaasia vili” ja sellel ei pea olema „kontseptuaalset pingestatust, mis üllataks ja seetõttu jääks meelde”, et sellel reklaamlausel oleks määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punktis b nõutav minimaalne eristusvõime (eespool viidatud kohtuotsused Siseturu Ühtlustamise Amet vs. Erpo Möbelwerk, punktid 31 ja 32, ning Audi vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 39).

29

Peale selle on Euroopa Kohus sedastanud, et hoolimata asjaolust, et kaubamärk on eristusvõimeline üksnes siis, kui see võimaldab identifitseerida kauba või teenused, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotletakse, konkreetselt ettevõtjalt pärinevana, tuleb siiski märkida, et kaubamärgi eristusvõime puudumise tuvastamiseks ei piisa pelgalt asjaolust, et asjaomane avalikkus tajub kaubamärki kui reklaamfraasi ning et fraasi ülistava olemuse tõttu võivad põhimõtteliselt ka muud ettevõtjad seda kasutada (eespool viidatud kohtuotsus Audi vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 44).

30

Selles osas on Euroopa Kohus rõhutanud, et sõnamärgi ülistav kõrvaltähendus ei välista, et sõnamärk võib siiski tagada tarbijatele sellega tähistatavate kaupade ja teenuste päritolu. Asjaomane avalikkus võib sellist kaubamärki samal ajal tajuda nii reklaamfraasina kui ka kaupade või teenuste kaubandusliku päritolu tähisena. Sellest tuleneb, et kui avalikkus tajub kaubamärki päritolutähisena, ei avalda kaubamärgi eristusvõimele mõju asjaolu, et seda käsitatakse samal ajal või isegi esmases tähenduses reklaamfraasina (eespool viidatud kohtuotsus Audi vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 45).

31

Seega tuleb Smart Technologiese apellatsioonkaebuse toetuseks esitatud esimese väite esimest osa kontrollida neid põhimõtteid silmas pidades.

32

Selles osas on oluline arvestada asjaoluga, et vastupidi Smart Technologiese väidetele ei ilmne vaidlustatud kohtuotsuse punktis 31 tehtud järeldustest, et Üldkohus on eiranud Euroopa Kohtu sedastatud põhimõtteid, eelkõige eespool viidatud kohtuotsuse Audi vs. Siseturu Ühtlustamise Amet punktis 45 osutatud põhimõtet, milles Euroopa Kohus märkis, et kui asjaomane avalikkus tajub kaubamärki asjaomaste kaupade ja teenuste kaubandusliku päritolu tähisena, ei avalda kaubamärgi eristusvõimele mõju asjaolu, et seda käsitatakse samal ajal või isegi esmases tähenduses reklaamfraasina.

33

Isegi kui vaidlustatud kohtuotsuse punktis 31 Üldkohtu kasutatud sõnastus erineb eespool viidatud kohtuotsuse Audi vs. Siseturu Ühtlustamise Amet punkti 45 sõnastusest, kinnitas Üldkohus kohtuotsuse konteksti arvestades selles, et taotletava kaubamärgi eristusvõime sõltub üksnes asjaolust, kas asjaomane avalikkus tajub seda asjaomaste kaupade ja teenuste kaubandusliku päritolu tähisena, mööndes ka asjaolu, et nimetatud avalikkus võib vastavat kaubamärki samal ajal käsitada nii reklaamfraasina kui ka kaubandusliku päritolu tähisena.

34

Selles osas tuleb rõhutada, et Üldkohus mitte üksnes ei viidanud vaidlustatud kohtuotsuse punktis 29 sõnaselgelt eespool viidatud kohtuotsuse Audi vs. Siseturu Ühtlustamise Amet punktides 44 ja 45 esitatud sedastustele, vaid analüüsis kohtuotsuse punktis 32 jj ka taotletava kaubamärgi eristusvõimet, tuginedes nendele sedastustele. Eelkõige tuleneb vaidlustatud kohtuotsuse punktist 40, et Üldkohus tegi selle analüüsi põhjal järelduse, mille kohaselt asjaomane avalikkus ei taju asjaomase kaubamärgiga kokku puutudes selles kaubamärgis peale reklaamteabe, mille kohaselt muudavad asjaomased kaubad keerulise ülesande täitmise lihtsaks, eriomast kaubandusliku päritolu tähist.

