I. Sissejuhatus

II. Õiguslik raamistik

A. Liidu õigus

B. Hispaania õigus

III. Põhikohtuasjad ja eelotsuse küsimused

A. Kohtuasi C‑70/17

B. Kohtuasi C‑179/17

IV. Menetlus Euroopa Kohtus

V. Õiguslik analüüs

A. Kohtuasjas C‑179/17 esitatud eelotsuse küsimuste vastuvõetavus

B. Sisulised küsimused kohtuasjades C‑70/17 ja C‑179/17

1. Üldised kaalutlused

2. Sissejuhatavad märkused

3. Asjakohane kohtupraktika

a. Lepingutingimuse ebaõiglaseks kvalifitseerimine liikmesriigi kohtu poolt

b. Järeldused, mis tuleb teha tuvastusest, et lepingutingimus on ebaõiglane

1. Üldreegel Euroopa Kohtu väljakujunenud praktikas: liikmesriigi kohtu kohustus jätta ebaõiglane tingimus kohaldamata, ilma et tal oleks õigus selle sisu muuta

2. Erand reeglist: kohtuotsus Kásler ja Káslerné Rábai

4. Esimene küsimus kohtuasjas C‑70/17: ennetähtaegse lõpetamise tingimuse ebaõiglaseks tunnistamise ulatus esitatud kohtupraktikast lähtudes

a. Bundesgerichtshofi (Saksamaa Liitvabariigi kõrgeim üldkohus) kohtupraktika, mis käsitleb tingimuse osadeks jagatavuse reeglit

1. Bundesgerichtshofi (Saksamaa Liitvabariigi kõrgeim üldkohus) tõlgendus

2. Saksamaa õigusteooria valdav seisukoht

b. Vaidlusalune tingimus

1. Tingimuse osadeks jagatavus või selle päästev muutmine

2. Kas vaidlusaluse tingimuse eesmärk säilib Euroopa Kohtu praktikast lähtudes, kui ei ole märgitud kuumaksete arvu, mille tasumata jätmine võimaldab tingimust kohaldada?

5. Teine küsimus kohtuasjas C‑70/17 ja esimene küsimus kohtuasjas C‑179/17: võimalus jätkata hüpoteegiga tagatud nõude täitemenetlust, kohaldades dispositiivselt niisugust riigisisest õigusnormi nagu LEC artikli 693 lõige 2

a. Kas kõnesolevad hüpoteeklaenu lepingud võivad pärast vaidlusaluste ebaõiglaste tingimuste väljajätmist õiguslikult edasi eksisteerida?

b. LEC artikli 693 lõike 2 dispositiivne kohaldamine

c. Kas hüpoteegiga tagatud nõude täitemenetluse eelised õigustavad hüpoteegiga tagatud nõude täitmise jätkamist pärast seda, kui on tuvastatud, et ennetähtaegse lõpetamise tingimus on ebaõiglane?

d. Võimalus informeerida tarbijat eelistest, mida pakub hüpoteegiga tagatud nõude täitmise jätkamine: kohtuotsus Pannon GSM

6. Teine ja kolmas küsimus kohtuasjas C‑179/17

C. Lõppmärkus

VI. Ettepanek

1.

Kohtujurist Saggio märkis oma 16. detsembril 1999 liidetud kohtuasjades Océano Grupo Editorial ja Salvat Editores ( 2 ) esitatud ettepanekus, et Euroopa Kohus peab nendes kohtuasjades esimest korda tegema otsuse nõukogu direktiivi 93/13/EMÜ ( 3 ) kohta. Tookord oli Euroopa Kohtu poole pöördunud üks Hispaania kohus küsimuses, kas kohus on pädev analüüsima omal algatusel, kas lepingutingimused on ebaõiglased. Sellest ajast peale on Euroopa Kohus selle direktiivi tõlgendamise kohta Hispaania kohtute taotlusel minu teada seisukoha võtnud 26 korral. Suur osa nendest eelotsusetaotlustest on hilisemad kohtuotsusest Aziz ( 4 ), mis kuulutati 14. märtsil 2013, kui majanduskriis oli sügav.

2.

Euroopa Kohtu direktiivi 93/13 käsitlev praktika on etendanud suurt ja isegi määravat rolli siseturu ning selle direktiivi eesmärgiks oleva tarbijakaitse tugevdamises, mis nüüd on iga päev Euroopa Liidu tarbijakaitse üks koostisosa. See kohtupraktika töötati välja ja seda töötatakse veel praegugi välja tihedas koostöös mitte ainult Hispaania kohtutega, vaid ka paljude teiste liikmesriikide kohtutega.

3.

Käesolevates kohtuasjades on eelotsusetaotluste ese taas direktiivi 93/13 tõlgendamine. Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) ja Juzgado de Primera Instancia no 1 de Barcelona (Barcelona esimese astme kohus nr 1, Hispaania) küsivad eelkõige, kas Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) praktika, mis käsitleb ennetähtaegse lõpetamise tingimuste tõlgendamist, on kooskõlas selle direktiiviga kehtestatud tarbijakaitsesüsteemiga.

4.

Nende küsimustega küsib Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) sisuliselt Euroopa Kohtult, kas liidu õigusega on vastuolus riigisisene kohtupraktika, mis võimaldab liikmesriigi kohtul parandada ebaõiglase ennetähtaegse lõpetamise tingimuse tühisuse nii, et ta muudab seda tingimust ja asendab selle muudetud osa riigisisese õigusnormiga, et rahandusasutused saaksid jätkata hüpoteegiga koormatud kinnisvara arestimise erimenetlust (edaspidi „hüpoteegiga tagatud nõude täitemenetlus“), sest menetlus on võlgnikust tarbijale soodsam kui tuvastusmenetluses tema kahjuks tehtud kohtuotsuse täitmine.

5.

Euroopa Kohus on mitmel korral nende küsimuste kohta seisukoha võtnud ning tema vastav kohtupraktika ei ole mitte ainult välja kujunenud ja liikmesriikides juba mitu aastat kohaldatav, vaid ka liidu tarbijale hästi teada. Ta peab seega otsustama, kas ta soovib oma kohtupraktikast kõrvale kalduda või seda kinnitada. ( 5 )

6.

Direktiivi 93/13 põhjendusest 4 ilmneb, et „liikmesriikide ülesandeks on tagada, et tarbijatega sõlmitud lepingud ei sisaldaks ebaõiglasi tingimusi“.

7.

Direktiivi 93/13 artikli 1 lõikes 2 on sätestatud:

„Lepingutingimused, mis põhinevad kohustuslikel põhikirjasätetel või õigusnormidel […], ei kuulu käesoleva direktiivi reguleerimisalasse.“

8.

Selle direktiivi artikli 3 lõigetes 1 ja 2 on nähtud ette:

„1.   Lepingutingimus, mille suhtes ei ole eraldi kokku lepitud, loetakse ebaõiglaseks, kui see on vastuolus heausksuse tingimusega ning kutsub esile lepinguosaliste lepingust tulenevate õiguste ja kohustuste olulise tasakaalustamatuse, mis kahjustab tarbijat.

2.   Tingimust ei loeta kunagi eraldi kokkulepituks, kui see on eelnevalt koostatud ning tarbija ei ole seetõttu saanud tingimust sisuliselt mõjutada, eriti eelnevalt koostatud tüüplepingute puhul.“

9.

Selle direktiivi artikkel 4 on sõnastatud järgmiselt:

„1.   Ilma et see piiraks artikli 7 kohaldamist, võetakse lepingutingimuse hindamisel arvesse lepingu sõlmimise objektiks oleva kauba või teenuse laad ning viidatakse lepingu sõlmimisel kõigile sellega kaasnevatele asjaoludele ning kõigile teistele kõnealuse või muu lepingu tingimustele, millest see sõltub.

2.   Tingimuste õiglase või ebaõiglase iseloomu hindamine ei ole seotud lepingu põhiobjekti mõiste [ega hinna ja tasu sobivusega vastusooritusena pakutavate teenuste või kauba eest], kui kõnealused tingimused on koostatud lihtsas ja arusaadavas keeles.“ [Tsitaati on parandatud Euroopa Liidu Kohtus, kuna direktiivi eestikeelne tõlge on ebatäpne.]

10.

Selle direktiivi artikli 6 lõikes 1 on sätestatud:

„Liikmesriigid sätestavad, et ebaõiglased tingimused lepingus, mille müüja või teenuste osutaja on […] tarbijaga sõlminud, ei ole [siseriiklikes õigusaktides sätestatud tingimustel] tarbijale siduvad ning [et leping jääb muus osas pooltele siduvaks, kui see saab kehtida ka ilma ebaõiglaste tingimusteta].“ [Tsitaati on parandatud Euroopa Liidu Kohtus, kuna direktiivi eestikeelne tõlge on ebatäpne.]

11.

Direktiivi 93/13 artikli 7 lõikes 1 on ette nähtud:

„Liikmesriigid tagavad, et tarbijate ja konkurentide huvides oleksid olemas piisavad ja tõhusad vahendid, et lõpetada ebaõiglaste tingimuste seadmine lepingutes, mis müüjad või teenuste osutajad tarbijatega sõlmivad.“

12.

Tsiviilseadustiku (Código Civil) artiklis 1011 on nähtud ette:

„Isik, kes paneb oma kohustuste täitmisel toime pahatahtliku teo või hooletuse või põhjustab viivituse või ei järgi ükskõik missugusel viisil nende kohustuste tingimusi, peab hüvitama kahju, mille ta sellega põhjustab.“

13.

Tsiviilseadustiku artiklis 1124 on sätestatud:

„Vastastikuste kohustuste korral eeldatakse vaikimisi võimalust kohustused lõpetada, kui üks lepingupooltest oma kohustusi ei täida.

Kannatanud pool võib nõuda selle kohustuse täitmist või lõpetamist, kusjuures mõlemal juhul kuulub tasumisele kahjuhüvitis. Isegi pärast seda, kui kannatanud pool on valinud kohustuse täitmise, võib ta juhul, kui selle täitmine osutub võimatuks, nõuda kohustuse lõpetamist.

Kohus määrab nõutava lõpetamise, kui ei ole põhjust kohustuse täitmiseks uue tähtaja määramiseks.“

14.

7. jaanuari 2000. aasta seaduse nr 1/2000 tsiviilkohtumenetluse kohta (Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, edaspidi „LEC“) ( 6 ) selle põhikohtuasjadele kohaldatavas redaktsioonis artikli 552 lõikes 1 oli nähtud ette:

„Kohus arutab omal algatusel, kas mõnda artikli 557 lõikes 1 osutatud täitedokumentide tingimustest võib kvalifitseerida ebaõiglaseks. Kui kohtu hinnangul võib mõnda nendest tingimustest niisuguseks kvalifitseerida, kuulab ta pooled ära kahe nädala jooksul. Pärast poolte ärakuulamist teeb kohus vastavalt artikli 561 lõike 1 punktile 3 viie järgneva tööpäeva jooksul lahendi.“

15.

LEC artikkel 557 on sõnastatud järgmiselt:

„1.   Kui täitmine määratakse artikli 517 lõike 2 punktides 4, 5, 6 ja 7 nimetatud täitedokumentide alusel või artikli 517 lõike 2 punktis 9 nimetatud muude täitmisele pööratavate dokumentide alusel, siis võib võlgnik esitada sellele eelmises artiklis ette nähtud ajal ja vormis vastuväite ainult juhul, kui vastuväide rajaneb ühel järgmistest alustest:

[…]

2.   Kui esitatakse eelmises lõikes osutatud vastuväide, peatab kohtukantselei täitmise menetlust korraldava meetmega.“

16.

LEC artikli 561 lõike 1 punktis 3 on sätestatud:

„Kui tuvastatakse, et üks või mitu lepingutingimust on ebaõiglased, tehakse tehtava lahendiga kindlaks sellisest ebaõiglasest laadist tulenevad tagajärjed, sedastades, et täitmine ei ole võimalik või nähes ette, et täita tuleb ebaõiglaseks tunnistatud lepingutingimusi kohaldamata.“

17.

LEC artikli 693 lõikes 2, mis käsitleb ajatatud võlgade ennetähtaegset sissenõutavaks muutumist, on nähtud ette:

„Võlgnetava põhisumma ja intressi võib täies mahus tagasi nõuda, kui kogu laenulepingu ennetähtaegne lõpetamine on kokku lepitud juhuks, kui võlgnik ei täida oma maksekohustust, jättes tasumata vähemalt kolm igakuist osamakset või siis niisuguse hulga osamakseid, millest tuleneb, et võlgnik on jätnud oma kohustuse täitmata vähemalt kolmekuulise ajavahemiku jooksul, ja kui selline kokkulepe sisaldub laenulepingus ja vastavas registris.“

18.

LEC artikkel 695, mis käsitleb vastuväidet hüpoteegiga tagatud nõude täitmisele, on sõnastatud järgmiselt:

„1.   Käesolevas peatükis nimetatud menetlustes saab võlgnik täitmisele vastuväiteid esitada vaid järgmistele põhjustele tuginedes:

[…]

2.   Eelmises lõikes nimetatud vastuväite esitamise korral peatab kohtukantselei täitmise ja teatab menetlusosalistele kuupäeva, mil need peavad ilmuma täitmisteate väljastanud kohtusse. Kohtukutse esitamise ja kõnealuse kuupäeva vahele peab jääma vähemalt kaks nädalat. Sel kohtuistungil kuulab kohus pooled ära, võtab vastu esitatud dokumendid ja teeb kahe päeva jooksul kohtumääruse vormis lahendi.

3.   […]

Kui leitakse, et esineb [käesoleva artikli lõikes 1] nimetatud neljas põhjus, määratakse, et täitemenetlust ei ole alust jätkata, kui lepingutingimus on täitmise aluseks. Vastasel korral täitmist jätkatakse, jättes ebaõiglase tingimuse kohaldamata.

[…]“

19.

Direktiiv 93/13 võeti Hispaania õiguskorda üle 13. aprilli 1998. aasta seadusega nr 7/1998, millega kehtestatakse lepingute üldtingimused (Ley 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación), ( 7 ) ja 16. novembri 2007. aasta kuninga seadusandliku dekreediga nr 1/2007, millega sõnastatakse uuesti üldine tarbijate ja kasutajate kaitse seadus ja muud täiendavad seadused (Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias) ( 8 ).

20.

27. märtsi 2014. aasta kuninga seadusandliku dekreedi nr 1/2007 redaktsioonis, mida on muudetud seadusega nr 3/2014 ( 9 ), artiklis 83 on sätestatud:

„Ebaõiglased tingimused on algusest peale tühised ja loetakse, et leping ei ole neid kunagi sisaldanud. Selleks tuvastab kohus, pärast poolte ärakuulamist, lepingus seatud ebaõiglaste tingimuste tühisuse; leping jääb pooltele siiski samadel tingimustel siduvaks, kui see saab kehtida ka ilma ebaõiglaste tingimusteta.“

21.

Põhikohtuasjade asjakohased faktilised asjaolud niisugustena, nagu need ilmnevad eelotsusetaotlustest, võib kokku võtta järgmiselt.

22.

Alberto García Salamanca Santos ja Verónica Varela said 30. mail 2008 Abanca Corporación Bancaria SA‑lt (edaspidi „Abanca“) laenu, mis on tagatud nende eluasemele seatud hüpoteegiga. See laen summas 100000 eurot 30 aastaks tuli tagastada 360 kuumaksena.

23.

Vastavalt laenulepingu tingimusele 6bis, mis käsitleb lepingu ennetähtaegset lõpetamist, võis hüpoteegipidaja ükskõik missuguse intressi‑ või põhiosamakse tasumata jätmise korral leida, et laenusumma kuulub tasumisele, ja nõuda kohtus kogu põhisumma tagastamist koos viivitusintressiga ning kulude ja lepingutasude tasumist.

24.

Alberto García Salamanca Santos esitas hagi, milles ta palus tühistada mitu laenulepingu tingimust, nende hulgas tingimus 6bis, ning seda põhjendusel, et need on ebaõiglased. Esimese astme kohus rahuldas selle nõude osaliselt ning tühistas teiste hulgas vaidlusaluse tingimuse. Audiencia Provincial de Pontevedra (Pontevedra provintsi apellatsioonikohus, Hispaania) jättis selle kohtuotsuse apellatsiooniastmes muutmata.

25.

Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus), kellele on esitatud kassatsioonkaebus, märgib, et vaidlusalused küsimused puudutavad küsimust, kas ennetähtaegse lõpetamise tingimus tarbijatega sõlmitud hüpoteeklaenulepingutes on ebaõiglane ja missugune on ebaõigluse tuvastamisest tuleneva tühisuse ulatus. Eelotsusetaotluse esitanud kohus avaldab kahtlust, kas selle tingimuse saab tunnistada osaliselt ebaõiglaseks. Need kahtlused puudutavad eelkõige ennetähtaegse lõpetamise tingimuste tõlgendamist tema enda kohtupraktikas: tõlgendus, mis võimaldab kohaldada dispositiivselt niisuguseid riigisiseseid õigusnorme nagu LEC artikli 693 lõige 2, et hüpoteegiga tagatud nõude täitmist saaks jätkata.

26.

Eelotsusetaotlusest ilmneb, et oma 23. detsembri 2015. aasta kohtuotsuses ( 10 ), mis jäeti 18. veebruari 2016. aasta kohtuotsusega ( 11 ) muutmata, leidis Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus), et selleks, et ennetähtaegse lõpetamise tingimused oleksid kehtivad, peab niisugustes tingimustes olema lepingurikkumise raskusastet kohandatud sõltuvalt laenu kestusest ja suurusest ning need peaksid võimaldama tarbijal, kes püüab hoolsalt rikkumist parandada, nende tingimuste kohaldamist vältida. Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) täpsustas aga, et kui lepingu enne tähtaega lõpetamise õigust ei ole kasutatud kuritarvituslikult, võib siiski hüpoteegiga tagatud nõude täitmist jätkata ja seda eeliste pärast, mida erimenetlus tarbijale annab.

27.

Selles küsimuses märgib eelotsusetaotluse esitanud kohus, et Hispaania õiguses on ette nähtud, et kui laenuvõtja ei täida hüpoteegitagatisega laenulepingu korral oma kohustust saadud summa tagastada, võib võlausaldaja kas algatada tuvastusmenetluse ( 12 ) või hüpoteegiga tagatud nõude täitemenetluse. ( 13 ) Ta täpsustab, et hüpoteegiga tagatud nõude täitemenetlus on võlgnikust tarbijale soodsam kui otsus, et hüpoteegiga tagatud nõuet ei ole alust täita. ( 14 ) Kui tehakse see viimane otsus, on tarbija sunnitud kasutama tuvastusmenetlust. Selle kohtu sõnul toob nimetatud menetluse algatamine selleks, et hüpoteeklaenu leping tühistataks võlgniku puudumise tõttu vastavalt tsiviilseadustiku artiklile 1124 (seadusjärgne, mitte lepinguline võimalus), tarbijale kaasa kahjulikke tagajärgi, milleks on eelkõige „tuvastus- ja täitemenetluse etapis väljanõutavate menetluskulude kumuleerumine ja viivise suurenemine menetlusele kulunud aja eest“.

28.

Nendel asjaoludel otsustas Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) pärast poolte ärakuulamist 8. veebruari 2017. aasta kohtuotsusega, mis jõudis Euroopa Kohtu kantseleisse 9. veebruaril 2017, menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:

29.

Pank Bankia SA, kes on põhikohtuasjas sissenõudja, ning Alfonso Antonio Lau Mendoza ja Verónica Yuliana Rodríguez Ramírez, kes on võlgnikud, sõlmisid 22. juunil 2005 hüpoteeklaenu lepingu summale 188000 eurot, mille eesmärk oli niisuguse hoone ost, mis kujutab endast tavapärast eluaset, kusjuures lepingu kestuseks määrati lepingu ümberkujundamiste käigus 37 aastat.

30.

Selle hüpoteeklaenu lepingu tingimus 6bis„Krediidiasutusepoolne ennetähtaegne lõpetamine“ näeb ette:

„Hoolimata käesoleva lepingu sätestatud kestusest võib võlausaldajast pank teatada, et laen kuulub tasumisele, leides, et selle tähtaeg on lõppenud ja et terve võlg kuulub enne tähtaega tasumisele, eelkõige juhul, kui tähtajaks jääb tasumata üks, mitu või kõik tingimuses 2 nimetatud osamaksed, [mis võla kustutavad].“

31.

Pärast seda, kui võlgnikud olid jätnud tasumata 36 kuumakset, esitas Bankia eelotsusetaotluse esitanud kohtule hüpoteegiga tagatud nõude täitmise nõude hüpoteegiga koormatud vara suhtes, mis tagas antud laenu tagasimaksmist.

32.

Juzgado de Primera Instancia no 1 de Barcelona (Barcelona esimese astme kohus nr 1) küsib, missugused tagajärjed on sellel, kui ennetähtaegse lõpetamise tingimus tunnistatakse hüpoteegiga tagatud nõude täitemenetluse raames ebaõiglaseks, eriti lähtudes Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) praktikast. See kohtupraktika võimaldab hüpoteegiga tagatud nõude täitmist jätkata, hoolimata sellest, et selle menetluse aluseks olev ennetähtaegse lõpetamise tingimus tunnistatakse ebaõiglaseks. Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib, et ta peab Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) kohtupraktikat järgima, sest see täiendab Hispaania õiguskorda, kuid samal ajal on ta kohustatud järgima liidu õigust niisugusena, nagu seda on tõlgendanud Euroopa Kohus.

33.

Eelotsusetaotluse esitanud kohus mainib oma eelotsusetaotluses mõningaid õiguslikke küsimusi, mis võivad tema arvates olla käesolevates kohtuasjades tekkinud küsimustele vastamisel eriti olulised. Need õiguslikud küsimused puudutavad esiteks ebaselgust, kas tsiviilseadustiku artiklil 1124 rajanev tuvastamisnõue saab anda tulemusi. ( 15 ) Selles küsimuses täpsustab eelotsusetaotluse esitanud kohus, et siiani on Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) väljakujunenud kohtupraktikas leitud, et tsiviilseadustiku artikkel 1124, mida kohaldatakse ainult vastastikuste kohustuste suhtes, ei ole kohaldatav hüpoteeklaenu lepingute suhtes (ühepoolne asjaõigusleping). Eelotsusetaotluse esitanud kohus arvab seega, et liikmesriigi kohus peaks jätma tsiviilseadustiku artiklil 1124 rajaneva tuvastamisnõude, mis puudutab hüpoteeklaenu lepingut, rahuldamata. ( 16 ) Eelotsusetaotluse esitanud kohus rõhutab siiski, et isegi kui Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) peaks otsustama seda kohtupraktikat täpsustada ja nõustuma, et see artikkel on hüpoteeklaenu lepingute suhtes kohaldatav, ( 17 ) ei saa välistada tühistamisnõude rahuldamata jätmist, kui kohus leiab, et võlgnikule kohustuse täitmiseks tähtaja andmine – nagu tsiviilseadustiku artikkel 1124 sõnaselgelt lubab – on põhjendatud. ( 18 )

34.

Teiseks märgib eelotsusetaotluse esitanud kohus, et LEC artikli 693 lõike 2 dispositiivne kohaldamine on vastuolus Euroopa Kohtu praktikaga. Selle kohtu arvates on selge, et laenuleping võib eksisteerida ilma ennetähtaegse lõpetamise tingimuseta ning et seda sätet ei saa kohaldada dispositiivselt, sest „selle kohaldamise põhitingimus“, nimelt „pooltevahelise ennetähtaegse lõpetamise kokkuleppe olemasolu lepingus – kokkulepe, mis on just tunnistatud ebaõiglaseks, – ei ole täidetud“. ( 19 ) See kohus leiab niisiis, et kuigi neid küsimusi ei analüüsita käesoleva eelotsusetaotluse raames, kahtleb ta ikka, kas hüpoteegiga tagatud nõude täitmist saab põhikohtuasjas jätkata, ning võivad tekkida uued eelotsuse küsimused.

35.

Nendel asjaoludel otsustas Juzgado de Primera Instancia no 1 de Barcelona (Barcelona esimese astme kohus) 30. märtsi 2017. aasta kohtuotsusega, mis jõudis Euroopa Kohtu kantseleisse 10. aprillil 2017, menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:

36.

Euroopa Kohtu presidendi 16. märtsi 2017. aasta määrusega otsustati Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) taotlus, et kohtuasja C‑70/17 suhtes kohaldataks Euroopa Kohtu kodukorra artikli 105 lõikes 1 ette nähtud kiirendatud menetlust, jätta rahuldamata. Euroopa Kohtu presidendi 24. oktoobri 2017. aasta otsusega kohaldati kohtuasjade C‑92/16, C‑167/16, C‑486/16, C‑70/17 ja C‑179/17 suhtes kooskõlastatud käsitlemist.

37.

Kirjalikke seisukohti esitasid kohtuasjas C‑70/17 Abanca, Hispaania ja Poola valitsus ja Euroopa Komisjon ning kohtuasjas C‑179/17 Bankia, Hispaania ja Ungari valitsus ning komisjon.

38.

Euroopa Kohus otsustas 20. veebruari 2018. aasta otsusega kodukorra artikli 29 lõike 1 alusel suunata need kohtuasjad sama koosseisuga suurkojale ja korraldas kodukorra artikli 77 alusel nendes kohtuasjades ühise kohtuistungi.

39.

Ühisel kohtuistungil, mis toimus 15. mail 2018, kuulati ära Abanca, Bankia, Hispaania valitsuse ja komisjoni suulised seisukohad.

40.

Enne sisuliste küsimuste analüüsimist vaidleb Hispaania valitsus oma kirjalikes seisukohtades vastu kohtuasjas C‑179/17 esitatud eelotsusetaotluse vastuvõetavusele. Valitsus väidab, et eelotsusetaotluse eesmärk on täiendada õiguslikku raamistikku, mida Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) on kohtuasjas C‑70/17 tutvustanud. Sellega seoses tuleb kõigepealt märkida, et eelotsuse küsimuse ese on liidu õigusnormide tõlgendamine. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimused puudutavad aga ainult riigisisese õiguse tõlgendamist. Teiseks väidab Hispaania valitsus, et eelotsusetaotluse esitanud kohus seab kahtluse alla õigusliku hinnangu riigisisestele õigusnormidele, mille Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) on andnud, kuigi see kohus on kõikides kohtukorraldustes kõrgeim kohus, kelle ülesanne on riigisisest õigust tõlgendada, ning seega täiendab tema kohtupraktika Hispaania põhiseaduse artikli 123 lõike 1 ja tsiviilseadustiku artikli 1 lõike 6 kohaselt Hispaania õiguskorda. Lõpuks ja kolmandaks ei mõista Hispaania valitsus, kuidas peaks kohaldama direktiivi 93/13 artikleid 6 ja 7 selle kontrollimisel, kas Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) võis või mitte teha Hispaania riigisisese õigusliku raamistiku analüüsimisel ja tõlgendamisel vea.

41.

Selles küsimuses näib mulle oluline meenutada Euroopa Kohtu pädevuse ja ELTL artikli 267 alusel esitatud eelotsuse küsimuste asjakohasuse põhimõtteid.

42.

Esiteks on välja kujunenud, et ELTL artiklis 267 sätestatud menetlus on Euroopa Kohtu ja liikmesriigi kohtute koostöövahend, mille abil annab Euroopa Kohus liikmesriigi kohtutele liidu õiguse tõlgendusi, mida liikmesriigi kohtud vajavad nende menetluses olevate vaidluste lahendamiseks. ( 20 ) Selle menetluse eesmärk on aidata otseselt ja vastastikku kaasa otsuse ettevalmistamisele, et tagada liidu õiguse ühetaoline kohaldamine kõikides liidu liikmesriikides. ( 21 )

43.

Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika kohaselt on üksnes asja menetleval ja selle lahendamise eest vastutaval liikmesriigi kohtul kohtuasja eripära arvesse võttes õigus hinnata, kas eelotsus on kohtuasjas otsuse langetamiseks vajalik ning kas Euroopa Kohtule esitatavad küsimused on asjakohased. ( 22 ) Kui need küsimused puudutavad liidu õiguse tõlgendamist, on Euroopa Kohus seega põhimõtteliselt kohustatud otsuse tegema. ( 23 )

44.

Euroopa Kohus on ka märkinud, et liidu õigust puudutavate küsimuste puhul eeldatakse nende asjakohasust. Euroopa Kohus saab liikmesriigi kohtu esitatud eelotsusetaotluse jätta läbi vaatamata vaid siis, kui on ilmne, et liidu õiguse tõlgendamine, mida liikmesriigi kohus palub, ei ole mingil viisil seotud põhikohtuasja faktiliste asjaolude või esemega, või ka juhul, kui probleem on hüpoteetiline või kui Euroopa Kohtule ei ole teada vajalikke faktilisi või õiguslikke asjaolusid, et anda talle esitatud küsimustele vastus, millest on kasu. ( 24 )

45.

Teiseks märgin, et Euroopa Kohus on korduvalt sedastanud, et liikmesriikide kohtutel on äärmiselt ulatuslik õigus esitada Euroopa Kohtule küsimusi liidu õiguse asjaomaste sätete tõlgendamise kohta ( 25 ) ning riigisisene õigusnorm ei saa takistada liikmesriigi kohtul seda õigust kasutada, ( 26 ) kusjuures see õigus muutub viimase astme kohtute puhul kohustuseks, kui ei ole kohaldatavad Euroopa Kohtu praktikas tunnustatud erandid. ( 27 )Nii see õigus kui ka kohustus on nimelt omased ELTL artikliga 267 loodud liikmesriikide kohtute ja Euroopa Kohtu vahelisele koostöösüsteemile ning selle sättega liikmesriigi kohtutele usaldatud liidu õiguse kohaldamise ülesannetele. ( 28 )

46.

Kolmandaks meenutan – nagu Euroopa Kohus on mitu korda otsustanud –, et riigisisene õigusnorm, mis teeb kohtutele, kes ei tee otsuseid viimases kohtuastmes, kõrgema astme kohtu poolt õigusküsimuses antud hinnangu kohustuslikuks, ei võta ainuüksi sel alusel neilt kõnealust õigust või seda kohustust ära. ( 29 ) Euroopa Kohus on ka otsustanud, et riigisisene õigusnorm, mille alusel kohtul, kes ei otsusta asja üle viimase astmena, peab olema võimalus esitada Euroopa Kohtule küsimusi, mis tal tekivad, kui ta leiab, et kõrgema astme kohtu antud õiguslik hinnang võib sundida teda tegema kohtuotsuse, mis on vastuolus liidu õigusega. ( 30 ) Kui kohtuasja menetlev liikmesriigi kohus on seisukohal, et selle raames tekkis liidu õiguse tõlgendamist käsitlev küsimus, võib või peab ta vastavalt olukorrale esitama Euroopa Kohtule eelotsusetaotluse, ilma et selle õiguse teostamist või kohustuse täitmist saaksid takistada õigusnormidest või kohtupraktikast tulenevad riigisisesed eeskirjad. ( 31 )

47.

Tulles tagasi käsitletava juhtumi juurde, leian, et need kolm esitatud küsimust puudutavad selgelt direktiivi 93/13 artiklite 6 ja 7 tõlgendamist. Seega ei lükka Hispaania valitsuse eesmärgid asjakohasuse eeldust, mida eelotsusetaotluse suhtes kohaldatakse, kohtuasjas C‑179/17 ümber. Ka arvestades asjaolu, et Juzgado de Primera Instancia no 1 de Barcelona (Barcelona esimese astme kohus nr 1) kahtleb Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) õiguslikus hinnangus – mis võib ta viia selleni, et ta teeb otsuse, mis on liidu õigusega vastuolus, – on tal õigus pöörduda Euroopa Kohtu poole ja esitada talle küsimused, mida ta peab asjakohaseks.

48.

Selles olukorras ning lähtudes Euroopa Kohtu pädevuse ja ELTL artikli 267 alusel esitatud eelotsuse küsimuste vastuvõetavuse põhimõtetest, mida on käsitletud eelmistes punktides ja millele Euroopa Kohus on eelotsusemenetluse loomisest peale mitu korda tuginenud, ei näe ma mingit takistust, mis ei võimaldaks Euroopa Kohtul käesolevas kohtuasjas otsust teha, tõlgendades direktiivi 93/13. Leian seega, et eelotsusetaotlus kohtuasjas C‑179/17 on vastuvõetav.

49.

Ehkki eelotsusetaotluse esitanud kohtute eelotsuse küsimused, mida käesolevates kohtuasjades käsitletakse, tekkisid kahes eraldiseisvas riigisiseses menetluses, ( 32 ) puudutavad need kaks eelotsusetaotlust – mille on esitanud Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) (kohtuasi C‑70/17) ja Juzgado de Primera Instancia no 1 de Barcelona (Barcelona esimese astme kohus nr 1) (kohtuasi C‑179/17) – sisuliselt direktiivi 93/13 tõlgendamist ja Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) ennetähtaegse lõpetamise tingimusi käsitleva kohtupraktika vastavust selle direktiiviga loodud tarbijakaitsesüsteemile, eelkõige selle direktiivi artiklitele 6 ja 7 ning Euroopa Kohtu praktikale. ( 33 )

50.

Et nendes kahes kohtuasjas tekivad peamiselt samad liidu õiguse tõlgendamise küsimused, esitan ühise ettepaneku.

51.

Sissejuhatuseks on minu meelest vaja teha mõned märkused, mis võimaldavad kindlaks määrata raamistiku, milles direktiiv 93/13 paikneb, ja analüüsida, kuidas liidu õigus on asetanud – eelkõige tänu sellele direktiivile – tarbijakaitse Euroopa integratsiooniprotsessi keskmesse.

52.

Kui heita pilk tagasi, võib näha, et Euroopa Liidu ülesehitamise esimestel aastatel peeti tarbijakaitset ühisturu „kõrvalsaaduseks“. ( 34 ) Riigipead ja valitsusjuhid kiitsid tarbijate kaitse ja teavitamise poliitika põhimõtte esimest korda heaks tippkohtumisel, mis toimus Pariisis 19. ja 20. oktoobril 1972. Et tarbijakaitsepoliitikat ametlikult ellu viima hakataks, tuli siiski oodata veel 3 aastat, ( 35 ) ja et sellest saaks „ühenduse“ poliitika, 20 aastat, kuni Maastrichti lepinguga lisati 1992. aastal EÜ artikkel 129, millest sai EÜ artikkel 153, seejärel ELTL artikkel 169, millega sätestati esmases õiguses tarbijakaitsepoliitika üksikasjad, andes sellele kodanikuõiguse ja autonoomia. ( 36 )

53.

Seega algusest peale ( 37 ) on tarbijakaitsepoliitika läbivaks jooneks olnud parandada kvalitatiivselt elutingimusi liidus. ( 38 ) Ligi 46 aastat hiljem jääb eesmärk muutumatuks: kaitsta tarbija majandushuve. ( 39 ) Seega on tarbijakaitse jäänud üheks liidu õiguse peamiseks teemaks, mis puudutab oma topeltmõõtmega – nii majandusliku kui ka ühiskondliku mõõtmega – liidu tarbijate igapäevaelu. Ranged reeglid tagavad nende huvide kaitse paljudes valdkondades, ( 40 ) sealhulgas ebaõiglaste lepingutingimuste eest. See tarbijakaitsepeatükk näitab meile, et tänu direktiivile 93/13 on liidu tarbijale tagatud kaitse tase üsna kõrge ning et tarbijal on õiglasem juurdepääs krediidile üldiselt ja konkreetselt hüpoteeklaenule, sest sellega on talle antud õigused, mida liikmesriigi kohtud peavad kaitsma. ( 41 )

54.

Sellegipoolest ei tohi unustada selle direktiivi ühte väga olulist aspekti: tarbijakaitse ühtlustamist peetakse vajalikuks siseturu tugevdamiseks ning seega majandus‑ ja ühiskonnaelu tugevdamiseks. Näiteks on liidu seadusandja leidnud, et võttes arvesse asjaolu, et liikmesriikide õigusaktides, mis käsitlevad tingimusi müüja või teenuseosutaja ja tarbija vahel sõlmitud lepingutes, on palju lahknevusi – mille tagajärg on see, et riigisisesed kauba‑ ja teenusteturud erinevad üksteisest ning müüjate ja teenuseosutajate vahel võivad tekkida konkurentsimoonutused, eriti turustamisel teistes liikmesriikides, – oli vaja võtta vastu õigusakte selles valdkonnas. ( 42 )

55.

Konkreetselt on liidu seadusandja leidnud, et liikmesriikide õigusaktides, mis käsitlevad ebaõiglasi tingimusi tarbijalepingutes, on märkimisväärseid erinevusi ning et „hõlbustada siseturu väljakujundamist ning kaitsta kodanikku kui tarbijat, kes omandab kaupa ja teenuseid muu kui oma liikmesriigi õigusaktidega reguleeritavate lepingute alusel“, on oluline kõnealustest lepingutest kõrvaldada ebaõiglased tingimused. Ta märkis, et sellega abistatakse kaupade müüjaid ja teenuste osutajaid kaupade ja teenuste müümisel nii kodumaal kui ka siseturu kõigis osades ning et see soodustab konkurentsi ning aitab seega laiendada [liidu] kodanike kui tarbijate valikuvõimalusi. ( 43 )

56.

Niisugune on kontekst, millesse liidu tarbijakaitseõigus ja konkreetsemalt direktiiv 93/13 üldiselt asetub.

57.

Ka vastus, mille ma allpool välja pakun, peaks asetuma sellesse konteksti.

58.

Kohe alguses tuleb teha üks märkus nende kahe kohtuasja kohta: käesoleva ettepaneku punktidest 27, 33 ja 34 ilmneb, et Juzgado de Primera Instancia de Barcelona no 1 (Barcelona esimese astme kohus nr 1) on oma eelotsusetaotluses (kohtuasi C‑179/17) asjasse puutuvat riigisisest õiguslikku raamistikku tutvustanud teistmoodi kui Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) oma eelotsusetaotluses (kohtuasi C‑70/17).

59.

Seda arvestades märgin kohe, et Euroopa Kohus on korduvalt otsustanud, et liikmesriigi kohus peab menetletavates kohtuasjades otsustama, milline on riigisisese õiguse õige tõlgendus. ( 44 )

60.

Seega ei takista asjaolu, et need kaks kohut on asjasse puutuvat riigisisest õiguslikku raamistikku tutvustanud erinevalt, Euroopa Kohtul esitada liidu õiguse tõlgendust, millest on kasu. Lisaks ei sea see riigisisese õiguse erinevalt tõlgendamine kahtluse alla ELTL artikliga 267 loodud Euroopa Kohtu ja liikmesriigi kohtute koostöö põhitunnuseid niisugusena, nagu need tulenevad Euroopa Kohtu hästi väljakujunenud kohtupraktikast. ( 45 )

61.

Ka põhineb see koostöö viimase kohtuastme ja madalama kohtuastmena asju lahendavate kohtute võrdsusel. Seega võivad nad kõik hoolimata sellest, kuidas nad riigisisest õigust tõlgendavad, esitada – ja vastaval juhul peavad esitama – Euroopa Kohtule küsimusi. ( 46 )

62.

Oma teise märkusega, mis puudutab ainult kohtuasja C‑70/17, soovin rõhutada, et – nagu ilmneb Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) eelotsusetaotlusest – see kohus on tõstatanud kaks eraldi probleemi. Esimene on õiguslikku laadi ja puudutab järeldusi, mis tuleb teha sellest, et lepingutingimus, mis võimaldab pankadel lõpetada hüpoteeklaenu lepingu, kui võlgnik ei täida oma kohustusi – millest hüpoteegiga tagatud nõude täitemenetluse algatamine või jätkamine sõltub –, tunnistatakse ebaõiglaseks. Sellega seoses tekib küsimus, kas Hispaania kohtud võivad seda liiki tingimust muuta, et pangad saaksid hüpoteegiga tagatud nõude täitmist jätkata. Seda küsimust analüüsin allpool.

63.

Teine probleem on majanduslikku laadi ning puudutab eluasemete ostuks mõeldud hüpoteeklaenu ühiskondlik-majanduslikku konteksti Hispaanias. Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) teatab meile, et Hispaania pangandussüsteemi võivad tabada tõsised süsteemsed häired, kui pangad ei saa hüpoteegiga tagatud nõuet täita. Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib selles küsimuses esiteks, et sama liiki (ebaõiglasi) tingimusi, mis näevad ette ennetähtaegse lõpetamise, on kasutatud peaaegu kõigis hüpoteeklaenu lepingutes, ning teiseks, et seose tõttu majapidamistele eluaseme soetamiseks mõeldud hüpoteeklaenude massilise andmise ja laenuandja nõuete sundtäitmiseks mõeldud tagatiste vahel võib see, kui laenu tagastamist ei ole laenuvõtja maksejõuetuse korral hüpoteegiga tagatud nõude täitemenetluse abil võimalik saavutada, tuua kaasa veel ühe laenu võtmise, mis muudab oma eluaseme saamise erakordselt raskeks.

64.

Eelotsusetaotluse esitanud kohtute kahtlustele vastamiseks käesolevates kohtuasjades on minu arvates esiteks vaja meenutada Euroopa Kohtu asjakohast kohtupraktikat, enne kui analüüsida teises järjekorras ennetähtaegse lõpetamise tingimuse ebaõiglaseks tunnistamise ulatust niisugusena, nagu ilmneb sellest kohtupraktikast. Et paremini mõista tõlgendust, mille Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) valis oma eelotsusetaotluses küsimuses, kas vaidlusaluse tingimuse puhul on võimalik ebaõiglaseks tunnistada ainult üks selle osa, käsitlen kõigepealt Bundesgerichtshofi (Saksamaa Liitvabariigi kõrgeim üldkohus) kohtupraktikat Teilbarkeit der Klausel’i (võimalus tingimus osadeks jagada) kohta: kohtupraktika, millele eelotsusetaotluse esitanud kohus isegi viitab. Seejärel püüan teha järeldused, mis tuleb teha seoses Euroopa Kohtu praktika kohaldamisega niisuguste kohtuasjade suhtes nagu põhikohtuasjad. Lõpuks teen mõned kokkuvõtvad märkused selle kohta, kas Euroopa Kohtu olemasolev praktika tuleks kahtluse alla seada.

65.

Mulle tundub oluline esile tuua, et protsess, mille käigus liikmesriigi kohus kontrollib, kas tingimused on ebaõiglased, koosneb kahest erinevast teineteisele järgnevast etapist, mis eeldavad eraldi toiminguid või tegevusi. Esimeses etapis kvalifitseerib liikmesriigi kohus lepingutingimuse ebaõiglaseks, samas kui teine etapp puudutab järeldusi, mis ta peab tingimuse ebaõiglaseks kvalifitseerimisest tegema. See toiming, mille käigus liikmesriigi kohus teeb tingimuse ebaõiglaseks tunnistamisest kõik vajalikud järeldused, erineb nii ajaliselt kui ka eseme poolest eelnevast kvalifitseerimistoimingust. Asjaolu tõttu, et need kaks toimingut leiavad ajaliselt aset üksteise järel, ei tohi me neid siiski segi ajada. Nende erinevused ilmnevad lisaks selgelt Euroopa Kohtu praktikast, nagu me allpool näeme.

66.

Esiteks tuleb märkida, et kohtuotsuses Océano Grupo Editorial ja Salvat Editores ( 47 ) otsustas Euroopa Kohus esimest korda, et „direktiiviga 93/13 rakendatava kaitsesüsteemi eeldus on niisugune, et tarbija on suhetes müüja või teenuseosutajaga nõrgemal läbirääkimispositsioonil ja tal on vähem teavet, mis viib selleni, et tarbija nõustub müüja või teenuseosutaja eelnevalt väljatöötatud tüüptingimustega, ilma et tal oleks võimalik mõjutada nende sisu“. See idee, millest viidatud direktiiv on kantud, eeldab, et asja menetlev kohus peab seega tagama direktiiviga sätestatud kaitse kasuliku mõju, ( 48 ) ning seega peab ta hindama omal algatusel, kas direktiivi 93/13 kohaldamisalasse kuuluv lepingutingimus on ebaõiglane. ( 49 )

67.

Teiseks tuleb märkida, et kohtuasjas, milles tehti kohtuotsus VB Pénzügyi Lízing ja mis puudutas liikmesriigi kohtu kohustust analüüsida omal algatusel, kas kohtualluvusklausel vastuväite raames, mille tarbija maksekäsu peale esitab, on ebaõiglane, otsustas Euroopa Kohus, et selle üle, kas lepingutingimus on ebaõiglane, otsustab liikmesriigi kohus. ( 50 ) Seda kinnitati kohtuotsuses Invitel, milles Euroopa Kohus täpsustas eelkõige, et ta annab eelotsusetaotluse esitanud kohtule ainult juhised, mida viimane peaks arvesse võtma, kui hindab, kas asjaomane tingimus on ebaõiglane. ( 51 )

68.

Kolmandaks märgin, et selleks, et lepingutingimust, mille suhtes ei ole eraldi kokku lepitud, loetaks ebaõiglaseks, on direktiivi 93/13 artikli 3 lõikes 1 nõutud, et see kutsuks esile lepinguosaliste lepingust tulenevate õiguste ja kohustuste olulise tasakaalustamatuse, mis kahjustab tarbijat. ( 52 ) Seega kui selles artiklis on viidatud mõistele „oluline tasakaalustamatus, mis kahjustab tarbijat“ lepinguosaliste lepingust tulenevate õiguste ja kohustuste vahel, on selles ainult teoreetiliselt kindlaks määratud asjaolud, mis võimaldavad lugeda lepingutingimust, mille suhtes ei ole eraldi kokku lepitud, ebaõiglaseks. ( 53 ) Sel põhjusel täpsustaski Euroopa Kohus kohtujurist Kokott’i ettepanekut ( 54 ) järgides, et selleks, et teada saada, kas lepingutingimus kutsub esile lepinguosaliste lepingust tulenevate õiguste ja kohustuste „olulise tasakaalustamatuse“, mis kahjustab tarbijat, tuleb pooltevahelise vastava kokkuleppe puudumisel eelkõige arvesse võtta riigisisese õiguse kohaldamisele kuuluvaid sätteid. Euroopa Kohtu sõnul saab liikmesriigi kohus sellise võrdleva analüüsi abil hinnata, kas ning mil määral seab leping tarbija ebasoodsamasse olukorda võrreldes sellega, mis on ette nähtud kehtivas riigisiseses õiguses. ( 55 )

69.

Mis puudutab konkreetselt ennetähtaegse lõpetamise tingimust, siis Euroopa Kohus meenutas – sama arutluskäiguga nagu kohtuotsuses Aziz ( 56 ) – kohtuotsuses Banco Primus ( 57 )tegureid, mida liikmesriigi kohus peab selle analüüsimisel, kas see tingimus on ebaõiglane, arvesse võtma. Nendest kohtuotsustest ilmneb, et eelotsusetaotluse esitanud kohus on kohustatud analüüsima eelkõige: i) kas ettevõtja võimalus nõuda kogu laenu tagastamist sõltub tarbija poolt mingi sellise kohustuse täitmata jätmisest, mis on oluline lepinguline kohustus; ii) kas selline võimalus on ette nähtud juhtudel, mil täitmata jätmine on piisavalt tõsine võrreldes laenulepingu kestuse ja summaga; iii) kas selline võimalus kaldub kõrvale lepinguliste erisätete puudumisel selles valdkonnas kohaldatavatest üldnormidest ning lõpuks iv) kas riigisisene õigus näeb ette piisavad ja tõhusad vahendid, mis võimaldavad tarbijal, kelle suhtes sellist tingimust kohaldatakse, leevendada laenu sellise tagasinõudmise mõju. ( 58 ) Need kriteeriumid võimaldavad liikmesriigi kohtul hinnata, kas lepingutingimus on ebaõiglane.

70.

Selles kontekstis tekib küsimus, millist hetke peab liikmesriigi kohus selle hindamisel, kas tingimus on ebaõiglane, arvesse võtma, kui kontrollib nende hindamiskriteeriumide põhjal, kas tingimus on ebaõiglane. Selle keskse küsimuse on Euroopa Kohus juba lahendanud. Kohtuotsuses Aziz leidis Euroopa Kohus, et „direktiivi [93/13] artikli 4 lõike 1 kohaselt [võetakse] lepingutingimuse ebaõigluse hindamisel arvesse lepingu sõlmimise objektiks oleva kauba või teenuse laadi ning kõiki lepingu sõlmimise hetkel esinenud lepingu sõlmimist mõjutanud asjaolusid“. ( 59 ) Euroopa Kohus märkis, et sellest seisukohast lähtuvalt tuleb hinnata ka tagajärgi, mis sellel tingimusel võivad lepingu suhtes kohaldatava õiguse raames olla; see nõuab riigisisese õiguskorra analüüsimist. ( 60 ) Seega peab liikmesriigi kohus asetama ennast selle hindamisel, kas lepingutingimus on ebaõiglane, mitte lepingu täitmise, vaid selle sõlmimise või allkirjastamise hetke. ( 61 )

71.

Kohtupraktikast ilmneb, et kui ta on tuvastanud, et ennetähtaegse lõpetamise tingimus on ebaõiglane – nagu käsitletaval juhul –, peab liikmesriigi kohus tegema sellest kõik järeldused.

72.

Seoses järeldustega, mis tuleb tingimuse ebaõiglaseks tunnistamisest teha, on vaja esile tuua, et Euroopa Kohtu väljakujunenud praktikas juurdunud üldreegel – mis tuleneb direktiivi 93/13 artikli 6 lõike 1 sõnastusest – on niisugune, et liikmesriigi kohtul on kohustus jätta ebaõiglane tingimus kohaldamata. Sellel reeglil on tänase päeva seisuga ainult üks erand: see, millega nõustuti kohtuotsuses Kásler ja Káslerné Rábai ( 62 ). Nagu ma aga allpool selgitan, et liikmesriigi kohus saaks selles kohtuotsuses tunnustatud erandit kohaldada kooskõlas Euroopa Kohtu praktikaga, peavad Euroopa Kohtu nõudel olema täidetud mõned tingimused. Olles selle välja toonud, analüüsin nüüd üldreeglit.

73.

Enne, kui analüüsida, kust on Euroopa Kohtu praktikas pärit liikmesriigi kohtu kohustus jätta ebaõiglane tingimus kohaldamata, on vaja teha mõned märkused selle kohtupraktika ja seega selle kohustuse päritolu kohta: kohtuotsus Banco Español de Crédito ( 63 ).

74.

Kohtuasjas, milles tehti see kohtuotsus ja milles käsitleti maksekäsu kiirmenetlust, esitati Euroopa Kohtule esimest korda küsimus, kas direktiiviga 93/13 on vastuolus riigisisene õigusnorm ( 64 ), mis võimaldas liikmesriigi kohtul juhul, kui ta tuvastab, et ebaõiglane tingimus müüja või teenuseosutaja ja tarbija vahel sõlmitud lepingus on tühine, täiendada seda lepingut, vaadates selle tingimuse sisu uuesti läbi. Euroopa Kohus märkis oma vastuses kõigepealt, et direktiivi 93/13 artikli 6 lõike 1 sõnastus, mis küll jätab liikmesriikidele teatava kaalutlusruumi nende regulatsioonide kindlaksmääramisel, mida ebaõiglaste tingimuste suhtes kohaldatakse, kohustab siiski sõnaselgelt ette nägema, et need tingimused „ei ole tarbijale siduvad“. ( 65 )

75.

Lähtudes sellest eeldusest, on Euroopa Kohus seejärel esiteks meenutanud väljakujunenud kohtupraktikat, mille kohaselt tuleb selle sätte järgi ebaõiglased lepingutingimused tuvastanud liikmesriigi kohtul esiteks välja selgitada kõik tagajärjed, mis riigisisese õiguse kohaselt sellest tulenevad, tagamaks seda, et kõnesolevad tingimused ei ole tarbijale siduvad. ( 66 ) Teiseks on Euroopa Kohus märkinud, et liidu seadusandja nägi otsesõnu ette direktiivi 93/13 artikli 6 lõike 1 lause teises osas, nagu ka selle direktiivi põhjenduses 21, et müüja või teenuseosutaja ja tarbija vahel sõlmitud leping jääb „muus osas“ pooltele siduvaks, kui see saab kehtida „ilma ebaõiglase tingimuseta”. ( 67 ) Seega on Euroopa Kohus otsustanud, et „liikmesriigi kohtud peavad jätma ebaõiglase lepingutingimuse kohaldamata üksnes selleks, et see ei tekitaks tarbijale siduvaid tagajärgi, ilma et neil oleks õigust muuta nende tingimuste sisu“. ( 68 ) Ta on ka täpsustanud – ja hiljem korduvalt meenutanud –, et nimelt peab see leping põhimõtteliselt kehtima jääma ilma ühegi muudatuseta, välja arvatud see, mis tuleneb ebaõiglaste tingimuste kõrvaldamisest, kui riigisiseste õigusnormide kohaselt on lepingu selline püsimajäämine õiguslikult võimalik. ( 69 )

76.

Kui liikmesriigi kohus võiks muuta ebaõiglaste tingimuste sisu, aitaks niisugune õigus kaasa selle hoiatava mõju kõrvaldamisele, mida avaldatakse müüjatele või teenuseosutajatele pelgalt sellega, et tarbija suhtes ei kohaldata selliseid ebaõiglaseid tingimusi, kuna müüjad või teenuseosutajad üritavad endiselt neid tingimusi kasutada, teades, et isegi kui need tunnistatakse tühiseks, võib liikmesriigi kohus lepingut siiski vajaduse piires täiendada, tagades seega nende müüjate või teenuseosutajate huvide kaitse. ( 70 )

77.

Eelnevast tuleneb, et võttes arvesse lepingus sisalduvate ebaõiglaste tingimuste korral tekkivat lepinguosaliste lepingust tulenevate õiguste ja kohustuste olulist tasakaalustamatust, mis kahjustab tarbijat, on liikmesriigi kohtud kohustatud jätma need direktiivi 93/13 artikli 6 lõike 1 alusel kohaldamata.

78.

Euroopa Kohus on küll otsustanud, et tegemist on imperatiivse sättega, mille eesmärk on ühe lepinguosalise (tarbija) nõrgemat positsiooni arvestades asendada lepinguga loodud formaalne tasakaal lepingupartnerite õiguste ja kohustuste vahel tegeliku tasakaaluga, mis taastab nendevahelise võrdsuse. ( 71 ) Mulle näib ilmne, et selle viimase väitega juhib Euroopa Kohus tähelepanu direktiivi 93/13 artikli 6 lõike 1 mõttele, püüdmata luua mingit raamistikku selle elluviimiseks konkreetsetel juhtudel. ( 72 )

79.

Ei saa olla ka mingit kahtlust, et tasakaalu taastamine tarbija ja müüja või teenuseosutaja vahel ei saa seisneda võimaluses ebaõiglasi lepingutingimusi muuta. Esiteks oleks niisugune võimalus vastuolus direktiivi 93/13 artikli 6 lõikega 1, mis kaotaks oma mõtte, ja seega kasuliku mõjuga, mis peab olema kaitsel, mida sellega saavutada soovitakse. ( 73 ) Teiseks ei võimaldaks niisugune võimalus säilitada hoiatavat mõju müüjatele või teenuseosutajatele, mida avaldab asjaolu, et niisuguseid tingimusi ei saa tarbija suhtes kohaldada.

80.

Kohtuasi, milles tehti kohtuotsus Kásler ja Káslerné Rábai ( 74 ), puudutas panga ja tarbija vahel sõlmitud hüpoteeklaenu lepingut, kusjuures laen oli näidatud valuutas (Šveitsi frank), mille summa arvutati andmise päeval Ungari forintides, kohaldades valuuta ostukurssi. Laenuvõtja pidi laenu aga tagastama forintides sama valuuta müügikursiga. Eelotsusetaotluse esitanud kohus küsis oma kolmanda eelotsuse küsimusega sisuliselt, kas olukorras, kus müüja või teenuseosutaja ning tarbija vahel sõlmitud lepingut ei ole ebaõiglase tingimuse ärajätmise korral võimalik täita, tuleb direktiivi 93/13 artikli 6 lõiget 1 tõlgendada nii, et sellega on vastuolus riigisisene õigusnorm, mis võimaldab liikmesriigi kohtul ebaõiglase tingimuse tühisuse kaotada, asendades selle riigisisese õiguse dispositiivse normiga.

81.

Euroopa Kohus otsustas oma vastuses, et kui müüja või teenuseosutaja ning tarbija vahel sõlmitud lepingut ei ole ebaõiglase tingimuse ärajätmise korral võimalik täita, ei ole riigisisene õigusnorm, mis võimaldab liikmesriigi kohtul ebaõiglase tingimuse tühisuse kaotada, asendades selle riigisisese õiguse dispositiivse normiga, nimetatud sättega vastuolus.

82.

Sellest kohtuotsusest tuleneb selgelt, et – nagu ma käesoleva ettepaneku punktis 72 juba märkisin – selleks, et liikmesriigi kohus saaks ebaõiglase tingimuse kaotada, asendades selle riigisisese õiguse dispositiivse normiga, peavad olema täidetud kaks tingimust. Esiteks „võib leping“ selle asendamise tulemusena „hoolimata [ebaõiglase] tingimuse […] ärajätmisest edasi kehtida“ ja teiseks võib see „olla pooltele jätkuvalt siduv“, ( 75 ) et liikmesriigi kohus ei oleks sunnitud lepingut tervikuna tühistama. Teiseks juhul, kui kohus on kohustatud lepingu tervikuna tühistama, peab selle asendamise tulemusena olema välistatud, et tarbijale põhjustatakse „eriti kahjulikke tagajärgi, mistõttu võidakse kahjustada lepingu tühistamisest tulenevat hoiatavat mõju“. ( 76 )

83.

Eelotsusetaotluse esitanud kohtute küsimustele tulebki vastata, lähtudes käesoleva ettepaneku punktides 64–82 esitatud kohtupraktikast.

84.

Oma esimese eelotsuse küsimusega kohtuasjas C‑70/17 soovib Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) sisuliselt teada, kas direktiivi 93/13 artikli 6 lõiget 1 tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus, kui liikmesriigi kohus, kes tuvastas, et lepingutingimus, mis võimaldab nõuda hüpoteeklaenu lepingu ennetähtaegset lõpetamist ja seda üheainsa kuumakse tasumata jätmise korral, võib selle tingimuse osaliselt jõusse jätta, tühistades lihtsalt lõpetamise aluse, mis muudab selle tingimuse ebaõiglaseks.

85.

Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) märgib oma eelotsusetaotluses, et on võimalik, et ebaõiglane ei ole mitte terve lepingutingimus, vaid ainult osa sellest, käsitletaval juhul osa, mis puudutab „nende tegemata jäetud maksete arvu ja suurust, mis tõid kaasa ennetähtaegse lõpetamise“. Käsitletaval juhul jäeti tasumata „ainult üks kuumakse“. Eelotsusetaotluse esitanud kohus väidab Bundesgerichtshofi (Saksamaa Liitvabariigi kõrgeim üldkohus) kohtupraktikale viidates, et niisugusel juhul võib selle tingimuse säilitada, jättes välja ainult selle osa tingimusest, mis muudab tingimuse ebaõiglaseks, kui see muudetud tingimus on keeleliselt mõistetav, sellel on õiguslik tähendus ja väljajätu tõttu ei ole vaja uut reeglit või reeglit, mis erineb sellest, mida tingimus esialgu sisaldas.

86.

Selles küsimuses viitab Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) Bundesgerichtshofi (Saksamaa Liitvabariigi kõrgeim üldkohus) kohtupraktikale, mis käsitleb tingimuse osadeks jagatuvuse reeglit, eelkõige viimase 10. oktoobri 2013. aasta otsusele ( 77 ). Eelotsusetaotluse esitanud kohtu sõnul ei ole tingimuse osadeks jagatavus automaatselt liidu õigusega vastuolus. Tegemist ei ole tingimuse muutmise, vaid osalise tühiseks tunnistamisega, mis on kasulik, kui tingimus on ebaõigluse tõttu tühine – juhtum, mil leping eksisteerib pärast ebaõiglaseks peetava osa ärajätmist edasi tingimuse allesjäänud osaga. Seega kui tingimuse allesjäänud osa hindamisel ilmneb, et see on mõistlik ja läbipaistev, tuleb see osa lugeda kehtivaks osaks, millel on toime.

87.

Et Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) esimese eelotsuse küsimuse tähendust ja mõju oleks kergem mõista, tutvustan nüüd Bundesgerichtshofi (Saksamaa Liitvabariigi kõrgeim üldkohus) kohtupraktikat, mis käsitleb tingimuse osadeks jagatavuse reeglit, ning siis seda, milline hinnang on sellele Saksamaa õigusteoorias antud.

88.

Bundesgerichtshof (Saksamaa Liitvabariigi kõrgeim üldkohus) on alates 80. aastatest osaliselt ebaõiglaste tingimuste tõlgendamisel välja arendanud nüansseeritud kohtupraktika. Selle tõlgenduse õiguslik alus on Saksamaa tsiviilseadustiku (Bürgerliches Gesetzbuch) § 306. Seda sätet – mis on direktiivist 93/13 varasem – peetakse tänapäeval õigusnormiks, millega on üle võetud selle direktiivi artikkel 6. Probleem, mille see kohus on oma kohtupraktikas sõnastanud, on järgmine: kas tingimuse, mis on osaliselt „nakatunud“ ebaõiglusest, võib jagada ebaõiglaseks ja mitteebaõiglaseks osaks? Missugused on jaatava vastuse korral niisuguse osadeks jagamise tagajärjed?

89.

Bundesgerichtshof (Saksamaa Liitvabariigi kõrgeim üldkohus) nõustus 1981. aastal esimest korda ( 78 )„lahutama/jagama“ lepingutingimuse mitmeks osaks, millest üks (või mitu) on ebaõiglane (ebaõiglased), et „päästa“ tingimuse ülejäänud osa. Idee seisneb ikka selles, i) et „nakatunud“ osa võiks ilma muude muudatusteta välja jätta, ii) et allesjäänud lauses säiliks tähendus ka ilma väljajäetud osadeta ning iii) et allesjäänud lause esialgne eesmärk säiliks, see tähendab, et selle mõte ei muutuks. ( 79 ) Kui need tingimused ei ole täidetud – eelkõige kui toimingut ei saa teha lihtsalt ühe „markeritõmbega“, ei ole tegemist enam „osadeks jagamise“, vaid „päästva vähendamise/muutmisega“ (geltungserhaltende Reduktion). Niisugust päästvat vähendamist või muutmist peab Bundesgerichtshof (Saksamaa Liitvabariigi kõrgeim üldkohus) seega – vähemalt mis puudutab direktiivi 93/13 kohaldamisalasse kuuluvaid olukordi – lubamatuks. ( 80 ) Selle kohtu sõnul on peamised argumendid, mis kõnelevad niisuguse päästva muutmise vastu, esiteks asjaolu, et tingimuste kasutaja võib lihtsalt lisadagi ebaõiglasi tingimusi, teades, et kohus muudab neid nii, et need muutuvad vastuvõetavaks, ning teiseks asjaolu, et asja lahendava kohtu ülesanne ei ole leida lahendus, mis oleks vastuvõetav. ( 81 )

90.

Et kirjeldada Saksamaa praktikat tingimuse osadeks jagamisel, viitan Bundesgerichtshofi (Saksamaa Liitvabariigi kõrgeim üldkohus) 10. oktoobri 2013. aasta kohtuotsusele ( 82 ), mida on maininud Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) oma eelotsusetaotluses. See kohtuasi puudutas nõusolekut, mille patsient oma hambaarstile andis kolmeks toiminguks: 1) lubas avaldada isikuandmeid; 2) lubas loovutada nõude inkassofirmale, 3) lubas isikul, kellele see nõue esialgu loovutati, loovutada selle refinantseerimise eesmärgil pangale. Bundesgerichtshof (Saksamaa Liitvabariigi kõrgeim üldkohus) leidis, et kuigi kolmas punkt, see tähendab „edasiloovutamine“ ei ole ebaõiglasi tingimusi käsitlevate õigusaktidega kooskõlas, jääb ülejäänud leping jõusse, sest tingimus on osadeks jagatav. Tingimus oli sõnastatud järgmiselt (väljajäetavad osad on pandud nurksulgudesse ja kursiivi):

„Nõusolek loovutamiseks

i) Ma annan oma nõusoleku selleks, et eespool näidatud hambaarst avaldab äriühingule ZA Zahnärtzliche Abrechnungsgesellschaft (edaspidi „ZAAG“) kõik dokumendid, mis on vajalikud arve koostamiseks ja nõude sissenõudmiseks – vajaduse korral kohtu kaudu –, eelkõige minu nime, aadressi, sünniaja, teenuste koodi, arvele kantud summa, märkused ravi kohta, analüüsiarved, vormid jm.

ii) Selleks luban sõnaselgelt hambaarstil mitte järgida arstisaladust ja annan nõusoleku selleks, et hambaarst loovutab raviteenustest tuleneva nõude ZAAGile, [kes võib selle vajaduse korral loovutada refinantseerimise eesmärgil D. Bank e.G.‑le].

iii) Olen teadlik, et pärast raviteenustest tuleneva nõude loovutamist on ZAAG minu suhtes võlausaldaja ning vaidluse korral tuleb kõik vastuväited nõudele esitada temale, sealhulgas juhul, kui need põhinevad raviteenustel ja varasemal haiguslool, ning et mind ravinud hambaarsti võib ära kuulata tunnistajana. […]“ ( 83 )

91.

Selle tingimuse sõnastusest ilmneb selgelt, et see on jagatav kolme eraldi ossa. Seepärast jättis Bundesgerichtshof (Saksamaa Liitvabariigi kõrgeim üldkohus) osa, mille kohta leiti, et see vastab ebaõiglaseks tingimuseks tunnistamise kriteeriumidele ehk on „nakatunud“, lihtsalt välja, muutmata teksti ülejäänud osa ja kohaldamata ühtegi riigisisest dispositiivset õigusnormi, et tingimus jääks pärast kohandamist alles. Tema kohtupraktikast ilmneb, et ülejäänud lause tähendus ei tohi muutuda.

92.

Selle „osadeks jagamise“ meetodi kirjeldamiseks võeti Saksamaa õigusteoorias 1988. aastal kasutusele termin blue pencil test ( 84 ), mida kasutati algul konkurentsiõiguses. ( 85 ) See termin, mida Bundesgerichtshof (Saksamaa Liitvabariigi kõrgeim üldkohus) esialgu ei kasutanud, on kõnekas. Mõeldakse seda, et sinise markeriga kriipsutatakse läbi element, millest leitakse, et see vastab ebaõiglaseks tunnistamise kriteeriumidele.

93.

Ideed, millest blue pencil test on kantud, see tähendab tingimuste jagamist ebaõiglaseks ja mitteebeõiglaseks osaks, pooldas Saksamaal enamik õigusteoreetikuid. ( 86 ) Saksamaa õigusteoorias esitatud põhiline argument on sama, mis on esitatud kohtupraktikas: päästva vähendamise/muutmise aktsepteerimine tähendaks, et tingimuste kasutaja võib ilma igasuguse riskita ebaõiglasi tingimusi välja töötada, teades, et kohtupraktikas muudetakse need ära nii, et need oleksid aktsepteeritavad. Teiste sõnadega ei oleks niisugusel päästval vähendamisel/muutmisel hoiatavat mõju ( 87 ) – põhjus, miks seda lubada ei saa. ( 88 )

94.

Et tingimuse osadeks jagamise ehk blue pencil test’i kohtupraktika ja õigusteoreetiline kontekst on nüüd esitatud ja ilma, et ma sooviksin võtta seisukohta, kas see reegel on liidu õigusega kooskõlas, näib mulle juba nüüd selge, et toiming, mille Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) välja pakub, ei ole tingimuse osadeks jagamine ehk blue pencil test, vaid selle päästev muutmine. Selgitan seda järgnevas arutluskäigus.

95.

Käesoleva ettepaneku punktist 84 ilmneb, et Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) ettepanek on säilitada vaidlusalune tingimus, tühistades ainult osa, mis muudab selle ebaõiglaseks, see tähendab ükskõik missuguse makse tegemata jätmise. Et mõista paremini tõlgendust, mille see kohus Euroopa Kohtule esitab, näib mulle kasulik vaidlusalune tingimus niisugusena, nagu ilmneb kohtuasjas C‑70/17 esitatud õiguslikust raamistikust, siin allpool ära tuua koos väljajätuga, mille Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) välja pakub, et analüüsida, kas tema eelotsusetaotluses kirjeldatud blue pencil test’ist lähtudes on see tingimust osadeks jagatav või mitte (osad, mis tuleb välja jätta on nurksulgudes ja kursiivis):

„[Pank] võib ilma ette hoiatamata lugeda laenu tagasinõutavaks ja nõuda kohtu kaudu tagasi kogu võlasummat – nii juba tasumisele kuuluvaid summasid kui ka neid, mille maksetähtpäev ei ole veel saabunud, koos intressi, viivise, menetluskulude ja teenustasudega, järgmistel juhtudel: a) [ükskõik missuguse] intressi- või põhiosamakse – koos kõigi selle moodustavate osadega – tasumata jätmise korral, kusjuures pooled nõuavad sõnaselgelt, et käesoleva lepingutingimuse kohta tehtaks kanne kinnistusraamatusse vastavalt seaduse nr 1/2000 artiklile 693“. ( 89 )

96.

Kas me saame asuda seisukohale, et see tingimus vastab blue pencil test’i nõuetele ning et see on seega jagatav mitmeks eraldi osaks?

97.

Ma ei usu.

98.

Esiteks ilmneb blue pencil test’i kohaldamisest niisugusena, nagu seda on kirjeldatud käesoleva ettepaneku punktis 90, et vaidlusalune tingimus kohtuasjas C‑70/17 ( 90 )ei ole osadeks jagatav. Lepingutingimuses, mida analüüsiti Bundesgerishofi (Saksamaa Liitvabariigi kõrgeim üldkohus) otsuses, millele Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) oma eelotsusetaotluses viitab, on silmas peetud kolme liiki õigusi: luba avaldada isikuandmed ja kaks nõusolekut loovutamiseks, see tähendab esimene luba loovutada nõue inkassofirmale ja teine luba loovutada nõue pangale. Tingimuse selle osa väljajätmine, milles on mainitud nõude loovutamist pangale, ei mõjuta põhimõtteliselt tingimuse teisi osi, sest need kolm osa on iseseisvad.

99.

Vaidlusaluse tingimusega kohtuasjas C‑70/17 on olukord seevastu teistsugune. „Nakatunud“ osa puudutab üksnes punkti a, see tähendab panga õigust teatada, et laen on muutunud sissenõutavaks „[ükskõik missuguse] intressi- või põhiosamakse – koos kõigi selle moodustavate osadega – tasumata jätmise korral […]“. Blue pencil test’i kohaselt vastab vaidlusalune tingimus niisiis esimesele jagatavuse tingimusele, milleks on tingimus, et „nakatunud“ osa saab ilma muude muudatusteta välja jätta ainult kahel juhul. Esimesel juhul sisaldab vaidlusalune tingimus mitut ennetähtaegse lõpetamise alust ja see oleks näiteks sõnastatud nii: „[…] järgmistel juhtudel: a) ühe või mitme intressi- või põhiosamakse või kõigi intressi‑ või põhimaksete – koos kõigi moodustavate osadega – tasumata jätmise korral […]“. Sõna „üks“ on sel juhul ainus alus, mis tuleb välja jätta, ilma et punkti a muid osi tuleks muuta. Niisugusel juhul tähistab sama tingimus selle sõna formaalses tähenduses mitut kindlaks tehtavat ja üksteisest lahutatavat olukorda. Nii ei ole see aga minu arvates vaidlusaluse tingimusega, mis viis kohtuasjani C‑70/17. ( 91 ) Teine juhtum on juhtum, mil „nakatunud“ osaks on kogu punkt a. Punkti a võib sel juhul välja jätta, muutmata tingimuse teisi punkte b, c või d. ( 92 )

100.

Teiseks isegi juhul, kui nõustuda, et kohtuasjani C‑70/17 viinud vaidlusaluse tingimuse „nakatunud“ osa võib välja jätta ilma muude muudatusteta, ( 93 ) – millega ma minu käsutuses oleva teabe põhjal ei nõustu –, peaks „nakatunud“ osa eraldamine võimaldama tõlgendada tingimust õigesti. Tulemus oleks järgmine: „intressi- või põhiosamakse – koos kõigi selle moodustavate osadega – tasumata jätmise korral“. On väga tõenäoline, et arvamused lahknevad küsimuses, kas tingimus, mis tuleneb sellest eraldamisest, on keelelisest arusaadav või mitte. Kas me suudame kärbitud tingimuse lugemisel selgelt järeldada, mitu kuumakset peab olema tasumata jäetud, et võlausaldaja saaks laenulepingu enne tähtaega lõpetada? On ilmne, et ei.

101.

Igal juhul isegi siis, kui asuda seisukohale, et vaidlusalune tingimus on pärast kärbet keeleliselt selge ja arusaadav – mis minu arvates on õiguskindluse seisukohast kaheldav –, olen veendunud, et pärast ebaõiglase osa väljajätmist satub selle tingimuse esialgne eesmärk ohtu, sest kuna selles on mainitud üldiselt „makse tasumata jätmist“, on sel vaieldamatult uus tähendus. Nagu ma aga käesoleva ettepaneku punktides 89–93 mainisin, ei luba blue pencil test niisugusena, nagu seda on tõlgendatud Bundesgerichtshofi (Saksamaa Liitvabariigi kõrgeim üldkohus) praktikas, millele Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) viitab, sellist lahendust. Seega kuna tingimused, mida see reegel nõuab, ei ole täidetud, pean järeldama, et toiming, mille Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) soovitab teha, ei ole vaidlusaluse tingimuse „osadeks jagamine“, vaid selle „päästev vähendamine/muutmine“, mille käigus see kirjutatakse ümber.

102.

Selle tingimuse eesmärgi säilitamiseks tuleks kehtestada uus reegel või reegel, mis erineb esialgsest, mida blue pencil test ei luba, nagu Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) isegi oma eelotsusetaotluses tunnistab. Et tingimust ei saa rakendada, kohaldamata niisugust riigisisest dispositiivset õigusnormi nagu LEC artikli 693 lõige 2, näib mulle ilmne, et muudatus, mida eelotsusetaotluse esitanud kohus plaanib teha, ei saa piirduda „lihtsalt markeritõmbega“, nagu nõuab blue pencil test.

103.

Igal juhul meenutan selle kohta, et direktiivi 93/13 kohaldamisalas on päästev muudatus Bundesgerichtshofi (Saksamaa Liitvabariigi kõrgeim üldkohus) kohtupraktika kohaselt, millele Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) viitab, välistatud. ( 94 ) Käesoleva ettepaneku punktist 93 ilmneb, et seda liiki muudatusel ei ole hoiatavat mõju ja asja menetlev kohus ei pea leidma lahendust, mis oleks vastuvõetav. ( 95 )

104.

Tuvastanud, et toiming, mille Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) kohtuasjas C‑70/17 välja pakub, ei ole vaidlusaluse tingimuse „osadeks jagamine“, vaid selle „päästev muutmine“, tuleb nüüd esimese eelotsuse küsimuse raames analüüsida põhiküsimust, kas liidu õigusega on vastuolus Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) väljapakutud muudatus ennetähtaegse lõpetamise tingimuses, mille ebaõiglase laadi on liikmesriigi kohus tuvastanud.

105.

Esmalt peab liikmesriigi kohus vastavalt käesoleva ettepaneku punktis 66 viidatud kohtupraktikale võtma seisukoha, kas lepingutingimus on ebaõiglane. ( 96 ) Selle analüüsimise raames, kas lepingutingimus on ebaõiglane, peab liikmesriigi kohus kõigepealt kindlaks tegema, mida võib pidada tingimuseks, ( 97 ) see tähendab lepingu teistest sätetest eraldiseisvaks lepinguliseks kohustuseks, mille ebaõiglast laadi saab eraldi analüüsida. See eelnev analüüs on hädavajalik, sest vastavalt Euroopa Kohtu käesoleva ettepaneku punktis 75 viidatud praktikale, on liikmesriigi kohtud pärast selle ebaõigluse tuvastamist ja ebaõiglaseks tunnistamist (kontrollietapp, mille käigus hinnatakse tingimust ja kvalifitseeritakse see) ( 98 ) kohustatud jätma ebaõiglase lepingutingimuse kohaldamata, et see ei avaldaks tarbijale siduvat toimet, ilma et neil oleks õigust selle sisu muuta (kontrollietapp, mis puudutab tingimuse ebaõiglaseks tunnistamise tagajärgi). ( 99 ) Leping peab nimelt põhimõtteliselt säilima ilma ühegi muu muudatuseta peale ebaõiglaste tingimuste väljajätmise, kui vastavalt riigisisestele õigusnormidele on lepingu niisugune säilimine õiguslikult võimalik. ( 100 )

106.

Teiseks tuleb meenutada, et Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) kohtupraktikast ilmneb, et viide „ükskõik missugusele“ maksele kujutab endast peamist ja hädavajalikku eeltingimust, et ennetähtaegse lõpetamise tingimust saaks kohaldada. Seega näib, et tingimuse eesmärk ei säili ilma, et oleks täpselt märgitud kuumaksete arv, mis peavad olema tasumata, et seda tingimust saaks kohaldada, mida peab kontrollima eelotsusetaotluse esitanud kohus. ( 101 ) Lisaks kuigi Euroopa Kohtu praktika kohaselt on liikmesriigi kohtud kohustatud lihtsalt jätma ebaõiglaseks peetavad tingimused kohaldamata, muutub tingimus, mille tõttu võib kogu laen muutuda enne tähtaega sissenõutavaks, siis minu arvates tulemusetuks. Seega on tingimus tervikuna paratamatult toimeta.

107.

Kolmandaks märgin, et niisugune tingimus, milles on nähtud ette kogu saldo ennetähtaegne tasumisele kuulumine, kui tasumata jääb ükskõik missugune makse, ei vasta tingimustele, mille Euroopa Kohus sedastas kohtuotsustes Aziz ja Banco Primus ( 102 ), arvestades, et vaidlusalune tingimus ei kujuta endast piisavalt tõsist rikkumist kestuse ja laenusumma seisukohast. Igal juhul ei tohi unustada – nagu komisjon õigesti meenutas –, et kui eespool nimetatud tingimus (viide „ükskõik missugusele maksele“) tunnistada vastavalt sellele kohtupraktikale ebaõiglaseks ja seda niisiis mitte kohaldada, oleks see, mis jääb järele, see tähendab lihtsalt võimalus tunnistada kogu saldo tasumisele kuuluvaks ( 103 ), mitte üksnes praktilise toimeta, vaid ka nii teoreetiline, et ei võimaldaks liikmesriigi kohtul analüüsida, kas see vastab tingimustele, mida Euroopa Kohus on loetlenud kohtuotsuses Banco Primus ( 104 ) ja mida on meenutatud käesoleva ettepaneku punktis 68.

108.

Meenutan ka, et konkreetne hetk, mil pank kasutab lepingu ennetähtaegse lõpetamise võimalust, on faktiline küsimus, millel ei ole tähtsust, kui analüüsitakse tingimust, milles kõneldakse üheainsa kuumakse tegemata jätmisest. Vaja on teha kindlaks mitte see, kas panga ärialane käitumine oli ebaõiglane, vaid see, kas üks teatav lepingutingimus on ebaõiglane. Vastupidi sellele, mis ilmneb eelotsusetaotlusest kohtuasjas C‑70/17 ( 105 ), ei oleks mõistlik ärialane käitumine ebaõiglases lepingulises raamistikus niisugune, et sellelt, kui kohus tuvastab, et teatava lepingu tingimused on ebaõiglased, võetakse kasulik mõju. ( 106 ) See on seda õigem, kui kogu tasuda jäänud summa sissenõudmist võimaldab pangal ainult ühe põhisumma või intressi makse maksetähtpäevaks tasumata jäämise korral hüpoteegiga tagatud nõude täitmise raames nõuda just kõnesolev tingimus.

109.

Eelneva põhjal olen arvamusel, et direktiivi 93/13 artikli 6 lõiget 1 tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus, kui liikmesriigi kohus, kes tuvastas, et lepingutingimus, mis võimaldab nõuda hüpoteeklaenu lepingu ennetähtaegset lõpetamist konkreetselt juhul, kui tasumata jääb üksainus kuumakse, võib jätta selle tingimuse osaliselt jõusse ainuüksi nii, et jätab välja ennetähtaegse lõpetamise aluse, mis muudab selle tingimuse ebaõiglaseks.

110.

Teise küsimusega kohtuasjas C‑70/17 ja esimese küsimusega kohtuasjas C‑179/17 – mida tuleb analüüsida koos – küsivad eelotsusetaotluse esitanud kohtud sisuliselt, kas direktiivi 93/13 artikli 6 lõiget 1 ja artikli 7 lõiget 1 tuleb tõlgendada nii, et nendega on vastuolus riigisisene kohtupraktika, mille kohaselt võib juhul, kui liikmesriigi kohus tuvastas, et ennetähtaegse lõpetamise tingimus on ebaõiglane, selle tingimuse kohaldamise tulemusena algatatud hüpoteegiga tagatud nõude täitemenetlust siiski jätkata, kohaldades dispositiivselt niisugust riigisisest õigusnormi nagu LEC artikli 693 lõige 2, kui see menetlus võib olla tarbijatele soodsam kui tuvastusmenetluses tema kahjuks tehtud otsuse täitmine.

111.

Enne selle küsimuse arutamist meenutan kõigepealt, et vastusest, mille ma soovitan anda esimesele küsimusele kohtuasjas C‑70/17 ilmneb, et isegi kui kohtuasjas C‑179/17 käsitletava vaidlusaluse tingimuse „nakatunud“ osa võib jätta välja ilma muude muudatusteta ja tulemus on mõistetav, jääb see tingimus jagamatuks, arvestades selle blue pencil test’i nõudeid, millele Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) on viidanud. ( 107 ) Pärast ebaõiglase osa eraldamist ei jää selle tingimuse esialgne õiguslik tähendus alles. Kui on öeldud üldiselt, et „[…] [ühe] mitme intressi- või põhiosamakse või kõigi intressi‑ või põhimaksete […] tasumata jätmise korral […]“, muutub paratamatult tingimuse õiguslik tähendus. Kas me saame seega nii kärbitud/muudetud tingimuse lugemisel aru, kui mitu kuumakset täpselt peab olema jäänud tasumata, et võlausaldaja võiks nõuda hüpoteeklaenu lepingu ennetähtaegset lõpetamist? Ma arvan, et vastata saab ainult nii: „vähemalt kaks makset“ – mis muudab tingimuse siiski ebaõiglaseks, lähtudes eespool, punktis 106 nimetatud nõuetest, mis tulenevad kohtuotsusest Aziz. Kõrvaldamine kahjustaks kohtuasjani C‑179/17 viinud vaidlusaluse tingimuse eesmärki ja sellel ei oleks enam toimet, kui tingimusel, millest selle kohaldamine sõltub (kokkulepe ja viide „ühele“ maksetähtpäevale, mis kanti registrisse) ning mis võimaldab käsitletaval juhul jätkata – ja vastaval juhul algatada – hüpoteegiga tagatud nõude täitemenetluse, ei ole enam toimet. Õiguslikust vaatevinklist ei ole mõtet näha võlausaldajale ette võimalust, mis on pelgalt hüpoteetiline („mitu makset“) ning mida praktikas ellu ei saa viia. ( 108 )

112.

Et oleks võimalik saada aru, mitu kuumakset peab olema jäänud tasumata, et lepingu saaks enne tähtaega lõpetada, on vaja kohaldada – nagu Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) oma kohtupraktikas arvab – riigisisest õigusnormi. Euroopa Kohtu praktika kohaselt on see põhimõtteliselt võimalik aga ainult kohtuotsuses Kásler ja Káslerné Rábai ( 109 ) nimetatud tingimustel, see tähendab, kui leping ei saa pärast ebaõiglase tingimuse väljajätmist enam edasi eksisteerida ja riigisisene õigusnorm, millega see tingimus asendatakse, on dispositiivne.

113.

Mis puudutab põhikohtuasja lahendamisel määrava tähtsusega küsimust, mida kohtuistungil arutati, kui Euroopa Kohus esitas ühe suuliselt vastatava küsimuse, see tähendab küsimust, missugused tagajärjed toob ennetähtaegse lõpetamise tingimuse väljajätmine Hispaania õiguses kaasa hüpoteegi olemasolule ja hüpoteegiga tagatud nõude täitmisele, väitis Abanca, et üldiselt eksisteerib laenuleping edasi, lihtsalt ebaõiglase tingimuse väljajätmine ei saa kaasa tuua selle tühisust. Nagu aga nii tema kui ka Bankia väitsid, võib see hüpoteegi kui tagatise olemasolu siiski oluliselt kahjustada, sest võlausaldaja kaotab võimaluse algatada tagatise kasutamiseks hüpoteegiga tagatud nõude täitemenetlus.

114.

Hispaania valitsus väitis oma kirjalikes seisukohtades esiteks, et kui asuda seisukohale, et laenulepingu tingimus seisneb hüpoteegi kui asjaõiguse moodustamises ja tingimuse väljajätmine kahjustab seda asjaõigust, ei saa ka laenuleping ise edasi eksisteerida. Teiseks lisas ta, et isegi kui võtta seisukoht, et laenuleping võib pärast ennetähtaegse lõpetamise tingimuse väljajätmist edasi eksisteerida, „muudab“ niisugune väljajätmine „laenulepingu pangale liiga kulukaks“, sest „kohustab teda kasutama lepingu lõpetamiseks tuvastusmenetlust ja seejärel võla sissenõudmiseks üldist täitemenetlust“. Valitsusel tekib seega küsimus, kas pank oleks niisugustel tingimustel laenu andnud ilma hüpoteegi tagatiseta.

115.

Tuleb märkida, et Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) juhib oma eelotsusetaotluses tähelepanu, et Hispaania õiguskorras ei anna hüpoteek hüpoteegipidajale mitte üksnes õigust nõuda hüpoteegiga koormatud vara sundmüüki täitemenetluses, vaid ka eesõiguse sellele varale (tsiviilseadustiku artiklid 1923 ja 1927) ja eraldi õiguse täitmisele võlgniku (õiguslikult tuvastatud) maksejõuetuse korral. Ta lisab ka, et ennetähtaegse lõpetamise tingimuse tühisus ei too kaasa hüpoteegipidaja õiguste täielikku kadumist, vaid piirab hüpoteegiõiguse peamist eesõigust, mis võimaldab võlausaldajal nõuda hüpoteegiga koormatud vara sundmüüki, et võlgnetav summa tasutaks saadud hinnaga (tsiviilseadustiku artikkel 1858). Eelnevast järeldub, et hoolimata sellest tulenevast tagatise realiseerimise piiramisest ei sea Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) seda, kas laenuleping eksisteerib pärast ennetähtaegse lõpetamise tingimuse väljajätmist edasi, kahtluse alla. ( 110 ) Ka ei leia see kohus oma eelotsusetaotluses, et ta oleks kohustatud laenulepingu tervikuna tühistama. Selles küsimuses arvab eelotsusetaotluse esitanud kohus kohtuasjas C‑179/17, et „on ilmne, et laenu‑ või krediidileping võib eksisteerida ilma ennetähtaegse lõpetamise tingimuseta“.

116.

Esiteks tuleb märkida, et – nagu ilmneb käesoleva ettepaneku punktis 75 viidatud kohtupraktikast – direktiivi 93/13 artikli 6 lõikes 1 on ette nähtud kaks tulemusekohustust: esimese kohaselt ei ole ebaõiglastel tingimustel mingit siduvat toimet tarbijale – põhjus, miks „on liikmesriigi kohtud kohustatud jätma [need] kohaldamata“, ja teine, mille kohaselt tagavad liikmesriigid, et müüja või teenuseosutaja ja tarbija vahel sõlmitud leping jääb lepinguosalistele siduvaks „kõnealustel tingimustel“, kui seda on võimalik jätkata „ilma nende ebaõiglaste tingimusteta“. ( 111 ) Sellest kohtupraktikast tuleneb niisiis, et lepingu edasikestmise kriteeriumi tuleb hinnata ainult õiguslikus plaanis, „kui vastavalt riigisisestele õigusnormidele on lepingu niisugune edasi eksisteerimine õiguslikult võimalik“. ( 112 )

117.

Selles olukorras tuleb märkida, et ehkki ma mõistan muret, mis kumab läbi Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) väljapakutud tõlgendusest, pean rõhutama, et arvesse ei ole vaja võtta mitte niisuguseid kaalutlusi nagu see, kas ilma hüpoteegi kui tagatiseta oleks pank laenu andnud või mitte või missugused on ebaõiglase tingimuse väljajätmise tagajärjed võlausaldajale, ( 113 ) vaid seda, kas leping on riigisisese õiguse järgi tühistatud või mitte.

118.

Teiseks ei tohi unustada, et Euroopa Kohus leidis kohtuotsuses Banco Primus ( 114 ), et direktiivi 93/13 artikliga 7 seostatava hoiatava mõju tagamiseks ei saa liikmesriigi kohtu eesõigused tingimuse ebaõigluse tuvastamisel sõltuda sellest, kas tingimust tegelikult ka kohaldatakse või mitte. Selles kohtuasjas otsustas Euroopa Kohus, et küsimusel, kas tingimust kohaldati tegelikult või mitte, ei ole tähtsust selle tuvastamisel, kas tingimus on ebaõiglane. Käsitletaval juhul ei ole tähtsust ka asjaolul, et läveks määratakse kolm kuumakset ühe asemel.

119.

Kohtuotsuses Banco Primus täpsustas Euroopa Kohus veel, et „[n]eil asjaoludel […] ei saa asjaolu, et käesoleval juhul järgis ettevõtja tegelikult LEC artikli 693 lõike 2 nõudeid ning algatas hüpoteegiga tagatud nõude täitemenetluse alles pärast seitsme järjestikuse kuumakse tasumata jätmist, mitte igasuguse tasumata jätmise korral, nagu on ette nähtud põhikohtuasjas arutusel oleva lepingu tingimuses 6bis, vabastada liikmesriigi kohut kohustusest teha selle tingimuse väidetavast ebaõiglusest kõik järeldused“. ( 115 ) Euroopa Kohus otsustas seega, et „direktiivi 93/13 tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus kohtu poolt antud tõlgendus sellisele riigisisese õiguse sättele, mis reguleerib laenulepingu ennetähtaegse ülesütlemise ja laenu kohese tagastamise nõudmise tingimusi ja milleks on LEC artikli 693 lõige 2, millega keelatakse liikmesriigi kohtul, kes tunnistas selle lepingutingimuse ebaõiglaseks, see tingimus tühiseks tunnistada ja seda mitte kohaldada, kuna ettevõtja seda tingimust tegelikult ei kohaldanud, vaid järgis selle riigisisese õiguse sättega ette nähtud tingimusi“. ( 116 ) Seega ei saa LEC artikli 693 lõike 2 järgimine pankade äripraktikas selle tingimuse tühisust parandada nii, et see tingimus asendatakse kohtuotsuse Kásler ja Káslerné Rábai ( 117 ) punktide 80–84 kohaselt selle sättega.

120.

Eelnevast tuleneb, et kohtuotsuses Kásler ja Káslerné Rábai sedastatud erand üldreeglist, mille kohaselt lubab Euroopa Kohus lepingut täiendada, asendades ebaõiglase tingimuse riigisisese dispositiivse õigusnormiga, et leping võiks edasi eksisteerida, ei ole käsitletaval juhul kohaldatav, sest vaidlusalused tingimused ei too kaasa laenulepingute tühisust tervikuna. Vastupidi olukorrale, millega oli tegemist kohtuasjas, milles tehti kohtuotsus Kásler ja Káslerné Rábai, ei ole juhul, kui käesolevates kohtuasjades käsitletavad laenulepingud võivad edasi eksisteerida ilma ennetähtaegse lõpetamise tingimuseta ja seega ei ole liikmesriigi kohus kohustatud lepingut tervikuna tühiseks tunnistama, vaja kohaldada riigisisese õiguse dispositiivset sätet, et vältida „eriti kahjulikke tagajärgi“tarbijale.

121.

Mis puudutab LEC artikli 693 lõike 2 kohaldamist, siis Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) eelotsusetaotlusest ei ilmne, et see õigusnorm oleks dispositiivne. Ainuüksi selle sätte lugemine võimaldab tuvastada, et selle kohaldamiseks on nõutav sõnaselge pooltevaheline kokkulepe, ning järelikult ei saa seda õigusnormi niisuguse kokkuleppe puudumise korral kohaldada. Küll aga mainib Tribunal Supremo (Hisapaania kõrgeim kohus) võimalust kohaldada seda õigusnormi „dispositiivselt“, võtmata seisukohta küsimuses, kas see on dispositiivne või mitte. Igal juhul on selle hindamine, kas see õigusnorm on dispositiivne või mitte, eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne.

122.

Selles küsimuses tuleb meenutada kohtuotsust, mille Euroopa Kohus tegi suurkojana kohtuasjades, milles tehti kohtuotsus Gutiérrez Naranjo jt ( 118 )„intressi alammäära tingimuste“ kohta, mida pangad tarbijatega sõlmitavates hüpoteeklaenu lepingutes kasutasid. Sama kohus, see tähendab Tribunal Supremo (Hisapaania kõrgeim kohus) oli tunnistanud need tingimused ebaõiglaseks ja ka tühiseks, sest nad ei olnud läbipaistvad, kuna laenuvõtjatele ei antud piisavalt teavet nende praktikas kohaldamise konkreetsete tagajärgede kohta. Tribunal Supremo (Hisapaania kõrgeim kohus) oli siiski otsustanud, et intressi alammäära tingimused olid iseenesest õiguspärased, ning piiras nende tingimuste tühiseks tunnistamise tagasiulatuvat jõudu. ( 119 ) Eelotsuse küsimused, mille esitas Euroopa Kohtule üks teine Hispaania kohus, puudutasid küsimust, kas nende tingimuste ebaõigluse kohtulikust tuvastamisest tuleneva tagasitäitmiskohustuse ajalise kehtivuse piiramine ainult summadega, mis maksti põhjendamatult pärast selle otsuse kuulutamist, millega need tingimused ebaõiglaseks tunnistati, on direktiivi 93/13 artikli 6 lõikega 1 kooskõlas või mitte. Euroopa Kohus vastas, et direktiivi 93/13 artikli 6 lõiget 1 tuleb tõlgendada nii, et ebaõiglaseks tunnistatud lepingutingimust tuleb põhimõtteliselt käsitada nõnda, et seda ei ole kunagi olemas olnud, mistõttu ei saa sellel olla tagajärgi tarbijale.

123.

Seega peab niisuguse tingimuse kohtu poolt ebaõiglaseks tunnistamine põhimõtteliselt tooma kaasa selle õigusliku ja faktilise olukorra taastamise, milles oleks tarbija olnud ilma asjaomase tingimuseta. Euroopa Kohus on ka otsustanud, et kuigi liikmesriikide ülesanne on määratleda oma riigisiseses õiguses kord, kuidas lepingus sisalduva tingimuse ebaõiglus tuvastatakse ja selle tuvastamise konkreetsed õiguslikud tagajärjed väljenduvad, ei mõjuta see seda, et niisugune tuvastamine peab võimaldama taastada selle õigusliku ja faktilise olukorra, milles tarbija oleks olnud ilma ebaõiglase tingimuseta, eelkõige nähes majandus- või kutsetegevuse raames tegutsevale isikule ette kohustuse tagastada kasu, mille ta ebaõiglase tingimuse põhjal tarbija arvel alusetult sai. ( 120 )

124.

Mul jääb üle järeldada, et sellest kohtupraktikast tuleneb, et ebaõiglast tingimust, mis tunnistati tühiseks, ei oleks nagu kunagi olnudki ja sellel ei ole olnud mingit toimet. Seega on direktiivi 93/13 artikli 6 lõike 1 kohaldamise praktiline tagajärg käsitletaval juhul – nagu komisjon oma kirjalikes seisukohtades rõhutas – niisugune, et kui liikmesriigi kohus leiab, et ennetähtaegse lõpetamise tingimus on tühine, ei saa hüpoteegiga tagatud nõude täitemenetlust algatada – või kui see on algatatud, ei saa seda jätkata –, sest poolte kokkulepet puudutav lepingu ennetähtaegse lõpetamise tingimus ja viide registrisse kantud ainult ühele maksetähtpäevale on tunnistatud ebaõiglaseks ning sellest lähtuvalt tühiseks ning ilma õigusmõjuta. Tuleb ka märkida, et kui tingimuse tühisuse saaks parandada LEC artikli 693 lõikes 2 sätestatud minimaalselt kolme kuumakse kohaldamisega, tähendaks see faktiliselt seda, et riigisisestel kohtutel võimaldatakse seda tingimust muuta. ( 121 ) Nagu aga Euroopa Kohus kohtuotsuses Gutiérrez Naranjo jt meenutas, „ei tohiks liikmesriigi kohtule anda võimalust muuta ebaõiglaste lepingutingimuste sisu, vastasel juhul aitaks see kaasa hoiatava mõju kõrvaldamisele, mida avaldatakse majandus- või kutsetegevuse raames tegutsevatele isikutele sellega, et selliseid ebaõiglaseid tingimusi ei kohaldata lihtsalt tarbija suhtes“. ( 122 )

125.

Sellest järeldub, et muudatus, mille Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) välja pakub, eeldab paratamatult ennetähtaegse lõpetamise tingimuse lõimimist, ümberkirjutamist, muutmist või ümbersõnastamist. Tingimuse niisugune muutmine ei ole esiteks kooskõlas blue pencil test’i nõuetega, millele eelotsusetaotluse esitanud kohus isegi viitab, sest seda muutmist tuleb pidada „päästvaks muutmiseks“, mis on direktiivi 93/13 raames lubamatu. Teiseks on see muutmine sõnaselgelt keelatud Euroopa Kohtu tänaseks väljakujunenud praktikaga, mis on käesolevates kohtuasjades esitatud küsimustele vastamisel määrava tähtsusega.

126.

Lõpuks tekib küsimus, kas Tribunal Supremol (Hispaania kõrgeim kohus) on õigus, kui ta märgib, et ainuüksi asjaolu, et võlgnikust tarbijad ei saa kasutada hüpoteegiga tagatud nõude täitemenetluse eeliseid, õigustab käesoleva ettepaneku punktides 80–82 viidatud kohtupraktika põhjal vaidlusaluste tingimuste väljajätmist nii, et need asendatakse riigisisese õiguse dispositiivse normiga või siis kohaldades dispositiivselt õigusnormi, mis ei ole dispositiivne. ( 123 )

127.

Meenutan, et Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) eelotsusetaotluse viiendast põhjendusest ilmneb, et hüpoteegiga tagatud nõude täitemenetluse eelised, mida tarbijatest võlgnike suhtes kohaldatakse, võimaldavad riigisisestel kohtutel põhjendada selle menetluse jätkamist pärast seda, kui on tuvastatud, et ennetähtaegse lõpetamise tingimus on ebaõiglane.

128.

Komisjon väidab selles küsimuses oma kirjalikes seisukohtades, et Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) märkis oma 18. veebruari 2016. aasta kohtuotsuses – millele ta ka eelotsusetaotluses viitab –, et „seega ei saa tingimusteta ja kõikidel juhtudel kinnitada, et otsus asuda hüpoteeki realiseerima on tarbijale kahjulikum“. ( 124 ) Komisjon järeldas sellest, et väljend „ei saa tingimusteta kinnitada“, et hüpoteegiga tagatud nõude täitmise jätkamine on tarbijale kahjulik, ei ole – kindluse taseme poolest – sama, mis kinnitada, et hüpoteegiga tagatud nõude täitmise jätkamine on tarbijale kõikidel juhtudel soodsam. Seega on väide, et hüpoteegiga tagatud nõude täitmise jätkamine on tarbija huvides, vähemalt kaheldav ja sõltub iga juhtumi konkreetsetest asjaoludest. Komisjon lisas, et kuna ennetähtaegse lõpetamise tingimuse, mis võimaldab pankadel kasutada hüpoteegi realiseerimist, vaidlustasid tarbijad, on mõistlik eeldada, et tarbijaid, kes esitavad niisuguse hagi, abistatakse õiguslikus plaanis ja nende eesmärk on oma huve kaitsta, mitte neid kahjustada.

129.

Ma nõustun komisjoni seisukohaga. Kuigi selle õigusliku raamistiku lugemisel, mida Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) on tutvustanud, mõistan isegi menetluslikke eeliseid, mida hüpoteegiga tagatud nõude täitemenetlus pakub, on mul siiski veidi kahtlusi, kas need eelised toovad kasu „kõikidele“ tarbijatele ilma ühegi erandita. ( 125 ) Mõistagi ei saa sellele küsimusele, mis puudutab ainult riigisisest õigust, vastata Euroopa Kohus. Sellegipoolest tundub mulle, et on mõistlik, kui ma jagan oma kahtlusi olukorra suhtes, mida Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) on tutvustanud ja mida ma illustreerin kahe näitega. ( 126 )

130.

Võtame esiteks noore lastetu paari „P ja M“ juhtumi. Mõlemad õppisid ülikoolis. 2000. aastal said nad pangalt hüpoteeklaenu oma eluaseme ostmiseks. See laen summas 180000 eurot anti 30 aastaks. 2007. aastal otsustasid nad osta suvila ja said teise hüpoteeklaenu summas 80000 eurot, mis anti 15 aastaks. 2012. aastal, kui valitses sügav majanduskriis, kaotas M töö ning paar ei suutnud enam oma kaht hüpoteeklaenu tagastada. Mõned kuud hiljem, kui tasumata oli jäänud esimese laenu seitse kuumakset, esitas pank hüpoteegi realiseerimise nõude. Liikmesriigi kohus tuvastas ebaõiglasi tingimusi puudutava kontrolli raames, et ennetähtaegse lõpetamise tingimus on ebaõiglane. Tänu vanemate abile ja suvila müügile õnnestus paaril siiski enne enampakkumise kuupäeva oma põhieluase päästa nii, et nad tasusid täpse summa, mis pangale võlgneti. See paar võib kuuluda niisuguste tarbijate rühma, kellele hüpoteegiga tagatud nõude täitemenetlus võib anda menetluslikke eeliseid.

131.

Võtame nüüd noore paari „J ja L“ juhtumi, kus J töötab ehitussektoris ja L teenindussektoris. 2000. aastal said nad hoolimata väikesest laenuvõimekusest pangalt hüpoteeklaenu summas 100000 eurot, et rahastada eluaseme ostu. See laen anti 26 aastaks ja moodustas üle poole nende kuusissetulekust. 2004. ja 2007. aastal sündisid nende kaks last. 2012. aastal, keset sügavat majanduskriisi, kaotas J töö. Ta sai teatava aja jooksul töötushüvitist, kuid kui hüvitisperiood läbi sai, ei suutnud paar üheainsa palgaga enam oma tagastamiskohustusi täita. Kui 10 kuumakset jäi tasumata, nõudis pank hüpoteegi realiseerimist. Täitevkohus tuvastas tingimuste kontrollimisel, et ennetähtaegse lõpetamise tingimus oli ebaõiglane. Paaril ei ole sääste, mis võimaldaksid neil vara päästa, makstes kuni enampakkumise kuupäevani tasumisele kuuluva summa ära. Liikmesriigi kohus otsustas Euroopa Kohtu praktikast lähtudes hüpoteegiga tagatud nõude täitmise peatada ja esitada eelotsuse küsimused.

132.

Kas sellel teisel juhul tuleb asuda seisukohale, et hüpoteegiga tagatud nõude täitmisel on neile eeliseid? Jaatav vastus põhineks arvamusel, et paar on suuteline tasumisele kuuluvad kuumaksed ära maksma ja seega oma kinnisvara päästma, kuid nii see ei ole. Kas peale nende menetluslike eeliste, millest ta oma kehva majanduslikku olukorda arvestades võib-olla kasu ei saa, on sellel paaril näiteks võimalik pidada oma võla üle uusi läbirääkimisi hüpoteegiga tagatud nõude täitemenetluse etapis? Ma ei usu.

133.

Igal juhul ja hoolimata sellest, et tarbijatel on võimalus saada vastaval juhul hüpoteegiga tagatud nõude täitemenetlusest kasu, ei saa minu arvates eitada, et võttes arvesse käesoleva ettepaneku punktides 65–82 meenutatud Euroopa Kohtu praktikat, mis käsitleb ennetähtaegse lõpetamise tingimuse ebaõigluse tuvastamise ulatust, ei ole üldse kindel, kas niisugused eelised saavad kuidagi mõjutada vastust, mis tuleb anda siin arutatavatele küsimustele, mis puudutavad järeldusi, mis tuleb vaidlusaluse tingimuse ebaõigluse tuvastamisest teha. Lähtudes sellest kohtupraktikast, olen seega arvamusel, et liikmesriigi kohus, kes tuvastas, et ennetähtaegse lõpetamise tingimus on ebaõiglane, ei saa hoolimata tuvastatust algatada – ja kui on juba algatatud, jätkata – hüpoteegiga tagatud nõude täitmist võlgnikust tarbija suhtes, isegi kui ta leiab, et see menetlus on viimasele soodsam.

134.

Nagu ma käesoleva ettepaneku punktis 128 märkisin, ei ilmne Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) eelotsusetaotlusest, et ebaõiglase ennetähtaegse lõpetamise tingimuse alusel algatatud hüpoteegiga tagatud nõude täitmise jätkamine pakuks võlgnikust tarbijale alati eeliseid. Juhul kui liikmesriigi kohus peaks siiski leidma, et tarbijal on need eelised, on ta kohustatud teda sellest informeerima. Tarbija võib pärast oma advokaadiga konsulteerimist väljendada kavatsust mitte tugineda selle tingimuse ebaõiglusele ja mittesiduvusele, nagu minu esimeses näites tegid P ja M.

135.

Selles küsimuses toon välja, et kohtuotsuses Pannon GSM otsustas Euroopa Kohus – pärast seda, kui oli märkinud, et liikmesriigi kohus peab tagama, et kaitsel, mida direktiiviga 93/13 püütakse saavutada, oleks kasulik mõju, –, et täites ülesannet analüüsida ebaõiglasi tingimusi omal algatusel, „ei saa liikmesriigi kohus siiski jätta [selle] direktiivi alusel vaidlusalust tingimust kohaldamata, kui tarbija otsustab pärast seda, kui kohus on vastavat küsimust selgitanud, mitte tugineda lepingutingimuse ebaõiglusele ning mittesiduvusele“. ( 127 ) Kohtuotsuses Banif Plus Bank kinnitas Euroopa Kohus seda kohtuotsust ja täpsustas, et tarbijale antud võimalus esitada selle kohta oma seisukoht vastab ka liikmesriigi kohtu kohustusele võtta vajaduse korral arvesse tarbija väljendatud tahet, kes teadlikuna, et ebaõiglane lepingutingimus ei ole siduv, on siiski vastu sellele, et seda ei kohaldata, andes nii kõnealuse lepingutingimuse kohaldamiseks vaba ja selge nõusoleku. ( 128 )

136.

Kõikide eelnevate kaalutluste põhjal teen ettepaneku vastata teisele eelotsuse küsimusele kohtuasjas C‑70/17 ja esimesele küsimusele kohtuasjas C‑179/17, et direktiivi 93/13 artikli 6 lõiget 1 ja artikli 7 lõiget 1 tuleb tõlgendada nii, et nendega on vastuolus riigisisene kohtupraktika, mille kohaselt võib juhul, kui liikmesriigi kohus on tuvastanud, et ennetähtaegse lõpetamise tingimus on ebaõiglane, niisuguse tingimuse kohaldamise tulemusena algatatud hüpoteegiga tagatud nõude täitemenetlus jätkuda nii, et kohaldatakse dispositiivselt niisugust riigisisest õigusnormi nagu LEC artikli 693 lõige 2, sest see menetlus võib olla tarbijatele soodsam kui tuvastusmenetluses tema kahjuks tehtava otsuse täitmine, tingimusel et tarbija annab pärast seda, kui liikmesriigi kohus on teda nõuetekohaselt informeerinud, et tingimus ei ole siduv, oma nõusoleku vabalt ja asjaoludest teadlikuna ning väljendab kavatsust mitte tugineda sellele, et tingimus on ebaõiglane ja mittesiduv.

137.

Võttes arvesse, kuidas ma soovitan vastata esimesele eelotsuse küsimusele, leian, et teisele ja kolmandale küsimusele, mis puudutavad Hispaania õiguse tõlgendamist, ei ole vaja vastata, ja seda peab tõlgendama liikmesriigi kohus.

138.

Ma soovin teha veel viimase märkuse. Nagu ilmneb direktiivi 93/13 põhjendusest 6, „et hõlbustada siseturu väljakujundamist ning kaitsta kodanikku kui tarbijat, kes omandab kaupa ja teenuseid muu kui oma liikmesriigi õigusaktidega reguleeritavate lepingute alusel, on oluline kõnealustest lepingutest kõrvaldada ebaõiglased tingimused“. Olen veendunud, et väljapakutud lahendus kaitseb seda tarbijakaitseehitist, mis praeguseks on tugev ja ühtlane, ning tugevdab seega siseturgu. Sel põhjusel – ja kõikidel eelnevatel põhjustel – kutsun Euroopa Kohut üles oma kohtupraktikat kinnitama.

139.

Kõikide eelnevate kaalutluste põhjal teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Tribunal Supremo (Hispaania kõrgeim kohus) ja Juzgado de Primera Instancia no 1 de Barcelona (Barcelona esimese astme kohus nr 1, Hispaania) eelotsuse küsimustele järgmiselt: