Edición provisional

CONCLUSIONES DE LA ABOGADA GENERAL

SRA. JULIANE KOKOTT

presentadas el 11 de julio de 2024 (1)

Asunto C‑121/23 P

Swissgrid AG

contra

Comisión Europea

«Recurso de casación — Mercado interior de la electricidad — Reglamento (UE) 2017/2195 — Artículo 1, apartados 6 y 7 — Gestores de la red de transporte (GRT) de electricidad — Participación en las plataformas europeas para el intercambio de productos estándar para la energía de balance — Plataforma Europea TERRE — Escrito de la Comisión Europea que deniega la participación de un GRT de electricidad presente en Suiza y exige su exclusión — Recurso de anulación — Artículo 263 TFUE — Acto recurrible — Afectación directa — Facultad discrecional — Inexistencia de un derecho individual a la autorización — Derecho a una tramitación diligente e imparcial del expediente y a una toma de posición motivada — Derecho a ser oído — Artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Derecho a la tutela judicial efectiva»

I.      Introducción

1.        El presente asunto brinda al Tribunal de Justicia la ocasión de precisar los contornos del concepto de «acto recurrible» o de «acto impugnable», en su caso, su relación con el concepto de «afectación directa» en el sentido del artículo 263 TFUE, párrafo cuarto.

2.        Constituye el objeto del presente asunto una situación en la que la normativa de la Unión sobre cuya base se adoptó el acto controvertido, a saber, el Reglamento (UE) 2017/2195, (2) reserva al autor del acto, es decir, a la Comisión Europea, una amplia facultad de apreciación, incluso una facultad discrecional, en relación con la adopción de una autorización. De esta forma, en contrapartida, en defecto de una competencia reglada de la Comisión a estos efectos, los operadores económicos afectados no pueden hacer valer un derecho individual a obtener tal autorización. Pues bien, en una situación como está, ¿está justificado considerar que un acto que deniega tal autorización no puede ser impugnado por dichos operadores por el motivo de no ir dirigido «a producir efectos jurídicos obligatorios que puedan afectar [sus] intereses, modificando sustancialmente [su] situación jurídica» (3) o, en otras palabras, por el motivo de que dicho acto no es vinculante jurídicamente y que, por tal razón, no les perjudica?

3.        Ese fue, precisamente, el enfoque adoptado por el Tribunal General en su auto de 21 de diciembre de 2022, Swissgrid/Comisión (T‑127/21, no publicado, EU:T:2022:868), impugnado por la recurrente Swissgrid AG en el presente recurso de casación (en lo sucesivo «auto impugnado»). Mediante dicho auto, el Tribunal General declaró inadmisible el recurso de la demandante por el que solicitaba la anulación de la decisión supuestamente contenida en un escrito firmado por una directora de la Dirección General de Energía (en lo sucesivo, «DG “Energía”») de la Comisión (en lo sucesivo, «escrito controvertido»). En este escrito, la directora se negó, en virtud del artículo 1, apartado 7, del Reglamento 2017/2195, a autorizar la participación de Suiza, incluida la demandante, en las plataformas europeas para el intercambio de productos estándar para la energía de balance, en particular la plataforma Trans European Replacement Reserves Exchange (plataforma europea para el intercambio de energías de balance procedentes de reservas de sustitución; en lo sucesivo, «plataforma TERRE»).

4.        Pues bien, como se explicará a lo largo de las presentes conclusiones, considero que la equiparación de la inexistencia de una competencia reglada a la inexistencia de un acto impugnable equivale a una denegación de justicia. Esta conclusión se impone con mayor motivo si se considera que, en este asunto, el escrito controvertido da respuesta a una solicitud de autorización formulada por la demandante, a raíz de la adopción de dictámenes favorables, tanto por parte de los gestores de la red de transporte (en lo sucesivo, «GRT») de electricidad que participan en la plataforma TERRE como por la Agencia de Cooperación de los Reguladores de la Energía (en lo sucesivo, «ACER»). En efecto, ni la existencia de un poder discrecional de la Comisión ni la inexistencia de un derecho individual a obtener un cierto comportamiento de su parte pueden, en cuanto tales, excluir los actos de la Comisión del control de legalidad del juez de la Unión previsto en el artículo 263 TFUE. Al contrario, dicho juez debe poder controlar si, al adoptar la posición expresada en el escrito controvertido, la Comisión se ha atenido a los límites de la facultad de apreciación que la normativa controvertida le confiere y si, en consecuencia, tenía derecho a ejercerla de la forma que se expresa en el mencionado escrito.

II.    Marco jurídico: Reglamento 2017/2195

5.        El artículo 1 del Reglamento 2017/2195, titulado «Objeto y ámbito de aplicación», dispone, en particular:

«1.      El presente Reglamento constituye una directriz detallada sobre el balance eléctrico, incluidos el establecimiento de principios comunes para la contratación y la liquidación de reservas para contención de la frecuencia, reservas para la recuperación de la frecuencia y reservas de sustitución, así como una metodología común para la activación de reservas para la recuperación de la frecuencia y reservas de sustitución.

2.      El presente Reglamento será aplicable a los gestores de la red de transporte (“GRT”), los gestores de redes de distribución (“GRD”), incluidas las redes de distribución cerradas, las autoridades reguladoras, la Agencia de Cooperación de los Reguladores de la Energía […], la Red Europea de Gestores de Redes de Transporte de Electricidad (la “REGRT de Electricidad”), los terceros con responsabilidades delegadas o asignadas, y otros participantes del mercado.

[…]

6.      Las plataformas europeas para el intercambio de productos estándar de energía de balance podrán estar abiertas a los GRT presentes en Suiza, a condición de que la legislación nacional de este país aplique las disposiciones principales de la legislación de la Unión relativa al mercado de la electricidad y de que exista un acuerdo intergubernamental de cooperación en la materia entre la Unión y Suiza, o si la exclusión de Suiza puede provocar flujos físicos de energía no programados a través de dicho país que pongan en peligro la seguridad del sistema de la región.

7.      A reserva de las condiciones indicadas en el apartado 6, la participación de Suiza en las plataformas europeas para el intercambio de productos estándar para la energía de balance será decidida por la Comisión atendiendo a un dictamen de la Agencia [de Cooperación de los Reguladores de la Energía] y de todos los GRT de conformidad con los procedimientos establecidos en el artículo 4, apartado 3. Los derechos y responsabilidades de los GRT suizos serán coherentes con los derechos y responsabilidades de los GRT que operen en la Unión, de modo que permitan el buen funcionamiento del mercado de balance en la Unión, así como la igualdad de condiciones para todas las partes interesadas.»

III. Antecedentes del litigio

6.        Los antecedentes del litigio, que se exponen en los apartados 2 a 10 del auto impugnado, pueden resumirse en los términos siguientes.

7.        La demandante es una sociedad anónima de Derecho suizo, única GRT de electricidad en Suiza. Participa en la red europea de GRT de electricidad (European Network of Transmission System Operators for Electricity; en lo sucesivo, «ENTSO-E»).

8.        Un cierto número de GRT de electricidad, entre ellos la demandante, crearon la plataforma TERRE, en la que ya había participado, (4) ciertamente sin haber obtenido previamente la autorización de la Comisión a tal efecto.

9.        El 7 de septiembre de 2017, el conjunto de los GRT de electricidad, reunidos en la ENTSO-E, emitieron un dictamen favorable a que se autorizara la participación de Suiza en las plataformas europeas de balance, con arreglo al artículo 1, apartado 7, del Reglamento 2017/2195, basándose en que se cumplía el segundo requisito establecido en el artículo 1, apartado 6, del mismo Reglamento.

10.      El 10 de abril de 2018, la ACER también emitió un dictamen sobre la participación de Suiza en las plataformas europeas de balance, con arreglo al artículo 1, apartado 7, del Reglamento 2017/2195. En dicho dictamen, la ACER subrayaba que, en general, estaba de acuerdo con la apreciación de los GRT de electricidad sobre la eficacia que supondría la participación plena de Suiza en dichas plataformas. (5) Además, hizo hincapié en la importancia de que Suiza aplicara el conjunto del Reglamento 2017/2195 y disposiciones asociadas para que los GRT de electricidad estuvieran en pie de igualdad en la Unión Europea y en Suiza.

11.      El 31 de julio de 2020, el director general adjunto de la DG «Energía» de la Comisión dirigió un escrito a la ENTSO-E y a la demandante, en el que subrayaba su sorpresa por la intención de los GRT de electricidad de incluir a la demandante en la plataforma TERRE como miembro de pleno derecho y señalaba que el acoplamiento y el balance de los mercados correspondían a un marco integral de derechos y obligaciones jurídicamente vinculantes respecto del cual Suiza no había expresado aún su acuerdo. Por ese motivo, los operadores y GRT de electricidad suizos no tenían, en principio, derecho a participar en esta plataforma. Además, se recordaba que la Comisión no había concedido ninguna excepción a Suiza con arreglo al artículo 1, apartado 7, del Reglamento 2017/2195.

12.      El 29 de septiembre de 2020, la demandante contestó a la Comisión alegando que su íntegra participación en las plataformas europeas de balance era indispensable por razones de seguridad del sistema eléctrico. Sostuvo, en esencia, que su consideración en el proceso de cálculo de la capacidad de la Unión y su inclusión en el análisis de la seguridad operativa eran insuficientes. Asimismo, se remitió a los motivos expresados en el dictamen de la ENTSO-E de 7 de septiembre de 2017 y en el de la ACER de 10 de abril de 2018.

13.      El 5 de noviembre de 2020, la ENTSO-E contestó a la Comisión. En su respuesta, al mismo tiempo que subrayaba que la decisión sobre la participación de Suiza en las plataformas europeas de balance correspondía a la Comisión, con arreglo al artículo 1, apartado 7, del Reglamento 2017/2195, los GRT de electricidad habían recordado que habían emitido, al igual que la ACER, un dictamen favorable a esta participación.

14.      El 8 de diciembre de 2020, la demandante dirigió un escrito a la Comisión en el que recordaba que los GRT de electricidad de la Unión, al igual que la ACER, habían emitido un dictamen favorable a su participación en la plataforma TERRE y le solicitaba que se autorizara dicha participación con arreglo al artículo 1, apartado 7, del Reglamento 2017/2195.

15.      En primer lugar, en el escrito controvertido de 17 de diciembre de 2020, dirigido a la ENTSO-E como respuesta a su escrito de 5 de noviembre de 2020, la directora de la DG «Energía» de la Comisión señaló que la participación de la demandante en el proyecto de plataforma TERRE no era conforme con el Derecho de la Unión aplicable, es decir, el artículo 1, apartados 6 y 7, del Reglamento 2017/2195. En segundo lugar, recordó que el dictamen de la ACER subrayaba la importancia de que Suiza aplicara el conjunto del Reglamento 2017/2195 y de disposiciones asociadas a este. En tercer lugar, la directora indicó que había medidas que daban una respuesta suficiente frente a los riesgos que representaban los flujos físicos de electricidad imprevistos y que, en consecuencia, la participación de Suiza en las plataformas europeas de balance no era necesaria. A este respecto, sostenía que la base de la seguridad operativa residía, por un lado, en (re)calcular las capacidades y, por otro, en coordinar la seguridad operativa a escala regional, aspectos en los que Suiza ya estaba incluida. En cuarto lugar, la directora concluyó que la Comisión no veía motivos para adoptar una decisión que autorizara a Suiza a participar en las plataformas europeas de balance, entre ellas, la plataforma TERRE. En quinto lugar, solicitó a los GRT de electricidad que excluyeran a la demandante de la plataforma TERRE, como muy tarde, el 1 de marzo de 2021. Este escrito fue notificado a la demandante mediante correo electrónico.