35

Seega tuleneb Üldkohtu analüüsist selgesti, et viimane jõudis järeldusele, mille kohaselt asjaomasel kaubamärgil puudub eristusvõime, mitte asjaolu põhjal, et tegemist on reklaamfraasiga, vaid selle tõttu, et asjaomane avalikkus ei taju seda kaubamärki vastavate kaupade ja teenuste kaubandusliku päritolu tähisena.

36

Seega tuleb esimese väite esimene osa põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.

37

Esimese väite teise osa võib jagada kaheks jaotiseks. Selle osa esimeses jaotises väidab Smart Technologies, et vaidlustatud kohtuotsuses on rikutud õigusnormi, kuna alaliiki „fraas”, kuhu Üldkohus taotletava kaubamärgi paigutas, ei ole ühenduse kaubamärgi valdkonda reguleerivates määrustes olemas, kuivõrd määruse nr 40/94 artiklis 4 ei ole seda nimetatud. Selle väiteosa teises jaotises heidab apellant Üldkohtule ette õigusnormi rikkumist vaidlustatud kohtuotsuse punktides 26 ja 27 sellele järeldusele jõudmisel, et reklaamlausete nagu ka ruumiliste kaubamärkide eristusvõimet on muude kaubamärgiliikide eristusvõimest keerulisem tuvastada. Selles osas vaidlustab apellant võimaluse, mida on kinnitatud eespool viidatud kohtuotsuse Siseturu Ühtlustamise Amet vs. Erpo Möbelwerk punktis 35, kohaldada reklaamlausetest koosnevatele sõnamärkidele analoogia alusel arutluskäiku, mida Euroopa Kohus kasutas eespool viidatud kohtuotsuse Procter & Gamble vs. Siseturu Ühtlustamise Amet punktis 36 ja mille kohaselt võib ruumilise kaubamärgi eristusvõime kindlakstegemine olla keerulisem kui sõna- või kujutismärgi puhul.

38

Ühtlustamisamet väidab teise väiteosa esimese jaotisega seoses, et Üldkohus ei ole loonud kaubamärkide „reklaamlause” alaliiki, vaid viitas asjaomasele sõnamärgile kui reklaamlausele, mida kinnitavad ka vaidlustatud kohtuotsuse punktid 24 ja 29. Ühtlustamisamet väidab sama väiteosa teise jaotise kohta, et viimane tuleb tunnistada ilmselgelt vastuvõetamatuks, kuna Üldkohus üksnes tsiteeris asjaomase kohtuotsuse punktis 27 sõna-sõnalt eespool viidatud kohtuotsuse Siseturu Ühtlustamise Amet vs. Erpo Möbelwerk punkti 35, millega ei saa õigusnormi rikkuda.

39

Esimese väite teise osa esimese jaotise kohta tuleb kõigepealt nentida, et vastupidi Smart Technologiese väidetele ei ole Üldkohus taotletavat kaubamärki reklaamlauseks määratledes loonud muudest sõnalistest tähistest erinevat või lausa eraldiseisvat alaliiki. Vastupidi, Üldkohus väljendas selle määratlusega üksnes seda, et käesoleval juhul on tegemist sõnalise tähisega, mis annab asjaomasele avalikkusele edasi kiitva sõnumi, nagu rõhutatud eelkõige vaidlustatud kohtuotsuse punktis 35, või mis kiidab kaubamärgitaotlusega hõlmatud kaupade ja teenuste omadusi, nagu on märgitud selle kohtuotsuse punktis 37.

