1

Mediante su recurso de casación, Telefónica de España, S. A., solicita la anulación del auto del Presidente del Tribunal General de 14 de julio de 2022, Telefónica de España/Comisión (T‑170/22 R, no publicado, en lo sucesivo, auto recurrido, EU:T:2022:460), mediante el que este desestimó su demanda por la que solicitaba, por una parte, la suspensión de la ejecución de la Decisión de la Comisión Europea, de 21 de enero de 2022, relativa al procedimiento de licitación DIGIT/A 3/PR/2019/010, titulado «Servicios Transeuropeos de Telemática entre Administraciones (TESTA)», por la que se comunica a la recurrente que la oferta que presentó en el marco del procedimiento de contratación pública no ha sido elegida y se anuncia la firma inminente del contrato con el licitador seleccionado (en lo sucesivo, «Decisión controvertida») y, por otra parte, que se ordenara a la Comisión que suspendiera la firma de dicho contrato.

2

El artículo 2 de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras (DO 1989, L 395, p. 33), en su versión modificada por la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 (DO 2014, L 94, p. 1) (en lo sucesivo, «Directiva 89/665»), dispone, en su apartado 7:

«Excepto en los casos previstos en los artículos 2 quinquies a 2 septies, los efectos del ejercicio de las facultades contempladas en el apartado 1 del presente artículo sobre un contrato celebrado tras un procedimiento de adjudicación se determinarán con arreglo al Derecho nacional.

Por otra parte, excepto en caso de que una decisión deba ser anulada antes de conceder una indemnización por daños y perjuicios, los Estados miembros podrán establecer que, una vez celebrado el contrato de conformidad con […] los artículos 2 bis a 2 septies, las facultades del órgano responsable de los procedimientos de recurso se limiten a indemnizar por daños y perjuicios a cualquier persona perjudicada por una infracción.»

3

El artículo 2 bis, apartado 2, de esta Directiva establece:

«[…] la celebración del contrato consecutiva a la decisión de adjudicación no podrá tener lugar antes de que expire un plazo de al menos diez días civiles a partir del día siguiente a aquel en que se haya remitido, por fax o por medios electrónicos, la decisión de adjudicación del contrato a los licitadores y candidatos afectados, o, si se han utilizado otros medios de comunicación, antes de que expire un plazo de al menos quince días civiles a partir del día siguiente a aquel en que se haya remitido la decisión de adjudicación del contrato a los licitadores y candidatos afectados, o de al menos diez días civiles a partir del día siguiente a la fecha de la recepción de la decisión de adjudicación del contrato.

[…]»

4

El artículo 175 del Reglamento (UE, Euratom) 2018/1046 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de julio de 2018, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión, por el que se modifican los Reglamentos (UE) n.o 1296/2013, (UE) n.o 1301/2013, (UE) n.o 1303/2013, (UE) n.o 1304/2013, (UE) n.o 1309/2013, (UE) n.o 1316/2013, (UE) n.o 223/2014 y (UE) n.o 283/2014 y la Decisión n.o 541/2014/UE y por el que se deroga el Reglamento (UE, Euratom) n.o 966/2012 (DO 2018, L 193, p. 1), dispone lo siguiente en sus apartados 2 y 3:

«2.   A reserva de las excepciones y condiciones determinadas en el anexo I del presente Reglamento, […] el órgano de contratación no firmará el contrato o el contrato marco con el adjudicatario hasta que haya transcurrido un período de espera.

3.   En caso de que se utilice un medio electrónico de comunicación, el período de espera será de 10 días, y de 15 días cuando se utilicen otros medios.»

5

Los antecedentes del litigio se exponen en los apartados 2 a 9 del auto recurrido. Por lo que interesa en el presente procedimiento, pueden resumirse como sigue.

6

El 23 de mayo de 2019, mediante un anuncio de licitación publicado en el suplemento del Diario Oficial de la Unión Europea (DO 2019/S, 099‑238502), la Comisión convocó la licitación DIGIT/A 3/PR/2019/010.

7

El 22 de julio de 2020, un consorcio, integrado por la recurrente y otros dos operadores, presentó una oferta en el marco de este procedimiento de licitación.

8

El 18 de enero de 2022, la Comisión adoptó la decisión de adjudicación siguiendo las recomendaciones del comité de evaluación.

