Pooled
Kohtuotsuse põhistus
Resolutiivosa

Pooled

Kohtuasjas T‑599/13,

Cosmowell GmbH, asukoht Sankt Johann in Tirol (Austria), esindaja: advokaat J. Sachs,

hageja,

versus

Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) , esindaja: D. Walicka,

kostja,

teine menetluspool Siseturu Ühtlustamise Ameti apellatsioonikojas, menetlusse astuja Üldkohtus oli

Haw Par Corp. Ltd , asukoht Singapur (Singapur), esindajad: advokaadid C. Schultze, J. Ossing, R.‑D. Härer, C. Weber, H. Ranzinger, C. Brockmann ja C. Gehweiler,

mille ese on hagi ühtlustamisameti neljanda apellatsioonikoja 5. septembri 2013. aasta otsuse (asi R 2013/2012‑4) peale, mis käsitleb Haw Par Corp. Ltd ja Cosmowell GmbH vahelist vastulausemenetlust,

ÜLDKOHUS (üheksas koda),

koosseisus: koja esimees G. Berardis (ettekandja), kohtunikud O. Czúcz ja A. Popescu,

kohtusekretär: ametnik J. Weychert,

arvestades 11. novembril 2013 Üldkohtu kantseleisse saabunud hagiavaldust,

arvestades 27. veebruaril 2014 Üldkohtu kantseleisse saabunud kostja vastust,

arvestades 21. veebruaril 2014 Üldkohtu kantseleisse saabunud menetlusse astuja seisukohti,

arvestades 16. mail 2014 Üldkohtu kantseleisse saabunud repliiki,

arvestades 24. juulil 2014 Üldkohtu kantseleisse saabunud menetlusse astuja vasturepliiki,

arvestades 22. jaanuaril 2015 toimunud kohtuistungil, millel menetlusse astuja ei osalenud, esitatut,

on teinud järgmise

Kohtuotsuse põhistus

otsuse

Vaidluse taust

1. Hageja Cosmowell GmbH esitas 11. mail 2011 vastavalt nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määrusele (EÜ) nr 207/2009 ühenduse kaubamärgi kohta (ELT L 78, lk 1) Siseturu Ühtlustamise Ametile (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (edaspidi „ühtlustamisamet”) ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluse.

2. Kaubamärk, mille registreerimist taotleti, on järgmine kujutismärk:

>image>19

3. Kaubad, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotleti, kuuluvad 15. juuni 1957. aasta kaubamärkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassi 5 ning vastavad järgmisele kirjeldusele: „farmaatsia- ja veterinaariapreparaadid; meditsiinilised dieetained; toidulisandid; meditsiinilised toidulisandid; mitte-meditsiinilised toidulisandid; mineraalsed toidulisandid”.

4. Ühenduse kaubamärgi taotlus avaldati 27. juuni 2011. aasta väljaandes Bulletin des marques communautaires nr 118/2011.

5. Menetlusse astuja Haw Par Corp. Ltd esitas 14. septembril 2011 määruse nr 207/2009 artikli 41 alusel vastulause taotletava kaubamärgi registreerimisele eespool punktis 3 nimetatud kaupade jaoks.

6. Vastulause tugines ühenduse varasemale kujutismärgile, mis on registreeritud 25. novembril 1998 numbri 228288 all, mida on pikendatud 16. aprillini 2016, ja mis on kujutatud järgmiselt:

>image>20

7. Varasem kaubamärk tähistab Nizza kokkuleppe klassi 5 kuuluvaid kaupu, mis vastavad järgmisele kirjeldusele „farmaatsiapreparaadid; meditsiini- ja ravitooted inimestele; kips, sidemed ja sidemematerjal; desinfektsioonivahendid; kahjuritõrjevahendid; fungitsiidid; herbitsiidid; putukatõrjevahendid”.

8. Vastulause esitamise alusena tugineti määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punktile b.

9. Vastulausete osakond rahuldas 30. augustil 2012 vastulause tervikuna.

10. Hageja esitas 29. oktoobril 2012 ühtlustamisametile määruse nr 207/2009 artiklite 58–64 alusel kaebuse vastulausete osakonna otsuse peale.

11. Ühtlustamisameti neljanda apellatsioonikoja 5. septembri 2013. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud otsus”) jäeti kaebus rahuldamata ja kinnitati segiajamise tõenäosuse esinemist. Apellatsioonikoda märkis selles osas järgmist:

– asjaomase avalikkuse tähelepanelikkuse aste on kõrge ja asjaomane territoorium hõlmab kogu Euroopa Liitu, olgugi et ta pidas kõigepealt asjakohaseks tugineda saksa keelt kõnelevale avalikkusele;

– asjaomased kaubad on osaliselt identsed ja osaliselt sarnased;

– tähiste võrdlemisel pidi arvestama varasema kaubamärgiga, nagu see on registreeritud, mitte nagu seda väidetavalt kasutati, mis viib järeldusele, et need on visuaalselt keskmisel määral sarnased ja kontseptuaalselt väga sarnased, samas ei olnud neid võimalik foneetiliselt võrrelda;

– varasemal kaubamärgil on keskmine olemuslik eristusvõime;

– asjaomase avalikkuse seisukohalt esineb segiajamise tõenäosus, sõltumata küsimusest, kas kaubamärk on Saksamaal kasutamise käigus omandanud tugeva eristusvõime.

Poolte nõuded

12. Hageja palub Üldkohtul:

– tühistada vaidlustatud otsus;

– lükata vastulause tagasi;

– mõista hageja kulud, sealhulgas apellatsioonikoja menetlusega kaasnenud kulud välja menetlusse astujalt.

13. Esiteks muutis hageja kohtuistungil Üldkohtu küsimusele vastates oma teist nõuet nii, et ta piirdub nõudega lükata vastulause tagasi osas, milles see põhineb eespool punktis 6 esitatud varasemal kaubamärgil, ega puuduta enam muid kaubamärke, millele menetlusse astuja oma vastulause põhjendamiseks on viidanud ja mida vaidlustatud otsuses ei ole hinnatud.

14. Teiseks täiendas hageja oma nõudeid ja taotles, et kohtukulud mõistetaks välja ka ühtlustamisametilt.

15. Ühtlustamisamet ja menetlusse astuja paluvad Üldkohtul:

– jätta hagi rahuldamata;

– mõista kohtukulud välja hagejalt.

16. Ühtlustamisamet väitis kohtuistungil esiteks, et hageja teine nõue hagiavalduses esitatud kujul on vastuvõetamatu ja teiseks jättis hageja uue kohtukulusid puudutava nõude ratione temporis vastuvõetavuse küsimuse Üldkohtu otsustada.

Õiguslik käsitlus

17. Hageja esitab ühe väite, milles viidatakse määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b rikkumisele.

18. Ta heidab sisuliselt ette, et vastandatud tähiste võrdlemisel ei hinnanud apellatsioonikoda taotletud kaubamärki tervikuna. Lisaks eksis apellatsioonikoda järeldades, et vastandatud tähiseid ei ole võimalik foneetiliselt võrrelda, kuna varasem kaubamärk on puhtalt kujutismärk, ning apellatsioonikoda ei arvestanud ka sellega, millisel kujul varasemat kaubamärki on tegelikult kasutatud.

19. Ühtlustamisamet ja menetlusse astuja vaidlevad hageja argumentidele vastu.

20. Määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b kohaselt ei registreerita varasema kaubamärgi omaniku vastuseisu korral taotletavat kaubamärki, kui identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenustega on tõenäoline, et territooriumil, kus varasem kaubamärk on kaitstud, võib avalikkus need omavahel segi ajada. Segiajamise tõenäosus hõlmab ka tõenäosust, et kaubamärki seostatakse varasema kaubamärgiga.

21. Vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale on segiajamine tõenäoline, kui avalikkus võib arvata, et kõnealused kaubad ja teenused pärinevad samalt ettevõtjalt või ka omavahel majanduslikult seotud ettevõtjatelt. Samuti tuleb väljakujunenud kohtupraktika kohaselt segiajamise tõenäosust hinnata igakülgselt, vastavalt sellele, kuidas asjaomane avalikkus tajub kõnealuseid tähiseid ja kaupu või teenuseid, ning pidades silmas kõiki antud juhtumit iseloomustavaid asjaolusid, eelkõige tähiste sarnasuse ning nendega tähistatud kaupade või teenuste sarnasuse vastastikust sõltuvust (vt kohtuotsus, 9.7.2003, Laboratorios RTB vs . Siseturu Ühtlustamise Amet – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, EKL, EU:T:2003:199, punktid 30–33 ja seal viidatud kohtupraktika).

Asjaomane avalikkus

22. Kohtupraktika kohaselt tuleb segiajamise tõenäosuse igakülgse hindamise raames arvestada asjaomase kaubaliigi keskmise tarbijaga, kes on piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelik ja arukas. Samuti tuleb silmas pidada, et keskmise tarbija tähelepanelikkuse aste võib eri liiki kaupade ja teenuste puhul olla erinev (vt kohtuotsus, 13.2.2007, Mundipharma vs . Siseturu Ühtlustamise Amet – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04 EKL, EU:T:2007:46, punkt 42 ja seal viidatud kohtupraktika).

23. Käesoleval juhul ilmneb vaidlustatud otsuse punktist 18 esiteks, et kuna apellatsioonikoja arvates on varasem kaubamärk ühenduse kaubamärk, siis asjaomane territoorium on liidu territoorium, olgugi et ta tugines „kõigepealt” saksa keelt kõneleva avalikkuse tajule. Teiseks leidis ta sama otsuse punktis 18 ning punktides 30 ja 31 sisuliselt, et asjaomane avalikkus, mis koosneb nii laiast avalikkusest kui ka farmaatsia‑, meditsiini‑ ja veterinaarvaldkonna asjatundjatest, on eriti tähelepanelik, kuna vastandatud kaubamärkidega hõlmatud kaup avaldab inimeste ja koduloomade tervisele suuremal või vähemal määral selgesti mõju.

24. Apellatsioonikoja järeldustega asjaomase territooriumi ja avalikkuse tähelepanelikkuse astme osas tuleb nõustuda, kuna need on kooskõlas kohtupraktikaga (vt selle kohta kohtuotsused, 15.12.2010, Novartis vs . Siseturu Ühtlustamise Amet – Sanochemia Pharmazeutika (TOLPOSAN), T‑331/09, EKL, EU:T:2010:520, punkt 26 ja seal viidatud kohtupraktika, ning 11.6.2014, Golam vs . Siseturu Ühtlustamise Amet – meta Fackler Arzneimittel (METABIOMAX), T‑281/13, EU:T:2014:440, punktid 30–32).

Kaupade võrdlus

25. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt tuleb käsitletavate kaupade ja teenuste sarnasuse hindamisel arvesse võtta kõiki nendevahelisi seoseid iseloomustavaid olulisi tegureid. Sellisteks teguriteks on eelkõige nende olemus, otstarve, kasutusviis ning samuti see, kas kaubad või teenused on konkureerivad või teineteist täiendavad. Samuti võib arvesse võtta muid tegureid näiteks asjaomaste kaupade turustuskanaleid (vt kohtuotsus, 11.7.2007, El Corte Inglés vs . Siseturu Ühtlustamise Amet – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, EKL, EU:T:2007:219, punkt 37 ja seal viidatud kohtupraktika).

26. Käesoleval juhul kinnitas apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 19 vastulausete osakonna järeldusi, millele pooled apellatsioonikoja menetluses vastu ei vaielnud ja mille kohaselt on taotletud kaubamärgiga hõlmatud „farmaatsia- ja veterinaariapreparaadid” identsed varasema kaubamärgiga kaitstud „farmaatsiapreparaatidega”, samas kui muud käsitletavad kaubad on sarnased.

27. Selle hinnanguga tuleb nõustuda ja see on kooskõlas kohtupraktikaga (vt selle kohta kohtuotsused, 29.2.2012; Certmedica International ja Lehning entreprise vs . Siseturu Ühtlustamise Amet – Lehning entreprise ja Certmedica International (L112), T‑77/10 ja T‑78/10, EU:T:2012:95, punktid 93 ja 94, ning 11.6.2014, Golam vs . Siseturu Ühtlustamise Amet – Pentafarma (METABOL), T‑486/12, EU:T:2014:508, punkt 40) ja pealegi ei ole poolte vahel selles küsimuses vaidlust.

Tähiste võrdlus

28. Segiajamise tõenäosuse igakülgne hindamine peab vastandatud tähiste visuaalse, foneetilise ja kontseptuaalse sarnasuse osas rajanema neist jääval tervikmuljel, võttes eelkõige arvesse nende eristavaid ja domineerivaid osi. Segiajamise tõenäosuse igakülgsel hindamisel on otsustav roll sellel, kuidas asjaomaste kaupade või teenuste keskmine tarbija kaubamärke tajub. Keskmine tarbija tajub kaubamärki tervikuna ega uuri selle eri detaile (vt kohtuotsus, 12.6.2007, Siseturu Ühtlustamise Amet vs . Shaker, C‑334/05 P, EKL, EU:C:2007:333, punkt 35 ja seal viidatud kohtupraktika).

29. Kahe kaubamärgi sarnasuse hindamine ei saa piirduda sellega, et arvesse võetakse ainult ühte mitmeosalise kaubamärgi koostisosa ja võrreldakse seda teise kaubamärgiga. Selle asemel tuleb võrdlemisel uurida iga kõnealust kaubamärki tervikuna, mis ei välista seda, et asjaomase avalikkuse mälus tekkinud tervikmuljes võib mitmeosalisest kaubamärgist mõnel juhul domineerida üks või mitu selle koostisosa (vt kohtuotsus, Siseturu Ühtlustamise Amet vs . Shaker, punkt 28 eespool, EU:C:2007:333, punkt 41 ja seal viidatud kohtupraktika). Üksnes siis, kui kaubamärgi kõik teised koostisosad on tähtsusetud, võib hinnata sarnasust ainult domineeriva osa põhjal (vt kohtuotsus, Siseturu Ühtlustamise Amet vs . Shaker, punkt 28 eespool, EU:C:2007:333, punkt 42). Sellise juhtumiga võib olla tegemist siis, kui nimetatud koostisosa võib asjaomase avalikkuse mällu jäänud kaubamärgi kujutises üksi domineerima hakata, mistõttu selle kaubamärgi kõik teised koostisosad on selle tervikmuljes tähtsusetud (vt kohtuotsus, 20.9.2007, Nestlé vs . Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑193/06 P, EU:C:2007:539, punktid 42 ja 43).

30. Käesoleval juhul tuletas apellatsioonikoda esiteks meelde, et tähiste võrdlemisel võib arvesse võtta üksnes ühtlustamisameti registris esinevaid tähiseid, ja teiseks asus apellatsioonikoda seisukohale, et kõnealused tähised on visuaalselt keskmiselt sarnased ja kontseptuaalselt väga sarnased, samas kui foneetiliselt ei ole neid võimalik võrrelda.

31. Hageja väidab esiteks, et oleks tulnud võtta arvesse, millisel kujul on menetlusse astuja varasemat kaubamärki kasutanud ja teiseks vaidleb ta vastu apellatsioonikoja hinnangule kolme sarnasuse kohta.

32. Ühtlustamisamet ja menetlusse astuja vaidlevad hageja argumentidele vastu.

Hageja argumendid selle kohta, millisel kujul varasemat kaubamärki on kasutatud

33. Hageja rõhutab, et apellatsioonikoda jättis vastandatud tähiste sarnasuse hindamisel arvesse võtmata asjaolu, et menetlusse astuja ei ole varasemat kaubamärki kasutanud sellisel kujul, nagu see on registreeritud, see tähendab puhtalt kujutismärgina, mis seisneb tiigri kujutises. Tegelikult on menetlusse astuja lisanud sellele kujutisele sõnalise osa „tiger balm” (tiigrisalv) ning Kaug-Ida kirjamärgid, mis nõrgendab tähiste sarnasust, eelkõige seetõttu, et taotletud kaubamärk ei viita idamaade kultuurile.

34. Ühtlustamisamet ja menetlusse astuja väidavad vastu, et apellatsioonikoda toimis õigesti, kui ta vastandatud tähiseid võrreldes lähtus sellest, millisel kujul esinevad tähised ühtlustamisameti registris.

35. Hageja esitatud argumentidega ei saa nõustuda. Nimelt tuleneb kohtupraktikast, et põhimõtteliselt hinnatakse segiajamise tõenäosust, võrreldes taotletud ja varasemat kaubamärki sellistena, nagu need on ühtlustamisametis registreeritud (vt selle kohta kohtuotsused, 13.9.2007, Il Ponte Finanziaria vs . Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑234/06 P, EKL, EU:C:2007:514, punkt 62, ja 7.2.2012, Dosenbach-Ochsner vs . Siseturu Ühtlustamise Amet – Sisma (Ristkülikule paigutatud elevantide kujutis), T‑424/10, EKL, EU:T:2012:58, punkt 38).

36. Niisugune järeldus on kooskõlas põhimõttega, et kui üks menetlusosaline, kes on esitanud ühenduse kaubamärgi registreerimistaotluse, mille suhtes on algatatud varasemale kaubamärgile tuginev vastulausemenetlus, on seisukohal, et viimati nimetatud kaubamärki on kasutatud üksnes kujul, mis muudab selle eristusvõimet, siis võib ta nõuda asjaomase varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise tõendamist vastavalt määruse nr 207/2009 artikli 42 lõikele 2. Ühtlustamisamet võib sellise nõude analüüsimisel hinnata nimetatud määruse artikli 15 lõike 1 punktis a käsitletud küsimust, kas varasemat kaubamärki on tegelikult kasutatud kujul, mis erineb selle registrisse kantud kujust ja mis muudab selle eristusvõimet. Kui see on nii, lükatakse vastulause tagasi, ilma et ühtlustamisamet teeks otsuse võimaliku segiajamise tõenäosuse esinemise kohta.

37. Käesoleval juhul ei ole hageja vastulausete osakonnas sõnaselgelt nõudnud, et menetlusse astuja esitaks tõendid varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise kohta. Selles osas olgu märgitud, et erinevalt sellest, mida hageja kohtuistungil kinnitas, ei sisalda tema poolt 20. veebruaril 2012 ühtlustamisametile esitatud märkused vastulause kohta sellist nõuet, vaid need piirduvad väitega, et segiajamise tõenäosuse hindamisel tuleb võtta arvesse seda, millisel kujul varasemat kaubamärki on kasutatud.

38. Samas tuleb väljakujunenud kohtupraktika kohaselt varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise tõendamise nõue esitada vastulausete osakonnale sõnaselgelt ja õigel ajal, ning see tuleb juhul, kui kaubamärgi taotleja selle on tõstatanud, lahendada enne, kui tehakse otsus vastulause enda suhtes (vt selle kohta kohtuotsus, 22.3.2007, Saint-Gobain Pam vs . Siseturu Ühtlustamise Amet – Propamsa (PAM PLUVIAL), T‑364/05, EKL, EU:T:2007:96, punktid 34 ja 37 ning seal viidatud kohtupraktika).

39. Niisiis ei saa seda küsimust tõstatada esimest korda ei apellatsioonikojas (vt selle kohta kohtuotsus, PAM PLUVIAL, punkt 38 eespool, EU:T:2007:96, punkt 39) ega Üldkohtus (vt selle kohta kohtuotsus, 7.11.2007, NV Marly vs . Siseturu Ühtlustamise Amet – Erdal (Topp iX), T‑57/06, EU:T:2007:333, punkt 18).

40. Lisaks tuleb tagasi lükata hageja argument, mis põhineb kohtuotsusel 18.7.2013, Specsavers International Healthcare jt (C‑252/12, EKL, EU:C:2013:497). Selles kohtuotsuses leidus Euroopa Kohus, et kui ühenduse kaubamärk on registreeritud must-valgena, kuid selle omanik on seda laialdaselt kasutanud mingis kindlas värvitoonis või värvikombinatsioonis, nii et üldsuse oluline osa seostab seda kaubamärki selle värvi või värvikombinatsiooniga, siis on selle sätte tähenduses segiajamise tõenäosuse või ärakasutamise igakülgsel hindamisel oluline see värv või värvikombinatsioon, mida kolmas isik kasutab asjaomast kaubamärki väidetavalt rikkuva tähise kujutamisel (kohtuotsus, Specsavers International Healthcare jt, eespool viidatud, EU:C:2013:497, punktid 37 ja 41). Käesoleval juhul on aga asjaolud teistsugused kui kohtuasjas, milles Euroopa Kohus tegi viidatud kohtuotsuse, kuna hageja väidab käesoleval juhul, et menetlusse astuja varasemat kaubamärki ei tule kaitsta sellisel kujul, nagu see on registreeritud, vaid üksnes sel kujul, nagu seda on kasutatud. Küsimus, mida Euroopa Kohus käsitles, puudutas seevastu eelkõige seda, kas kahe kaubamärgi segiajamise tõenäosus tekib asjaolu tõttu, et hilisem kaubamärk esineb mitte üksnes samal kujul, kui varasema kaubamärgi registreeritud kuju, vaid ka samades värvides, milles seda kaubamärki on tegelikult kasutatud.

41. Eeltoodud kaalutlustest lähtudes tuleb need hageja väited tagasi lükata ja kontrollida apellatsioonikoja läbiviidud tähiste sarnasuse hinnangu põhjendatust, lähtudes varasemast kaubamärgist selle registreeritud kujul, see tähendab puhtalt tiigrit kujutavast kujutismärgist.

Visuaalne võrdlus

42. Apellatsioonikoda asus vaidlustatud otsuse punktis 25 seisukohale, et vastandatud tähised on visuaalselt keskmisel määral sarnased, kuna nende kujutisosades esinevaid sarnasusi ei tasakaalusta asjaolu, et ainult taotletud kaubamärgis on sõnaline osa.

43. Esiteks väidab hageja, et mõlemal vastandatud tähisel olemasolevad tiigri kujutised on erinevad, eelkõige looma hüpet kujutava suuna osas; selles, kas looma küüned on nähtaval, ning ka looma kasuka mustri ja sabaotsa värvi osas. Need erinevused on veelgi olulisemad seetõttu, et mõlema asjaomase tähise puhul on tegemist tiigri realistlike kujutistega. Teiseks rõhutab ta, et üksnes taotletud kaubamärk sisaldab sõnalist osa, nimelt sõna „gelenkgold”, millel on keskmine eristusvõime ja mida ei saa pidada tähtsusetuks.

44. Ühtlustamisamet ja menetlusse astuja märgivad, et kombineeritud kaubamärgi sõnaline osa ei pruugi tingimata olla selle domineeriv element, kujutisosa võib säilitada iseseisva eristava tähtsuse ja vastandatud tähiste kujutisosad jäävad hoolimata nende väikestest erinevustest mõlema kaubamärgi puhul ajaomasele avalikkusele meelde kui sellise tiigri kujutised, kelle lõuad on laiali ja saba püsti.

45. Esiteks olgu märgitud, et vaidlustatud otsuse punktidest 22–25 ilmneb, et apellatsioonikoda võrdles vastandatud tähiseid visuaalselt, lähtudes esiteks kõigist taotletud kaubamärgi osadest ja teiseks kujutavast osast, millest koosneb varasem kaubamärk. Selle toimimisviisiga tuleb nõustuda, kuna taotletud kaubamärgis ei saa sõnalist osa „gelenkgold” pidada eespool punktis 29 viidatud kohtupraktika tähenduses tähtsusetuks, nagu ka mitte tiigri kujutist.

46. Pealegi on taotletud kaubamärgis tiigri kujutise suurus ja paigutus selline, et asjaomane avalikkus paneb seda tingimata tähele.

47. Teiseks tuleb kinnitada apellatsioonikoja poolt vaidlustatud otsuse punktis 24 võetud seisukohta, mille kohaselt sisuliselt ei mõjuta nende kahe tiigri kujutiste erinevused nende tähiste visuaalset sarnasust eriti palju. Nimelt on keskmisel tarbijal harva võimalus erinevaid kaubamärke vahetult võrrelda ning ta peab usaldama neist jäänud ebatäiuslikku mälupilti (vt kohtuotsus, 26.4.2007, Alcon vs . Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑412/05 P, EKL, EU:C:2007:252, punkt 60 ja seal viidatud kohtupraktika).

48. Kolmandaks olgu meenutatud, et väljakujunenud kohtupraktikast ilmneb, et kui kaubamärk koosneb sõnalistest ja kujutisosadest, siis on esimesed põhimõtteliselt eristusvõimelisemad kui teised, kuna keskmisel tarbijal on asjaomasele kaubale lihtsam viidata kaubamärgi nime välja öeldes, kui selle kujutisosa kirjeldades (vt kohtuotsus, 7.2.2013, AMC-Representações Têxteis vs . Siseturu Ühtlustamise Amet – MIP Metro (METRO KIDS COMPANY), T‑50/12, EU:T:2013:68, punkt 29 ja seal viidatud kohtupraktika). Nii on see ka käesoleval juhul, kuna sõna „gelenkgold” asub taotletud kaubamärgis olulisel kohal ning on paremale ja ülespoole kalduvas paksus kirjas, mille valgetel tähtedel on mustad servad, mis neid ümbritsevad.

49. Eeltoodud kaalutlustest lähtudes tuleb ümber lükata apellatsioonikoja järeldus, et vastandatud tähised on visuaalselt keskmisel määral sarnased, kuna sarnasus on tegelikult väike.

Foneetiline võrdlus

50. Apellatsioonikoda leidis vaidlustatud otsuse punktis 26, et vastandatud tähiseid ei ole foneetiliselt võimalik võrrelda, kuna varasemas kaubamärgis ei ole sõnalisi osi.

51. Hageja heidab apellatsioonikoja ette, et see jättis tähelepanuta taotletud kaubamärgi sõnalise osa, mis võimaldab välistada foneetilise sarnasuse olemasolu.

52. Ühtlustamisamet ja menetlusse astuja rõhutavad, et apellatsioonikoda tegi õige järelduse, et käesoleval juhul ei ole foneetilist võrdlust võimalik läbi viia.

53. Selles osas tuleneb kohtupraktikast, et kui puhtalt kujutav kaubamärk esineb mingil kujul, mille asjaomane avalikkus kergesti ära tunneb ja seostab mingi konkreetse sõnaga, siis tähistab see sõna seda kaubamärki, kui aga kujutismärk sisaldab ka sõnalist osa, siis põhimõtteliselt viitab avalikkus viimati nimetatud kaubamärgile seda sõna kasutades.

54. Niisiis olgu esiteks märgitud, et Üldkohus on otsustanud kohtuotsuses 7.9.2006, L & D vs . Siseturu Ühtlustamise Amet – Sämann (Aire Limpio) (T‑168/04, EKL, EU:T:2006:245, punkt 96), et vastandatud tähiste puhul esineb foneetiline erinevus, kuna varasemat kaubamärki, mis on puhtalt kujutav ja seisneb kuusepuu kujutises, saab suuliselt edasi anda üksnes tähist kirjeldades, samas kui taotletud kaubamärki, mis koosneb kuuske kujutavast kujutisosast, mis sarnaneb varasema kaubamärgiga, ja sõnalisest osast „aire limpio”, saab suuliselt väljendada selle sõnalist osa välja hääldades. Samale järeldusele on jõutud ka kohtuotsuses 2.7.2009, Fitoussi vs . Siseturu Ühtlustamise Amet – Loriot (IBIZA REPUBLIC) (T‑311/08, EKL, EU:T:2009:244, punkt 43) seoses varasema kaubamärgiga, mis oli puhtalt kujutismärk, kujutades tähte, ja taotletud kaubamärgiga, mis lisaks tähele sisaldas sõnalist osa „ibiza republic”.

55. Teiseks on Üldkohus tunnustanud kohtuotsuses 14.12.2006, Mast-Jägermeister vs . Siseturu Ühtlustamise Amet – Licorera Zacapaneca (VENADO raamiga jm) (T‑81/03, T‑82/03 ja T‑103/03, EKL, EU:T:2006:397, punktid 93 ja 94) foneetilise sarnasuse esinemist esiteks taotletud kaubamärkide – mis koosnevad hirve peast ja sõnalisest osast „venado” – ja teiseks varasema puhtalt kujutismärgi vahel, mis kujutab hirve pead. Nimelt asus Üldkohus seisukohale, et Hispaania avalikkus võib kasutada sõna „venado” (hirv, suur metsloom), et tähistada varasemat kaubamärki, mis ei sisalda sõnalisi osi. Sarnane põhjendus esineb kohtuotsuses 17.4.2008, Dainichiseika Colour & Chemicals Mfg. vs . Siseturu Ühtlustamise Amet – Pelikan (Pelikani kujutis) (T‑389/03, EU:T:2008:114, punktid 93 ja 94), mis käsitleb varasemaid kaubamärke, mis sisaldavad pelikani kujutist ja sõnalist osa „pelikan”, ning taotletud kaubamärki, mis koosneb üksnes pelikani kujutisest. Seoses sellega võeti arvesse asjaolu, et neis keeltes, mida kasutab asjaomane avalikkus, väljendatakse pelikani kujutist suuliselt sõnaga, mis on väga sarnane selle kaubamärgi sõnalise osaga.

56. Teiseks tuleb silmas pidada seda, et ühtlustamisameti viidatud kohtupraktika ei sea kahtluse alla eespool punktis 53 esitatud põhimõtet.

57. Nimelt viitab ühtlustamisamet esiteks kohtuotsusele 25.3.2010, Nestlé vs . Siseturu Ühtlustamise Amet – Master Beverage Industries (Golden Eagle ja Golden Eagle Deluxe) (T‑5/08–T‑7/08, EKL, EU:T:2010:123), mis tehti kohtuasjades, kus võrreldi ühelt poolt kombineeritud kaubamärke, mis sisaldavad sõnalisi osi „golden eagle” või „golden eagle deluxe” ning kujutisosi, mis kujutavad kohviube ja kohvikruusi, ning teiselt poolt puhtalt kujutavat varasemat kaubamärki, mis sisaldab üksnes samu kujutisosi. Apellatsioonikoda välistas segiajamise tõenäosuse asjaolu tõttu, et need tähised ei ole sarnased (kohtuotsus, Golden Eagle ja Golden Eagle Deluxe, eespool viidatud, EU:T:2010:123, punkt 19). Hageja, kellele kuulub varasem kaubamärk, heitis apellatsioonikojale ette, et see ei viinud läbi kaubamärkide foneetilist võrdlust, kuigi see oli võimalik hoolimata sellest, et kõnealuses kaubamärgis ei olnud sõnalisi osi. Üldkohus lükkas tagasi selle argumendi, millega sisuliselt taotleti foneetilise sarnasuse tuvastamist tähiste kujutisosade identsuse alusel, mitte asudes seisukohale, et selline võrdlus ei ole võimalik, vaid sedastades, et see ei ole asjakohane. Ta märkis selles osas, et taotletavatele kaubamärkidele viitamiseks kasutaks asjaomane avalikkus nende kaubamärkide sõnalist osa ning ei kirjeldaks nende kujutisosa (kohtuotsus, Golden Eagle ja Golden Eagle Deluxe, eespool viidatud, EU:T:2010:123, punktid 66 ja 67).

58. Eeltoodud kaalutlustest tuleneb, et kohtuasjas, milles tehti kohtuotsus Golden Eagle ja Golden Eagle Deluxe, punkt 57 eespool (EU:T:2010:123) ei olnud foneetiline võrdlemine, millele hageja käesoleval juhul viitab, asjakohane, kuna selline võrdlus ei oleks kõnealuse asja asjaolusid arvestades võimaldanud kummutada apellatsioonikoja järeldust, et vastandatud tähised on erinevad. Seega ei saa mingil juhul asuda seisukohale, et selles kohtuotsuses kalduti kõrvale nimetatud põhimõttest ja eespool punktides 53–55 viidatud kohtupraktikast, kuna selles kohtuotsuses hoopis kohaldatakse kõnealust põhimõtet.

59. Teiseks soovib ühtlustamisamet viidata kohtuotsusele Ristkülikule paigutatud elevantide kujutis, punkt 35 eespool (EU:T:2012:58), mis tehti kohtuasjas, kus käsitleti puhtalt kujutismärki, mis kujutab mitut ristkülikusse paigutatud elevanti ja mida käsitleti kehtetuks tunnistamise menetluses, mis põhines varasematel elevanti kujutavatel puhtalt kujutismärkidel ja varasemal puhtalt sõnamärgil ELEFANTEN. Hageja, kellele kuuluvad varasemad kaubamärgid, viitas muu hulgas sellele, et apellatsioonikoda eksis, kui mainis foneetilist erinevust vastandatud tähiste vahel. Selles osas märkis Üldkohus, tuginedes kohtuotsusele Golden Eagle ja Golden Eagle Deluxe, punkt 57 eespool (EU:T:2010:123), et see sarnasus ei ole ajakohane, kuna vaidlustatud kaubamärgis sisuliselt puuduvad kujutisosad ja seetõttu saab ta teha otsuse üksnes selle visuaalset või kontseptuaalset sisu kirjeldades. Niisiis ei olnud vastandatud tähiste foneetilisel võrdlusel iseseisvat väärtust, võrreldes visuaalse ja kontseptuaalse võrdlusega (vt selle kohta kohtuotsus, Ristkülikule paigutatud elevantide kujutis, punkt 57 eespool, EU:T:2012:58, punktid 45 ja 46).

60. Olgu märgitud, et kohtuotsus Ristkülikule paigutatud elevantide kujutis, punkt 35 eespool (EU:T:2012:58) käsitles erijuhtu, kus puhtalt kirjeldavat tähist tuli võrrelda teiste puhtalt kujutismärkidega ning puhtalt sõnamärgiga, mille tähendus langes kokku kujutismärkide omaga. Ainult nende asjaolude tõttu leidis Üldkohus, et foneetiline võrdlus ei ole asjakohane ega lisa midagi muudele võrdlustele.

61. Seetõttu ei saa kohtuotsust Ristkülikule paigutatud elevantide kujutis, punkt 35 eespool (EU:T:2012:58) tõlgendada nii, et see seab kahtluse alla eespool punktis 53 esitatud põhimõtte.

62. Kolmandaks olgu märgitud, et kui kohtuotsuses 17.5.2013, Sanofi Pasteur MSD vs . Siseturu Ühtlustamise Amet – Mundipharma (Kahe põimuva lindi kujutis) (T‑502/11, EU:T:2013:263, punkt 49) kinnitas Üldkohus apellatsioonikoja järeldust, et vastandatud tähiseid ei saa foneetiliselt võrrelda, täpsustas ta siiski, et tegemist on tähistega, mis ei ole mitte üksnes puhtalt kujutavad, vaid ka abstraktsed. Samas puudutab eespool punktis 53 esitatud põhimõte puhtalt kujutismärke, mis – nagu käesoleval juhul kõnealune tiigri kujutis – ei ole abstraktsed, vaid mida võib vahetult seostada teatava konkreetse sõnaga.

63. Olgu märgitud, et see põhimõte ei ole pealegi vastuolus kohtupraktikaga, mis tuleneb kohtuotsusest 8.10.2014, Fuchs vs . Siseturu Ühtlustamise Amet – Les Complices (Täht ringis) (T‑342/12, EKL, EU:T:2014:858, punktid 46–48). Kuigi on tõsi, et selles asjas kinnitas Üldkohus, et kahte puhtalt kujutismärki, mis mõlemad kujutavad tähte, ei ole võimalik foneetiliselt võrrelda, viitas ta siiski kohtupraktikale, mille kohaselt on kujutismärkide puhul foneetiline võrdlus põhimõtteliselt asjakohatu, mitte aga võimatu. Igal juhul käsitleti kohtuotsuses Täht ringis, eespool viidatud (EU:T:2014:858) eeldust, et vastandatud tähised on mõlemad puhtalt kujutavad, samas kui käesolevas kohtuasjas asjakohane eespool punktis 53 viidatud kohtupraktika käsitleb puhtalt kujutava kaubamärgi ja ka sõnalist osa sisaldava kujutismärgi foneetilist võrdlemist.

64. Eeltoodud kaalutlustest lähtudes tuleb asuda seisukohale, et apellatsioonikoda käesoleval juhul eksis, kui ta leidis, et vastandatud tähiseid ei ole võimalik foneetiliselt võrrelda.

65. Võttes arvesse asjaolu, et asjaomane avalikkus viitab taotletud kaubamärgile, hääldades selle sõnalist osa „gelenkgold” välja, samas kui varasema kaubamärgi puhul ei ole võimalik välja öelda muud kui sõna „tiiger”, tuleb asuda seisukohale, et vastupidi apellatsioonikoja järeldusele on vastandatud tähised foneetiliselt erinevad.

Kontseptuaalne võrdlus

66. Apellatsioonikoda leidis vaidlustatud otsuse punktis 27, et vastandatud tähised on kontseptuaalselt väga sarnased, kuna need mõlemad seonduvad hüppava tiigri ideega, mis viitab tugevusele ja väledusele. Ta lisas, et saksa keelt kõnelev avalikkus mõistab taotletud kaubamärgi sõnalist osa „gelenkgold” kui viidet tervetele liigestele, mis tugevdab tiigri kujutiste vahendatavat väleduse kontseptsiooni.

67. Hageja väidab sisuliselt, et tiigi kujutise olemasolu mõlemas vaidlustatud tähises ei tekita sellist kontseptuaalset sarnasust, mis võimaldaks tuvastada segiajamise tõenäosuse. Lisaks heidab ta apellatsioonikojale ette, et viimane ei võtnud arvesse taotletud kaubamärgi sõnalist osa, mille tähendust mittesaksakeelne avalikkus erinevalt sõnast „gold” ei mõista.

68. Ühtlustamisamet kaitseb apellatsioonikoja põhjendust ja täpsustab, et sõna „gelenkgold” mittesaksakeelne avalikkus ei mõista.

69. Menetlusse astuja lisab, et sõnaline osa „gelenkgold” on vaidlustatud kaubamärkidega hõlmatud kaupadega seoses vähesel määral eristav, kuid tiigri kujutise puhul ei ole see nii.

70. Esiteks olgu märgitud seoses asjaomase avalikkusega, kes oskab saksa keelt ja mõistab seega sõnas „gelenkgold” seost sõnadega „gelenk” (liigesed) ja „gold” (kuld), et ainult taotletud kaubamärgis selle sõnalise osa olemasolu, mis ei viita otseselt samadele ideedele, mis seostuvad tiigriga, takistab asumast seisukohale, et vastandatud tähised on kontseptuaalselt väga sarnased, nagu leidis apellatsioonikoda. Tegelikult on neil tähistel saksa keelt kõneleva avalikkuse silmis keskmine kontseptuaalne sarnasus.

71. Teiseks olgu mittesaksakeelse asjaomase avalikkuse kohta esiteks märgitud, et vaidlustatud otsusest ei tulene selgelt, kas apellatsioonikoda võttis seda avalikkust oma hinnangus kontseptuaalse sarnasuse kohta arvesse. Nimelt järgneb tema järeldusele, mille kohaselt on vastandatud tähiste kontseptuaalne sarnasus suur, otsekohe järeldus, et saksa keelt kõneleva avalikkuse jaoks tugevdab sõna „gelenkgold” tiigri kujutise vahendatava väleduse sõnumit. Teiseks, eeldades, et apellatsioonikoda leidis, et tema järeldus kontseptuaalse sarnasuse kohta kehtib kogu asjaomase avalikkuse osas, ei saa sellega samas nõustuda avalikkuse puhul, kes ei ole saksakeelne. Tegelikult tunneb see avalikkus sõnas „gelenkgold” ära sõna „gold”, mida varasemas kaubamärgis ei ole. Seega on ka mittesaksakeelse avalikkuse silmis vastandatud tähistel üksnes keskmine kontseptuaalne sarnasus.

72. Eeltoodud kaalutlustest lähtudes tuleb asuda seisukohale, et vastandatud tähised on visuaalselt üksnes vähesel määral sarnased, samas kui foneetiliselt on need erinevad.

Segiajamise tõenäosus

73. Segiajamise tõenäosuse igakülgne hindamine eeldab teatud arvessevõetavate tegurite vastastikust sõltuvust, eelkõige kaubamärkide ning nendega tähistatavate kaupade ja teenuste sarnasust. Nii võib tähistatavate kaupade või teenuste vähese sarnasuse kompenseerida kaubamärkide suur sarnasus ning vastupidi (kohtuotsused, 29.9.1998, Canon, C‑39/97, EKL, EU:C:1998:442, punkt 17, ja VENADO raamiga jm, punkt 55 eespool, EU:T:2006:397, punkt 74).

74. Lisaks on segiajamise tõenäosus seda suurem, mida eristusvõimelisem varasem kaubamärk on (kohtuotsus, 11.11.1997, SABEL, C‑251/95, EKL, EU:C:1997:528, punkt 24).

75. Apellatsioonikoda leidis vaidlustatud otsuse punktides 29–32, et silmas pidades tema järeldusi asjaomaste kaupade identsuse või sarnasuse ja tähiste sarnasuse kohta ning varasema kaubamärgi tavalist olemuslikku eristusvõimet, esineb vastandatud kaubamärkide segiajamise tõenäosus sellest hoolimata, et asjaomase avalikkuse tähelepanelikkuse aste on kõrge, ja olenemata sellest, kas varasema kaubamärgi eristusvõime on selle kasutamise käigus suurenenud seetõttu, et menetlusse astuja on seda Saksamaal kasutanud.

76. Apellatsioonikoja selle järeldusega ei saa nõustuda. Nimelt jõudis ta sellele järeldusele, kuna ta alahindas vastandatud tähiste visuaalset ja kontseptuaalset sarnasust, jättis arvestamata nende foneetiliste erinevustega ning jättis hindamata menetlusse astuja esitatud tõendid selle kohta, et varasema kaubamärgi eristusvõime on selle kasutamise käigus suurenenud. Järeldust segiajamise tõenäosuse olemasolu kohta mõjutavad need eksimused seda enam, et apellatsioonikoja õige järelduse kohaselt on asjaomase avalikkuse tähelepanelikkuse aste kõrge (vt eespool punkt 23).

77. Neil asjaoludel tuleb hageja ainsa väitega nõustuda.

Järeldus hagi lahenduse kohta

78. Kõigist eeltoodud kaalutlustest lähtudes tuleb hageja esimene nõue rahuldada ja vaidlustatud otsus tühistada.

79. Seoses hageja teise nõudega, millega kohtuistungil tehtud täpsustuse kohaselt palutakse Üldkohtul lükata vastulause tagasi osas, milles see põhineb eespool punktis 6 esitatud varasemal kaubamärgil, olgu märgitud, et tegemist on otsuse muutmise nõudega (vt analoogia alusel kohtuotsus, 8.10.2014, Laboratoires Polive vs . Siseturu Ühtlustamise Amet – Arbora & Ausonia (DODIE), T‑77/13, EU:T:2014:862, punkt 61).

80. Selles osas tuleb meenutada, et määruse nr 207/2009 artikli 65 lõikes 3 ette nähtud Üldkohtu muutmispädevus ei anna talle pädevust anda hinnangut millelegi sellisele, mille kohta apellatsioonikoda ei ole veel oma seisukohta avaldanud. Muutmispädevuse teostamine peab seega üldjuhul piirduma olukordadega, milles Üldkohtul on pärast apellatsioonikoja antud hinnangu kontrollimist võimalik tuvastatud faktiliste ja õiguslike asjaolude alusel otsustada, millise otsuse apellatsioonikoda oleks pidanud tegema (kohtuotsus, 5.7.2011, Edwin vs . Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑263/09 P, EKL, EU:C:2011:452, punkt 72).

81. Käesoleval juhul tuleb asuda seisukohale, et Üldkohtu muutmispädevuse kohaldamise tingimused ei pole täidetud. Nimelt ei hinnanud apellatsioonikoda küsimust, kas varasema kaubamärgi eristusvõime on menetlusse astuja poolt kasutamise käigus suurenenud, samas kui eespool punktis 74 viidatud kohtupraktika kohaselt ei ole välistatud, et see asjaolu oleks võimaldanud tuvastada segiajamise tõenäosuse olemasolu.

82. Selles osas tundub, et menetlusse astuja nõuab, et Üldkohus arvestaks hagi rahuldamata jätmisel tõenditega, mis ta esitas vastulausete osakonnas ja apellatsioonikojas tõendamaks, et varasemat kaubamärki on niimoodi kasutatud.

83. Piisab, kui selle nõude kohta sedastada, et kuna vaidlustatud otsuse punktist 32 ilmneb, et apellatsioonikoda ei võtnud nende tõendite kohta seisukohta, siis ei ole ühelgi sellekohasel kaalutlusel vaidlustatud otsuse õiguspärasuse puhul tähtust. Seega ei saa Üldkohus menetlusse astuja kõnealuse argumendi kohta otsust teha (vt analoogia alusel kohtuotsus, DODIE, punkt 79 eespool, EU:T:2014:862, punkt 58).

84. Eeltoodust lähtudes tuleb hageja teine nõue kohtuistungil tehtud täpsustustest hoolimata tagasi lükata.

Kohtukulud

85. Üldkohtu kodukorra artikli 87 lõike 2 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kui kaotanud poolel on mitu isikut, otsustab Üldkohus kohtukulude jaotamise.

86. Kuna ühtlustamisamet ja menetlusse astuja on kohtuvaidluse peamises osas kaotanud, tuleb neilt kohtukulud välja mõista vastavalt hageja nõuetele, mida ta täpsustas kohtuistungil. Selles osas tuleb meenutada, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt ei takista sellise nõude rahuldamist asjaolu, et pool, kelle kasuks tehti kohtuotsus, täpsustas kohtukulude hüvitamise nõuet kohtuistungil (vt selle kohta kohtuotsused, 5.10.2005, Bunker & BKR vs . Siseturu Ühtlustamise Amet – Marine Stock (B.K.R.), T‑423/04, EKL, EU:T:2005:348, punkt 84, ja VENADO raamiga jm, punkt 55 eespool, EU:T:2006:397, punkt 116).

87. Kuna hageja on veel nõudnud, et ühtlustamisametilt ja menetlusse astujalt mõistetakse välja kulud, mis tal tekkisid apellatsioonikoja menetluses, siis selles osas olgu märgitud, et vastavalt kodukorra artikli 136 lõikele 2 käsitatakse hüvitatavate kuludena poolte vältimatuid kulusid seoses apellatsioonikoja menetlusega. Seega tuleb mõista ka kõnealused kulud välja ühtlustamisametilt ja menetlusse astujalt.

88. Kohtukulude jaotamise küsimuses otsustab Üldkohus asjaolusid õiglaselt hinnates jätta ühtlustamisameti ja menetlusse astuja kulud nende endi kanda ja mõista neilt kummaltki välja pool hageja poolt Üldkohtu ja apellatsioonikoja menetluses kantud kuludest.

Resolutiivosa

Esitatud põhjendustest lähtudes

ÜLDKOHUS (üheksas koda)

otsustab:

1. Tühistada Siseturu Ühtlustamise Ameti (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) neljanda apellatsioonikoja 5. septembri 2013. aasta otsus (asi R 2013/2012‑4).

2. Jätta hagi ülejäänud osas rahuldamata.

3. Jätta ühtlustamisameti kohtukulud tema enda kanda ja mõista temalt välja pool Cosmowell GmbH kuludest, mida viimane kandis Üldkohtu ja apellatsioonikoja menetlustes.

4. Jätta Haw Par Corp. Ltd kohtukulud tema enda kanda ja mõista temalt välja pool Cosmowelli kuludest, mida viimane kandis Üldkohtu ja apellatsioonikoja menetlustes.