40

Asjaolu, et määruses nr 40/94 ei ole „reklaamlause” mõistet sõnaselgelt välja toodud, ei tähenda, et Üldkohus pidas reklaamlauseid kaubamärgi alaliigiks. Nimetades tähise liike, millest kaubamärk võib nimetatud määruse tähenduses koosneda, ei ole selle määruse artikli 4 eesmärk sugugi näha ette või määrata kindlaks kaubamärgiliigid, mille need tähised moodustavad. Mõiste „reklaamlause” nagu ka mõisted „sõnaline tähis” ja „sõnamärk” on välja arendatud selle määruse tõlgendamist puudutavas kohtupraktikas, ilma et nimetatud reklaamlauseid peetaks sõnaliste tähiste eriliseks alaliigiks või nendest eraldiseisvaks liigiks. Tegelikult on Euroopa Kohus mitmel korral määratlenud reklaamlauseid sõnaliste tähistena, millel on ülistav kõrvaltähendus (vt selle kohta eelkõige 4. oktoobri 2001. aasta otsus kohtuasjas C-517/99: Merz & Krell, EKL 2001, lk I-6959, punktid 39 ja 40; eespool viidatud kohtuotsus Siseturu Ühtlustamise Amet vs. Erpo Möbelwerk, punktid 35, 36, 41 ja 44, ning eespool viidatud kohtuotsus Audi vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punktid 56, 58, ja 59).

41

Kuigi Üldkohus määratles taotletava kaubamärgi reklaamlauseks, tuleb märkida, et igal juhul ei ole ta nimetatud kaubamärgi eristusvõime hindamisel kasutanud kriteeriume, mis erinevad muude sõnaliste tähiste suhtes kohaldatavatest kriteeriumidest. Nagu vaidlustatud kohtuotsuse punktist 25 koostoimes selle punktidega 24 ja 28 selgesti tuleneb, leidis Üldkohus vastupidi, et reklaamlausetele ei tohi kohaldada muude tähiste suhtes kohaldatavatest kriteeriumidest rangemaid kriteeriume.

42

Järelikult tuleb esimese väite teise osa esimene jaotis põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.

43

Selle väiteosa teise jaotise osas tuleb märkida, et isegi kui Üldkohus tsiteeris vaidlustatud kohtuotsuse punktides 26 ja 27 Euroopa Kohtu praktikat, nagu on osundatud käesoleva kohtuotsuse punktides 26 ja 27, mille kohaselt ei saa välistada, et teatavatel tingimustel võib reklaamlausete eristusvõime tuvastamine osutuda keerulisemaks, ei ole Üldkohus taotletava kaubamärgi eristusvõime konkreetsel analüüsimisel siiski rajanud oma põhjendust eeldusele, et nimetatud tähise eristusvõime kindlakstegemine on keerulisem kui teiste sõnaliste tähiste puhul.

44

Seetõttu tuleb esimese väite teise osa teine jaotis, milles Smart Technologies soovib vaidlustada sõnaliste tähiste eristusvõimet puudutavat kohtupraktikat, jätta läbivaatamata kui ainetu.

45

Esimese väite kolmandas osas väidab Smart Technologies, et käesoleval juhul piisab taotletava kaubamärgi registreerimiseks nõrgemast eristusvõimest kui see, mis on üldiselt nõutud, kuna asjaomane avalikkus koosneb erialaspetsialistidest, kelle tähelepanelikkuse aste ja teadmised ületavad keskmise tarbija tähelepanelikkuse astet ja teadmisi. Smart Technologiesi väitel tõendab asjaolu, et ta on ainus sellise kaubamärgi kasutaja, nagu näitas internetiotsing, nimetatud kaubamärgi piisavat originaalsust, et saavutada selle nõrga eristusvõime astme, ning selle kaubamärgi võimet identifitseerida Smart Technologiest kui asjaomaste kaupade ja teenuste tootjat ja pakkujat.

46

Ühtlustamisamet väidab, et Smart Technologies soovib esimese väite selle osaga vaidlustada hinnangut, mille Üldkohus faktilistele asjaoludele andis. Kuna apellant ei ole osutanud faktiliste asjaolude ja tõendite moonutamisele ning viimasele ei saa käesolevas asjas tugineda, siis tuleb esimese väite kolmas osa ühtlustamisameti sõnul tunnistada ilmselgelt vastuvõetamatuks.

47

Esimese väite kolmanda osaga seoses tuleb kõigepealt meenutada, et vaidlustatud kohtuotsuse punktis 33 märgitud Üldkohtu seisukoha järgi koosneb asjaomane avalikkus saksa keelt kõnelevatest informaatikavaldkonna erialaasjatundjatest, kelle teadmiste ja tähelepanelikkuse aste selles valdkonnas ületavad laia avalikkuse teadmiste ja tähelepanelikkuse astet.

48

Asjaolu, et asjaomane avalikkus koosneb erialaspetsialistidest, ei avalda teatava tähise eristusvõime hindamisel kasutatavatele juriidilistele kriteeriumidele aga määravat mõju. Kuigi vastab tõele, et erialaspetsialistidest koosneva asjaomase avalikkuse tähelepanelikkuse aste on põhimõtteliselt suurem kui keskmisel tarbijal, ei saa sellest tingimata järeldada, et kui asjaomane avalikkus koosneb erialaspetsialistidest, piisab tähise nõrgemast eristusvõimest.

49

Nagu Euroopa Kohtu väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb, tuleb selle hindamisel, kas kaubamärk on või ei ole eristusvõimeline, võtta arvesse sellest jäävat tervikmuljet (vt eelkõige eespool viidatud kohtuotsus Procter & Gamble vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 44; 30. juuni 2005. aasta otsus kohtuasjas C-286/04 P: Eurocermex vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2005, lk I-5797, punkt 22, ja 25. oktoobri 2007. aasta otsus kohtuasjas C-238/06 P: Develey vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2007, lk I-9375, punkt 82).

50

See põhimõte võib sattuda kahtluse alla, kui sõnalise tähise eristatavuse lävi sõltuks üldiselt asjaomase avalikkuse erialatundlikkuse astmest.

51

Igal juhul tuleb seoses küsimusega, kas taotletav kaubamärk ületab eristatavuse läve, rõhutada, et järeldused asjaomase avalikkuse tähelepanu, taju või suhtumise kohta kuuluvad samuti faktiliste asjaolude hindamise alla (vt selle kohta 4. oktoobri 2007. aasta otsus kohtuasjas C-144/06 P: Henkel vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2007, lk I-8109, punkt 51; 9. juuli 2010. aasta määrus kohtuasjas C-461/09 P: The Wellcome Foundation vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 20, ja 21. märtsi 2012. aasta määrus kohtuasjas C-87/11 P: Fidelio vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 66).

52

Nagu ELTL artikli 256 lõikes 1 ja Euroopa Liidu Kohtu põhikirja artikli 58 esimeses lõigus on sätestatud, saab Euroopa Kohtusse edasi kaevata üksnes õigusküsimustes. Seega on Üldkohtul ainupädevus tuvastada ja hinnata antud asjas olulisi faktilisi asjaolusid ning analüüsida tõendeid. Välja arvatud juhul, kui tõendeid on moonutatud, ei ole nende faktide ja tõendite hindamine seega niisugune õigusküsimus, mis kuulub Euroopa Kohtu poolt apellatsiooni korras läbivaatamisele (vt eelkõige 18. detsembri 2008. aasta otsus kohtuasjas C-16/06 P: Les Éditions Albert René vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2008, lk I-10053, punkt 68; 2. septembri 2010. aasta otsus kohtuasjas C-254/09 P: Calvin Klein Trademark Trust vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2010, lk I-7989, punkt 49, ja 10. novembri 2011. aasta otsus kohtuasjas C-88/11 P: LG Electronics vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 36).

53

Selline moonutamine peab toimiku materjale arvestades olema ilmne, ilma et oleks vaja fakte ja tõendeid uuesti hinnata (vt eelkõige eespool viidatud kohtuotsused Les Éditions Albert René vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 69; Calvin Klein Trademark Trust vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 50, ja LG Electronics vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 37).

54

Kuna apellant ei ole esitanud tõendeid selle kohta, et Üldkohus on taotletava kaubamärgi eristusvõime hindamisel faktilisi asjaolusid moonutanud, siis tuleb esimese väite kolmas osa vastuvõetamatuse tõttu läbivaatamata jätta ning seetõttu tuleb esimene väide tagasi lükata.

55

Smart Technologies heidab teises väites Üldkohtule ette seda, et viimane kinnitas vaidlustatud kohtuotsuse punktis 41 teatavaid apellatsioonikoja tuvastatud asjaolusid, mis ei ole tõenditega põhistatud, eelkõige asjaolu, mida Üldkohus pidas üldtuntuks, et tarbijad ei omista reklaamsõnumitele kaubamärgi väärtust. Samas aga tuleneb eespool viidatud kohtuotsuse Audi vs. Siseturu Ühtlustamise Amet punktist 59, et tarbijad võivad reklaamlausete põhjal tegelikult kaupade päritolu oletada. Seetõttu ei ole võimalik pidada üldtuntud asjaoluks seda, et tarbijad ei taju reklaamsõnumeid kaubamärkidena.

56

Ühtlustamisamet väidab, et tegelikult on üldteada, et tarbijad on harjunud lühikeste, kompaktsete ja energiliste reklaamsõnumitega ning et neid sõnumeid tajutakse eelkõige kiitva reklaamina, millele põhimõtteliselt ei omistata kaubamärgi väärtust. Peale selle ei eita ühtlustamisamet võimalust, et välja arvatud juhul, kui tegemist on pelgalt reklaamivate ja kiitvate väljenditega, millel puudub eristusvõime, või kui need on omandanud eristusvõime kasutamise käigus, võidakse nimetatud sõnumeid tajuda kaupade päritolu tähisena. Sellega oli tegemist eespool viidatud kohtuasjas Audi vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, kus erinevalt käeoleva kohtuvaidluse esemeks olevast reklaamlausest käsitleti mainekat reklaamlauset.

57

Mis puutub Smart Technologiese apellatsioonkaebuse toetuseks esitatud teise väitesse, siis tuleb meenutada, et vastavalt Euroopa Kohtu väljakujunenud kohtupraktikale kujutab Üldkohtu järeldus selle kohta, kas faktilised asjaolud, millele ühtlustamisameti apellatsioonikoda oma otsuses tugines, on üldtuntud või mitte, endast faktiliste asjaolude hindamist, mis välja arvatud juhul, kui kohtule esitatud tõendeid on moonutatud, ei kuulu Euroopa Kohtu poolt apellatsiooni korras läbivaatamisele (vt 22. juuni 2006. aasta otsus kohtuasjas C-25/05 P: Storck vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2006, lk I-5719, punkt 53; 3. juuni 2009. aasta määrus kohtuasjas Zipcar vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C-394/08 P, punkt 42, ning 15. jaanuari 2010. aasta määrus kohtuasjas C-579/08 P: Messer Group vs. Air Products and Chemicals, EKL 2010, punkt 37).

58

Seoses Smart Technologiese etteheitega Üldkohtule, et viimane lükkas vaidlustatud kohtuotsuse punktis 41 tagasi tema argumendi, mille kohaselt apellatsioonikoda tegi teatavate faktiliste asjaolude kohta järeldusi, ilma et need oleks tõenditega põhjendatud, piisab, kui märkida, et apellant vaidlustab apellatsioonkaebuses sellisele väitele tuginedes järeldusi faktiliste asjaolude kohta, millele jõudmine on Üldkohtu ainupädevuses.

59

Kuna nende järelduste osas ei ole Üldkohtule esitatud faktiliste asjaolude ja tõendite moonutamisele osutatud, tuleb Smart Technologiese apellatsioonkaebuse toetuseks esitatud teine väide vastuvõetamatuse tõttu läbivaatamata jätta.

60

Kõigist eeltoodud kaalutlustest lähtuvalt ei saa apellandi apellatsioonkaebuse toetuseks esitatud kummagi väitega nõustuda ja seega tuleb apellatsioonkaebus jätta rahuldamata.

61

Vastavalt kodukorra artikli 69 lõikele 2, mida kodukorra artikli 118 alusel kohaldatakse apellatsioonkaebuste suhtes, on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna ühtlustamisamet on kohtukulude hüvitamist nõudnud ja Smart Technologies on kohtuvaidluse kaotanud, tuleb kohtukulud temalt välja mõista.

Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (viies koda) otsustab: