1. 

Direktiivis 2001/23/EÜ ( 2 ) on kodifitseeritud direktiiv 77/187/EMÜ ettevõtjate, ettevõtete või nende osade üleminekul töötajate õigusi kaitsvate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta. ( 3 ) Käesolev eelotsusetaotlus, mille on esitanud Arbeitsgericht Cottbus (Cottbusi töökohus, Saksamaa), on esitatud menetluses, mille on palunud algatada R. Grafe ja J. Pohle äriühingu Südbrandenburger Nahverkehrs GmbH (edaspidi „SBN“) vastu, kes osutas varem kohalikku avalikku bussiveoteenust, ja OSL Bus GmbH (edaspidi „OSL Bus“) vastu, kes osutab seda teenust nüüd.

2. 

Eelotsusetaotluse esitanud kohus palub selgitada, kas on toimunud direktiivi 2001/23 tähenduses ettevõtja üleminek, kui materiaalset vara ei ole märkimisväärselt üle antud, kuid uus käitaja võttis tööle enamiku eelmise käitaja töötajaid. Samuti küsib ta, kas käesoleval juhul on kohaldatav Euroopa Kohtu otsus Liikenne, ( 4 ) mis puudutas liidu õigusaktide kohaldamist töötajate õigustele ettevõtjate ülemineku korral seoses avaliku bussiveoteenuse osutamisega.

3.

Direktiivi 2001/23 põhjendustes on märgitud järgmist. Esiteks on tööandja vahetumise korral vaja tagada töötajate kaitse, eriti nende õiguste kaitse. ( 5 ) Teiseks on ühenduse töötajate sotsiaalsete põhiõiguste hartas ( 6 ) ette nähtud, et „[s]iseturu väljakujundamine peab viima töötajate elu‑ ja töötingimuste paranemiseni [tollases] Euroopa Ühenduses. Paranemine peab vajaduse korral hõlmama tööõiguse teatavaid aspekte, nagu kollektiivsete koondamiste kord ja pankrotid […]“. ( 7 ) Kolmandaks võeti 1977. aastal vastu direktiiv 77/187, et soodustada muu hulgas töötajate õigusi kaitsvate riigisiseste õigusaktide ühtlustamist. ( 8 )

4.

Artikli 1 lõike 1 punktis a on sätestatud, et direktiivi 2001/23 kohaldatakse ettevõtja, ettevõtte või selle osa ülemineku suhtes teisele tööandjale lepingu alusel toimuva ülemineku või ühinemise tulemusel. Artikli 1 lõike 1 punkti b kohaselt „on üleminek [direktiivi 2001/23] tähenduses oma identiteedi säilitava majandusüksuse üleminek, mis tähendab ressursside organiseeritud koondamist, mille eesmärk on majandustegevus põhi- või kõrvaltegevusena“. Artikli 1 lõike 1 punktis c on sätestatud, et seda direktiivi kohaldatakse majandustegevusega tegelevate avaliku või erasektori ettevõtjate suhtes olenemata sellest, kas nad tegutsevad kasusaamise eesmärgil või mitte. Artikli 1 lõike 2 kohaselt kohaldatakse direktiivi 2001/23 juhul kui ja niivõrd kui ülemineku objektiks oleva ettevõtja, ettevõtte või selle osa asukoht on aluslepingu territoriaalses kohaldamisalas.

5.

Artiklis 2 on määratletud järgmised mõisted. „Võõrandaja“ on „füüsiline või juriidiline isik, kes artikli 1 lõikes 1 nimetatud omandi üleminekul lakkab olemast tööandja ettevõtja, ettevõtte või ettevõtja“; „omandaja“ tähendab „füüsili[st] või juriidili[st] isik[ut], kes artikli 1 lõikes 1 nimetatud üleminekul muutub tööandjaks ettevõtja, ettevõtte või ettevõtja või ettevõtte osa suhtes“; ning „töötaja“ on „isik, kes on asjaomases liikmesriigis töötajana kaitstud siseriikliku tööõiguse alusel“. ( 9 )

6.

Artikli 3 lõikes 1 on sätestatud, et „[v]õõrandaja töölepingust või töösuhtest tulenevad õigused ja kohustused, mis kehtivad ülemineku kuupäeval, lähevad sellise ülemineku tagajärjel üle omandajale.“ Artikli 3 lõike 3 esimeses lõigus on ette nähtud, et „[p]ärast üleminekut jätkab omandaja kollektiivlepingu tingimuste täitmist samadel tingimustel, mida kohaldati võõrandaja suhtes sellise lepingu alusel kuni kollektiivlepingu lõpetamise või selle kehtivuse lõppemiseni või teise kollektiivlepingu jõustumise või kohaldamiseni“.

7.

Nõukogu direktiivis 92/50/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike teenuslepingute sõlmimise kord, ( 10 ) sätestati eeskirjad, mida hankijad pidid nende lepingute sõlmimisel kohaldama. Ent selleks ajaks, kui põhikohtuasja hankija korraldas konkursi kohalike avalike bussiteenuste osutaja leidmiseks, oli nimetatud direktiiv kehtetuks tunnistatud ja asendatud direktiiviga 2014/24/EL riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta. ( 11 ) Niisiis viitan käesolevas ettepanekus viimati nimetatud direktiivile.

8.

SBNil oli Landkreisiga (Oberspreewald-Lausitzi maakond, edaspidi „maakond“ või „hankija“) 1. augustil 2008 kehtima hakanud leping kohalike avalike bussiliinide süsteemi käitamiseks. Septembris 2016 algatas maakond uue hanke oma bussiliinide käitamiseks. SBN sellel konkursil ei osalenud. Seejärel otsustas SBN majandustegevuse lõpetada ja esitas kõikidele oma töötajatele teated töölepingu ülesütlemise kohta.

9.

SBN leppis 19. jaanuaril 2017 töötajate esindajatest koosneva nõukoguga kokku sotsiaalkava. Sotsiaalkavas nähti ette, et kui töötajad ei saa uuelt käitajalt pakkumist enda tööle tagasivõtmise kohta või kui nad saavad uuele töökohale asumise tõttu rahalist kahju, saavad nad eri suurusega lahkumishüvitisi.

10.

Hankeleping kohalike avalike bussiveoteenuste osutamiseks alates 1. augustist 2017 sõlmiti äriühinguga Kraftverkehrsgesellschaft Dreiländereck mbH (edaspidi „KVG“), kes oli täielikult Rhenus Veniro GmbH & Co. KG omandis olev tütarettevõtja. Viimati nimetatud emaettevõtja asutas veoteenuse osutamise eesmärgil uue täielikult tema omandis oleva tütarettevõtja OSL Bus. OSL Bus võttis tööle paljud endise käitaja SBNi bussijuhid ja mõne juhtkonna liikme. Uus käitaja teatas SBNile 10. aprilli 2017. aasta kirjas, et ta ei osta, võta üürile ega kasuta muul viisil SBNi omandis olevat materiaalset vara: busse, depoosid, töökodasid ega muid tegevuseks kasutatud hooneid ja seadmeid.

11.

R. Grafe töötas SBNis (või tema õiguseellase juures) bussijuhi ja töödejuhatajana alates 16. juulist 1978. SBN ütles 27. jaanuari 2017. aasta kirjaga R. Grafe töölepingu üles alates 31. augustist 2017. Alates 1. septembrist 2017 töötab ta bussijuhina OSL Busis. Uus käitaja ei võtnud arvesse R. Grafe varasemat tööstaaži SBNis. Seetõttu liigitati ta OSL Busiga sõlmitud kollektiivse palgakokkuleppe astmiku kõige madalamale tasemele, nagu ta oleks uus töötaja. R. Grafe vaidlustas töölepingu ülesütlemise SBNi poolt ja väidab, et tema liigitamisel peab uus käitaja võtma arvesse tema varasemat tööstaaži. Nii R. Grafe kui ka SBN on seisukohal, et tema töösuhe läks ettevõtja üleminekuga üle OSL Busile.

12.

J. Pohle töötas SBNis bussijuhi ja töödejuhatajana alates 6. novembrist 1979. SBN ütles 27. jaanuari 2017. aasta kirjaga J. Pohle töölepingu üles alates 31. augustist 2017. Uus käitaja J. Pohlele tööd ei pakkunud. J. Pohle vaidlustas SBNi otsuse. Teise võimalusena nõudis ta SBNi ja tema töötajate esindajatest koosnenud nõukogu vahel kokku lepitud sotsiaalkava alusel 68034,56 euro suurust lahkumishüvitist.

13.

Vastuhagis väidab SBN, et J. Pohle töösuhe läks üle uuele käitajale, kuna tegu oli ettevõtja üleminekuga direktiivi 2001/23 tähenduses. Seetõttu ei olnud SBN kohustatud J. Pohlele lahkumishüvitist maksma. OSL Bus väidab, et asjasse puutuvat ettevõtja üleminekut ei ole olnud. Ta ei võtnud üle endise käitaja materiaalseid varasid ning see, et ta võttis üle paljud töötajad, ei ole bussiveoteenuste osutamisel määrava tähtsusega.

14.

Kohtuasjas Liikenne ( 12 ) märkis Euroopa Kohus, et bussivedusid ei saa pidada peamiselt tööjõul põhinevaks tegevuseks, kuna niisuguse tegevuse jaoks on vaja oluliselt vahendeid ja seadmeid. Sellises sektoris nagu plaanipärased bussiveod, kus tegevusele aitab suuresti kaasa materiaalne vara, tuleb juhul, kui endiselt teenuseosutajalt ei lähe uuele teenuseosutajale olulisel määral üle selliseid varasid, mida on vaja üksuse asjakohaseks toimimiseks, jõuda järeldusele, et selle majandusüksuse identiteet ei säili. ( 13 )

15.

Eelotsusetaotluse esitanud kohus nõustub argumendiga, mille SBN põhikohtuasjas esitas ja mille kohaselt erinevad kõnealuse bussiveoteenuse osutamisega seotud tingimused nendest, mida käsitles Euroopa Kohtu otsus Liikenne. ( 14 ) Nende tingimuste hulgas on järgmised: 1) õiguslikud nõuded, tehnika areng ja keskkonnakaitse, näiteks heitmestandard „Euro 6“; ( 15 ) 2) kõnealune bussiveoteenuste osutamise leping kestis 10 aastat; ja 3) hanketingimustes oli ette nähtud, et bussid ei tohi olla vanemad kui 15 aastat (alates esmase registreerimise kuupäevast), ( 16 ) kõik kasutusele võetavad bussid peavad olema ühetaolise põhidisainiga, bussid peavad vastama „Euro 6“ standardile ( 17 ) ning alates 1. jaanuarist 2018 peavad 40% (ja alates 1. jaanuarist 2022 peab 70%) bussidest olema madala põranda või madala astmega. ( 18 ) Seega võib uuel käitajal olla mõistlik välistada eelmise käitaja kasutatud bussipargi ülevõtmine.

16.

Eelotsusetaotluse esitanud kohus jõudis järgmistele järeldustele. Esiteks ei saa busse, mis on edaspidiseks kasutamiseks harilikult sobimatud või mida saab kasutada vaid väga piiratud määral, pidada uue käitaja seisukohast eluliselt tähtsateks. Pigem tuleb need bussid kohaliku bussiteenuse osutamiseks tingimata välja vahetada. Teiseks ei ole bussidepoosid enam vaja. Kolmandaks on bussijuhid asjaomase ettevõtja jaoks eluliselt tähtsad. Hanketingimuste kohaselt „p[idi] teenusepakkuja tagama, et sõidukijuhid täidavad atraktiivsele avalikule reisijate lähiveoteenusele esitatavaid nõudeid, pidades tähtsaks kõrget teeninduskultuuri ja juhindudes klientide vajadustest.“ Bussijuhid on – eriti maapiirkondades – kõige tähtsam ressurss ja eelkõige tuleb märkida, et neist on puudu. Lõpuks arvestades nende pikaajalisi teadmisi ümbruskonnast ja know-how’d marsruutide kohta, ei ole bussijuhte kerge asendada.

17.

SBN käitas Oberspreewald-Lausitzis avalikke bussiliine kuni 31. juulini 2017. Alates 1. augustist 2017 käitas neid liine uus käitaja. Eelotsusetaotluse esitanud kohus on märkinud, et kohaliku ühistranspordi tõrgeteta ülevõtmise seisukohast ei olnud tähtis, milliseid busse kasutatakse, kuid oli tähtis, millised bussijuhid tööle võetakse.

18.

Nendel asjaoludel taotleb eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtult eelotsust järgmistes küsimustes:

19.

SBN, OSL Bus ja Euroopa Komisjon on esitanud kirjalikud seisukohad. R. Grafe ega J. Pohle ei ole kirjalikke seisukohti esitanud, samuti ei olnud neid kohtuistungil, mis peeti 21. märtsil 2019 ning kus SBN, OSL Bus ja komisjon esitasid oma suulised seisukohad.

20.

Vastab tõele, et eelotsusetaotluses ei ole liikmesriigi õigusnorme kirjeldatud; samuti ei ole seal märgitud, kas Oberspreewald-Lausitzi maakonna nimel bussiveoteenuste osutamise hankemenetlus vastas liidu õiguses sätestatud tingimustele. Siiski näib mulle, et Euroopa Kohtul on otsuse tegemiseks piisavalt teavet ja et sellised puudused ei piira Euroopa Kohtu pädevust eelotsuse küsimustele vastamisel. ( 19 )

21.

Eelotsusetaotluse esitanud kohtu viitest direktiivile 92/50 tuleneb kaks asjaolu. Esiteks on antud teabe põhjal selge, et kui Oberspreewald-Lausitz hanke algatas, ei olnud see direktiiv enam jõus. ( 20 ) Teiseks ei ole poolte vahel vaidlust selles, et vaidlusalused liidu õiguse küsimused puudutavad üksnes seda, kuidas tõlgendada direktiivi 2001/23 ettevõtjate ülemineku kohta. Euroopa Kohus on juba selgitanud, et kuigi direktiivi 2001/23 sätted võivad olla teatavatel juhtudel kohaldatavad seoses riigihankedirektiivide kohaldamisalasse kuuluva tehinguga, ei saa selles näha selle direktiivi eesmärkide küsimärgi alla sattumist. ( 21 ) Euroopa Kohtul ei ole vajalikku teavet analüüsimaks, kas asjakohaseid liidu riigihankeõiguse norme oli järgitud, ja eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimustele vastamiseks ei ole vaja sellel aspektil rohkem peatuda.

22.

Pooled on nõus, et Oberspreewald-Lausitzi maakonna nimel avalike bussiliinide käitamise üleminek kuulub direktiivi 2001/23 artikli 1 lõike 1 punkti a kohaldamisalasse. ( 22 ) Selle direktiivi kohaldamise seisukohast on SBN võõrandaja, OSL Bus omandaja ning R. Grafe ja J. Pohle on töötajad vastavalt selle direktiivi artikli 2 lõike 1 punktide a, b ja d tähenduses.

23.

Esimese küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus kindlaks teha, kas maapiirkonna bussiliinide käitamise üleminek ühelt ettevõtjalt teisele riigihankemenetluse kontekstis kujutab endast direktiivi 2001/23 artikli 1 lõike 1 punkti b tähenduses ettevõtja üleminekut ka juhul, kui uuele käitajale ei läinud üle materiaalseid varasid (näiteks bussid ise). Teises küsimuses palutakse sisuliselt selgitada, kas ettevõtja ülemineku korral, kui materiaalsed varad ei ole enam olulised, on võimalik kalduda kõrvale Euroopa Kohtu otsusest Liikenne. ( 23 ) Esimesele küsimusele vastates on vaja analüüsida Euroopa Kohtu otsust nimetatud kohtuasjas. Seepärast käsitlen mõlemat küsimust koos.

24.

Käesolevas asjas kaalul olev praktiline küsimus seisneb selles, kas R. Grafe ja J. Pohle töölepingutega seotud õigused ja kohustused lähevad endiselt käitajalt üle OSL Busile. ( 24 )

25.

SBN, OSL Bus ja komisjon on selles küsimuses mõnevõrra üksteisega nõus. Esiteks väidavad nad kõik, et selleks et teha kindlaks, kas tegu on ettevõtja üleminekuga direktiivi 2001/23 artikli 1 lõike 1 punkti b tähenduses, on vaja arvesse võtta kõiki faktilisi asjaolusid, mis kõnealust äritehingut iseloomustavad. Neid asjaolusid tuleb kaaluda vaidlusaluse juhtumi üldise hindamise raames ja seetõttu ei saa neid käsitleda eraldi. Teiseks tunnistavad nad, et Euroopa Kohus on otsustanud, et teatavates sektorites, kus ettevõtja personali alleshoidmine on põhjapaneva tähtsusega, võib ettevõtja säilitada pärast üleminekut oma identiteedi, kui uue ettevõtja tegevus on samasugune ja samuti säilitab uus ettevõtja sama töötajaskonna.

26.

SBN märgib, et toimunud on ettevõtja üleminek. Bussid ise (mida on lihtne asendada) on vähem tähtsad kui personal. Vaid suurt osa SBNi personali üle võttes sai uus käitaja jätkata Oberspreewald-Lausitzi maakonnas sujuvalt toimiva bussiveoteenuse osutamist.

27.

OSL Bus väidab vastupidi, et direktiiv 2001/23 ei ole kohaldatav, kui endine käitaja tegutsemise ressursse (käesolevas asjas busse) uuele käitajale märkimisväärses ulatuses üle ei anna. Bussiveod on just üks selliseid sektoreid, mis ei tugine peamiselt oskustöötajatele. Selles sektoris tekib lisandväärtus eeskätt materiaalse vara ehk busside abil. Seda teenust ei ole võimalik ilma nende varadeta käigus hoida. Seetõttu on määrav, kas endine käitaja annab bussid uuele käitajale üle.

28.

Komisjon märgib samamoodi, et Euroopa Kohtu otsusest Liikenne ( 25 ) nähtuvalt ei ole bussiveod niisugune sektor, kus teenuse osutamine oleneb personalist. Liikmesriigi kohtu ülesanne on tuvastada, kas on piisavalt tegureid, millest nähtuks, et üleminek on toimunud. Tema arvates ei saa seda, et materiaalseid varasid üle ei antud, vastandada sellele, et endine käitaja tegutses materiaalse varaga, mis oli oma vanuse tõttu kaotanud suurema osa oma materiaalsest väärtusest ja mis oli selle sektori tehnika arengu tulemusel iganenud.

29.

Mulle näib, et direktiivi 2001/23 ühetaolise kohaldamise tagamiseks on Euroopa Kohus sisuliselt keskendunud selle kindlakstegemisele, kas on toiminud üleminek selle direktiivi artikli 1 lõike 1 punkti b tähenduses, analüüsides, kas asjaomane majandusüksus säilitab oma identiteedi. ( 26 ) See lähenemisviis võimaldab ühetaolist kohaldamist hoolimata erinevustest selle direktiivi eri keeleversioonide vahel ning lahknevustest liikmesriikide seaduste vahel küsimuses, mis kujutab endast seaduslikku üleminekut. Euroopa Kohus on andnud piisavalt paindliku tõlgenduse, mis vastab direktiivi 2001/23 eesmärgile. ( 27 )

30.

Et teha kindlaks, kas majandusüksus on säilitanud oma identiteedi, tuleb arvesse võtta kõiki kõnealust tehingut iseloomustavaid faktilisi asjaolusid, sealhulgas eelkõige järgmist: ettevõtja või ettevõtte tüüp; see, kas on üle läinud või mitte selline materiaalne vara nagu ehitised ja vallasvara; immateriaalse vara väärtus ülemineku ajal; kas uus tööandja võttis üle olulise osa töötajaid või mitte; kas toimus klientide üleminek või mitte; samuti tegevuse sarnasuse aste enne ja pärast üleminekut ning see, kui pikalt tegevus peatati, kui see peatati. Neid asjaolusid tuleb hinnata juhtumi kõigi asjaolude hindamise kontekstis ja seega ei saa neid käsitleda eraldiseisvalt. Muu hulgas on Euroopa Kohus märkinud, et liikmesriigi kohus peab kõnealust tehingut iseloomustavaid faktilisi asjaolusid hinnates arvesse võtma ka asjaomase ettevõtja või ettevõtte tüüpi. ( 28 ) Järelikult, kui tehakse kindlaks, kas on või ei ole toimunud direktiivi 2001/23 tähenduses üleminek, varieerub igale kriteeriumile omistatav tähtsus olenevalt tegevusest või ka olenevalt tootmis‑ või käitamismeetoditest, mida asjaomane ettevõtja, ettevõte või ettevõtte osa kasutab. ( 29 )

31.

Käesoleval juhul seisneb raskus selles, kuidas seda kriteeriumi kohaldada, eeskätt selle hindamisel, milline kaal tuleb selle hinnangu andmisel eri teguritele omistada. Mulle näib, et küsimus ei ole pelgalt selles, kas personal või materiaalne vara (bussid) läksid üle uuele käitajale. Igasuguse hindamise lähtekohaks tuleks võtta direktiivi 2001/23 eesmärk: tagada tööandja vahetumise korral töötajate kaitse, eriti nende õiguste kaitse. ( 30 ) Seega nõuab igasugune tuvastamine minu arvates suuremat nüansseeritust kui see, mille on välja pakkunud käesoleva menetluse pooled.

32.

Direktiivi 2001/23 artikli 3 lõike 1 kohaselt lähevad võõrandamise kuupäeval kehtivad töölepingust (või töösuhtest) tulenevad kohustused võõrandamise kuupäeval automaatselt omandajale üle.

33.

Seadusandlik kujunemislugu kinnitab, et ettevõtja ülemineku korral on direktiivi 2001/23 keskne eesmärk kaitsta töösuhet võõrandaja ja uuele ettevõtjale üle minevate töötajate vahel. ( 31 ) Niisiis tuleb see, kas asjaomase majandusüksuse identiteet säilib, tuvastada ning esinevaid faktilisi jm asjaolusid hinnata kooskõlas selle keskse eesmärgiga.

34.

Euroopa Kohtu praktikast tulenevalt peab niisugune hindamine igal juhul olema paindlik. Seega varieerub selle hinnangu andmisel eri asjaoludele omistatav kaal olenevalt juhtumist. Ühest küljest on Euroopa Kohus märkinud, et kui tegevus põhineb peamiselt tööjõul, ei saa majandusüksuse identiteet säilida, kui uus ettevõtja ei võta üle enamikku endise ettevõtja töötajatest. ( 32 ) Teisest küljest, kui konkreetne tegevus põhineb peamiselt seadmetel, ei piisa sellest, et uus ettevõtja ei võtnud endisi töötajaid selle tegevusega tegelemiseks üle, direktiivi 2001/23 tähenduses ettevõtja ülemineku välistamiseks. ( 33 )

35.

Käesolevas asjas on eelotsusetaotluse esitanud kohus märkinud, et Oberspreewald-Lausitzi maakonna kohaliku bussiteenistuse vanalt käitajalt tõrgeteta uuele üleandmisel oli oluline tööjõud (bussijuhid ja juhtkond). ( 34 ) Samas ei ole eelotsusetaotluses järeldatud, et bussid jm materiaalne vara olid ettevõtjale eluliselt tähtsad, eriti sel ajal, mil pädev ametiasutus hanke algatas.

36.

Sellepärast näib mulle, et SBNil ja OSL Busil ei saa olla õigus, niivõrd kui need põhikohtuasja kaks kostjat on mõlemad seisukohal, et sellest järeldub automaatselt, et ettevõtja ülemineku (või üle minemata jäämise) fakt oleneb ühe Euroopa Kohtu viidatud teguri esinemisest. Vajalik hinnang on sellest keerulisem.

37.

Kohtuasjas Schmidt ( 35 ) käsitles Euroopa Kohus konkreetselt küsimust, kas see, kui materiaalseid varasid ei võõrandata, välistab direktiivi 77/187 kohaldamisalasse kuuluva võõrandamise toimumise. ( 36 ) Euroopa Kohus vastas sellele küsimusele kindla eitusega. Ta märkis, et varasemas kohtupraktikas on loetletud niisuguste varade võõrandamine „mitmete eri tegurite hulgas, mida liikmesriigi kohus peab keerukat tehingut tervikuna hinnates arvesse võtma, et tal oleks võimalik otsustada, kas ettevõtja on tegelikult üle läinud“ ( 37 ). Ent pelgalt see, et üks loetletud teguritest oli materiaalsete varade võõrandamine, ei andnud õigust järeldada, et kui selliseid varasid võõrandatud ei ole, ei ole ka ettevõtja üleminekut toimunud. Euroopa Kohus osutas, et ta on varem (kohtuasjas Spijkers ( 38 )) märkinud, et see faktor üksi ei ole määrav. Seepärast järeldas ta, et direktiivi eesmärk, nimelt töötajate kaitse „ei saa oleneda eranditult [selle] teguri kaalumisest“. ( 39 )

38.

Eelotsusetaotluse esitanud kohus on eelotsusetaotluses märkinud, et SBNi kasutatud bussipargi ülevõtmine OSL Busi poolt oli de facto välistatud, sest Oberspreewald-Lausitzi maakonna bussiliinide käitamise suhtes kohaldatud tingimused olid muutunud. Nüüd kehtivad rangemad heitmenõuded. Kasutusel olevad bussid ei tohtinud olla rohkem kui 15 aastat vanad (sel ajal, kui uus käitaja bussiteenuse üle võttis, olid SBNi bussid keskmiselt 13 aastat vanad). Suur osa kasutatavatest bussidest pidi sobima puudega inimestele sisenemiseks. Üldiselt liiguti mitte diislikütusel või naftal töötavate, vaid elektribusside poole; ning eelotsusetaotluse esitanud kohus võttis arvesse, et uue käitaja leping on sõlmitud 10 aastaks. Mis puudutab personali, siis nõustus eelotsusetaotluse esitanud kohus SBNi väitega, et „[b]ussijuhid on majandusüksuse jaoks eluliselt tähtsad“. Hanketingimuste kohaselt pidi „teenusepakkuja tagama, et sõidukijuhid täidavad atraktiivsele avalikule reisijate lähiveoteenusele esitatavaid nõudeid, pidades tähtsaks kõrget teeninduskultuuri ja juhindudes klientide vajadustest“. Samuti väljendas eelotsusetaotluse esitanud kohus seisukohta, et maapiirkondades, nagu Oberspreewald-Lausitzi maakond, on kogenud bussijuhid „haruldane ja väärtuslik ressurss“. ( 40 )

39.

See, kas asjaomane ettevõte oma identiteedi säilitas, on lõpuks faktiküsimus ja seega eelotsusetaotluse esitanud kohtu tuvastada. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt annab identiteedi säilimisest tunnistust muu hulgas see, kas uus tööandja tegelikult jätkab sama või samalaadset tegevust. ( 41 )

40.

Käesolevas asjas nähtub eelotsusetaotlusest, et uus käitaja, OSL Bus osutas sisuliselt samalaadseid bussiveoteenuseid nagu need, mida osutas eelmine käitaja SBN. Teenuse osutamine ei katkenud päevakski. ( 42 ) Teenust osutati samale kliendile (hankijale) tõenäoliselt paljudel samadel marsruutidel paljude samade reisijate jaoks.

41.

Kas neid asjaolusid arvestades on sellel, et materiaalseid varasid ei võõrandatud, määrav tähtsus?

42.

OSL Bus rõhutab eriti seda, mida ta kirjeldab kui „endise käitaja materiaalsetele varadele lisandunud väärtust“. Ta märgib, et tegurid, millele eelotsusetaotluse esitanud kohus eelotsusetaotluses viitas, ei ole olulised. Juhtumit tuleb hinnata abstraktselt ja määrav on see, kas uuele käitajale võõrandatakse materiaalseid varasid.

43.

Ma ei saa sellega nõustuda.

44.

Ettevõtja üleminek ei toimu abstraktselt. Vastupidi: eelotsusetaotluse esitanud kohtu nimetatud asjaolud on kooskõlas teguritega, mida Euroopa Kohus on oma ulatuslikus praktikas asjakohaseks lugenud. Liidu seadusandja otsustas selles valdkonnas samme astuda just seetõttu, et ettevõtja üleminekul on tegelikke ja praktilisi tagajärgi nii asjaomastele majandusüksustele kui ka nende töötajatele. Sellepärast oleks loomuvastane analüüsida niisuguseid juhtumeid puhtabstraktsest perspektiivist. Euroopa Kohtu kohaldatav kriteerium on olemuselt praktiline ja kuulub tegelikku maailma: kas on toimunud „enda identiteedi säilitanud majandusüksuse üleminek direktiivi 2001/23 artikli 1 lõike 1 punkti b tähenduses?“ Sellekohase hinnangu andmist ei saa taandada kõigest selle kindlakstegemisele, kas vanalt käitajalt uuele võõrandatakse materiaalseid varasid.

45.

Kas kohtuotsusest Liikenne ( 43 ) tuleneb tingimata, et kuna endine käitaja olemasolevat (vana) bussiparki uuele käitajale ei võõrandanud, ei olnud käesoleval juhul tegu ettevõtja üleminekuga?

46.

Kohtuasi Liikenne ( 44 ) käsitles kolmeaastast lepingut bussiveoteenuste osutamiseks seitsmel piirkondlikul bussiliinil. Endine käitaja (Hakunilan Liikenne: „HL“) käitas neid liine 26 bussi abil. Uus käitaja (Liikenne), kes ootas 22 tellitud uue bussi saabumist, üüris HLilt kaheks või kolmeks kuuks kaks bussi ja ostis temalt mõne komplekti vormirõivaid. ( 45 ) Ta ei võtnud alaliselt üle ühtegi sõidukit ega muid olulisi varasid.

47.

Euroopa Kohus alustas mitmest üldisest seisukohast, mis tulenevad väljakujunenud kohtupraktikast. Nende hulka kuuluvad viide direktiivi 2001/23 eesmärkidele; mida tähendab selle direktiivi mõistes ettevõtja; kriteeriumid hindamaks, kas on toimunud selle direktiivi artikli 1 lõike 1 punkti b tähenduses „üleminek“; ja meeldetuletus, et ühe või teise konkreetse juhtumi faktiliste asjaolude hindamine on liikmesriigi kohtu ülesanne. ( 46 )

48.

Raskusi võib põhjustada järgmine osa sellest kohtuotsusest:

49.

Seetõttu anti liikmesriigi kohtule vastus, et „sellises olukorras nagu põhikohtuasjas ei ole direktiiv 77/187 kohaldatav, kui nende kahe ettevõtja vahel ei ole oluliselt võõrandatud materiaalseid varasid“. ( 48 )

50.

Võttes arvesse kohtuotsuse Liikenne lõike, mida äsja osundasin, avaldan lugupidamist Arbeitsgericht Cottbusile (Cottbusi töökohus) tema lojaalsuse ja mõistlikkuse eest käesoleva eelotsusetaotluse esitamisel.

51.

Kas Euroopa Kohtu otsus Liikenne tähendab, et liikmesriigi kohus ei saa käesolevas asjas jõuda teistsugusele järeldusele seoses teistsuguste faktiliste asjaoludega, kui kohaliku avaliku bussiteenuse osutaja vahetumisega ei kaasnenud samamoodi olemasoleva bussipargi võõrandamist endiselt käitajalt uuele?

52.

Mina nii ei arva.

53.

Minu arvates on käesoleva juhtumi asjaolud kriitiliselt olulistes aspektides selgelt väga erinevad nendest, mille kohta tehti kohtuotsus Liikenne.

54.

Muidugi mõista on võimatu osutada bussiteenust ilma busside ja neid juhtivate bussijuhtideta. Samas ei viita kohtuasja Liikenne faktilistes asjaoludes, nagu neid on kohtujurist Léger’ ettepanekus ( 49 ) ja kohtuotsuses ( 50 ) kirjeldatud, miski sellele, et uue käitaja otsus endise käitaja bussipargi üle võtmata jätta tulenes õiguslikest, tehnilistest või keskkonnaalastest põhjustest. Nagu ilmneb, oli Liikennel juba küllaldaselt busse, et teenindada lisanduvat seitset liini, mille ta üle võttis (ta üüris HL‑ilt lühikeseks ajaks kaks bussi) ning tal oli 22 uut bussi juba tellitud. Miks oleks ta siis (kaubanduslikust seisukohast) pidanudki üle võtma veel ka HLi olemasolevad 26 bussi?

55.

Käesoleval juhul oli leping, mille sõlmimiseks korraldati hange, kolm korda pikema kestusega (10 aastat, mitte kolm). Lepingu eesmärk oli kogu maakonna bussiliinide käitamine, mille puhul oli tõenäoliselt oluline busside kerge vahetatavus eri liinide vahel. Võib eeldada, et see, kas olemasolevat bussiparki saab kogu lepingu kehtivusaja vältel mõistlikult kasutada, oli asjakohane kaalutlus. 20 aastat pärast kohtuasjas Liikenne ( 51 ) käsitletud faktilise olukorra tekkimist oli hanketingimustes potentsiaalsetele pakkujatele kristallselgelt teada antud, et järgneva kümneaastase hanketsükli vältel kasutatavad kapitalikaubad (bussid) peavad vastama konkreetsetele uutele (kõrgematele) tehnilistele ja keskkonnaalastele standarditele.

56.

Nii sisaldab eelotsusetaotlus rohkesti materjali, mis võimaldab järeldada (muidugi eeldusel, et liikmesriigi kohus kui ainus faktiliste asjaolude üle otsustaja seda vajaduse korral veelgi kontrollib), et – täiesti olenemata sellest, kui suur bussipark on uue käitaja valduses – sellel käitajal ei olnud mingit mõtet endise käitaja olemasolevat bussiparki üle võtta, sest ta ei oleks saanud neid busse oma uute lepingust ja seadusest tulenevate kohustuse täitmiseks kasutada. Nende busside lubatud kasutusiga oli lõpukorral ning need ei vastanud hanketingimustes ette nähtud õiguslikele, tehnilistele ja keskkonnaalastele nõuetele. Kui olemasolev bussipark olekski võõrandatud, ei oleks seda olnud „vaja majandusüksuse asjakohaseks toimimiseks“ (kui kasutada kohtuotsuse Liikenne ( 52 ) punkti 42 sõnastust). See oleks tulnud utiliseerida.

57.

Olukorras, kus õiguslikud, tehnilised ja keskkonnaalased piirangud tähendavad, et uuel ettevõtjal ei ole majanduslikus mõttes tasuv endise ettevõtja materiaalseid varasid üle võtta, näib mulle, et õige on liikmesriigi kohtul jätta arvesse võtmata see, mis juhtus materiaalsete varadega, ning keskenduda hinnangu andmisel selle kohta, kas on või ei ole toimunud direktiivi 2001/23 kohaldamisalasse kuuluv ettevõtja üleminek, muudele tehingu asjaoludele. Nagu Euroopa Kohus otsuses Liikenne ( 53 ) märkis ning paigutades viite „materiaalsetele põhivaradele nurksulgudesse: „et teha kindlaks, kas majandusüksuse ülemineku tingimused on täidetud, on samuti vaja arvesse võtta kõiki kõnealust tehingut iseloomustavaid faktilisi asjaolusid, sh eelkõige asjaomase ettevõtja või ettevõtte tüüpi, [seda, kas materiaalne vara, nagu ehitised ja vallasvara lähevad üle või mitte], immateriaalse vara väärtust ülemineku ajal, kas uus tööandja võttis üle suurema osa töötajaid või mitte, kas toimus klientide üleminek või mitte, samuti tegevuse sarnasus enne ja pärast üleminekut ning seda, kas tegevus oli vahepeal peatatud ja kui, siis kui kaua. Need on siiski pelgalt üksiktegurid üldises hinnangus, mis tuleb anda, ja seetõttu ei saa neid tegureid käsitleda eraldi (vt iseäranis kohtuotsused Spijkers,[ ( 54 )] punkt 13, ja Süzen, ( 55 ) punkt 14)“.

58.

Lisan, et analüüs, mis keskendus üksnes sellele, et niisuguseid materiaalseid varasid ei ole võõrandatud, võis riivata direktiivi 2001/23 põhieesmärki. Uuel ettevõtjal oleks materiaalset vara üle võtmata jättes liigagi lihtne struktureerida tehing selliselt, et see jääb direktiivi kohaldamisalast välja (ja tundub tõenäoline, et just seda ta teeks). Selle tagajärjel aga saaks uus ettevõtja hoiduda kõrvale kohustustest, mis tal muidu oleksid endise ettevõtja töötajate ees. On selge, et see ei saa õige olla.

59.

Minu pakutav lähenemisviis ei ole vastuolus kohtuotsusega Liikenne. ( 56 ) Iga ettevõtjate ülemineku juhtum eeldab liikmesriigi kohtult Euroopa Kohtu praktikas ette nähtud kriteeriumide kohaldamist tema menetluses olevate juhtumite konkreetsete faktiliste asjaolude suhtes. Nagu olen näidanud, erinesid faktilised jm asjaolud kohtuasjas Liikenne ( 57 ) oluliselt käesoleva kohtuasja omadest. Kohtuasjas Liikenne ( 58 ) kasutatud põhjenduskäik saab jääda puutumata ning sellest hoolimata võib käesolevas asjas järgneda teistsugune järeldus, mis põhineb nendel väga teistsugustel faktilistel asjaoludel.

60.

Sellepärast olen seisukohal, et tehes kindlaks, kas majandusüksus on oma identiteedi säilitanud ja seega kas on toimunud ettevõtja üleminek direktiivi 2001/23 artikli 1 lõike 1 punkti b tähenduses, peab liikmesriigi kohus: i) võtma täielikult arvesse selle direktiivi peamist eesmärki: kaitsta töötajaid ja kaitsta nende õigusi tööandja vahetumise korral; ning ii) hindama kõiki vaidlusaluse tehinguga seotud faktilisi jm asjaolusid, sealhulgas õiguslikke, tehnilisi ja keskkonnaalaseid piiranguid, mis on seotud kõnealuse majandustegevusega. See, kui materiaalseid varasid ei ole olulisel määral võõrandatud, on asjakohane, kuid ei pruugi olla määrav.

61.

Kõikidel eespool toodud kaalutlustel teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Arbeitsgericht Cottbusi (Cottbusi töökohus, Saksamaa) küsimustele järgmiselt:

Tehes kindlaks, kas majandusüksus on oma identiteedi säilitanud ja kas seega on toimunud ettevõtja üleminek 12. märtsi 2001. aasta direktiivi 2001/23/EÜ ettevõtjate, ettevõtete või nende osade üleminekul töötajate õigusi kaitsvate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta artikli 1 lõike 1 punkti b tähenduses, peab liikmesriigi kohus:

Kui oluliste materiaalsete varade üleminek on seesuguste seadusest tulenevate tehniliste ja keskkonnaalaste piirangute tõttu välistatud, ei tohiks liikmesriigi kohus pidada seda tehingu aspekti tingimata määravaks otsuse tegemisel selle kohta, kas ettevõtja üleminek direktiivi 2001/23 artikli 1 lõike 1 punkti b tähenduses on toimunud või mitte.