9

Mediante escrito de 21 de enero de 2022, la Comisión notificó a la recurrente la Decisión controvertida. En dicha Decisión, la Comisión informó a la recurrente, en particular, de que el período de espera de diez días previsto en el artículo 175 del Reglamento 2018/1046, durante el cual el órgano de contratación debía abstenerse de firmar el contrato con el licitador seleccionado (en lo sucesivo, «período de espera»), comenzaría a correr el día siguiente a la fecha de envío de dicho escrito y que, si lo justificaban las solicitudes de suspensión o las observaciones en relación con el mismo, se reservaba el derecho a suspender la firma del contrato marco para llevar a cabo un examen más exhaustivo de estas últimas. La Comisión precisó, asimismo, en la misma Decisión, que la presentación de observaciones sobre el procedimiento de adjudicación no podía tener por objeto o efecto suspender o prorrogar el período de espera.

10

El 31 de enero de 2022, la recurrente presentó a la Comisión observaciones en las que identificaba una serie de errores supuestamente cometidos por la Comisión en la evaluación de las ofertas.

11

El 1 de febrero de 2022, la Comisión informó a todos los licitadores de que, habida cuenta de las observaciones de la recurrente, suspendía la firma del contrato marco, a la espera de un examen complementario. El 21 de marzo de 2022, la Comisión informó a la recurrente de que había finalizado este examen complementario, que había detectado dos errores en la evaluación técnica de la oferta del consorcio del que forma parte Telefónica de España y que el ordenador había confirmado la decisión de adjudicación inicial.

12

Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal General el 31 de marzo de 2022, la recurrente presentó un recurso de anulación de la Decisión controvertida.

13

Mediante escrito separado presentado en la Secretaría del Tribunal General ese mismo día, la recurrente presentó una demanda de medidas provisionales solicitando, por una parte, la suspensión de la ejecución de la Decisión controvertida y, por otra parte, que se ordenara a la Comisión suspender la firma de un contrato con el adjudicatario en la licitación DIGIT/A 3/PR/2019/010.

14

Mediante el auto recurrido, el Presidente del Tribunal General desestimó esta demanda.

15

En dicho auto, el Presidente del Tribunal General comenzó examinando si se cumplía el requisito relativo a la urgencia.

16

En primer lugar, determinó los criterios con arreglo a los cuales debía apreciarse este requisito.

17

A este respecto, recordó, en primer término, en el apartado 27 del auto recurrido, que, en materia de contratos públicos, la sola prueba de la gravedad del perjuicio que se podría causar de no ordenarse la suspensión de la ejecución de la decisión controvertida podía, siempre que existiera un fumus boni iuris suficientemente serio, bastar para cumplir el requisito relativo a la urgencia. No obstante, señaló, en el apartado 28 de dicho auto, que los criterios de apreciación del requisito relativo a la urgencia solo podían flexibilizarse durante la fase precontractual, siempre que se hubiera respetado el período de espera.

18

A continuación, declaró, en el apartado 29 del auto recurrido, que, en ese caso, la recurrente había presentado su demanda de medidas provisionales tras la expiración del período de espera y dedujo de ello, en el apartado 30 de dicho auto, que no procedía flexibilizar los criterios de apreciación del requisito relativo a la urgencia.

19

Por último, en los apartados 31 a 38 de dicho auto, tras haber considerado que la recurrente había dispuesto, desde el inicio del período de espera, de elementos suficientes que le permitían presentar una demanda de medidas provisionales, en ausencia de los cuales procedía no hacer una aplicación puramente mecánica del período de espera, el Tribunal General confirmó que no podían flexibilizarse los criterios de apreciación del requisito relativo a la urgencia.

20

En segundo lugar, en los apartados 39 a 81 del auto recurrido, el Presidente del Tribunal General examinó los elementos del perjuicio invocados por la recurrente y estimó que, si bien esta había logrado demostrar el riesgo de que se produjera un perjuicio grave, no había demostrado, en cambio, el carácter irreparable de dicho perjuicio.

21

A la vista de estos elementos, el Presidente del Tribunal General declaró, en el apartado 82 de dicho auto, que, dado que la recurrente no había demostrado que se cumplía el requisito relativo a la urgencia, debía desestimarse la demanda de medidas provisionales, sin que fuera necesario pronunciarse sobre la existencia de un fumus boni iuris ni proceder a la ponderación de los intereses.

22

La recurrente solicita al Tribunal de Justicia que:

23

La Comisión solicita al Tribunal de Justicia que:

24

Mediante auto de 22 de julio de 2022, Telefónica de España/Comisión [C‑478/22 P(R)‑R, no publicado, EU:C:2022:598], dictado sobre la base del artículo 160, apartado 7, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, el Vicepresidente del Tribunal de Justicia ordenó a la Comisión que se abstuviera de firmar un contrato objeto del procedimiento de licitación DIGIT/A 3/PR/2019/010, hasta la fecha en que se dictara el primero de los dos autos siguientes, o bien el auto que ponga fin al procedimiento sobre medidas provisionales, o bien el auto que resuelva el presente recurso de casación.

25

Además, mediante auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 7 de septiembre de 2022, Telefónica de España/Comisión [C‑478/22 P(R)‑R, no publicado, EU:C:2022:676], se admitió la intervención de BT Global Services Belgium BV en el asunto C‑478/22 P(R)‑R en apoyo de las pretensiones de la Comisión.

26

La recurrente invoca dos motivos en apoyo de su recurso de casación, basados, por una parte, en un error de Derecho y en la infracción del artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en lo que respecta a la apreciación del requisito relativo a la urgencia en materia de contratación pública y, por otra parte, en un error de Derecho en la apreciación del carácter irreparable del perjuicio.

27

Mediante la primera parte de su primer motivo de casación, la recurrente sostiene que el Presidente del Tribunal General consideró erróneamente, en el apartado 30 del auto recurrido, que los criterios de apreciación del requisito relativo a la urgencia señalados en el auto del Vicepresidente del Tribunal de Justicia de 23 de abril de 2015, Comisión/Vanbreda Risk & Benefits [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275], solo debían flexibilizarse respecto de los recursos presentados antes de la expiración del período de espera.

28

La recurrente alega que, para conciliar la garantía de la tutela judicial efectiva y el principio de seguridad jurídica, los criterios de apreciación del requisito relativo a la urgencia deben flexibilizarse durante todo el período anterior a la celebración del contrato con el adjudicatario. Sostiene que esta solución se desprende claramente del auto del Vicepresidente del Tribunal de Justicia de 23 de abril de 2015, Comisión/Vanbreda Risk & Benefits [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275], que hace referencia a la «fase previa a la celebración del contrato» y que precisa que los criterios de apreciación del requisito de urgencia dejan de flexibilizarse cuando el poder adjudicador celebra el contrato con el adjudicatario.

29

Sostiene también que, por consiguiente, la expiración del período de espera no impide la flexibilización de los criterios de apreciación del requisito relativo a la urgencia. Solo cuando, por una parte, se haya celebrado el contrato y, por otra parte, se haya respetado el período de espera, el licitador no seleccionado no puede acogerse a la flexibilización de los requisitos aplicables para apreciar la existencia de la urgencia. De este modo, la obligación de respetar un período de espera no constituye un mecanismo destinado a restringir la tutela judicial de los licitadores no seleccionados, sino una exigencia procesal adicional establecida en su favor.

30

Por tanto, los criterios de apreciación del requisito relativo a la urgencia deberían flexibilizarse cuando, como sucede en el presente caso, el poder adjudicador ha decidido retrasar la celebración del contrato, en particular porque desea volver a considerar la adjudicación de un contrato público a la luz de las observaciones formuladas por un licitador no seleccionado.

31

La Comisión responde, en primer lugar, que la primera parte del primer motivo es inadmisible, en la medida en que se basa en alegaciones que no se formularon en primera instancia. Así, afirma que la recurrente invocó, en su demanda de medidas provisionales, un perjuicio grave e irreparable y se limitó a citar la jurisprudencia relativa a la flexibilización de los criterios de apreciación del requisito relativo a la urgencia en materia de contratos públicos sin solicitar su aplicación. Además, no afirmó que la gravedad del perjuicio bastara para demostrar la existencia de la urgencia ni mencionó la existencia de un fumus boni iuris especialmente serio.

32

En segundo lugar, la Comisión sostiene que la primera parte del primer motivo es inoperante. Alega que la flexibilización de los criterios de apreciación del requisito relativo a la urgencia señalados en el auto del Vicepresidente del Tribunal de Justicia de 23 de abril de 2015, Comisión/Vanbreda Risk & Benefits [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275], está supeditada a la existencia de un fumus boni iuris especialmente serio y que este requisito no se cumple en el presente caso. Por consiguiente, aun suponiendo que los criterios de apreciación del requisito relativo a la urgencia pudieran flexibilizarse durante todo el período anterior a la celebración del contrato, de ello no resultaría que en el presente caso se cumple el requisito relativo a la urgencia.

33

En tercer lugar, la Comisión afirma que la primera parte del primer motivo es, en cualquier caso, infundada.

34

Así, en el auto del Vicepresidente del Tribunal de Justicia de 23 de abril de 2015, Comisión/Vanbreda Risk & Benefits [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275], el Tribunal de Justicia no pretendió establecer una excepción de gran amplitud al requisito de la urgencia, sino limitar el alcance de la excepción consagrada, en materia de contratos públicos, por el Tribunal General.

35

Desde esta perspectiva, la ponderación de los intereses de todas las partes afectadas justifica que esta excepción solo se aplique a los recursos presentados durante el período de espera, dado que el poder adjudicador y el adjudicatario tienen derecho a la seguridad jurídica y a la protección de su interés legítimo en celebrar rápidamente el contrato, como lo confirma tanto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia como la del Tribunal General. Además, de la sentencia de 11 de septiembre de 2014, Fastweb (C‑19/13, EU:C:2014:2194), y del auto del Vicepresidente del Tribunal de Justicia de 1 de diciembre de 2021, Inivos e Inivos/Comisión [C‑471/21 P(R), EU:C:2021:984], se desprende que la función del período de espera es permitir la impugnación judicial de la adjudicación de un contrato público antes de que se celebre el contrato.

36

Por otra parte, la argumentación de la recurrente implica que el plazo durante el que pueden solicitarse medidas provisionales esté sometido a la discreción de una parte, a saber, el poder adjudicador, lo que iría en contra del carácter de orden público de los plazos para recurrir. Esta solución también vulnera el principio de seguridad jurídica, en la medida en que impide al poder adjudicador y al adjudicatario determinar la fecha en la que los criterios de apreciación del requisito relativo a la urgencia ya no son flexibles.

37

Por tanto, dado que la demanda de medidas provisionales se presentó una vez expirado el período de espera, el Presidente del Tribunal General declaró acertadamente que incumbía a Telefónica de España demostrar la existencia de un perjuicio grave e irreparable.

38

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, dado que, en el marco del recurso de casación, el control del Tribunal de Justicia se limita a la apreciación de la solución jurídica que se ha dado a los motivos y alegaciones objeto de debate ante los jueces de primera instancia, una parte no puede formular motivos o alegaciones por primera vez ante el Tribunal de Justicia que no haya presentado ante el Tribunal General [auto del Vicepresidente del Tribunal de Justicia de 24 de mayo de 2022, Puigdemont i Casamajó y otros/Parlamento y España, C‑629/21 P(R), EU:C:2022:413, apartado 73 y jurisprudencia citada]. No obstante, un recurrente puede interponer un recurso de casación alegando, ante el Tribunal de Justicia, motivos derivados de la propia resolución del Tribunal General recurrida y por los que se pretenda criticar sus fundamentos jurídicos (véase, en este sentido, la sentencia de 4 de marzo de 2021, Comisión/Fútbol Club Barcelona,C‑362/19 P, EU:C:2021:169, apartado 47 y jurisprudencia citada).

39

En el presente caso, es cierto que Telefónica de España intentó demostrar, en la demanda de medidas provisionales, que el perjuicio que alegaba revestía un carácter no solo grave, sino también irreparable, siendo así que tal demostración no es necesaria, para justificar que se cumple el requisito relativo a la urgencia, cuando los criterios de apreciación de este requisito deben flexibilizarse de conformidad con el auto del Vicepresidente del Tribunal de Justicia de 23 de abril de 2015, Comisión/Vanbreda Risk & Benefits [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275].

40

Sin embargo, es preciso subrayar que el Presidente del Tribunal General debía necesariamente, para poder apreciar si se cumplía dicho requisito, determinar los criterios con arreglo a los cuales ha de realizarse esa apreciación.

41

Por consiguiente, dado que la demanda de medidas provisionales tenía por objeto una decisión adoptada en materia de adjudicación de contratos públicos, incumbía al Presidente del Tribunal General determinar, como hizo, por otra parte, en los apartados 25 a 38 del auto recurrido, si debía apreciar el requisito de la urgencia basándose únicamente en los criterios generalmente aplicables en el procedimiento sobre medidas provisionales, asociados al riesgo de que se produzca un perjuicio grave e irreparable, o si, por el contrario, debía aplicar los criterios alternativos resultantes del auto del Vicepresidente del Tribunal de Justicia de 23 de abril de 2015Comisión/Vanbreda Risk & Benefits [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275], esto es, la existencia de un fumus boni iuris especialmente serio y de un riesgo de que se produzca un perjuicio grave.

42

En estas circunstancias, y sin que sea necesario determinar si la referencia a estos criterios alternativos que figuran en la demanda de medidas provisionales debe entenderse en el sentido de que expresa la voluntad de Telefónica de España de invocarlos, parece que, en cualquier caso, la recurrente puede alegar fundadamente, en apoyo de su recurso de casación, que el Presidente del Tribunal General incurrió en error de Derecho por lo que respecta a los criterios con arreglo a los cuales debía llevarse a cabo la apreciación del requisito relativo a la urgencia.

43

En consecuencia, debe rechazarse la alegación de la Comisión en el sentido de que la primera parte del primer motivo es inadmisible.

44

Con carácter preliminar, procede recordar que el artículo 156, apartado 4, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General dispone que las demandas de medidas provisionales deben especificar el objeto del litigio, las circunstancias que den lugar a la urgencia, así como los antecedentes de hecho y los fundamentos de Derecho que justifiquen a primera vista la concesión de la medida provisional solicitada. De este modo, según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, el juez de medidas provisionales podrá ordenar la suspensión de la ejecución y las demás medidas provisionales si se demuestra que su concesión está justificada a primera vista de hecho y de Derecho (fumus boni iuris) y que son urgentes, en el sentido de que es necesario, para evitar un perjuicio grave e irreparable para los intereses de la parte que las solicita, que sean acordadas y surtan efectos desde antes de que se resuelva sobre el recurso principal. Estos requisitos son acumulativos, de manera que las demandas de medidas provisionales deben desestimarse cuando no concurra alguno de ellos. El juez de medidas provisionales debe proceder asimismo, en su caso, a la ponderación de los intereses en juego [auto del Vicepresidente del Tribunal de Justicia de 16 de septiembre de 2022, OT/Consejo, C‑526/22 P(R), no publicado, EU:C:2022:701, apartado 32 y jurisprudencia citada].

45

En particular, como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y como señaló, en esencia, el Presidente del Tribunal General en el apartado 24 del auto recurrido, la finalidad del procedimiento de medidas provisionales es garantizar la plena eficacia de la futura decisión sobre el fondo, al objeto de evitar una laguna en la protección jurisdiccional que depara el juez de la Unión. Para alcanzar este objetivo, la urgencia debe apreciarse en relación con la necesidad de pronunciarse con carácter provisional, con el fin de evitar que se cause un perjuicio grave e irreparable a la parte que solicita la protección provisional. Incumbe a esta parte aportar la prueba de que no puede esperar a que se resuelva el procedimiento sobre el fondo sin sufrir un perjuicio de esta naturaleza. Si bien es cierto que, para demostrar la existencia de dicho perjuicio, no es necesario exigir que la producción e inminencia de este se determinen con absoluta certeza y que basta con que dicho perjuicio se pueda prever con un grado de probabilidad suficiente, no es menos cierto que la parte que solicita la medida provisional sigue estando obligada a probar los hechos a la luz de los cuales estima que existe un riesgo real de que se produzca tal perjuicio [auto del Vicepresidente del Tribunal de Justicia de 16 de septiembre de 2022, OT/Consejo, C‑526/22 P(R), no publicado, EU:C:2022:701, apartado 33 y jurisprudencia citada].

46

No obstante, el Tribunal de Justicia ha resuelto que, para pronunciarse acerca del requisito relativo a la urgencia en una demanda de medidas provisionales referida a un contrato público adjudicado por la Unión, es necesario tomar en consideración la expresión del principio general del derecho a la tutela judicial efectiva en el ámbito de los contratos públicos que contengan las disposiciones de la Directiva 89/665 [véanse, en este sentido, los autos del Vicepresidente del Tribunal de Justicia de 23 de abril de 2015, Comisión/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, apartado 28, y de 1 de diciembre de 2021, Inivos e Inivos/Comisión, C‑471/21 P(R), EU:C:2021:984, apartado 69].

47

Pues bien, dado que resulta de las disposiciones de esta Directiva que la tutela judicial efectiva exige que los licitadores no seleccionados dispongan de una posibilidad real de interponer un recurso, incluida la posibilidad de solicitar la adopción de medidas provisionales, la toma en consideración del principio general del derecho a la tutela judicial efectiva, tal como queda concretado por la citada Directiva, conlleva que, como señaló el Presidente del Tribunal General en el apartado 26 del auto recurrido, cuando el licitador no seleccionado consigue demostrar la existencia de un fumus boni iuris especialmente serio, no se le puede exigir, para demostrar que se cumple el requisito relativo a la urgencia, que acredite que la desestimación de su demanda de medidas provisionales podría ocasionarle un perjuicio irreparable [véanse, en este sentido, los autos del Vicepresidente del Tribunal de Justicia de 23 de abril de 2015, Comisión/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, apartados 29 y 41, y de 1 de diciembre de 2021, Inivos e Inivos/Comisión, C‑471/21 P(R), EU:C:2021:984, apartados 65 y 70].

48

No obstante, cuando toma en consideración disposiciones de una directiva que concretizan un principio general del Derecho de la Unión, el juez de la Unión no puede prescindir del contenido de estas disposiciones, a pesar de que no son aplicables como tales en el asunto en cuestión. Más concretamente, en la medida en que de las disposiciones de tal directiva se desprende que el legislador de la Unión quiso conseguir el justo equilibrio entre los distintos intereses en juego, el juez de la Unión debe tener en cuenta este equilibrio en la aplicación que hace del principio general así concretizado [véanse, en este sentido, los autos del Vicepresidente del Tribunal de Justicia de 23 de abril de 2015, Comisión/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, apartado 31, y de 1 de diciembre de 2021, Inivos e Inivos/Comisión, C‑471/21 P(R), EU:C:2021:984, apartado 71].

49

A este respecto, el artículo 2, apartado 7, párrafo segundo, de la Directiva 89/665 es particularmente pertinente para determinar el alcance de la flexibilización de los criterios de apreciación del requisito relativo a la urgencia a la que se hace referencia en el apartado 47 del presente auto [véanse, en este sentido, los autos del Vicepresidente del Tribunal de Justicia de 23 de abril de 2015, Comisión/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, apartado 33, y de 1 de diciembre de 2021, Inivos e Inivos/Comisión, C‑471/21 P(R), EU:C:2021:984, apartado 72].

50

Con arreglo a esta disposición, los Estados miembros podrán establecer que, una vez celebrado el contrato de conformidad con el artículo 2 bis de esta Directiva, entre otros, las facultades del órgano responsable de los procedimientos de recurso se limiten a indemnizar por daños y perjuicios a cualquier persona perjudicada por una infracción.

51

Dicha disposición entraña dos consecuencias para el juez que conoce de una demanda de medidas provisionales relativa a un contrato adjudicado por la Unión.

52

Por una parte, además de desprenderse de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia que, con carácter general, en el marco definido por el artículo 2 de la Directiva 89/665, el licitador no seleccionado debe disponer, hasta la celebración del contrato, de la posibilidad efectiva de presentar una demanda de medidas provisionales (véanse, en este sentido, las sentencias de 24 de junio de 2004, Comisión/Austria, C‑212/02, no publicada, EU:C:2004:386, apartado 23, y de 3 de abril de 2008, Comisión/España, C‑444/06, EU:C:2008:190, apartado 39), resulta que, mediante el artículo 2, apartado 7, párrafo segundo, de esta Directiva, el legislador de la Unión estableció una distinción entre la fase anterior a la celebración del contrato, durante la cual el licitador no seleccionado debe tener la posibilidad real de que, entre otros pronunciamientos, se adopten medidas provisionales, y la fase posterior a su celebración, respecto de la cual es posible limitar las facultades del órgano responsable de los procedimientos de recurso a la concesión de una indemnización por daños y perjuicios (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de octubre de 1999, Alcatel Austria y otros, C‑81/98, EU:C:1999:534, apartado 37).

53

La toma en consideración, por el juez de medidas provisionales, del artículo 2, apartado 7, párrafo segundo, de la citada Directiva implica, en consecuencia, que solo se flexibilizan los criterios de apreciación del requisito relativo a la urgencia respecto de las demandas de medidas provisionales presentadas durante la fase previa a la celebración del contrato [véase, en este sentido, el auto del Vicepresidente del Tribunal de Justicia de 23 de abril de 2015, Comisión/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, apartado 38].

54

Así, durante la totalidad del período anterior a la celebración del contrato, los criterios de apreciación del requisito relativo a la urgencia deben flexibilizarse para garantizar que la obtención de medidas provisionales no resulte prácticamente imposible [véase, en este sentido, el auto del Vicepresidente del Tribunal de Justicia de 23 de abril de 2015, Comisión/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, apartado 30], mientras que, durante el período posterior a la celebración del contrato, las limitaciones que pueden imponerse a la protección judicial del licitador no seleccionado implican que este ya no pueda acogerse, en principio, a tal flexibilización de los criterios de apreciación del requisito relativo a la urgencia.

55

Esta limitación temporal de la flexibilización de los criterios de apreciación del requisito relativo a la urgencia permite conciliar los intereses del licitador no seleccionado con los del poder adjudicador y los del adjudicatario [véase, en este sentido, el auto del Vicepresidente del Tribunal de Justicia de 23 de abril de 2015, Comisión/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, apartado 34], en la medida en que la celebración del contrato genera, entre el poder adjudicador y el adjudicatario, obligaciones recíprocas que justifican, según el principio de seguridad jurídica, un refuerzo de la protección que se concede a estos frente a las impugnaciones hechas por partes ajenas al contrato.

56

Por otra parte, del artículo 2, apartado 7, de la Directiva 89/665 resulta que, tras la celebración del contrato, las facultades del órgano responsable de los procedimientos de recurso al que se refiere esta disposición pueden quedar limitados, siempre que el contrato haya sido celebrado de conformidad con el artículo 2 bis de esta Directiva, esto es, tras la expiración de un período de suspensión.

57

Pues bien, a semejanza de lo que ocurre con el plazo de suspensión previsto en el artículo 2 bis de la Directiva 89/665, el período de espera mencionado en el artículo 175 del Reglamento 2018/1046 tiene por objeto evitar que el poder adjudicador y el adjudicatario, deseosos de hacer irreversibles las consecuencias de la decisión de adjudicación, precipiten la celebración del contrato y de este modo lesionen gravemente la tutela judicial de la que debe gozar el licitador no seleccionado (véase, por analogía, la sentencia de 14 de julio de 2022, EPIC Financial Consulting,C‑274/21 y C‑275/21, EU:C:2022:565, apartado 63).

58

Así, el período de espera no tiene por objeto limitar la tutela judicial del licitador no seleccionado para proteger los intereses del poder adjudicador y del adjudicatario, sino, al contrario, garantizar la efectividad de esa tutela.

59

Desde esta perspectiva, la expiración del período de espera resulta pertinente para el juez de medidas provisionales únicamente cuando la aplicación circunscrita al período anterior a la celebración del contrato de la flexibilización de los criterios de apreciación del requisito relativo a la urgencia en cuestión solo sea necesaria en una situación en la que la celebración del contrato tuvo lugar tras esa expiración [véase, en este sentido, el auto del Vicepresidente del Tribunal de Justicia de 23 de abril de 2015, Comisión/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, apartados 42, 57 y 62].

60

Por tanto, no puede considerarse que la expiración del período de espera constituya el término del período durante el cual debe garantizarse una tutela judicial amplia al licitador no seleccionado y durante el cual, por consiguiente, deben flexibilizarse los criterios de apreciación del requisito relativo a la urgencia.

61

Contrariamente a lo que sostiene la Comisión, esta solución no impide al poder adjudicador y al adjudicatario celebrar rápidamente un contrato, puesto que, en la práctica, el licitador no seleccionado solo tendrá la posibilidad de presentar, durante el período comprendido entre la expiración del período de espera y la celebración del contrato, una demanda de medidas provisionales que deba ser examinada a la luz de los criterios de apreciación del requisito relativo a la urgencia flexibilizados en situaciones en las que el poder adjudicador y el adjudicatario han optado por no celebrar ese contrato rápidamente, pese a tener esa posibilidad.

62

Además, dicha solución no tiene consecuencias sobre los plazos de recurso y, por lo tanto, no puede considerarse que obvie el carácter de orden público de esos plazos. Tampoco genera, respecto del poder adjudicador y del adjudicatario, más incertidumbre en cuanto a la duración del período durante el cual el requisito relativo a la urgencia será apreciado con arreglo a criterios flexibles, ya que este período finalizará en la fecha en que hayan decidido celebrar el contrato.

63

En consecuencia, tal como señaló el Presidente del Tribunal General en el apartado 28 del auto recurrido, los criterios de apreciación del requisito relativo a la urgencia en materia de contratos públicos solo se flexibilizan durante la fase previa a la celebración del contrato, siempre que se respete el período de espera [véase, en este sentido, el auto del Vicepresidente del Tribunal de Justicia de 1 de diciembre de 2021, Inivos e Inivos/Comisión, C‑471/21 P(R), EU:C:2021:984, apartado 66].

64

En el presente caso, dado que consta que Telefónica de España presentó su demanda de medidas provisionales antes de la celebración del contrato, la fecha de expiración del período de espera carecía de toda pertinencia a efectos de determinar los criterios de apreciación del requisito relativo a la urgencia.

65

De ello se deduce que el Presidente del Tribunal General incurrió en error de Derecho y no extrajo las consecuencias de sus propias afirmaciones al considerar, en los apartados 29 y 30 del auto recurrido, que, dado que dicha demanda de medidas provisionales se había presentado una vez expirado el período de espera, los criterios de apreciación del requisito relativo a la urgencia de que se trata no debían flexibilizarse al examinar dicha demanda de medidas provisionales.

66

La conclusión a la que llegó el Presidente del Tribunal General en el apartado 38 del auto recurrido, según la cual la recurrente había dispuesto, desde el inicio del período de espera, de elementos suficientes para presentar una demanda de medidas provisionales, tampoco podía justificar que estos criterios de apreciación del requisito relativo a la urgencia no debieran flexibilizarse en ese caso, ya que tal circunstancia solo es pertinente para el juez de medidas provisionales en el supuesto de que el contrato ya se haya celebrado, tras la expiración del período de espera, en la fecha de presentación de la demanda de medidas provisionales [véase, en este sentido, el auto del Vicepresidente del Tribunal de Justicia de 23 de abril de 2015, Comisión/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, apartados 49, 50 y 57].

67

De ello se deduce que la primera parte del primer motivo está fundada.

68

El error de Derecho en que incurrió el Presidente del Tribunal General al determinar los criterios de apreciación del requisito relativo a la urgencia priva de fundamento a la apreciación, que figura en el apartado 82 del auto recurrido, según la cual Telefónica de España no había demostrado que se cumpliera dicho requisito.

69

En efecto, de la jurisprudencia citada en el apartado 47 del presente auto se desprende que, cuando los criterios de apreciación del requisito relativo a la urgencia de que se trate deben flexibilizarse, este requisito se cumple cuando el licitador no seleccionado consigue demostrar la existencia de un fumus boni iuris especialmente serio y el riesgo de que se produzca un perjuicio grave.

70

Pues bien, del apartado 64 del auto recurrido se desprende que Telefónica de España había demostrado la existencia de tal riesgo.

71

Por lo tanto, el Presidente del Tribunal General incurrió en error al considerar, sin haber comprobado previamente si el fumus boni iuris invocado por Telefónica de España tenía un carácter particularmente serio, que no se cumplía el requisito relativo a la urgencia.

72

De ello se deduce que procede estimar la primera parte del primer motivo y que debe anularse el auto recurrido, sin que sea necesario pronunciarse sobre la segunda parte del primer motivo y sobre el segundo motivo.

73

De conformidad con el artículo 61, párrafo primero, del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuando el Tribunal de Justicia anule la resolución del Tribunal General, el Tribunal de Justicia puede resolver él mismo definitivamente el litigio, cuando su estado así lo permita, o bien devolver el asunto al Tribunal General para que este último resuelva. Esta disposición se aplica también a los recursos de casación interpuestos de conformidad con el artículo 57, párrafo segundo, del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea [auto del Vicepresidente del Tribunal de Justicia de 24 de mayo de 2022, Puigdemont i Casamajó y otros/Parlamento y España, C‑629/21 P(R), EU:C:2022:413, apartado 172 y jurisprudencia citada].

74

En el presente caso, el Presidente del Tribunal General desestimó la demanda de medidas provisionales sin examinar los motivos invocados por Telefónica de España para demostrar la existencia de un fumus boni iuris.

75

Dado que del apartado 71 del presente auto se desprende que, para pronunciarse sobre la demanda de medidas provisionales, es necesario examinar estos motivos, que se refieren a diferentes aspectos del procedimiento de licitación DIGIT/A 3/PR/2019/01, procede devolver el asunto al Tribunal General para determinar si permiten acreditar un fumus boni iuris especialmente serio.

76

Dado que se devuelve el asunto al Tribunal General, debe reservarse la decisión sobre las costas.

En virtud de todo lo expuesto, el Vicepresidente del Tribunal de Justicia resuelve: