1.

Käesolevates eelotsusetaotlustes palub Corte Suprema di Cassazione (Itaalia kassatsioonikohus) Euroopa Kohtult otsust selle kohta, kas Itaalia õigusaktid, mis piiravad kinnisvarainvesteerimisfondide poolt kommertskinnisvara omandamise korral hüpoteegi seadmise lõivu ja katastrikande tegemise lõivu poole võrra vähendamise võimalust nn kinnistele kinnisvarainvesteerimisfondidele, on kooskõlas liidu õigusega, viidates eriti aluslepingute sätetele kapitali vaba liikumise ja asutamisvabaduse kohta. Käesolevas asjas on taas tekkinud küsimusi seoses kapitali vaba liikumise piiramisega maksustamise valdkonnas.

2.

Täpsemalt on eelotsusetaotlused esitatud kohtumenetluses, mille pooled on ühisinvesteerimisfondide portfellihaldusega tegelev Saksamaa õiguse alusel asutatud äriühing UBS Real Estate Kapitalanlagegesellschaft mbH (edaspidi „UBS Real Estate“) ja Agenzia delle Entrate (edaspidi „Itaalia maksuhaldur“). Käesolevas menetluses on UBS Real Estate vaidlustanud Itaalia maksuhalduri vaikivad otsused mitte hüvitada kahele selle äriühingu hallatavale Saksa investeerimisfondile hüpoteegi seadmise lõivu ega katastrikande tegemise lõive, mille need fondid maksid seoses kahe kaubanduskeskuse omandamise registreerimisega, põhjendusel, et nad ei ole – nagu on ette nähtud dekreetseaduses nr 223/2006, et olla õigustatud saama 50% suurust soodustust maksmisele kuuluvatelt hüpoteegi seadmise lõivult ja katastrikande tegemise lõivudelt – kinnised investeerimisfondid, vaid on avatud investeerimisfondid.

3.

Põhikohtuasja faktiliste asjaolude tekkimise ajal ei olnud Lissaboni leping veel jõustunud. Olgugi et teatavad menetlusosalised on viidanud Euroopa Liidu toimimise lepingu sätetele ja need sätted on identsed varem kehtinud sätetega, on seega ikkagi vaja viidata Euroopa Ühenduse asutamislepingu sättele.

4.

Liidu õiguses eristatakse praegu kahte liiki ühise investeerimise vahendeid: vabalt võõrandatavatesse väärtpaberitesse ühiseks investeeringuks loodud ettevõtjad (eurofondid) ja ühisinvesteerimisettevõtjad ja ‑vahendid, mis ei kvalifitseeru eurofondideks, nimelt alternatiivsed investeerimisfondid (AIF), mida reguleerib 8. juuni 2011. aasta direktiiv 2011/61/EL alternatiivsete investeerimisfondide valitsejate kohta, millega muudetakse direktiive 2003/41/EÜ ja 2009/65/EÜ ning määruseid (EÜ) nr 1060/2009 ja (EL) nr 1095/2010 ( 2 ) (edaspidi „AIF-direktiiv“), ja 17. detsembri 2013. aasta delegeeritud määrus (EL) nr 694/2014 millega täiendatakse Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi 2011/61/EL seoses regulatiivsete tehniliste standarditega, millega määratakse kindlaks alternatiivsete investeerimisfondide valitsejate liigid. ( 3 )

5.

Põhikohtuasjas vaidluse all olevate faktiliste asjaolude tekkimise ajal ei olnud siiski kohaldatav ei AIF-direktiiv ega delegeeritud määrus nr 694/2014. Siiski annab delegeeritud määrus nr 694/2014 arusaama erinevusest kinniste ja avatud fondide vahel.

6.

See delegeeritud määrus võeti vastu selleks, et täiendada AIF-direktiivi sätteid regulatiivsete tehniliste standarditega, millega määratakse kindlaks alternatiivsete investeerimisfondide valitsejate liigid, mistõttu teatavaid direktiivi nõudeid kohaldatakse ühetaoliselt. ( 4 )

7.

Sama määruse põhjenduses 2 on selgitatud:

„Selleks et alternatiivsete investeerimisfondide valitsejate suhtes nõuetekohaselt kohaldada [AIF-direktiivis] sätestatud likviidsuse juhtimise ja hindamismenetluse eeskirju, on soovitatav eristada alternatiivsete investeerimisfondide valitsejaid, kes valitsevad avatud või kinnisi alternatiivseid investeerimisfonde või mõlemat liiki fonde.“

8.

Määruse nr 694/2014 põhjenduses 3 on märgitud:

„Määrates kindlaks, kas alternatiivse investeerimisfondi valitseja valitseb avatud või kinnisi alternatiivseid investeerimisfonde, tuleks lähtuda sellest, et avatud alternatiivne investeerimisfond ostab tagasi või võtab tagasi oma investoritelt aktsiaid või osakuid iga aktsionäri või osakuomaniku taotlusel enne likvideerimisetapi või tegevuse lõpetamise algust ning teeb seda vastavalt fonditingimustes või põhikirjas, prospektis või pakkumisdokumentides sätestatud korrale ja sageduspõhimõtetele. […]“.

9.

Nimetatud määruse ainsa materiaalõigusliku artikli 1 lõigetes 1–3 on sätestatud:

„1.   Alternatiivse investeerimisfondi valitseja võib olla kas üks järgmistest või mõlemad:

2.   Avatud alternatiivse investeerimisfondi valitseja on alternatiivse investeerimisfondi valitseja, kes valitseb alternatiivset investeerimisfondi, mille aktsiad või osakud ostetakse tagasi või võetakse tagasi aktsionäri või osakuomaniku taotlusel enne likvideerimisetapi või tegevuse lõpetamise algust kas otse või kaudselt, kasutades fondi vara ning vastavalt fonditingimustes või põhikirjas, prospektis või pakkumisdokumentides sätestatud korrale ja sageduspõhimõtetele.

Alternatiivse investeerimisfondi kapitali vähenemist seoses väljamaksetega vastavalt alternatiivse investeerimisfondi fonditingimustele või põhikirjale, prospektile või pakkumisdokumentidele, sealhulgas vähenemist aktsionäri või osakuomaniku resolutsiooni alusel, mis on esitatud fonditingimuste või põhikirja, prospekti või pakkumisdokumentide kohaselt, ei arvestata, kui määratakse kindlaks, kas alternatiivne investeerimisfond on avatud.

Alternatiivse investeerimisfondi liigi kindlaksmääramisel ei arvestata, kas fondi aktsiate või osakutega saab kaubelda järelturul või kas fond ostab või võtab neid tagasi.

3.   Kinnise alternatiivse investeerimisfondi valitseja on alternatiivse investeerimisfondi valitseja, kes valitseb muud liiki alternatiivset investeerimisfondi kui see, mida kirjeldatakse lõikes 2.“

10.

31. oktoobri 1990. aasta seadusandlikus dekreedis nr 347 hüpoteegi seadmise ja katastrikande tegemise lõivude sätestamise kohta (decreto Legislativo 31 Ottobre 1990, N. 347 relativo alle disposizioni concernenti le imposte ipotecaria e catastale; edaspidi „seadusandlik dekreet nr 347/1990“) on sätestatud, et ümberregistreerimise, hüpoteekide seadmise ning kannete uuendamise ja märgete tegemise toimingud katastris maksustatakse registreerimislõivuga. Lõivu arvutamisel võetakse aluseks võõrandatava või koormatava kinnisasja väärtus ning maksumäär on 1,6%.

11.

Samuti on seadusandlikus dekreedis nr 347/1990 ette nähtud, et katastris registreeritud kinnisasja omandiõiguse või selle suhtes seatud asjaõiguse omaja kande muutmise eest tuleb maksta katastrikande tegemise lõivu („imposta catastale“). See lõiv, mille määr on 0,4%, on proportsionaalne kinnisasja väärtusega.

12.

Ministri 24. mai 1999. aasta dekreedis nr 228 „Eeskirjad, mille kohaselt määratakse kindlaks üldkriteeriumid, millele ühisinvesteerimisfondid peavad vastama“ (Decreto ministeriale n. 228 – Regolamento recante norme per la determinazione dei criteri generali cui devono essere uniformati i fondi comuni di investimento) ( 5 ) oli sätestatud, et kinnisvarafondid on niisugused fondid, mis investeerivad üksnes või peamiselt kinnisvarasse, kinnisasjaõigustesse ja kinnisvaraäriühingute osalustesse.

13.

4. juuli 2006. aasta dekreetseaduse nr 223/2006, millega kehtestatakse kiireloomulised sätted majanduse ja ühiskonnaelu elavdamiseks, riiklike kulude piiramiseks ja ratsionaliseerimiseks, tulude valdkonnas sekkumiseks ja maksupettustega võitlemiseks (Decreto-Legge n. 223 – Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonchè interventi in materia di entrate e di contrasto all’evasione fiscale), ( 6 ) mis on pärast muudatuste tegemist muudetud seaduseks 4. augusti 2006. aasta seadusega nr 248 (edaspidi „dekreetseadus nr 223/2006“) artikli 35 „Meetmed võitluseks maksustamise vältimise ja maksudest kõrvalehoidmise vastu“ lõikes 10‑ter on sätestatud:

„Omaniku muutuste puhul katastris ning kannete tegemise puhul, mis puudutavad […] majandustegevuse tarbeks kasutatavate kinnisasjade võõrandamisi – isegi kui neid maksustatakse käibemaksuga –, milles osalevad kinnised kinnisvarafondid, mida reguleerivad 24. veebruari 1998. aasta seadusandliku dekreediga nr 58 kehtestatud finantsvahenduse seadustiku (testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58) – ja selle hilisemate muudatuste – artikkel 37 ja 25. jaanuari 1994. aasta seaduse nr 86 (legge 25 gennaio 1994, n. 86) artikkel 14‑bis, või liisinguettevõtjad, pangad või finantsvahendajad […] ainult osas, mis puudutab liisitava või liisitud vara ostu ja väljaostu, vähendatakse hüpoteegi seadmise ja katastrikande tegemise lõivu niisugusena, nagu neid on muudetud käesoleva artikli lõikega 10‑bis, poole võrra. Käesolevas lõikes sätestatut kohaldatakse alates 1. oktoobrist 2006.“

14.

24. veebruari 1998. aasta seadusandlik dekreet nr 58/1998: finantsvahendust käsitlevate õigusnormide konsolideeritud redaktsioon vastavalt 6. veebruari 1996. aasta seaduse nr 52 artiklitele 8 ja 21 (Decreto Legislativo N. 58/1998 – Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52) ( 7 ) sisaldab oma redaktsioonis, mis kehtis põhikohtuasjas vaidluse all olevate kahe tehingu sooritamise kuupäeval, artiklis 1 „Mõisted“ järgmisi sätteid:

„1.   Käesolevas seadusandlikus dekreedis kasutatakse järgmisi mõisteid:

[…]

15.

Seadusandliku dekreedi nr 58/1998 artiklis 36 „Ühisinvesteerimisfondid“ oli põhikohtuasja asjaolude toimumise ajal sätestatud:

„1.   Ühisinvesteerimisfondi valitseb selle fondi moodustanud või muu portfellihalduse äriühing. See äriühing valitseb nii enda loodud fonde kui ka teiste äriühingute loodud fonde.

[…]

3.   Ühisinvesteerimisfondi osalust reguleerivad fondi eeskirjad. Banca d’Italia kehtestab pärast konsulteerimist [Itaalia riikliku äriühingute ja börsi komisjoniga (Commissione Nationale per le Società e la Borsa (Consob))] üldised kriteeriumid, mida kohaldatakse fondi eeskirjade koostamise ja nende minimaalse sisu suhtes lisaks artikli 39 sätetele.

[…]

6.   Iga ühisinvesteerimisfond või selle allfond kujutab endast sõltumatut portfelli, mis seisab õiguslikus mõttes kõigiti eraldi portfellihalduse äriühingu ja iga osaleja enda varadest, samuti muudest sama äriühingu valitsetavatest varadest […]“.

16.

Seadusandliku dekreedi nr 58/1998 artiklis 37 „Ühisinvesteerimisfondide struktuur“ oli põhikohtuasja faktiliste asjaolude toimumise ajal sätestatud:

„1.   Majandus‑ ja rahandusminister määrab pärast Banca d’Italia ja CONSOBiga konsulteerimist määrusega kindlaks üldised kriteeriumid, millele ühised investeerimisfondid peavad vastama, seoses järgmisega:

[…]

2-bis.   Lõikes 1 viidatud määruses nähti ette ka küsimused, millega seoses tulevad kinnistes fondides osalejad kokku, et teha otsuseid, mis on portfellihalduse äriühingule siduvad. Koosolek teeb otsuse seoses portfellihalduse äriühingu asendamisega, noteerimistaotlusega, kui seda ei ole ette nähtud, ja juhtimispõhimõtete muudatustega […]“.

17.

Seadusandliku dekreedi nr 58/1998 artiklis 39 „Fondide tingimused“ oli põhikohtuasja faktiliste asjaolude toimumise ajal sätestatud:

„1.   Iga ühisinvesteerimisfondi kohta määratakse fondi tingimustega kindlaks selle tunnused, reguleeritakse selle tegevust, määratakse edendav äriühing, valitseja, kui selleks ei ole edendav äriühing, ning kontot haldav pank, määratakse kindlaks ülesannete jaotus viimati nimetatute vahel ning reguleeritakse olemasolevaid suhteid nende ja osalejate vahel.

2.   Muu hulgas nähakse fondi tingimustes ette:

[…]“.

18.

USB Real Estate on ühisinvesteerimisfondide portfellihalduse äriühing, mille peakontor asub Saksamaal ja filiaal Itaalias. Ta haldab kahe Saksamaa õiguse alusel moodustatud kinnisvarainvesteerimisfondi, nimelt „UBS (D) 3 Sector Real Estate Europe“ (likvideerimisel; varem „UBS(D)3 Kontinente Immobilien“) ja „UBS (D) Euroinvest Immobilien Real Estate Investment Fund“ (edaspidi „UBS-fondid“) portfelle. ( 8 )

19.

UBS Real Estate omandas 4. oktoobril 2006 USB-fondide nimel kutsealasel eesmärgil kasutamiseks kaks kinnisvarakompleksi Itaalias San Donato Milaneses. Nende kahe kinnisasja omandamise registreerimisel maksis UBS Real Estate Itaalia maksuhaldurile mõlema fondi eest hüpoteegi seadmise lõivu (3%) ja katastrikande tegemise lõivu (1%) kogusummas 802400,00 eurot ühe kinnisasja eest ja 820900,00 eurot teise kinnisasja eest.

20.

Hiljem sai UBS Real Estate teada, et 1. oktoobril 2006 oli jõustunud dekreetseadus nr 223/2006. Selle dekreetseadusega on ette nähtud, et seadusandliku dekreedi nr 58/1998 artikli 37 tähenduses kinniste kinnisvarainvesteerimisfondide nimel kinnisasja omandamise tehingute hüpoteegi seadmise lõivu ja katastrikande tegemise lõivu vähendatakse poole võrra.

21.

UBS Real Estate esitas Itaalia maksuhaldurile kaks taotlust, et talle hüvitataks kaks tema väitel enammakstud lõivusummat seoses kummagi kinnisasja registreerimisega, põhjendades seda nii, et ka avatud fondidel, nagu kaks kõnealust fondi, peab olema õigus dekreetseaduse nr 223/2006 sätetega ette nähtud hüvele.

22.

Itaalia maksuhaldur ei teinud UBS Real Estate’i esitatud kahe taotluse suhtes õigupoolest ühtegi sõnaselget otsust. Otsuste tegemata jätmisega aga kaasnes Itaalia õiguse kohaselt nende kahe taotluse vaikiv rahuldamata jätmine (silenzio-rifiuto).

23.

Seejärel palus UBS Real Estate nende kahe vaikiva otsuse peale algatada kaks kohtuasja Commissione Tributaria Provinciale di Milano’s (provintsi maksukohus Milanos, Itaalia). Need kaebused jäeti rahuldamata põhjendusel, et Itaalia seadusandja on sõnaselgelt sätestanud, et dekreetseadusega nr 223/2006 ette nähtud maksusoodustust saavad üksnes kinnised investeerimisfondid.

24.

UBS Real Estate esitas provintsi maksukohtu mõlema kohtuotsuse peale apellatsioonkaebuse Commissione Tributaria Regionale per la Lombardia’le (Lombardia maakonna maksukohus, Itaalia).

25.

Commissione Tributaria Regionale per la Lombardia (Lombardia maakonna maksukohus) jättis 3. aprillil 2012 mõlemad apellatsioonkaebused rahuldamata põhjendusel, et võttes arvesse arvukaid erinevusi nende kahe kinnisvarafondide liigi vahel (Itaalia õigusega reguleeritud kinnised fondid ja Saksa õigusega reguleeritud avatud fondid), ei ole tegemist liidu õiguse rikkumisega erineva kohtlemise tõttu (erinevatele asjaoludele saab kohaldada eri maksunorme) ega ka Itaalia ja Saksamaa vahel sõlmitud topeltmaksustamise vältimise konventsiooni artikli 25 rikkumisega (sest tuvastatavat kodakondsuse tõttu diskrimineerimist ei ole).

26.

Seejärel esitas UBS Real Estate nende järelduste peale kaks kassatsioonkaebust Corte suprema di cassazione’le (kassatsioonikohus). Kassatsioonkaebustes vaidlustas UBS Real Estate muu hulgas dekreetseaduse nr 223/2006 artikli 35 lõike 10‑ter vastavuse kehtivatele ELTL artiklitele 18, 49 ja 63. Maksuamet nende kassatsioonkaebustega ei nõustunud ja esitas vastukassatsioonkaebuse.

27.

Oma kassatsioonkaebuste põhjenduseks väidab UBS Real Estate muu hulgas, et maakonna maksukohus on rikkunud ELTL artiklit 49, kui ta otsustas, et kinniste investeerimisfondide ja avatud investeerimisfondide erinev kohtlemine maksustamisel on põhjendatud olukordade erinevusega, samas kui need erinevused ei ole asjakohased, kui võtta arvesse kasutatud kriteeriumi ja dekreetseaduse nr 223/2006 artikli 35 lõike 10‑ter alusloogikat.

28.

Corte suprema di cassazione (kassatsioonikohus) on seisukohal, et nendes kahes kohtuasjas on sisuliselt tekkinud küsimus, kas Itaalia õigusnormidega reguleeritud kinniste investeerimisfondide ja Saksamaa õigusnormidega reguleeritud avatud investeerimisfondide vaheliste erinevustega saab põhjendada nende erinevat kohtlemist maksustamisel.

29.

Selles aspektis osutab nimetatud kohus, et kinnisvaraga tegelevate ühisinvesteerimisfondide maksustamise korda on Itaalias viimastel aastatel korduvalt muudetud, et soodustada kinniste fondide arengut, samal ajal tagades, et neid ei kasutata õigusnormide täitmisest kõrvalehoidmiseks.

30.

Mis puudutab konkreetsemalt dekreetseaduse nr 223/2006 artikli 35 lõiget 10‑ter, märkis Corte suprema di cassazione (kassatsioonikohus), et selles sättes on ette nähtud maksusoodustuse piirdumine kinniste fondidega ainult selleks, et sisuliselt edendada ja soodustada niisuguste kollektiivsete kinnisvarainvesteerimisfondide arengut, mis ei põhine väga spekulatiivsetel ja ebaselgetel kavatsustel, ning vähendada süsteemseid riske kinnisvaraturul, kui peaks tekkima kriis. Kui kinnisvaraturul tekib kriis, nõuaksid sedalaadi investeerimisfondidesse investeerinud isikud üldjuhul oma osakute ennetähtaegset väljamaksmist, mille tagajärjel ammenduksid niisuguste fondide likviidsuspuhvrid. Fondid aga oleksid siis sunnitud nende väljamaksenõuete rahuldamiseks müüma osa omandatud kinnisvarast selle normaalväärtusest odavamalt, mis süvendaks kriisi. Sel põhjusel oleks eelistatav julgustada investoreid investeerima kinnistesse, mitte avatud fondidesse.

31.

Nendel asjaoludel otsustas Corte suprema di cassazione (kassatsioonikohus) menetluse peatada ja esitada kummaski kohtuasjas Euroopa Kohtule ühe eelotsuse küsimuse, mis on sõnastatud mõlemas kohtuasjas ühtemoodi:

„Kas [liidu] õiguse ning eelkõige aluslepingu asutamisvabadust ja kapitali vaba liikumist käsitlevate sätetega niisugusena, nagu neid on tõlgendanud Euroopa Kohus, on vastuolus sellise riigisisese õigusnormi kohaldamine nagu dekreetseaduse nr 223/2006 artikli 35 lõige 10-ter (osas, milles hüpoteegi seadmise lõivu ja katastrikande tegemise lõivu tasumisel tehakse maksusoodustusi ainult kinnistele kinnisvarasse investeerimise fondidele)?“

32.

Menetluse käigus esitas Euroopa Kohus Itaalia valitsusele ja UBS Real Estate’ile küsimused kirjalikuks vastamiseks. UBS Real Estate vastas nendele küsimustele, Itaalia valitsus aga mitte, mistõttu vajavad teatavad tema kehtestatud õigusaktide aspektid veel kinnitamist.

33.

Kõigepealt tuleb silmas pidada, et esiteks annavad aluslepingud ELTL artikli 267 kohaselt Euroopa Kohtule eelotsusemenetluse raames pädevuse teha otsuseid ainult aluslepingute tõlgendamise või liidu institutsioonide, organite või asutuste õigusaktide kehtivuse ja tõlgendamise kohta, mitte aga riigisisese õiguse normide täpse tõlgendamise või riigisiseste õigusnormide kooskõla kohta Euroopa Liidu õigusnormidega või kogu kohtutoimikus sisalduva faktilise teabe paikapidavuse kohta. ( 9 )

34.

Sellest tuleneb ühelt poolt, et Euroopa Kohus ei ole pädev tegema otsust, millega tõlgendatakse liikmesriikide vahel sõlmitud rahvusvahelist lepingut, nagu seda on Itaalia ja Saksamaa vaheline konventsioon topeltmaksustamise vältimiseks. Teiselt poolt, kui Euroopa Kohus teeb eelotsust (erinevalt olukorrast, mis tekib rikkumismenetluses), peab ta vastuse andmisel alati silmas asjaolusid, millele on viidanud liikmesriigi kohus. Ainult viimati nimetatud kohus on pädev kontrollima esitatud faktilise teabe õigsust ja niisiis seda, et esitatud küsimuse eeldused vastavad põhikohtuasjas vaidluse all olevale olukorrale, eriti selles osas, mis puudutab kõnealuste õigusnormide eesmärke. ( 10 )

35.

Tõsi küll, Euroopa Kohus saab võtta arvesse kahe liikmesriigi vahel sõlmitud kahepoolseid konventsioone kui osa õiguskontekstist, et piiritleda olukord, mida eelotsusetaotluse esitanud kohus oma küsimuses on kirjeldanud ja seega anda liidu õiguse tõlgendus, millest on liikmesriigi kohtul kasu, niikaua kui ta ei määra, kuidas konkreetselt tuleb seda konventsiooni tõlgendada. ( 11 )

36.

Käesolevas asjas ei nähtu siiski, et olemasolev maksuleping Itaalia ja Saksamaa vahel saaks olla vaidlusaluste otsuste põhjendus, ning ka liikmesriigi kohus ei ole oma kahes küsimuses sellele viidanud. Nendel asjaoludel ma ei näe põhjust seda eelotsuse küsimustele vastates arvesse võtta.

37.

Teiseks, niivõrd kui liikmesriigi kohtu küsimus viitab mitmele liikumisvabadusele, on kõigepealt vaja kindlaks teha, milline nendest vabadustest on asjakohane.

38.

Kuna liikmesriigi kohus on oma küsimuses maininud nii asutamisvabadust, millele on viidatud EÜ artiklis 43, kui ka kapitali vaba liikumist, mis on ette nähtud EÜ artikliga 56, on vaja kindlaks teha, kas põhikohtuasjas vaidluse all olev riigisisene meede kuulub asutamisvabaduse või kapitali vaba liikumise või mõlema kohaldamisalasse.

39.

Euroopa Kohtu praktika kohaselt tuleb selle kindlakstegemisel, kas riigisisesed õigusnormid kuuluvad ühe või mitme vabaduse kohaldamisalasse, võtta arvesse nende õigusnormide eesmärki. ( 12 )

40.

Sellega seoses tuleb tähele panna, et asutamisvabadust võib määratleda kui vabadust asutada või võõrandada äriühing muus liikmesriigis kui päritoluriik samadel tingimustel nagu need, mida kohaldatakse residentidele. ( 13 ) Seega eeldab see vabadus, et asjaomane ettevõtja kavatseb tegelikult tegelda majandustegevusega stabiilselt ja tähtajatult. ( 14 ) Nii näiteks võivad hoonega seotud vaidluses tugineda asutamisvabadusele selle hoone omandanud isikud, kui nad kavatsevad jätkata selles majandustegevust. ( 15 )

41.

Kuigi EÜ asutamislepingus ei määratletud mõistet „kapitali liikumine“ –mida ei ole määratletud ka Euroopa Liidu toimimise lepingus –, on kohtupraktikas siiski välja kujunenud, et 24. juuni 1988. aasta direktiivil 88/361/EMÜ asutamislepingu artikli 67 rakendamise kohta ( 16 ) koos sellele lisatud nomenklatuuri ja seletuskirjaga on selles aspektis soovituslik väärtus. ( 17 ) Direktiivi 88/361 seletuskirja kohaselt hõlmab kapitali piiriülene liikumine muu hulgas „[f]üüsiliste isikute poolt hoonete ja maa ostmi[st] ning hoonete ehitami[st] kasu saamise eesmärgil või isiklikuks kasutamiseks“. Õigusega omandada, kasutada ja käsutada kinnisasja teise liikmesriigi territooriumil tekib, kui seda õigust teostada, tõepoolest kapitali liikumine.

42.

Järelikult mõjutab mis tahes riigisisene meede, mis reguleerib mitteresidentide kinnisvarainvesteeringuid liikmesriigi territooriumil, peaaegu möödapääsmatult nii asutamisvabadust kui ka kapitali vaba liikumist. ( 18 )

43.

Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt ei õigusta eelotsusetaotluse esitamist siiski mitte nõuandvate arvamuste andmine üldiste või hüpoteetiliste küsimuste kohta, vaid asjaolu, et see on vaidluse tõhusaks lahendamiseks olemuslikult vajalik. ( 19 ) Selleks et teha kindlaks, millise vabaduse alusel tuleb eelotsuse küsimusele vastata, on seega vaja võtta arvesse põhikohtuasjas käsitletava vaidluse struktuuri. See, et riigisisene meede võib riivata kaht vabadust, ei pea tingimata tähendama, et taotluse esitanud vaidluspool võib põhikohtuasjas nendele kahele vabadusele tugineda. Seega, kui riigisisene meede kuulub tõenäoliselt kahe vabaduse kohaldamisalasse, tuleb selle meetme analüüsimisel võtta aluseks vaid üks nendest kahest vabadusest, kui juhtumi asjaoludel ilmneb, et kaebaja võib tugineda vaid ühele. ( 20 )

44.