16.      En una Resolución de 4 de octubre de 2023, el Parlamento Europeo subraya, en particular, que la estabilidad de la red y la seguridad del abastecimiento y del tránsito dependen de una estrecha cooperación entre la UE y Suiza y se declara preocupado por el hecho de que la exclusión de la industria energética de Suiza plantee riesgos sistémicos para la red síncrona de la Europa continental. Según el Parlamento, hasta que se concluya un acuerdo marco entre la Unión y Suiza, son necesarias soluciones técnicas a nivel de los GRT y la inclusión de Suiza en los cálculos de la capacidad de la UE, con el fin de reducir los mayores riesgos para la estabilidad de la red regional y la seguridad del suministro. (6)

IV.    Procedimiento ante el Tribunal General y auto impugnado

17.      Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal General el 26 de febrero de 2021, la demandante interpuso, al amparo del artículo 263 TFUE, un recurso por el que se solicitaba la nulidad de la decisión supuestamente contenida en el escrito controvertido.

18.      Mediante escrito separado, presentado en la Secretaría del Tribunal General el 19 de mayo de 2021, la Comisión propuso una excepción de inadmisibilidad alegando que el escrito controvertido no constituía un acto impugnable, en el sentido del artículo 263 TFUE, ya que no producía efectos jurídicos obligatorios, como comunicación informal entre representantes de los GRT de electricidad y los servicios de la DG «Energía». Señala, además, que la demandante no había justificado su legitimación activa, en el sentido del artículo 263 TFUE, párrafo cuarto, puesto que el escrito controvertido no la afectaba directamente.

19.      Mediante el auto impugnado, el Tribunal General declaró inadmisible el recurso de la demandante, al no ser el escrito controvertido un acto recurrible en anulación con arreglo al artículo 263 TFUE.

20.      A este respecto, el Tribunal General considera que el contexto jurídico en el que se inscribe el escrito controvertido impide que sea calificado de «acto que tenga por objeto producir efectos jurídicos obligatorios respecto de la demandante», en el sentido de la jurisprudencia. (7) Según el Tribunal General, el artículo 1, apartado 7, del Reglamento 2017/2195 no establece un derecho de la demandante a solicitar y obtener de la Comisión que autorice a Suiza y, en consecuencia, a los GRT de electricidad establecidos en dicho Estado a participar en las plataformas europeas de balance, en particular en la plataforma TERRE. El Tribunal General considera que, según la redacción de dicha disposición, la Comisión sigue teniendo derecho a denegar tal participación, incluso en el supuesto en que se cumplan los requisitos del artículo 1, apartado 6, del referido Reglamento. En esencia, aclara que, si bien el cumplimiento de los dos requisitos previstos en el artículo 1, apartado 6, del referido Reglamento permite a la Comisión adoptar una posición en cuanto a si procede autorizar tal participación, esta disposición no le impone obligación alguna en este sentido. Además, cualquier otra interpretación privaría al artículo 1, apartado 7, segunda frase, del mismo Reglamento de su efecto útil. (8)

21.      El Tribunal General concluye que la adopción de una decisión que autorice a Suiza y, por lo tanto, a los GRT de electricidad establecidos en dicho Estado a participar en las plataformas europeas de balance depende únicamente de la elección de la Comisión, que dispone, a tal efecto, de una facultad discrecional. Según el Tribunal General, la demandante, en su condición de GRT de electricidad suiza, no ostenta ningún derecho individual a solicitar y obtener de la Comisión que adopte una decisión que autorice la participación de Suiza y, por lo tanto, de los GRT de electricidad establecidos en ese Estado en las plataformas europeas de balance. Explica que el «escrito [controvertido] no puede […] constituir una decisión que pueda producir efectos jurídicos respecto de la demandante, modificando así su situación jurídica […], al no menoscabar ningún derecho individual que limite el poder decisorio de la Comisión, que es, en este asunto, discrecional». (9)

V.      Procedimiento ante el Tribunal de Justicia y pretensiones de las partes

22.      Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 28 de febrero de 2023, la demandante interpuso el presente recurso de casación.

23.      Mediante su recurso de casación, la demandante solicita al Tribunal de Justicia que:

–        Anule el auto impugnado.

–        Declare admisible el recurso de anulación.

–        Devuelva el asunto al Tribunal General para que resuelva sobre la procedencia del recurso.

–        Reserve su decisión sobre las costas del procedimiento de casación.

24.      La Comisión solicita al Tribunal de Justicia que:

–        Desestime el recurso de casación.

–        Condene en costas a la demandante.

25.      Durante la vista, celebrada el 8 de mayo de 2024, se oyeron las observaciones de las partes y sus respuestas a las preguntas del Tribunal de Justicia.

VI.    Apreciación

A.      Observaciones preliminares

26.      Mediante los motivos de casación primero y segundo, la demandante cuestiona la apreciación del Tribunal General conforme a la cual el escrito controvertido no produce efectos jurídicos a su respecto que puedan modificar su situación jurídica, al no menoscabar ningún derecho individual que limite la facultad discrecional de la Comisión establecida en el artículo 1, apartado 7, del Reglamento 2017/2195.

27.      Propongo que ambos motivos se analicen conjuntamente.

28.      En un primer momento, analizaré la cuestión de si el escrito controvertido reúne los criterios del concepto de «acto impugnable», teniendo especialmente en cuenta su esencia y la intención de su autor (sección B).

29.      En un segundo momento, examinaré las repercusiones, en la calificación de «acto impugnable» del mencionado escrito, de la facultad de apreciación o facultad discrecional de la Comisión, con arreglo al artículo 1, apartado 7, del Reglamento 2017/2195, para la concesión de una autorización y, a la inversa, de la eventual falta de competencia reglada sobre esta cuestión o de un derecho individual de la demandante a obtener dicha autorización (sección C).

30.      En un tercer momento, a mayor abundamiento, en relación con el segundo motivo de casación, analizaré el alcance y los límites de dicha facultad de apreciación o facultad discrecional, como respuesta al argumento de la demandante de que, en este asunto, disponía de un derecho individual al que correspondía la obligación de la Comisión de concederle tal autorización. En este contexto, también contestaré al tercer motivo de casación, en el que se alega que el Tribunal General no motivó suficientemente el auto impugnado a este respecto (sección D).

B.      Criterios jurisprudenciales que se aplican al concepto de «acto impugnable» y esencia del escrito controvertido

31.      Para determinar si el escrito controvertido constituye un acto impugnable, procede recordar la jurisprudencia que reconoce que todo acto, cualquiera que sea su forma, dirigido a producir efectos jurídicos obligatorios que puedan afectar a los intereses del demandante, modificando sustancialmente su situación jurídica, puede ser objeto de un recurso judicial. Para apreciar si un acto produce tales efectos y puede, por tanto, ser objeto de un recurso, es preciso atenerse a criterios objetivos y a la esencia de dicho acto. A este respecto, procede, como reconoce el Tribunal General, (10) tomar asimismo en consideración el contexto en el que se adoptó, las facultades de la institución de la que emana (11) y la intención perseguida por esta. (12)

32.      En cambio, escapa al control jurisdiccional previsto en el artículo 263 TFUE cualquier acto que no produzca efectos jurídicos obligatorios, como los actos de trámite y los actos de mera ejecución, las simples recomendaciones y los dictámenes y, en principio, las instrucciones internas. (13)

33.      El hecho de que el escrito controvertido no revista la forma de una decisión de la Comisión, sino la de un simple escrito firmado por una directora de la DG «Energía», carece, por tanto, de relevancia en su calificación de «acto impugnable». (14) Si no fuera así, la Comisión podría sustraerse al control del juez de la Unión incumpliendo requisitos formales que rigen la adopción del acto controvertido, requisitos que se imponen en razón de su verdadera esencia, entre ellos, el de la competencia del servicio que ha actuado, la correcta designación del acto como «decisión» o también su notificación formal al destinatario. (15)

34.      Por lo que respecta a la esencia del escrito controvertido, en particular su contenido y redacción, incluida la intención de su autor que de él se desprende, el Tribunal General toma nota del hecho de que dicho escrito, en primer lugar, recuerda que la participación de la demandante en la plataforma TERRE no es posible sin que previamente se autorice a Suiza a participar en esa plataforma, con arreglo al artículo 1, apartados 6 y 7, del Reglamento 2017/2195, en segundo lugar, subraya que los requisitos de tal participación no se cumplen en la actualidad, y, en tercer lugar, solicita a los GRT que excluyan a la demandante de la mencionada plataforma, como muy tarde, el 1 de marzo de 2021. (16)

35.      Esta tercera consideración indica, por sí misma, que la Comisión tenía la intención de que el escrito controvertido tuviera consecuencias jurídicas que podían perjudicar a la demandante. Sin embargo, el Tribunal General no lo tiene en cuenta en la continuación de su análisis. En efecto, sin detenerse a analizar el alcance de las consideraciones expuestas en el escrito controvertido ni en la intención perseguida por su autor, se limita a pronunciarse, más adelante, acerca del «contexto jurídico» en el que se inscribe dicho escrito, el cual, según dicho órgano jurisdiccional, impide calificarlo de «acto que tiene por objeto producir efectos jurídicos obligatorios respecto de la demandante». (17)

36.      Considero que este enfoque incurre en error de Derecho al no tener en cuenta el hecho de que el contenido del escrito controvertido es manifiestamente perjudicial para la demandante. Por otro lado, la negativa a autorizar a la demandante, en su condición de GRT de electricidad suizo y miembro de la ENTSO-E, que participe plenamente en la plataforma TERRE, a la par de los GRT de electricidad de la Unión, afecta con mayor intensidad a sus intereses pues ya había participado en esa plataforma, aunque no fuera miembro de pleno de derecho de ella y no pueda alegar, a estos efectos, un derecho individual. (18) Por otro lado, en el referido escrito, la Comisión considera por el momento ilegal la participación de la demandante en la plataforma TERRE y solicita a los GRT de electricidad de la Unión, utilizando un lenguaje conminativo, subrayado a tal efecto por el uso de negritas, (19) que la excluyan como muy tarde el 1 de marzo de 2021. Asimismo, la Comisión alude, en su escrito, a posibles acciones de reclamación de los daños y perjuicios que ocasione la exigencia de exclusión de la demandante de la plataforma TERRE. (20) Pues bien, la negativa a adoptar una decisión de autorización, combinada con la solicitud de poner fin a la participación de la demandante en dicha plataforma, que puede dar lugar a acciones de indemnización de daños y perjuicios, produce necesariamente efectos jurídicos que afectan a los intereses de la demandante modificando sustancialmente su situación jurídica. En consecuencia, la demandante no puede verse privada del derecho a cuestionar, ante los órganos jurisdiccionales de la Unión, la corrección de dicha negativa y de dicha solicitud, en virtud del artículo 263 TFUE y del artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»).

37.      Sin embargo, el Tribunal General no ha examinado siquiera estos aspectos determinantes a la hora de apreciar la existencia de un acto impugnable, lo cual vicia asimismo de un error de Derecho los razonamientos expuestos en los apartados 23 a 29 del auto impugnado.

C.      Facultad discrecional y ausencia de derecho individual

38.      Por añadidura, considero que el Tribunal General no tenía derecho a aludir a la existencia de una facultad discrecional de la Comisión y, por ello, a la ausencia de un derecho individual a obtener una autorización para participar en la plataforma TERRE para deducir de ello que el escrito controvertido no podría ni producir efectos jurídicos obligatorios respecto de la demandante ni modificar su situación jurídica.

39.      Me parece evidente que, cuando la normativa de que se trate no prevé no una competencia reglada, sino una facultad de apreciación o una facultad discrecional de la administración, ello supone de entrada la exclusión, en principio, de la existencia de un derecho individual a solicitar cierto comportamiento de su parte, a saber, en este caso, la autorización de Suiza y de la demandante a participar, en particular, en la plataforma TERRE. Esta consideración se entiende sin perjuicio de cuál sea el alcance exacto de la eventual facultad discrecional conferida a la Comisión en virtud del artículo 1, apartado 7, del Reglamento 2017/2195, que examinaré en los puntos 51 a 58 de las presentes conclusiones.

40.      De ello se sigue que el razonamiento expuesto en los puntos 24 a 29 del auto impugnado se limita a enunciar una evidencia jurídica recurrente relativa a una situación en la que un particular desea obtener, de una autoridad investida de una facultad de apreciación o de una facultad discrecional, una respuesta o una actuación que le sean favorables. (21) En cambio, no se desprende del mismo razonamiento que la adopción de una posición definitiva de tal autoridad que se niegue a utilizar esa facultad en el sentido deseado por el particular no pueda recurrirse ante el Juez de la unión por el motivo de que la posición adoptada no le perjudica. En materia de competencia, aunque un denunciante, en particular un competidor que acredite un interés legítimo, no pueda obligar a la Comisión a que adopte una decisión en el sentido que solicita, tiene derecho a que se examine su denuncia de forma diligente e imparcial y obtener de la Comisión una respuesta definitiva motivada, respuesta que podrá ser objeto de recurso. (22)

41.      De igual forma, al proceder de ese modo, el Tribunal General no respeta el estatuto procedimental de la demandante, como única GRT suiza, en el marco del procedimiento iniciado con arreglo al artículo 1, apartados 6 y 7, del Reglamento 2017/2195. La finalidad específica de dicho procedimiento es conseguir el reconocimiento de la participación de Suiza y de los GRT suizos en las plataformas europeas para el intercambio de productos estándar para la energía de balance mediante una decisión de la Comisión basada en un dictamen de la ACER y de todos los GRT de la Unión. Así, en este caso, dicho procedimiento se inició en virtud de los dictámenes de la ACER y de esos GRT favorables a incluir a la demandante en la plataforma TERRE, seguidos de una solicitud de esta en ese mismo sentido, con arreglo al segundo requisito del apartado 6 del artículo 1 del citado Reglamento. (23)

42.      Habida cuenta del objetivo del procedimiento basado en el artículo 1, apartados 6 y 7, del Reglamento 2017/2195 y de esta situación, la demandante podía, por tanto, hacer valer, al igual que un denunciante en Derecho de la competencia, el derecho a que la Comisión tramitara su expediente, en particular su solicitud de autorización, de forma diligente e imparcial y motivara debidamente la respuesta definitiva a dicha solicitud, al objeto de ponerlo en situación de cuestionar su correcta fundamentación. (24) En ese caso, se imponía más aún respetar estos requisitos procedimentales atendiendo a la facultad de apreciación, incluso discrecional, de que disponía la Comisión a efectos de la concesión de dicha autorización. (25) Pues bien, la calificación del escrito controvertido de «acto no recurrible» permitiría a la Comisión eludir cualquier control jurisdiccional sobre este punto. (26)

43.      En el auto impugnado, el Tribunal General ha incumplido estos requisitos procedimentales, que la Comisión sí quería manifiestamente respetar en el escrito controvertido, como acredita también el hecho de que dirigiera a la demandante una copia de dicho escrito. En efecto, la Comisión expuso, en dicho documento, su posición definitiva tanto sobre los dictámenes de los GRT y de la ACER como sobre dicha solicitud, poniendo fin al procedimiento del artículo 1, apartado 7, del Reglamento 2017/2195.

44.      De ello resulta que la existencia de una facultad discrecional, en cuanto tal, en favor de la Comisión, con arreglo al artículo 1, apartado 7, del Reglamento 2017/2195, no priva al escrito controvertido de efectos jurídicos obligatorios respecto de la demandante, como los recordados en el punto 36 de las presentes conclusiones. El hecho, subrayado por el Tribunal General, de que la mencionada disposición no «obligue» a la Comisión a autorizar la participación de Suiza en las plataformas europeas de balance cuando se cumplan los requisitos del artículo 1, apartado 6, del Reglamento 2017/2195, (27) sino que le reserva una «opción» a estos efectos, (28) no excluye que el escrito controvertido modifique la situación jurídica de la demandante. El Tribunal General tampoco puede justificar su enfoque con la afirmación de que otra interpretación privaría de efecto útil al artículo 1, apartado 7, segunda frase, del mismo Reglamento, (29) menos aún si se considera que el análisis del alcance y de las consecuencias del ejercicio de la facultad discrecional que se atribuye a la Comisión es una cuestión que forma parte del examen del fondo del recurso, pero no de su admisibilidad. (30)

45.      En consecuencia, la consideración, expuesta en el apartado 23 del el auto impugnado, de que el contexto jurídico en el que se inscribe el escrito controvertido impide calificarlo de «acto que tiene por objeto producir efectos jurídicos obligatorios respecto de la demandante» adolece de un error de Derecho. Lo mismo ocurre con la conclusión expresada en el apartado 29 de dicho auto, según la cual, en esencia, dicho escrito no podía constituir una decisión con efectos jurídicos para la demandante, idóneos para modificar su situación jurídica, al no menoscabar ningún derecho individual que limite la facultad decisoria discrecional de la Comisión.

46.      También está viciada de error de Derecho la consideración expuesta en el apartado 28 del auto impugnado de que el artículo 1, apartado 7, del Reglamento 2017/2195 no confiere ningún derecho a la demandante para iniciar el procedimiento previsto en dicho artículo ni a tomar parte en él de la forma que sea, especialmente, en ejercicio del derecho a ser oído. Conforme a una reiterada jurisprudencia, el derecho a ser oído se aplica a todo procedimiento que pueda terminar en un acto perjudicial, como la negativa a autorizar la participación de la demandante en la plataforma TERRE o su exclusión de dicha plataforma, y debe aplicarse incluso cuando la normativa aplicable no contemple expresamente tal requisito formal. (31) Por lo tanto, asistía a la demandante esta garantía procedimental y el derecho a obtener el control jurisdiccional de su cumplimiento por parte de la Comisión. (32) De cualquier modo, consta que, en este caso, el procedimiento establecido por dicha disposición ya estaba tramitándose cuando la demandante presentó su solicitud y que ya se cumplían dos de los requisitos formales para que la Comisión adoptara una decisión con arreglo a la citada disposición, a saber, los dictámenes favorables de los GRT de electricidad agrupados en la ENTSO-E y los de la ACER, de modo que no podía privarse a la demandante de su derecho a ser oída en este contexto.

47.      Por otra parte, la modificación sustancial de la situación jurídica de la demandante que resulta de todo ello basta para reconocer la afectación directa de esta a efectos del artículo 263 TFUE, párrafo cuarto, tal y como la interpreta una reiterada jurisprudencia. (33) En efecto, a este respecto, deben reunirse dos criterios acumulativos, a saber, que la medida impugnada, por un lado, surta efectos directamente en la situación jurídica del particular y, por otro lado, no deje ningún margen de apreciación a los destinatarios encargados de su aplicación. (34)

48.      Contrariamente a lo que explica la Comisión, así ocurre en este caso. En efecto, el escrito controvertido no solo deniega la autorización para que Suiza y la demandante participen en la plataforma TERRE, sino que también exige excluir a esta última de la plataforma el 1 de marzo de 2021 como muy tarde, (35) sin dejar por ello a los GRT de electricidad destinatarios del escrito ninguna facultad de apreciación. De ello se sigue que las consideraciones del Tribunal General, como las que se exponen a mayor abundamiento en el apartado 30 del auto impugnado, también incumplen el criterio de afectación directa.

49.      Por consiguiente, procede estimar el primer motivo de casación y anular el auto impugnado.

50.      Pese a que las consideraciones anteriores son suficientes para anular el auto impugnado, propongo contestar también al segundo motivo de casación, que pretende cuestionar el alcance de la facultad discrecional de la Comisión y preconiza la existencia del derecho de la demandante a que se la autorice a participar, en particular, en la plataforma TERRE. En efecto, la respuesta a este segundo motivo, que tiene más que ver con el fondo que con la admisibilidad del recurso, podría ser útil para dar una solución definitiva al litigio, cuando se devuelva el asunto al Tribunal General.

D.      Alcance la facultad discrecional que excluye la existencia de un derecho individual a obtener una autorización

51.      Mediante su segundo motivo de casación, la demandante alega, en esencia, que Tribunal General ha incurrido en un error de Derecho al considerar que el artículo 1, apartado 7, del Reglamento 2017/2195 no le confiere ningún derecho individual a solicitar y obtener de la Comisión una decisión por la que se autorice la participación de Suiza y, por lo tanto, de los GRT establecidos en dicho Estado en las plataformas europeas para el intercambio de productos estándar para la energía de balance. (36) En esencia, la demandante considera que, dado que el criterio formal de la emisión de dictámenes favorables por los GRT y la ACER, establecido por dicha disposición, se cumplía y que, según dichos dictámenes, se cumplía a su vez el segundo requisito establecido en el artículo 1, apartado 6, del mismo Reglamento, la Comisión estaba obligada a adoptar una decisión en el mismo sentido.

52.      A este respecto debe recordarse que el artículo 1, apartado 6, del Reglamento 2017/2195 solo prevé la posibilidad («podrán») de abrir las plataformas europeas para el intercambio de productos estándar de energía de balance a los GRT presentes en Suiza. La materialización de esta posibilidad queda supeditada a dos requisitos alternativos, a saber, por un lado, que la legislación suiza aplique las disposiciones principales pertinentes de la legislación de la Unión relativa al mercado de la electricidad y exista un acuerdo intergubernamental de cooperación en la materia entre la Unión y Suiza, o, por otro lado, que la exclusión de Suiza pueda provocar flujos físicos de energía no programados a través de dicho país que pongan en peligro la seguridad del sistema de la región.

53.      En virtud del artículo 1, apartado 7, del Reglamento 2017/2195, la Comisión ostenta una facultad exclusiva para adoptar una decisión («será decidida por la Comisión») que autorice a Suiza y los GRT presentes en dicho Estado a participar en las plataformas europeas para el intercambio de productos estándar para la energía de balance. Además, el ejercicio de esa facultad decisoria depende de si concurren, por un lado, los dos requisitos materiales alternativos que establece el apartado 6 de ese mismo artículo, recordados en el punto anterior, y, por otro lado, un requisito formal, a saber, que existan dictámenes emitidos por la ACER y por todos los GRT, sin que se aclare si tal dictamen debe ser positivo o negativo («atendiendo a un dictamen»). (37)

54.      Estas consideraciones son suficientes para desestimar el argumento de la demandante de que, cuando la ACER y los GRT de la Unión emiten un dictamen positivo sobre el cumplimiento de uno de los requisitos establecidos en el artículo 1, apartado 6, del Reglamento 2017/2195, la Comisión está obligada a adoptar una decisión que autorice la participación de Suiza y de los GRT presentes en dicho Estado en las plataformas europeas para el intercambio de productos estándar para la energía de balance. Igual suerte ha de correr su argumento de que el uso de la voz pasiva («será decidida por la Comisión», «est décidée par la Commission» o «shall be decided by the Comisión»), en la primera frase del apartado 7 del artículo 1 del citado Reglamento la obliga a adoptar tal decisión, máxime si se considera que otras versiones lingüísticas utilizan la voz activa en este punto. (38)

55.      En consecuencia, es conforme a Derecho la conclusión del Tribunal General, contenida en el apartado 26 del auto impugnado, de que el hecho de que se cumpla alguno de los dos requisitos establecidos en el artículo 1, apartado 6, del Reglamento 2017/2195 «únicamente permite a la Comisión adoptar una posición en cuanto a si procede autorizar tal participación, pero no la obliga a autorizarla». En efecto, si no concurre ninguno de esos requisitos, la Comisión no puede adoptar la decisión de autorización. En cambio, cuando se cumple uno de los requisitos, puede hacerlo.

56.      Sobre esta cuestión, la segunda frase del artículo 1, apartado 7, del Reglamento 2017/2195, sobre la cual el Tribunal General se pronuncia en el apartado 27 del auto impugnado, carece, sin embargo, de pertinencia. Esta segunda frase se limitar a establecer las consecuencias jurídicas de una decisión de autorización, cuando ha sido adoptada en virtud de la primera frase de dicha disposición, cosa que no ocurre en este asunto, y no afecta, por lo tanto, a los requisitos previos para su adopción. En efecto, solo después de haber autorizado la participación de GRT suizos, sus derechos y responsabilidad deberán ser «coherentes con los derechos y responsabilidades de los GRT que operen en la Unión, de modo que permitan el buen funcionamiento del mercado de balance en la Unión, así como la igualdad de condiciones para todas las partes interesadas». (39) Este requisito resulta más necesario cuando la decisión de autorización se basa en el segundo de los requisitos previstos en el artículo 1, apartado 6, del mismo Reglamento, situación en la que no se garantiza que Suiza aplique, como establece el primer requisito, las disposiciones principales de la legislación de la Unión relativa al mercado de la electricidad. En cambio, de no existir tal autorización ni, por lo tanto, participación de los GRT suizos, sus derechos y sus responsabilidades no pueden, por definición, ser los mismos que los de los GRT de la Unión, ni «permitir el buen funcionamiento del mercado de balance a escala de la Unión». (40)

57.      Por último, los conceptos indeterminados incluidos en el segundo requisito del artículo 2, apartado 6, del Reglamento 2017/2195, así como su redacción abierta indican que la Comisión dispone de una amplia facultad de apreciación en relación con la cuestión de si se cumple dicho requisito. En efecto, esta cuestión requiere de un complejo doble análisis de contraste por su parte para determinar si, por un lado, la exclusión de Suiza puede provocar «flujos físicos de energía no programados a través de dicho país», y si, por otro lado, tales flujos «pon[en] en peligro la seguridad del sistema de la región». Esta consideración confirma que, habida cuenta de la facultad decisoria exclusiva que le confiere tal disposición, la Comisión no puede estar obligada a adoptar una decisión de autorización por el mero motivo de que la ACER y los GRT hayan emitido un dictamen positivo. Menos aún cuando, como ocurre en este caso, el dictamen positivo de la ACER se sustenta únicamente en la consideración de que la participación de Suiza sería una solución eficaz para reducir las congestiones e incrementar la seguridad operativa. (41)

58.      Por lo tanto, el Tribunal General tenía ciertamente derecho a considerar que la Comisión disponía de una amplia facultad de apreciación, incluso de una facultad discrecional, en virtud del artículo 1, apartados 6 y 7, del Reglamento 2017/2195, que excluía la existencia de un derecho individual de la demandante a obtener una decisión de autorización. Asimismo, esta apreciación se desprende con suficiente claridad y de forma comprensible de los apartados 24 a 29 del auto impugnado, de modo que no cabe reprochar al Tribunal General no haber motivado suficientemente la decisión en este aspecto (tercer motivo).

59.      Por consiguiente, el segundo motivo de casación no puede prosperar. No es menos cierto que, a la luz de lo expuesto en los puntos 31 a 49 de las presentes conclusiones, esta apreciación del Tribunal General no podía fundamentar su conclusión de que el escrito controvertido no implicaba efectos jurídicos obligatorios respecto de la demandante y de que tal escrito constituía, por tanto, un acto irrecurrible.

VII. Conclusión

60.      En consecuencia, propongo al Tribunal de Justicia que acoja el primer motivo del recurso de casación, que anule el auto impugnado, que devuelva el asunto al Tribunal General, de conformidad con el artículo 61 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y que reserve su decisión sobre las costas.

1      Lengua original: francés.

2      Reglamento de la Comisión de 23 de noviembre 2017 por el que se establece una directriz sobre el balance eléctrico (DO 2017, L 312, p. 6).

3      Esta es la fórmula que se utiliza en reiterada jurisprudencia, en particular, en las sentencias de 17 de julio de 2008, Athinaïki Techniki/Comisión (C‑521/06 P, EU:C:2008:422), apartado 29; de 26 de enero de 2010, Internationaler Hilfsfonds/Comisión (C‑362/08 P, EU:C:2010:40), apartado 51, y de 20 de diciembre de 2017, Trioplast Industrier/Comisión (C‑364/16 P, no publicada, EU:C:2017:1008), apartado 28.

4      Véase el punto 3 de las presentes conclusiones.

5      Más precisamente, la ACER se pronunció en los siguientes términos al respecto: «[L]a participación de Suiza en las plataformas europeas para el intercambio de productos de energía de balance podría ser una solución eficaz para luchar contra eventuales problemas de congestión de la red suiza e incrementar la eficiencia del cálculo y de la asignación de capacidad interzonal suiza, así como la seguridad operativa global en la región.»

6      Véanse los puntos 39 y 40 de la Resolución del Parlamento Europeo, de 4 de octubre de 2023, sobre las relaciones entre la Unión Europea y Suiza [2023/2042(INI)] (DO 2024, C‑2024/1183).

7      Véanse los apartados 19 a 23 del auto impugnado, que se refieren, en particular, a la sentencia de 5 de julio de 2021, FBF (C‑911/19, EU:C:2021:599), apartado 36.

8      Apartados 24 a 28 del auto impugnado.

9      Apartado 29 del auto impugnado.

10      Apartado 20 in fine del auto impugnado.

11      Véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de octubre de 2011, Deutsche Post y Alemania/Comisión (C‑463/10 P y C‑475/10 P, EU:C:2011:656), apartados 36 y 37; de 3 de junio de 2021, Hungría/Parlamento (C‑650/18, EU:C:2021:426,) apartados 37 y 38, y de 12 de julio de 2022, Nord Stream 2/Parlamento y Consejo (C‑348/20 P, EU:C:2022:548), apartados 62 y 63. Véanse también las conclusiones que presenté en los asuntos acumulados BEI/ClientEarth y Comisión/BEI (C‑212/21 P y C‑223/21 P, EU:C:2022:1003), punto 47, así como en el asunto Nemea Bank/BCE (C‑181/22 P, EU:C:2023:935), punto 47.

12      Véase, en particular, la sentencia de 26 de enero de 2010, Internationaler Hilfsfonds/Comisión (C‑362/08 P, EU:C:2010:40), apartado 52.

13      Sentencia de 22 de abril de 2021, thyssenkrupp Electrical Steel y thyssenkrupp Electrical Steel Ugo/Comisión (C‑572/18 P, EU:C:2021:317), apartado 47 y jurisprudencia citada.

14      Véanse, en este sentido, las sentencias de 17 de julio de 2008, Athinaïki Techniki/Comisión (C‑521/06 P, EU:C:2008:422), apartados 44 y 59, y jurisprudencia citada), y de 18 de noviembre de 2010, NDSHT/Comisión (C‑322/09 P, EU:C:2010:701), apartado 47); auto de 22 de enero de 2010, Makhteshim-Agan Holding y otros/Comisión (C‑69/09 P, no publicado, EU:C:2010:37), apartado 38.

15      Véanse, en este sentido, la sentencia de 17 de julio de 2008, Athinaïki Techniki/Comisión (C‑521/06 P, EU:C:2008:422), apartados 44 y 45, relativa a un simple escrito de los servicios de la Dirección General de la Competencia de archivo de una denuncia en materia de ayudas de Estado.

16      Apartado 21 del auto impugnado.

17      Apartado 23 del auto impugnado.

18      Véanse los puntos 38 a 45 de las presentes conclusiones.

19      El pasaje correspondiente, que figura en la página 3 del escrito controvertido, tiene el siguiente tenor: (el subrayado está en el original): «the Commission thus asks TSOs to re-establish a situation which is compliant with the conditions for participation in EU platforms in the Electricity Balancing Regulation and exclude Swissgrid from the TERRE platform as of 1 March 2021 at the latest.»

20      Estos son los términos del correspondiente pasaje, expuesto en la primera página del escrito controvertido: «This may become relevant in relation to possible damage claims resulting from the required exclusion of Swissgrid from the TERRE platform.»

21      Por lo que respecta a la situación de los denunciantes en materia de Derecho de la Competencia o ayudas de Estado que solicitan a la Comisión que haga uso de sus facultades de instrucción y de sus facultades discrecionales, véanse, en particular, las sentencias de 18 de noviembre de 2010, NDSHT/Comisión (C‑322/09 P, EU:C:2010:701); de 19 de enero de 2017, Comisión/Total y Elf Aquitaine (C‑351/15 P, EU:C:2017:27); de 20 de diciembre de 2017, Trioplast Industrier/Comisión (C‑364/16 P, no publicada, EU:C:2017:1008), y de 20 de abril de 2023, Amazon.com y otros/Comisión (C‑815/21 P, EU:C:2023:308).

22      Véase, en particular, la sentencia de 30 de junio de 2022, Fakro/Comisión (C‑149/21 P, no publicada, EU:C:2022:517), apartados 42 a 50 y jurisprudencia citada.

23      Véanse también los puntos 52 y siguientes de las presentes conclusiones.

24      Véanse, en este sentido y por analogía, las sentencias de 18 de noviembre de 2010, NDSHT/Comisión (C‑322/09 P, EU:C:2010:701), apartados 45 y ss., y de 19 de enero de 2017, Comisión/Total y Elf Aquitaine, C‑351/15 P, EU:C:2017:27), apartados 35 a 38.

25      Véase la constante jurisprudencia desde la sentencia de 21 de noviembre de 1991, Technische Universität München (C‑269/90, EU:C:1991:438), apartado 14; véase, en particular, la sentencia de 4 de mayo de 2023, BCE/Crédit lyonnais (C‑389/21 P, EU:C:2023:368), apartado 57 y jurisprudencia citada: «cuando una institución de la Unión dispone de una amplia facultad de apreciación, reviste especial importancia la observancia de las garantías procedimentales, entre las que figura la obligación de esta de examinar minuciosa e imparcialmente todas las circunstancias pertinentes de la situación de que se trate»). El origen de esta jurisprudencia se encuentra en el artículo 41, apartados 1 y 2, letra c), de la Carta; véanse las Explicaciones sobre la carta de los derechos fundamentales (DO 2007, C 303, p. 17), explicación relativa al artículo 41 — Derecho a una buena administración.

26      Véanse, a este respecto, los motivos tercero y cuarto del escrito de recurso en primera instancia.

27      Apartados 26 y 27 del auto impugnado.

28      Apartado 29 del auto impugnado.

29      Apartado 27 in fine del auto impugnado.

30      Véanse también los puntos 56 a 58 de las presentes conclusiones.

31      Véanse, en este sentido, las sentencias de 22 de noviembre de 2012, M. (C‑277/11, EU:C:2012:744), apartados 85 y 86, así como de 18 de junio de 2020, Comisión/RQ (C‑831/18 P, EU:C:2020:481), apartado 67. Véase también el artículo 41, apartado 2, letra a), de la Carta.

32      Véase, a este respecto, el tercer motivo del escrito de recurso en primera instancia.

33      Sentencia de 13 de octubre de 2011, Deutsche Post y Alemania/Comisión (C‑463/10 P y C‑475/10 P, EU:C:2011:656), apartado 38, y de 4 de diciembre de 2019, Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo/Comisión (C‑342/18 P, no publicada, EU:C:2019:1043), apartado 35.

34      Sentencias de 13 de octubre de 2011, Deutsche Post y Alemania/Comisión (C‑463/10 P y C‑475/10 P, EU:C:2011:656), apartados 65 y 66, y de 4 de diciembre de 2019, Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo/Comisión (C‑342/18 P, no publicada, EU:C:2019:1043), apartado 37.

35      Véase el punto 36 de las presentes conclusiones.

36      Apartados 28 y 29 del auto impugnado.

37      Las demás versiones lingüísticas deben entenderse de la misma manera; véase, por ejemplo, la versión en lengua alemana («auf der Grundlage einer Stellungnahme»), o la versión en lengua inglesa («based on an opinion»).

38      Véanse, en particular, la versión en lengua alemana («entscheidet die Kommission»), la versión en lengua danea («træffer Kommissionen») y la versión en lengua neerlandesa («neemt de Commissie»).

39      Las versiones en lengua alemana y en lengua inglesa expresan esta consecuencia jurídica con mayor claridad aún: «Im Interesse eines reibungslos funktionierenden Regelreservemarkts auf Unionsebene und gleicher Wettbewerbsbedingungen für alle Interessenträger entsprechen die Rechte und Pflichten der schweizerischen ÜNB dabei den Rechten und Pflichten der in der Union tätigen ÜNB»; «The rights and responsibilities of Swiss TSOs shall be consistent with the rights and responsibilities of TSOs operating in the Union, allowing for a smooth functioning of balancing market at Union level and a level-playing field for all stakeholders».

40      Esta consideración se entiende sin perjuicio de si la demandante se ha comprometido voluntariamente respecto de los demás GRT a respetar las normas pertinentes de la Unión, como afirmó en la vista.

41      Véanse el punto 10 de las presentes conclusiones y la página 1 del escrito controvertido.