Käesolevas asjas nähtub kohtutoimikust, et kaks fondi, kes omandasid kaks kõnealust kaubanduskeskust, tegid seda passiivse investeeringuna, mitte kõnealuse kinnisvaraga äritegevuse alustamise või selle muul viisil kasutamise eesmärgil. Järelikult ei ole põhikohtuasja fondid kasutanud oma õigust asutamisvabadusele, vaid on kasutanud ainult oma õigust kapitali vabale liikumisele. ( 21 ) Seega, nagu komisjon on märkinud, tuleb väidetavat erinevat kohtlemist analüüsida ainult kapitali vaba liikumise seisukohast.

45.

Selleks aga, et ükski siseturuga seostatav liikumisvabadus oleks kohaldatav, peavad siiski olema täidetud kaks tingimust: esiteks ei tohi põhikohtuasjas vaidluse all olev olukord olla üksnes asjaomase liikmesriigi sisene; ( 22 ) teiseks ei tohi valdkond, mida reguleerib riigisisene meede, mille kooskõla liidu õigusega on vaidlustatud, veel olla täielikult ühtlustatud. ( 23 )

46.

Käesolevas asjas on esimene tingimus selgelt täidetud, sest kaebaja tegutseb teise liikmesriigi õigusega reguleeritud kahe fondi nimel. Mis puudutab teist tingimust – st selle tuvastamist, kas valdkond, mida reguleerib põhikohtuasjas vaidluse all olev meede, on liidu tasandil täielikult ühtlustatud –, ei tule arvesse võtta mitte fondide tegevust, vaid selle meetme laadi ja mõju.

47.

Siin võib täheldada, et kuna dekreetseaduse nr 223/2006 artikkel 35 on kohaldatav kutsealaseks kasutamiseks mõeldud kinnisvara võõrandamise ja käsutamise suhtes ning selle eesmärk on võimaldada maksusoodustust, kuulub see meede kinnisvaramaksusid reguleeriva õiguse valdkonda. On selge, et liidu õiguses ei ole ühtlustatud maksueeskirju, mida kohaldatakse kinnisvaratehingutele, sealhulgas nendele, mida sooritab, nagu käesoleval juhul, „kinnine“ kinnisvarafond.

48.

Nendel asjaoludel teen ettepaneku lähtuda vaidlusaluseid riigisiseseid õigusnorme analüüsides ainult kapitali vabast liikumisest, mis on ette nähtud EÜ artiklis 56 (nüüd ELTL artikkel 63).

49.

Kõigepealt ei tohi unustada, et otsene maksustamine on endiselt eelkõige liikmesriikide pädevuses, kellel on vabadus kehtestada niisugune maksustamissüsteem, nagu nad peavad kõige asjakohasemaks. Liikmesriigi otsustada on tema maksustamispädevuse ulatus ja maksusüsteemi aluspõhimõtted. Praeguses liikmesriikide maksualaste õigusaktide ühtlustamise seisus on liikmesriikidel seega vabadus kehtestada selline maksusüsteem, mida nad peavad kõige sobivamaks. ( 24 )

50.

Selles kontekstis ei saa neid liikumisvabadusi käsitada nii, et liikmesriik on kohustatud kooskõlastama oma maksunormid teiste liikmesriikide omadega, et kõrvaldada kõik lahknevused igas olukorras. ( 25 ) Seega ei tohiks piiranguid, mis võivad tuleneda sellest, et liikmesriigid teostavad suveräänset maksustamispädevust paralleelselt, pidada iseenesest kapitali vaba liikumise piiranguteks. ( 26 ) Vastasel juhul riivaks see põhjendamatult liikmesriikide võimalusi maksustamisel. Nendel asjaoludel tuleb aktsepteerida, et kahe maksustamissüsteemi kooseksisteerimisest tingitud kvaasipiirangud ei kuulu aluslepingu reguleerimisalasse. ( 27 )

51.

Siiski peavad liikmesriigid kasutama oma maksustamispädevust kooskõlas liikumisvabadusega, mis tähendab, et 2006. aastal pidid nad hoiduma EÜ artikli 56 lõikega 1 (nüüd ELTL artikli 63 lõige 1) keelatud meetmete vastuvõtmisest. ( 28 )

52.

Maksustamisküsimustes rakendab Euroopa Kohus liikumisvabaduste austamise kohta hinnangut andes üldiselt kitsamat lähenemisviisi kui muudes küsimustes. Kui Euroopa Kohus muudes küsimustes leiab, et tegemist on piiranguga, niipea kui vaidlusalused riigisisesed õigusnormid kõigest pärsivad piiriüleseid tehinguid, siis panna tähele, et ainuüksi tegevuse või tehingu maksustamine teatava maksuga muudab selle igal juhul vähem atraktiivseks. Seega, et mitte asjatult riivata liikmesriikide maksustamisvõimalusi, on Euroopa Kohus põhimõtteliselt leidnud, et selles mõttes piiranguks kvalifitseerumiseks peab maksustamismeede põhjustama otsest või kaudset diskrimineerimist piiriülese investori kahjuks. ( 29 ) Niisiis nõuab Euroopa Kohus põhimõtteliselt, et meetme liidu õigusega vastuolus olevaks tunnistamiseks tuleb läbi viia võrreldavuse kontroll. ( 30 )

53.

Üldiselt tuleb meede lugeda diskrimineerivaks, kui selle ese või tagajärg on niisugune, et sarnaseid olukordi koheldakse erinevalt või erinevaid olukordi koheldakse ühtmoodi. ( 31 )

54.

Kuna liikumisvabaduste eesmärk on siseturu väljakujundamine, kasutas Euroopa Kohus selles valdkonnas algul konkreetset määratlemist. Seal, kus alusleping keelab teatava konkreetse kriteeriumi kasutamise, esineb otsene diskrimineerimine, kui isikut koheldakse selle kriteeriumi põhjal selgelt ebasoodsamalt. Kaudne diskrimineerimine esineb siis, kui kasutatav kriteerium näib olevat pealiskaudsel vaatlusel neutraalne, kuid seab keelatud kriteeriumile vastavad isikud praktikas teistega võrreldes ebasoodsamasse olukorda. ( 32 ) Sellele lähenemisviisile vastavalt, seoses liikumisvabaduste, sealhulgas kapitali vaba liikumise kasutamisega tavatses Euroopa Kohus asuda seisukohale, et otsene diskrimineerimine esineb juhul, kui meetmega nähakse ette eristamine kodakondsuse põhjal, ning kaudne diskrimineerimine juhul, kui mingi meede, kuigi see põhineb teisel kriteeriumil, näiteks elukohal, annab tegelikult sama tulemuse. ( 33 )

55.

Oluline on aga tähele panna, et nüüd juba umbes kümnendi vältel on Euroopa Kohus väga sageli (kuigi mitte alati) ( 34 ) tuginenud mõiste „diskrimineerimine“ üldisele määratlusele, mida on käsitletud käesoleva ettepaneku punktis 53 ja millest võib tekkida mitu küsimust.

56.

Esiteks on keeruline jätta osutamata, et see üldisem lähenemisviis võib viia paradoksaalse tagajärjeni, et kui õigusaktil on selgelt diskrimineeriv eesmärk, ei tuvastata diskrimineerimist, sest seda eesmärki silmas pidades tuleb kõnealuseid olukordi pidada erinevateks.

57.

Teiseks ei tundu see lähenemisviis olevat täiesti kooskõlas lähenemisviisiga, mida on mõnes nendestsamadest kohtuotsustest samuti kasutatud ja mille kohaselt analüüsitakse olukordade sarnasust põhjendamise etapis, samas kui diskrimineerimise üldise määratluse kohaselt on vaidlusaluse olukorra sarnasus osa mõiste „diskrimineerimine“ enda määratlusest. ( 35 )

58.

Kolmandaks, niivõrd kui sarnasuse hindamisel tuleb võtta arvesse asjaomase õigusakti eesmärke, on loogiline kõigepealt kaaluda, kas taotletav eesmärk on lubatav, ja alles seejärel asuda võrdluse juurde. Selles olukorras võib tekkida küsimus: mis jääb põhjendamise etapis analüüsida?

59.

Omalt poolt usun, et olenemata sellest, milline lähenemisviis valida, ei ole otsese diskrimineerimise korral, mis on nii öelda esemeline diskrimineerimine, üldiselt vaja hinnata, kas vaidlusalused olukorrad on rangelt võttes sarnased, kui seda sarnasust võib eeldada.

60.

Mis puudutab etappi, milles tuleks võrdlus läbi viia, võib täheldada, et asjaomases kohtupraktikas ei ole alati väga selgelt eristatud selle kontrolliskeemi eri etappe (st kas meede kujutab endast piirangut ja kui kujutab, siis kas see on objektiivselt põhjendatav), vaid on pigem üldiselt analüüsitud, kas meede on vastuolus aluslepingutega. ( 36 ) Igal juhul, isegi kui mõne arvates ei ole see metoodika seisukohast eelotsusemenetluse kontekstis rahuldav, märgin, et sellel, millises etapis sarnasust hinnatakse, ei ole praktilist mõju, muidugi tingimusel, et taoline hindamine läbi viiakse. ( 37 )

61.

Lõpuks, mis puudutab eesmärke, mida tuleb arvesse võtta vastavalt sarnasuse ja põhjendatuse hindamisel, pakun, et sellega seoses tekkida võivad kahtlused on hõlpsasti lahendatavad. Võrdluse seisukohast on oluline eesmärk, mida taotletakse maksustamisel tekkiva soodsama või ebasoodsama olukorraga, mille kohaldamine on vaidlustatud, samas kui võimalike põhjenduste analüüsimise etapis tuleb arvesse võtta neid eesmärke, mida konkreetselt selle meetme raames taotletakse kriteeriumiga, mis viis selle meetme kohaldamiseni või olenevalt olukorrast kohaldamisest keeldumiseni kõnealuse piiriülese olukorra või tehingu suhtes. ( 38 )

62.

Selles aspektis tuleb seoses olukordade sarnasuse hindamisega minu arvates meeles pidada – olenemata sellest, kas pidada seda piirangu mõiste määratlemise tingimuseks või põhjenduseks –, et tuvastades, kas õigusnormidest tulenev erinev kohtlemine kajastab vaadeldavas olukorras objektiivset erinevust, tuleb võrdlemiseks kasutada kriteeriumi, mis sõltub nende õigusnormidega taotletavast eesmärgist. ( 39 )

63.

Samuti on selles kontekstis oluline meeles pidada, et pelgalt see, kui välisriigi õigusega reguleeritud üksus, mille ettevõtlusvorm on vastuvõtvas liikmesriigis tundmatu, jäetakse ilma teistesse kategooriatesse kuuluvatele üksustele ette nähtud konkreetsest maksusoodustusest, ei ole iseenesest piisav tõendamaks, et kõnealuste õigusnormidega on kapitali vaba liikumist põhjendamatult piiratud. Selline reegel võib mõistagi olla täielikult kooskõlas selle liikmesriigi teise valikuga maksustada jaotatav kasum vastavalt väljamakset tegeva üksuse staatusele, mitte aga tegevuse laadile. ( 40 ) Näiteks, nagu olen selgitanud oma ettepanekus kohtuasjas E (eurofondide makstud tulu) (C‑480/19, EU:C:2020:942), on liikmesriigil täiesti mõistlik kohaldada dividendide maksustamist käsitlevaid maksueeskirju tulule, mida jaotavad fondid juriidiliste isikutena, isegi kui asjaomane liikmesriik ise ei luba sellises vormis fonde moodustada.

64.

Siiski oleks vale välistada igasugune kaudse diskrimineerimise oht, isegi kui teatavad välismaised üksused tõenäoliselt vastavad asjakohasele kriteeriumile. Kui kasutatava kriteeriumi tagajärjel jäävad välja ainult osad välismaised üksused – näiteks need, kes on valinud teatava ettevõtlusvormi –, võib aga see, et vaid välismaised üksused ei pruugi tõenäoliselt vastata tingimusele või tingimustele, mis peavad olema maksusoodustuse saamiseks täidetud, sellegipoolest heita kahtlust liikmesriigi seadusandja tegelikele kavatsustele. ( 41 )

65.

Sedalaadi olukorras on seetõttu iseäranis oluline analüüsida nende välismaiste üksuste olukordade sarnasust, et hinnata, kas selle kriteeriumi valimine on kooskõlas riigisisese õiguse loogikaga ja seega, kas asjaolu, et vaid välismaised üksused tõenäoliselt ei vasta sellele kriteeriumile, on tingitud lihtsalt liikmesriigi valikust mitte näha ette seda konkreetset õiguslikku vormi või – vastupidi – kujutab see endast kaudset viisi omamaiste ettevõtjate soodustamiseks.

66.

Lõpuks tuleb meenutada, et erinev kohtlemine võib olla liidu õigusega kooskõlas, kui see on põhjendatud – otsese diskrimineerimise korral ühega aluslepingutes sõnaselgelt ette nähtud põhjustest ( 42 ) või kaudse diskrimineerimise korral ka üldise huvi ülekaalukate põhjustega, ning mõlemal juhul tingimusel, et riigisisese õiguse meede sobib kõnealuse eesmärgi saavutamiseks ega ulatu kaugemale selle eesmärgi saavutamiseks vajalikust. ( 43 )

67.

Teen ettepaneku vastata eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimusele seda arvesse võttes.

68.

Algusest peale tuleb tähele panna, et dekreetseaduse nr 223/2006 artikli 35 lõikega 10‑ter on allutatud registreerimislõivude ja kannete tegemise lõivude määra vähendamise võimalus kahele konkreetsele tingimusele: esiteks peab taotleja olema kinnine kinnisvarafond ja teiseks peab tema tegevust reguleerima seadusandliku dekreedi nr 58/1998 artikkel 37.

69.

Ehkki eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimus puudutab käesolevas asjas ainult esimest tingimust, teen ettepaneku esitada mõned tähelepanekud ka teise tingimuse kohta. Seejuures tuleb alati meeles pidada, nagu olen märkinud, et eelotsusetaotluse esitanud kohtu pädevuses on tema riigi õigusaktide lõplik tõlgendamine ja täheldan, et kuna need kaks tingimust on teineteisest eraldiseisvad, võib tugineda neist ka ühele, et õigustada keeldumist kõnealuste kahe kinnisvarafondi suhtes 50% võrra vähendatud lõivumäära kohaldamisest.

70.

Kaebaja väidab, et teisest tingimusest tekib otsene diskrimineerimine, kuna seadusandliku dekreedi nr 58/1998 artikkel 37 on kohaldatav üksnes Itaalia õigusega reguleeritavate fondide suhtes.

71.

Kuigi eelotsusetaotluse esitanud kohtu antud teabest ei selgu, milline oli seadusandliku dekreedi nr 58/1998 artikli 37 tegelik kohaldamisala asjaolude toimumise ajal, ( 44 ) on oluline toonitada, et kui peaks ilmnema, et see säte oli kohaldatav ainult kas Itaalia õiguse alusel moodustatud fondidele (põhikirjaga moodustatud fondide korral) või niisugustele fondidele, mille lepingu suhtes kohaldatakse Itaalia õigust (lepinguliste fondide korral), või nendele, mida valitsev äriühing asub Itaalias, kujutaks teine tingimus endast otsest diskrimineerimist. Nendel asjaoludel oleks dekreetseaduse nr 223/2006 artikli 35 lõikes 10‑ter sisalduv viide seadusandliku dekreedi nr 58/1998 artiklile 37 täpselt nagu fondi „riikkondsuse“ kriteeriumi sätestamine eesmärgiga kohaldada selle dekreetseaduse artikli 35 lõiget 10‑ter. ( 45 )

72.

Nagu olen selgitanud, saab otsene diskrimineerimine olla põhjendatud vaid mõnel aluslepingus sõnaselgelt ette nähtud põhjusel, mis tähendab sisuliselt, kapitali vaba liikumise kontekstis, EÜ artikli 58 lõike 1 punkti b (nüüd ELTL artikli 65 lõike 1 punkt b), nimelt avaliku korra ja avaliku julgeoleku säilitamist, ( 46 ) mis hõlmab võitlust maksustamise vältimise või maksupettuste vastu ja vajadust hoida ära põhjendamatuid maksusoodustusi

73.

Seega, kui peaks ilmnema, et seadusandliku dekreedi nr 58/1998 artikkel 37 on kohaldatav üksnes Itaalia õigusega reguleeritavatele fondidele või fondidele, mida valitsevad Itaalia õiguse reguleerimisalasse kuuluvad valitsemisäriühingud, näib olevat raske näha, kuidas saab mõnda neist põhjustest pidada tõendatuks, kuna maksudest kõrvalehoidmise oht näib olevat kahe vaidlusaluse lõivu osas ühtviisi suur, olenemata asjaomaste fondide „riikkondsusest“. Isegi kui see kriteerium oleks põhjendatud avaliku korraga, mis seisneb „kinniste“ kinnisvarafondide soosimises (mida käsitlen üksikasjalikumalt siinsamas edaspidi), et hoida ära süsteemseid riske, näib, et see risk jääks samaks olenemata fondide „riikkondsusest“.

74.

Esimese tingimusega seoses tuleb tähele panna, et niivõrd kui see ei ole otseselt seotud fondide suhtes kohaldatava õigusega, ei saa tuvastada otsest diskrimineerimist.

75.

Kaudse diskrimineerimise võimaliku esinemise küsimuses on vaja analüüsida, kas kasutatud kriteerium – see, kas teatav kinnisvarafond on „kinnine“ või mitte – on kriteerium, mis on küll pealiskaudsel vaatlusel neutraalne, kuid asetab välisriigi õigusega reguleeritavad fondid praktikas maksustamisel ebasoodsamasse olukorda. Selleks on vaja, et selle kriteeriumi tagajärjel koheldaks välisriigi õigusega reguleeritavaid fonde ebasoodsamalt, kuigi nad on asjasse puutuva maksumeetme eesmärkide seisukohast täpselt samasuguses olukorras nagu riigisisese õigusega reguleeritavad fondid. Selles osas, nagu on selgitatud eespool, võib eeldada kaudset diskrimineerimist juhul, kui ainsad üksused, mis kasutatavale kriteeriumile tõenäoliselt ei vasta, on välisriigi õigusega reguleeritavad üksused. ( 47 )

76.

Käesoleval juhul, olgugi et vaidlusaluseid lõivusid peavad kinnisasja omandamisel maksma nii avatud kui ka kinnised fondid, on esimeses tingimuses ette nähtud, et 50% võrra lõivusoodustust võivad saada vaid kinnised fondid. Ministri dekreedi nr 228/1999 artikli 12‑bis kohaselt võidakse Itaalias kinnisvarafonde moodustada vaid kinnises vormis. Järelikult ei pruugi sellele tingimusele vastata tõenäoliselt vaid teise riigi õigusega reguleeritavad fondid. Niisuguses konkreetses olukorras tuleb seega eeldada, et selle kriteeriumi kohaldamine näib pealiskaudsel vaatlusel neutraalne, kuid kujutab endast erinevat kohtlemist teatavate piiriüleste olukordade kahjuks.

77.

Selline erinev kohtlemine võib siiski kujutada endast kaudset diskrimineerimist – ja seega EÜ artikli 56 (nüüd ELTL artikkel 63) tähenduses piirangut – vaid juhul, kui avatud ja kinniseid fonde võib pidada tõepoolest sarnases olukorras olevateks, pidades silmas seadusandja eesmärke, kui ta võimaldas selle maksusoodustuse, mille kasutamist taotletakse ja mis käesolevas asjas seisneb kohaldatavate lõivumäärade vähendamises 50% võrra.

78.

Üks ilmne raskus seisneb selles, et eelotsusetaotluse esitanud kohus ei ole kuigi põhjalikult selgitanud, miks on Itaalia õiguses selline maksusoodustus antud. Eelotsusetaotluses on liikmesriigi kohus vaid märkinud: „Viimastel aastatel on seadusandja kinniste kinnisvarainvesteerimisfondide maksustamise eeskirjadesse korduvalt sekkunud, ajendatuna kahest vastandlikust eesmärgist: ühest küljest soodustada teatava varahaldusvahendi arengut, teisest küljest aga piirata selle kasutamist ebaselgetel eesmärkidel.“ On siiski keeruline teada, kas see märkus puudutab dekreetseaduse nr 223/2006 artikli 35 lõiget 10‑ter või on tegu pelgalt käesoleva asja konteksti selgitamisega selles osas, mis puudutab üldist põhjust, miks on riigi seadusandja eri juhtudel investeerimisfondide maksustamise korda sekkunud.

79.

Isegi kui eeldada, et see selgitus puudutab konkreetselt dekreetseaduse nr 223/2006 artikli 35 lõiget 10‑ter, seletaks see vaid seda, miks avatud fondid on selle sättega ette nähtud hüvest ilma jäetud, ent mitte seda, miks on niisugune maksusoodustus võimaldatud.

80.

Selles kontekstis esitas ainsa tõsiseltvõetava selgituse lõivumäära 50% võrra vähendamise eesmärgi kohta UBS Real Estate. Tema sõnul oli selle seaduse tegelik eesmärk hoida ära kahju tekitamine sellistele fondidele, mis sageli sooritavad ostu‑ ja edasimüügitehinguid, ( 48 ) niivõrd kui majanduslikust vaatenurgast maksustataks neid tehinguid kaks korda. ( 49 )

81.

Kui see nii on – ja seda tuvastab liikmesriigi kohus – tuleb asuda seisukohale, et sellise eesmärgi perspektiivist tuleb kõiki kinnisvarafonde, olenemata sellest kas need on avatud või kinnised, pidada ühes ja samas olukorras olevateks, mistõttu oleks tulnud neid põhimõtteliselt ühtmoodi kohelda.

82.

Järelikult, kui see on tõepoolest põhjus, miks Itaalia on võimaldanud kõnealuse maksu vähendamist üksnes kinnistele fondidele, kujutaks see endast kaudset diskrimineerimist. Sama peaks paika ka juhul, kui eelotsusetaotluse esitanud kohus ei suuda tuvastada selle maksusoodustuse selget eesmärki.

83.

Kuna selle soodustuse andmine ainult kinnistele fondidele võib siiski teenida teatava üldise huviga seotud eesmärgi saavutamist, võin nüüd asuda selle küsimuse juurde.

84.

Nagu olen juba püüdnud selgitada, võib kaudne diskrimineerimine olla aluslepingutega kooskõlas, kui ilmneb, et see on põhjendatud ülekaalukates üldistes huvides.

85.

Sellega seoses viitas eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt kahele eesmärgile, mida võib taotleda dekreetseaduse nr 223/2006 artikli 35 lõikes 10‑ter sätestatud esimene tingimus. Esimene eesmärk oleks edendada ja soodustada niisuguste ühiste kinnisvarainvesteerimisfondide arengut, mis ei põhine väga spekulatiivsetel ja ebaselgetel kavatsustel, ning teiseks piirata süsteemset riski kinnisvaraturgudel (ja pangandusturgudel laiemalt) kriisi korral. ( 50 ) Lisaks nendele kahele eesmärgile nimetas komisjon omalt poolt ka võitlust maksudest kõrvalehoidmise vastu. Lõpuks viitas Itaalia valitsus veel ühele põhjendusele, nimelt Itaalia süsteemi sisemise kooskõla säilitamisele, sest Itaalia õiguses tunnistatakse kinniseid investeerimisfonde ainsa fondiliigina, mis võib kinnisvara omandada. ( 51 )

86.

Esiteks, mis puudutab komisjoni viidatud eesmärki, olgugi et dekreetseaduse nr 223/2006 artikkel 35 kuulub pealkirja „Meetmed võitluseks maksustamise vältimise ja maksudest kõrvalehoidmise vastu“ alla, jagan täielikult selle menetlusosalise seisukohta, et kui see oleks tõepoolest taotletav eesmärk, oleks esimene kriteerium selle eesmärgi saavutamiseks täiesti sobimatu. See oleks ju samaväärne mõistaandmisega, et avatud fondide sooritatavad omandamistehingud on pettus. Pealegi tuleneb väljakujunenud kohtupraktikast, et selleks, et niisugusel põhjendusel rajanev argument saaks olla tulemuslik, peab olema tõendatud asjasse puutuva maksusoodustuse otsene seos seda soodustust tasakaalustava konkreetse lõivuga, käesoleval juhul aga ei ole olukord selline. ( 52 )

87.

Teiseks täheldan seoses Itaalia valitsuse nimetatud põhjendusega seda, et niisugune põhjendus on vastuolus kohtupraktikaga, mille kohaselt võib kaudne diskrimineerimine tuleneda sellest, et mitteresidendid tõenäoliselt ei täida maksusüsteemi kohaldamiseks vajalikke tingimusi või et nad saavad neid täita üksnes raskustega. ( 53 )

88.

Mis puudutab esimest eesmärki, millele eelotsusetaotluse esitanud kohus viitas seoses võitlusega väga spekulatiivsete omandamistehingute ja ebaselgete kavatsuste vastu, ning olenemata sellest, kas selline eesmärk kujutab endast liidu õiguse seisukohast ülekaalukate üldiste huvidega seotud põhjust, ei näi see õigustavat dekreetseaduse nr 223/2006 artikli 35 lõike 10‑ter kohaldamise esimest tingimust. See, kas fond on kinnine või avatud, on seotud, nagu UBS Real Estate osutab, investorite võimalusega nõuda, et fond nende investeeringu (mis väljendub nende valduses olevate osakute arvus) välja maksaks. Mõistagi võib sellel olla tagasilööke fondi valitsemise viisile, sest eelkõige see, et investorid võivad igal ajal nõuda oma osakute tagasiostmist, kohustab fondi säilitama likviidsust, et täita mõistlikul arvul nõudmisi. See aga ei näi olevat seotud selle fondi tehtavate investeeringute spekulatiivsuse tasemega ega sellega, kas tema sellekohased kavatsused on rohkem või vähem kindlad.

89.

Kui liikmesriigi kohus soovib selle põhjendusega viidata eesmärgile soodustada kinnisvara omandamist pikaks ajaks võrreldes spekulatiivse omandamisega lühikeseks ajaks – eriti kuna viimati nimetatu võib aidata kaasa kunstlikule hinnatõusule ja seega kinnisasjade kättesaadavuse probleemile –, ei saa see kaalutlus, olgu see kui tahes väärtuslik, iseenesest ja nendel konkreetsetel asjaoludel õigustada seesugust erinevust avatud ja kinniste fondide kohtlemisel. Kinnisele fondile on tõesti omane, et investorid ei saa kasutada oma õigust osa väljamaksmisele, millal ise tahavad. See kinnise fondi tunnus aga ei kohusta neid säilitama omandatud kinnisasju pikemat aega, kui siis, kui nad oleksid avatud fondid. Kuna artikli 35 lõikes 10‑ter sätestatud esimene tingimus ei näi olevat selle eesmärgiga kooskõlas, ei saa see kujutada endast nõutavat objektiivset põhjendust.

90.

Teine eelotsusetaotluse esitanud kohtu viidatud põhjendus on see, et sisuliselt on riigisiseste õigusnormide eesmärk hoida ära äriotstarbelise kinnisvara turul tekkida võiv nii-öelda lumepalliefekt. Sellega seoses selgitab eelotsusetaotluse esitanud kohus, et avatud fondide puhul võib kinnisvarahindade langusele järgnev turukriis ajendada paljusid investoreid nõudma osade investeeritud summade ennetähtaegset tagasimaksmist. Selle nähtuse tagajärjel võivad ammenduda fondide likviidsusreservid ja fondid omakorda võivad olla sunnitud müüma osa kinnisvarast bilansilisest väärtusest odavamalt, et rahuldada osakute väljamaksmise nõuded. ( 54 ) Selle riski ärahoidmiseks oleks niisiis põhjendatav soodustada üksnes kinniste fondide arengut – ja seda olenemata sellest, millised õigusnormid nende tegevust reguleerivad –, reserveerides teatavad maksusoodustused, nagu dekreetseaduse nr 223/2006 artikli 35 lõikes 10‑ter ettenähtu, üksnes nendele.

91.

Selles aspektis kujutab eesmärk piirata süsteemset riski endast selgelt ülekaalukat, üldist huvi esindavat põhjust liidu õiguse tähenduses. ( 55 ) Süsteemsed riskid on ilmselgelt mureküsimus, nagu nähtub sellest, et Euroopa Liit võttis vastu määruse eesmärgiga piirata selliseid riske finantsturgudel. ( 56 )

92.

Selleks aga, et sedalaadi kaudne diskrimineerimine oleks liidu õigusega kooskõlas, ei pea see mitte ainult olema põhjendatud ülekaaluka üldise huviga, vaid ka proportsionaalne selle eesmärgi saavutamisega. See tähendab, et võetud meede (käesoleval juhul avatud fondide ilmajätmine maksusoodustusest, mis seisneb 50% võrra vähendatud lõivumääras) peab sobima selle eesmärgi saavutamiseks ega tohi ulatuda kaugemale, kui selle saavutamiseks vaja. ( 57 )

93.

Usun samuti, et kompleksse riski ennetamise korral tuleb liikmesriikidele jätta teatav kaalutlusruum. ( 58 ) Seega peaks Euroopa Kohus kontrollides, kas võetud meede on niisuguse eesmärgi saavutamiseks proportsionaalne, piirduma vaid selle tuvastamisega, et sellega seoses ei esine ilmseid vigu. ( 59 )

94.

Olgugi et see probleem on kinnisvaraturu seisukohast tõenäoliselt vähem oluline kui muud, nagu äriühingute või kodumajapidamiste ülemäärane võlakoormus, on see finantsvaldkonnas siiski hästi teada ja õigustab minu arvates liikmesriikide huvi selles küsimuses, kuna igasugune kriis tekib üldiselt eri tegurite koosmõju tagajärjel. See on nii seda enam, et käesoleval juhul puudutab vaidlusalune meede konkreetsemalt äriotstarbelist kinnisvara, ( 60 ) turgu, kus investeerimisfondid on olulised osalised. ( 61 )

95.

Teen ettepaneku analüüsida kõigepealt teist kriteeriumi, nimelt vajadust, et kõnealune meede ei ulatuks kaugemale sellest, mida on vaja käsitletavast üldisest huvist tuleneva ülekaaluka põhjenduse saavutamiseks.

96.

Käesoleval juhul, kui vaadata sellest meetmest tekkivaid tagajärgi, saab pidada seda tingimust täidetuks, sest Itaalia on selle asemel, et kõigest lihtsalt keelata avatud fondidel omandada tema territooriumil asuvat kinnisvara, piirdunud sellega, et arvas avatud fondid maksusoodustuse alt välja.

97.

Seoses esimese kriteeriumiga, mille kohaselt meede peab sobima käsitletavast üldisest huvist tuleneva ülekaaluka põhjenduse saavutamiseks, ei ole asjad aga nii lihtsad.

98.

Sellega seoses tuleb esiteks meeles pidada, et see kriteerium lihtsalt eeldab, et kõnealune meede võib vähendada väidetavat ohtu. ( 62 ) Tõsi küll, see tähendab, et vaidlusalune meede on vähemalt tulemuslik. Siiski ei tähenda see, et see meede üksi peab selle ohu kõrvaldama, mis oleks väga sageli praktikas võimatu. Vastasel juhul tähendaks see, et liikmesriikidel oleks keelatud kasutada teatava eesmärgi saavutamiseks ühe range keelu asemel tõkestavate meetmete kombinatsiooni.

99.

Teiseks peab meede selleks, et seda saaks käsitada kui üldisest huvist tuleneva ülekaaluka põhjenduse saavutamiseks sobivat, kajastama ka tegelikult huvi saavutada see eesmärk järjepidevalt ja süstemaatiliselt. ( 63 )

100.

Olen seisukohal, et käesoleval juhul on olemas seos viidatud tajutava ohu ning fondide avatuse või kinnisuse vahel. Nagu eelotsusetaotluse esitanud kohus on selgitanud, esineb juhul, kui avatud fond pakub igapäevast väljamaksmise võimalust, kuid suurt osa varadest, millesse fond investeerib, ei saa realiseerida ühe päevaga, ilma et tekiks olulist väärtuskadu, varade ja kohustuste mittevastavus. See probleem tekitab omakorda riski, et need fondid võivad olla sunnitud müüma hooneid kinnisvarakriisi ajal, süvendades niiviisi võimalikku kriisi äriotstarbelise kinnisvara turul. ( 64 ) Seepärast ongi nüüd hulgaliselt õigusnorme, mille eesmärk on tagada teatud ulatuses avatud fondide likviidsus, et nad saaksid täita tagasiostmiskohustusi ja muid kohustusi. ( 65 )

101.

Kinniste fondide puhul on olukord teistsugune. Kinnises fondis saab nõuda osakute väljamaksmist üksnes ettenähtud kuupäeval või olenevalt valitud valemist pärast teatavat arvu aastaid fondis osalemist, erinevalt sellest, mis on põhimõtteliselt ette nähtud avatud fondides. Kinniste fondide eelis avatud fondide ees seisneb selles, et kinniseid fonde ei ohusta ootamatult tekkiv vajadus improviseerida likviidsuse eesmärgil investeeringute realiseerimisega. Peale selle ollakse kapitaliturgude perspektiivis üldiselt seisukohal, et kinnisvarafondid tuleks moodustada piiratud likviidsusega fondidena või kinniste fondidena, kuna kinnisvarainvesteeringud on pikaajalist laadi ja kinnisvara müügitehingute lõpuleviimiseks on vaja aega. ( 66 )

102.

Tõsi küll, võib õigustatult küsida, kas seda liiki fondidele lihtsalt maksusoodustuse andmata jätmises seisneva meetme hoiatavast mõjust piisab, et saavutada üldisest huvist tulenev ülekaalukas eesmärk vähendada kinnisvaraturul süsteemset riski, heidutades avatud fonde sellel turul tegutsemast. ( 67 ) Ent nagu olen juba selgitanud, piisab selleks, et vaidlusalust meedet saaks pidada liidu õiguses sätestatud proportsionaalsuse põhimõtte alusel sobivaks, sellest, kui see meede tõenäoliselt aitab kaasa kaalul oleva üldisest huvist tuleneva ülekaaluka eesmärgi saavutamisele. ( 68 )

103.

Käesolevas asjas tuleb tähele panna, et asjakohane eesmärk, mida taotletakse dekreetseaduse nr 223/2006 artikli 35 lõikes 10‑ter sätestatud esimese kriteeriumiga, on vähendada äriotstarbelise kinnisvara turul süsteemseid riske, mida põhjustab avatud kinnisvarafondide tegevuse areng. Kuna on leitud, et esimene kriteerium põhjustab kaudset diskrimineerimist, mis tähendab, et sellel on asjaomastele fondidele heidutav mõju, aitab niisugune kriteerium igal juhul kaasa selle eesmärgi saavutamisele.

104.

See on nii seda enam, et niivõrd kui liikmesriikidele tuleb anda teatav kaalutlusruum paljusid tegureid hõlmavate komplekssete riskide ennetamisel, ei näi sugugi ebamõistlik, et liikmesriik niisugust riski arvesse võtab. Nagu on näidanud hiljutine kogemus, on mitu kriisi teatavatel turgudel tekkinud üheaegsete sündmuste tõttu, mis näisid eraldi võetuna ebatõenäolised. Aastate 2007–2011 sündmused on näidanud, et süsteemsete löökide risk selles olukorras on vägagi realistlik.

105.

Samamoodi võib sellega seoses küsida, kas niisugune meede on sidus, arvestades muid avatud fondide suhtes samal eesmärgil Itaalia õiguse kohaselt võetud meetmeid, kuna nendel fondidel on keelatud kinnisvaraturul investeerida. Ei tohi aga unustada, et liidu õigus ei ole kohaldatav pöörddiskrimineerimise suhtes. ( 69 ) Nii ei saa see, kui fondide suhtes on võetud riigisiseses õiguses jõulisem meede, seada kahtluse alla järjepidevust, millega tuleb seda eesmärki taotleda.

106.

See maksumeede näib igal juhul olevat osa seadusandlikust meetmestikust, mis on ette nähtud selleks, et saavutada väljendatud eesmärk: anda Itaalia äriotstarbelise kinnisvara turul eelis pigem kinniste kui avatud investeerimisfondide investeeringutele, et vähendada süsteemset riski, mis tekiks olukorras, kus niisuguste fondide omandis oleks liiga palju hooneid. ( 70 ) Seega iga hinnang küsimuses, kas kõnealune meede on piisav, nõuaks kõigi selliste meetmete üldist analüüsimist, mida liikmesriigi kohus siiski ei ole täpsustanud.

107.

Tõsi küll, muud, eelkõige käitumisega seotud meetmed, nagu Itaalias spekulatiivsetel eesmärkidel kinnisvara omandamise keeld oleksid tõenäoliselt olnud sel eesmärgil tulemuslikumad. Sellised meetmed aga oleksid avaldanud suurematki mõju kapitali vabale liikumisele ja ettevõtlusvabadusele. Sama probleem oleks seda enam tekkinud selliste struktuuriliste meetmete võtmise korral, nagu need, mis on praegu ette nähtud AIF-direktiiviga, kõikide fondide suhtes, kes soovivad Itaalias äriotstarbelist kinnisvara omandada. Ei tohi unustada, et õigus ettevõtlusvabadusele hõlmab iga ettevõtja õigust oma tegevuse eest võetava vastutuse piires vabalt käsutada tema käsutuses olevaid majanduslikke, tehnilisi ja finantsressursse.

108.

UBS Real Estate’i väitel aga ei oleks esimene tingimus sobiv selleks, et saavutada eesmärki piirata süsteemset riski, mille eelotsusetaotluse esitanud kohus tuvastas, sest nende kinniste investeerimisfondide ja avatud investeerimisfondide vahel ei oleks erinevust. Mõlemal on samad tunnused ja mõlema suhtes kehtivad samad valitsemise ja investeerimise eeskirjad.

109.

Ent on see ka tegelikult nii? Selles aspektis võib täheldada, et sarnasused, millele viitab UBS Real Estate seoses valitsemise ja investeerimise eeskirjadega, on seotud niisuguste eeskirjadega, mida kohaldatakse seetõttu, et asjaomased üksused kvalifitseeruvad investeerimisfondideks. Seoses probleemiga, millele osutas eelotsusetaotluse esitanud kohus, tunnistab UBS Real Estate, et avatud fondi ja kinnise fondi vahel on olemas erinevus, kuna avatud fondis võib juba määratluse kohaselt tekkida varade ja kohustuste mittevastavus.

110.

UBS Real Estate väidab vastu, et avatud kinnisvarafondid, kui nende likviidsus on suurem kui kinnistel fondidel, oleksid vähem riskantne investeering. Ma ei saa siiski selle argumendiga nõustuda. Riskid, millele UBS Real Estate viitab, on need, mis tekivad individuaalinvestoritele. Ent need ei ole eelotsusetaotluse esitanud kohtu viidatud riskid, mis on üldisemat süsteemset laadi, niivõrd kui varade ja kohustuste mittevastavuse probleem võib võimendada võimalikku hinnalangust äriotstarbelise kinnisvara turul ( 71 ) ja teatavatel asjaoludel omakorda, nagu hiljutine kogemus näitab, lõpuks ohustada pangandus‑ ja finantsturgusid.

111.

Lõpuks väidab UBS Real Estate, et Saksamaa õiguse alusel moodustatud avatud fondid oleksid tegelikult sarnased Itaalia õiguse alusel asutatud kinniste fondidega. Ühest küljest kohustaks Saksamaa õigus säilitama likviidsuspuhvrit, mis ei tohi olla väiksem teatavast miinimumsummast. See likviidsuspuhver vähendaks investeeringuga seostatavat likviidsusriski. Kõnealuste kahe fondi puhul oleks nende fondide tegevuse eeskirjades seega ette nähtud, et nad peavad säilitama likviidsuse vähemalt 5% ulatuses fondide väärtusest. Teisest küljest võimaldaks Saksamaa õigus avatud fondidel ette näha tingimusi, mis lubavad edasi lükata fondi kinnisvara võimalikku müüki osalejatele väljamaksete tegemise eesmärgil, sellega aga kaoks risk, millele eelotsusetaotluse esitanud kohus on viidanud. Just nii oli ette nähtud asjaomaste fondide tegevuse eeskirjades. ( 72 ) Itaalia õigus seevastu lubaks Itaalia kinnistel fondidel ette näha osakute ennetähtaegset tagasiostmist.

112.

Olen selles aspektis nõus, et tingimused, millele USB Real Estate on viidanud, võivad vähendada eelotsusetaotluse esitanud kohtu tuvastatud riski, niivõrd kui need võimaldavad UBS Real Estate’il investeeringute tagasimaksmist kuni kolm aastat edasi lükata. Samuti, ehkki fondiga seotud prospektides ja eeskirjades on ette nähtud, et põhimõtteliselt võivad investorid nõuda väljamakset ja väljamaksmine võidakse külmutada vaid erandlikel asjaoludel, tuleb tähele panna, et nendes tingimustes on ette nähtud võimalus külmutada nõuded suhteliselt pikaks ajaks ja et erandlike asjaolude hulka, millega tõenäoliselt võidakse põhjendada nende rakendamist, kuulub kriis kinnisvaraturul. Kõike seda aga on siiski pädev kontrollima liikmesriigi kohus.

113.

Tuleb siiski tähele panna, et tehtud investeeringu väljamaksmise nõude peatamise tähtaeg kolm aastat on lühem kui tähtaeg, mille möödudes võivad investorid kinnises fondis nõuda väljamakset ja mis on harilikult vahemikus 5–20 aastat, keskmiselt 10–12 aastat. Kuna kinnisvarakriis võib aga kesta kauem kui kolm aastat, ( 73 ) järeldub sellest, et kuigi niisugused tingimused, nagu on sõnastatud UBS Real Estate’i prospektis ja eeskirjades, võivad aidata vähendada riski, millele eelotsusetaotluse esitanud kohus on viidanud, ei kao see risk nende tulemusel täielikult. Minu arvates ei ole Euroopa Kohtu ülesanne hinnata, kas allesjääv risk on vaidlusaluseid tingimusi arvestades piisav põhjendamaks seda, et liikmesriigid võtavad meetmeid sellele reageerimiseks. Selle lõpliku hinnangu andmine on liikmesriikide kohtute ülesanne.

114.

Kui oleks tõenäoline, et need tingimused riski täielikult maandavad, tekib küsimus, kas kriteeriumi tuleb pidada ebasobivaks (või vajalikust kaugemale ulatuvaks) põhjendusel, et see ei hõlma fondide tegevuse eeskirjade üksikasjalikku uurimist, ( 74 ) vaid oleneb üksnes sellest, kuidas need on kvalifitseeritud nende tegevust reguleerivas õiguses. ( 75 )

115.

Vaba liikumise küsimustes on Euroopa Kohus sedalaadi lähenemisega tõepoolest olnud pigem ettevaatlik, nõudes võimalikult täpsete kriteeriumide kasutamist. ( 76 )

116.

Mina aga olen seisukohal, et kui eelotsusetaotluse esitanud kohus peaks leidma, et kinniste kinnisvarafondide soodsama maksustamise põhjus oli kaitse võimalike süsteemsete riskide eest äriotstarbelise kinnisvara turul ja sellest tulenevalt finantsturgudel tekkida võivate süsteemsete riskide eest, ei tundu niisuguse kriteeriumi kasutamine ilmselgelt sobimatu. ( 77 ) Võttes arvesse liikmesriikide kaalutlusõigust selles küsimuses, tuleks sellistel asjaoludel pidada proportsionaalseks kõiki kinniste kinnisvarafondide soosimise katseid, isegi kui peaks olema võimalik veelgi rohkem diferentseerida, soodustades ka teatavaid erilisi avatud fonde, mille tingimustes ja prospektides on püütud osaliselt välistada riski, mis tekib varade ja kohustuste mittevastavusest.

117.

Nendel kaalutlustel teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Corte suprema di cassazione (kassatsioonikohus, Itaalia) küsimustele järgmiselt:

EÜ artiklit 56 tuleb tõlgendada nii, et see võimaldab kasutada kinnisasja omandamise korral makstava hüpoteegi seadmise lõivu ja katastrikande tegemise lõivu määra vähendamise kriteeriumina seda, kas tegemist on avatud või kinnise fondiga, kui seda kriteeriumi põhjendatakse nii, et see aitab kaitsta süsteemse riski eest asjaomasel kinnisvaraturul ja kui ei esine otsest diskrimineerimist niisuguste tegurite tõttu nagu see, kas fonde hallatakse Itaalias või need on muul viisil reguleeritud Itaalia õigusega.