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Document 62022CC0298
Opinion of Advocate General Rantos delivered on 5 October 2023.#Banco BPN/BIC Português, SA and Others v Autoridade da Concorrência.#Request for a preliminary ruling from the Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão.#Reference for a preliminary ruling – Competition – Agreements, decisions and concerted practices – Adverse effect on competition – Prohibition of restrictive practices – Article 101 TFEU – Agreements between undertakings – Restriction of competition by object – Exchanges of information between credit institutions – Information concerning commercial conditions and production values – Strategic information.#Case C-298/22.
Conclusiones del Abogado General Sr. A. Rantos, presentadas el 5 de octubre de 2023.
Banco BPN/BIC Português SA y otros contra Autoridade da Concorrência.
Petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão.
Procedimiento prejudicial — Competencia — Prácticas colusorias — Perjuicio para la competencia — Prohibición de las prácticas colusorias — Artículo 101 TFUE — Acuerdos entre empresas — Restricción de la competencia por el objeto — Intercambios de información entre entidades de crédito — Información relativa a las condiciones comerciales y los valores de producción — Información estratégica.
Asunto C-298/22.
Conclusiones del Abogado General Sr. A. Rantos, presentadas el 5 de octubre de 2023.
Banco BPN/BIC Português SA y otros contra Autoridade da Concorrência.
Petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão.
Procedimiento prejudicial — Competencia — Prácticas colusorias — Perjuicio para la competencia — Prohibición de las prácticas colusorias — Artículo 101 TFUE — Acuerdos entre empresas — Restricción de la competencia por el objeto — Intercambios de información entre entidades de crédito — Información relativa a las condiciones comerciales y los valores de producción — Información estratégica.
Asunto C-298/22.
Court reports – general – 'Information on unpublished decisions' section
ECLI identifier: ECLI:EU:C:2023:738
Edición provisional
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. ATHANASIOS RANTOS
presentadas el 5 de octubre de 2023 (1)
Asunto C‑298/22
Banco BPN/BIC Português, SA,
Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S. A., Sucursal en Portugal,
Banco Português de Investimento SA (BPI),
Banco Espírito Santo SA, en liquidación,
Banco Santander Totta SA,
Barclays Bank Plc,
Caixa Económica Montepio Geral — Caixa Económica Bancária, SA,
Unión de Créditos Inmobiliários, SA, Establecimiento Financiero de Crédito, Sucursal em Portugal,
Caixa Geral de Depósitos, SA,
Caixa Central de Crédito Agrícola Mútuo CRL,
Banco Comercial Português SA
contra
Autoridade da Concorrência,
con la intervención de:
Ministério Público
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (Tribunal de Competencia, Regulación y Supervisión, Portugal)]
«Procedimiento prejudicial — Competencia — Prácticas colusorias — Artículo 101 TFUE — Acuerdos entre empresas — Restricción de la competencia por el objeto — Intercambios de información entre entidades de crédito — Informaciones relativas a las condiciones comerciales y a los valores de producción»
I. Introducción
1. La petición de decisión prejudicial versa sobre la interpretación del artículo 101 TFUE, apartado 1, y los requisitos que deben cumplirse para poder calificar un intercambio de información entre empresas competidoras de «restricción de la competencia por el objeto».
2. Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre varias entidades bancarias y la Autoridade da Concorrência (Autoridad de la Competencia, Portugal; en lo sucesivo, «AdC»), parte demandada en el procedimiento principal, en relación con la decisión de esta última de imponer a dichas entidades una multa por una infracción de las disposiciones nacionales del Derecho de la competencia y del artículo 101 TFUE que consistía en tomar parte en una práctica concertada en forma de coordinación informal entre competidores mediante el intercambio de informaciones de carácter sensible y estratégicas.
3. La particularidad del presente asunto radica en que la AdC realizó una calificación de restricción de la competencia por el objeto respecto de un intercambio de información «autónomo», sin comprobar previamente si existía una práctica colusoria, calificación jurídica que cuestionan las mencionadas entidades bancarias, las cuales sostienen que dicho intercambio de información no presentaba un grado de nocividad suficiente para ser calificado de esa forma y que, por lo tanto, es preciso tener en cuenta no solo el objeto de dicho intercambio, sino también sus efectos. Al considerar el órgano jurisdiccional remitente que no existen en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia precedentes que puedan facilitar orientaciones útiles para tratar el asunto del que conoce, ha consultado al Tribunal de Justicia al respecto.
4. El presente asunto brinda al Tribunal de Justicia una ocasión para profundizar en su jurisprudencia relativa al análisis de los intercambios de información entre competidores desde la perspectiva del artículo 101 TFUE, apartado 1. Así pues, el Tribunal de Justicia va a tener la oportunidad de abordar nuevamente el concepto de restricción de la competencia por el objeto, noción esta que, pese a haber sido objeto de largos debates, sigue presentando considerables ambigüedades conceptuales y suscita dudas de interpretación.
II. Marco jurídico
5. El órgano jurisdiccional remitente hace referencia a la Lei n.º 19/2012 que aprova o novo regime da concorrência (Ley n.º 19/2012 por la que se establece el nuevo régimen de competencia), de 8 de mayo de 2012 (en lo sucesivo, «Ley de Competencia), (2) que sustituyó a la Lei n.º 18/2003, de 11 de junio de 2003, por la que se establece el régimen jurídico de la competencia. (3) El artículo 9 de la Ley de Competencia recoge, en esencia, bajo el título «Acuerdos, prácticas concertadas y decisiones de asociaciones de empresas» (al igual que el artículo 4 de la Lei n.º 18/2003, bajo el título «Prácticas prohibidas»), el contenido del artículo 101 TFUE.
III. Litigio principal, cuestiones prejudiciales y procedimiento ante el Tribunal de Justicia
6. El 9 de septiembre de 2019, la AdC adoptó una resolución mediante la cual impuso una multa a las demandantes en el litigio principal por haber participado en un intercambio de información autónomo («standalone»), (4) infringiendo así el artículo 101 TFUE y las disposiciones nacionales equivalentes.
7. Para llegar a esta conclusión, la autoridad mencionada consideró que el intercambio de información en cuestión constituía una restricción de la competencia por el objeto, lo cual la eximía de averiguar sus eventuales efectos en el mercado. Por otra parte, dicha autoridad no reprochó a las empresas afectadas haber participado en otra forma de práctica restrictiva de la competencia con la que pudiera estar relacionado el intercambio de información, como un acuerdo sobre los precios o sobre reparto de mercados.
8. Las demandantes en el litigio principal interpusieron recurso contra la resolución mencionada ante el Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (Tribunal de Competencia, Regulación y Supervisión, Portugal), órgano jurisdiccional remitente, alegando que el intercambio de información en cuestión no podía considerarse, en sí mismo, lo suficientemente nocivo como para no tener que examinar sus efectos. Señalaron, a este respecto, entre otras cosas, que la AdC no había tenido en cuenta el contexto económico, jurídico y normativo en que se realizó dicho intercambio, pese a que habría sido necesario tomar en consideración dicho contexto antes de poder llegar a la conclusión de que existía una restricción de la competencia por el objeto.
9. El 28 de abril de 2022, el órgano jurisdiccional remitente dictó una resolución interlocutoria, de una extensión de casi 2000 páginas, en la que señalaba, de entre los hechos expuestos en la resolución de la AdC, aquellos que debían considerarse probados. En su petición de decisión prejudicial, el citado órgano jurisdiccional resume la mencionada resolución interlocutoria, dividiendo su descripción en cinco subtítulos, dedicados, respectivamente, a la naturaleza de la información intercambiada, a la forma de la coordinación, al objetivo perseguido, al contexto jurídico y económico, así como a la supuesta existencia de efectos favorables para la competencia.
10. En primer término, por lo que respecta a la naturaleza de la información intercambiada, el órgano jurisdiccional remitente señala que dicha información se refería al mercado de los créditos hipotecarios, al mercado del crédito al consumo, así como al mercado del crédito para las empresas. En relación con dichos mercados, se intercambiaron, según el órgano jurisdiccional remitente, informaciones de dos tipos:
– las «condiciones» comerciales presentes y futuras, a saber, los cuadros de diferenciales (spread), la capacidad de endeudamiento de los clientes y los parámetros de riesgo, que no se encontraban, con el grado de exactitud y de sistematización de la información intercambiada, en el dominio público en el momento del intercambio;
– los «volúmenes de producción», es decir, los valores, individualizados por las entidades de que se trata, del importe de los créditos concedidos durante el mes anterior. Estos datos se comunicaban de modo desagregado y no se encontraban disponibles de ese modo en otra fuente ni en el momento del intercambio ni en un momento posterior.
11. En segundo término, por lo que respecta a la duración y forma del intercambio de información, el órgano jurisdiccional remitente indica que tal intercambio se produjo entre mayo de 2002 y marzo de 2013. Se realizó mediante contactos institucionalizados bilaterales o multilaterales, llevados a cabo a través de comunicaciones telefónicas o la remisión de correos electrónicos, con pleno conocimiento de la jerarquía.
12. En tercer término, por lo que atañe al objetivo perseguido por dicho intercambio, a la vista de que permitía a las entidades bancarias implicadas conseguir datos detallados, sistematizados, actualizados y precisos sobre la oferta de los competidores, el órgano jurisdiccional remitente deduce que el mencionado intercambio pretendía aminorar la incertidumbre asociada al comportamiento estratégico de unos y otros con objeto de reducir el riesgo de presión comercial.
13. En cuarto término, por lo que se refiere al contexto jurídico y económico del citado intercambio, en el año 2013, las seis entidades de crédito más importantes en Portugal, todas ellas participantes en el intercambio de información, gestionaban el 83 % de todos los activos bancarios del conjunto del sector a escala nacional. Por otra parte, a partir de mediados de 2008, a la inversa de lo que ocurría con la evolución del euríbor, índice que refleja los tipos de interés interbancarios en la zona euro, que había registrado, en esa época, un fuerte descenso, los diferenciales de crédito aplicados por las entidades financieras a las nuevas operaciones del préstamo hipotecario registraron un fuerte aumento, lo cual atenuó la reducción de los tipos de interés para los clientes finales. (5) El resumen de la resolución interlocutoria precisa también, bajo el mismo título de «contexto jurídico y económico», que los intercambios de información controvertidos se organizaron de modo regular y en circuito cerrado. Además, versaron sobre información estratégica de naturaleza no pública o de difícil acceso o sistematización. En efecto, dicha información era distinta de la información facilitada por las entidades de crédito en cumplimiento de sus obligaciones de información a los consumidores.
14. En quinto término, en lo tocante a la existencia de efectos potencialmente favorables para la competencia o, cuando menos, ambivalentes, el citado resumen menciona que los bancos en cuestión no habían llegado a demostrar ni a identificar i) la mayor eficacia generada por los intercambios de información; ii) que esa mayor eficacia hubiera repercutido en el bienestar de los consumidores y iii) que las restricciones de la competencia fueran indispensables.
15. Por último, aun cuando el propio órgano jurisdiccional remitente afirma que el intercambio en cuestión puede contribuir a reducir la presión comercial y la incertidumbre asociada al comportamiento estratégico de los competidores en el mercado, lo cual podría dar lugar a una coordinación informal que limitara la competencia, considera que la presente remisión prejudicial está justificada por la ausencia de precedentes en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en relación con un caso como este.
16. En estas circunstancias, el Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (Tribunal de Competencia, Regulación y Supervisión) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Se opone el artículo 101 TFUE […] a que sea calificado de restricción de la competencia por el objeto un exhaustivo intercambio mensual de información entre competidores referente a condiciones comerciales (por ejemplo, diferenciales y variables de riesgo actuales y futuros) y valores de producción (mensuales, individualizados y desagregados), en materia de oferta de préstamos hipotecarios y créditos al consumo y a las empresas, efectuado de modo regular y de manera recíproca, en el sector de la banca minorista, en un mercado concentrado y con barreras a la entrada, que de ese modo aumentó artificialmente la transparencia y redujo la incertidumbre asociada al comportamiento estratégico de los competidores?
2) En caso afirmativo, ¿se opone dicha disposición a tal calificación cuando no se hayan demostrado ni identificado una mayor eficacia o efectos ambivalentes o favorables a la competencia resultantes de ese intercambio de información?»
17. Han presentado observaciones escritas ante el Tribunal de Justicia las partes demandantes, la AdC y el Ministério Público. Asimismo, han presentado observaciones escritas los Gobiernos portugués, griego, italiano y húngaro, la Comisión Europea y el Órgano de Vigilancia de la AELC. Durante la vista oral, que se celebró el 22 de junio de 2023, las partes demandantes, la AdC, los Gobiernos portugués y griego, así Órgano de Vigilancia de la AELC y la Comisión formularon observaciones orales.
IV. Análisis
A. Observaciones preliminares
18. Es preciso señalar, con carácter preliminar, que las partes demandantes han dedicado, de modo prácticamente unánime, una parte significativa de sus observaciones escritas a rebatir la descripción que el órgano jurisdiccional remitente hace de los hechos controvertidos en el procedimiento principal, llegando incluso a sostener que el Tribunal de Justicia tiene la obligación de modificar el supuesto fáctico descrito por dicho órgano jurisdiccional para darle una respuesta útil. (6)
19. A este respecto, es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en el marco del procedimiento a que se refiere el artículo 267 TFUE, que se basa en una clara separación de funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia, no corresponde al Tribunal de Justicia, sino al órgano jurisdiccional nacional, establecer los hechos que han originado el litigio. (7) De ello se infiere que, al estar habilitado el Tribunal de Justicia únicamente para pronunciarse sobre la interpretación o la validez de un texto de la Unión, no puede comprobar si la exposición de los hechos de dicho órgano jurisdiccional es exacta ni pronunciarse sobre la correcta fundamentación de las alegaciones de algunas de las partes dirigidas a cuestionar la pertinencia del supuesto fáctico descrito por el órgano jurisdiccional remitente en su petición.
20. Dicho esto, la interpretación que el Tribunal de Justicia está llamado a dar de una disposición del Derecho de la Unión en el contexto fático descrito por el órgano jurisdiccional remitente no implica presunción alguna de que tal supuesto sea efectivamente el supuesto controvertido en el procedimiento principal. Así pues, corresponde siempre, en último término, al órgano jurisdiccional remitente comprobar que los elementos fácticos que ha comunicado al Tribunal de Justicia se corresponden verdaderamente con la situación de que se trata en el procedimiento principal.
21. No desmiente esta conclusión la obligación que incumbe a los órganos jurisdiccionales nacionales, a la que se refieren las partes demandantes, de describir de un modo preciso el contexto fáctico en el que se inscriben las cuestiones prejudiciales. En efecto, si bien la finalidad de esta obligación es que el Tribunal de Justicia se cerciore de que la petición de decisión prejudicial no es inadmisible, no es menos cierto que, según reiterada jurisprudencia, para que una petición sea inadmisible es preciso que la interpretación del Derecho de la Unión solicitada no tenga relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, que el problema sea de naturaleza hipotética o que el Tribunal de Justicia no disponga de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas, (8) circunstancias que no se dan en el presente asunto.
22. Por consiguiente, no procede pronunciarse sobre las críticas formuladas por las partes demandantes en cuanto a la pertinencia del supuesto fáctico contemplado por el órgano jurisdiccional remitente. Lo mismo debe decirse de las peticiones de reformulación de las cuestiones prejudiciales, planteadas por estas partes, mediante las cuales solicitan al Tribunal de Justicia que (re)examine la descripción de los hechos realizada por el órgano jurisdiccional remitente y vuelva a calificar tales hechos, cometido que es competencia exclusiva del órgano jurisdiccional remitente.
23. Por último, es preciso señalar que la formulación de las cuestiones prejudiciales por parte del órgano jurisdiccional remitente parece sugerir que no procede contestar a la segunda cuestión prejudicial en el supuesto de que la respuesta a la primera cuestión prejudicial sea afirmativa. Soy de la opinión de que, en un asunto como el del procedimiento principal, en el que el problema mayor radica en determinar si un intercambio de información de las características del presente asunto constituye una restricción de la competencia por el objeto, es preciso tratar conjuntamente los aspectos que se abordan en ambas cuestiones prejudiciales. De esta forma, las supuestas mejoras de eficiencia o los supuestos efectos favorables para la competencia a los que se refiere la segunda cuestión prejudicial serán pertinentes en el marco del análisis del contexto jurídico y económico en el que debe apreciarse el intercambio de información a efectos de dilucidar si constituye una restricción de la competencia por el objeto.
B. Sobre la primera y la segunda cuestiones prejudiciales
24. Las dos cuestiones prejudiciales planteadas por el órgano jurisdiccional remitente tratan de la calificación jurídica como restricción de la competencia por el objeto consistente en un intercambio de información que presenta las características descritas en los puntos 10 a 14 de las presentes conclusiones.
25. A este respecto, debe recordarse que, en el marco de un procedimiento con arreglo al artículo 267 TFUE, el papel del Tribunal de Justicia se limita a la interpretación de las disposiciones del Derecho de la Unión sobre las cuales se le pregunta, a saber, en el presente asunto, el artículo 101 TFUE, apartado 1. Por tanto, no corresponde al Tribunal de Justicia, sino al órgano jurisdiccional remitente, apreciar en definitiva si, habida cuenta de todos los datos pertinentes que caracterizan la situación del litigio principal y del contexto económico y jurídico en el que este se inscribe, el acuerdo de que se trata tiene por objeto restringir la competencia. (9) No obstante, el Tribunal de Justicia, al pronunciarse en el marco de una remisión prejudicial, puede aportar, basándose en los autos que obran en su poder, precisiones destinadas a orientar al órgano jurisdiccional remitente en su interpretación para que este pueda resolver el litigio. (10)
26. Por ello, antes de proceder a examinar estas cuestiones, considero útil recordar los perfiles del concepto de «restricción por el objeto» y aportar algunas aclaraciones relativas a su aplicación en relación con los intercambios de información.
1. Sobre el concepto de restricción de la competencia por el objeto
a) Sobre los principios generales enunciados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
27. Para incurrir en la prohibición establecida en el artículo 101 TFUE, apartado 1, un acuerdo, una decisión de una asociación de empresas o una práctica concertada deben tener «por objeto o efecto» impedir, restringir o falsear apreciablemente la competencia dentro del mercado interior. (11) Debe recordarse, a este respecto, que el objeto y el efecto contrario a la competencia de un acuerdo son requisitos no acumulativos, sino alternativos, para apreciar si ese acuerdo está comprendido en la prohibición establecida en el artículo 101 TFUE, apartado 1. De esta forma, el carácter alternativo de esa condición, como indica la conjunción «o», hace necesario considerar, en primer lugar, el objeto mismo del acuerdo. (12)
28. Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, algunos tipos de coordinación entre empresas revelan un grado de nocividad para la competencia suficiente para que resulte innecesario examinar sus efectos. Esa jurisprudencia atiende a la circunstancia de que determinadas formas de coordinación entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia. (13)
29. Para apreciar si un acuerdo entre empresas o una decisión de asociación de empresas presenta un grado de nocividad suficiente para que pueda considerarse una restricción de la competencia por el objeto, en el sentido del artículo 101 TFUE, apartado 1, debe atenderse al contenido de sus disposiciones, a los objetivos que pretende alcanzar y al contexto económico y jurídico en el que se inscribe. (14)
30. No obstante, es preciso señalar que el concepto de restricción de la competencia por el objeto ha de interpretarse de modo restrictivo. De ello se sigue que, en el supuesto de que el análisis de una coordinación entre empresas no denotara un grado de nocividad suficiente para la competencia, procedería examinar los efectos de tal coordinación y exigir la concurrencia de elementos que acrediten que el juego de la competencia ha resultado restringido. (15)
31. Por último, debe recordarse que no existe una diferencia sustancial entre los comportamientos de las empresas en función de que se califiquen de restrictivos de la competencia a raíz de un examen de sus efectos o de su objeto, puesto que ambos tipos están prohibidos con arreglo al artículo 101 TFUE, apartado 1. En efecto, la dicotomía entre restricción de la competencia por el objeto y restricción de la competencia por el efecto constituye, ante todo, un instrumento de carácter procedimental dirigido a guiar a la autoridad de competencia en el análisis que le corresponde realizar en virtud del artículo 101 TFUE, apartado 1, y los recursos que dicha autoridad debe emplear en cada asunto según las circunstancias del caso. (16)
b) Sobre la necesidad de disponer de un «acervo sólido y fiable de experiencia» para calificar una práctica de restricción de la competencia por el objeto
32. Entre las problemáticas planteadas por el órgano jurisdiccional remitente en el marco de su primera cuestión prejudicial figura la de la necesidad de disponer de un acervo sólido y fiable de experiencia, en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para poder calificar un intercambio de información «autónomo», como el intercambio de que se trata en el asunto principal, de restricción de la competencia por el objeto. En otros términos, el órgano jurisdiccional remitente quiere averiguar si es necesario que exista un precedente para poder declarar que un determinado tipo de comportamiento constituye una restricción de la competencia por el objeto.
33. Debe darse una respuesta negativa a este respecto.
34. Procede recordar, en primer lugar, que del propio tenor literal del artículo 101 TFUE, apartado 1, y, en concreto, de la expresión «en particular», resulta que la citada disposición no recoge una lista exhaustiva de acuerdos que tengan por «objeto» o por «efecto» restringir la competencia. De este modo, pueden calificarse de restricción «por el objeto» otros tipos de acuerdos cuando tal calificación pueda efectuarse conforme a los requisitos derivados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. (17)
35. En segundo lugar, debe señalarse que, si bien en varias de las sentencias mencionadas —especialmente, las sentencias de 11 de septiembre de 2014, CB/Comisión (C‑67/13 P, en lo sucesivo, «sentencia CB/Comisión, EU:C:2014:2204), y de 2 de abril de 2020, Budapest Bank y otros (C‑228/18, en lo sucesivo, «sentencia Budapest Bank», EU:C:2020:265)— el Tribunal de Justicia hizo hincapié en la necesidad de disponer de un acervo sólido y fiable de experiencia para que pueda considerarse que un acuerdo es, por su propia naturaleza, perjudicial para el buen funcionamiento del juego de la competencia y puede, por tanto, calificarse de restricción de la competencia por el objeto, (18) ha reconocido con claridad que el hecho de que la Comisión no haya declarado que un acuerdo de un determinado tipo sea, por su propio objeto, restrictivo de la competencia no constituye en sí mismo un impedimento para que pueda hacerlo en el futuro, tras un examen individualizado y pormenorizado de las prácticas objeto del litigio. (19) Cualquier otra interpretación equivaldría a impedir la aplicación de una disposición del Tratado que está redactada de un modo que abarca nuevas categorías de restricciones de la competencia que puedan aparecer en el futuro.
36. En consecuencia, procede desestimar la alegación de algunas de las partes demandantes según la cual la existencia de un acervo sólido y fiable de experiencia es un prerrequisito para poder considerar una práctica como una restricción por el objeto y, en consecuencia, los tribunales o autoridades nacionales de competencia deberían necesariamente demostrar la existencia de un precedente para poder calificar un comportamiento en el mercado de restricción de la competencia por el objeto. (20)
37. Procede recordar, en tercer lugar, que el criterio jurídico esencial para determinar si un acuerdo o una práctica concertada supone una restricción de la competencia por el objeto, en el sentido del artículo 101 TFUE, apartado 1, consiste en la comprobación de que dicho acuerdo o dicha práctica tenga, en sí, un grado de nocividad para la competencia suficiente como para considerar que no es necesario apreciar sus efectos. (21)
38. En principio, será más fácil que cumplan este criterio aquellos acuerdos o prácticas equiparables a comportamientos o categorías de comportamientos cuya nocividad para la competencia no plantee duda a la vista de la experiencia adquirida. En efecto, la existencia de un acervo sólido y fiable de experiencia respecto de la nocividad de la práctica contraria a la competencia «refuerza» la probabilidad de que una práctica que revista las mismas características que otra que ya ha sido calificada anteriormente de restricción de la competencia por el objeto también lo sea. (22) No obstante, como se ha mencionado en el punto 34 de las presentes conclusiones, la ausencia de precedentes no impide a las autoridades de la competencia optar por la calificación de restricción de la competencia por el objeto en relación con acuerdos que, tras un examen individualizado y pormenorizado, se revelen perjudiciales para la competencia.
39. Por otra parte, el hecho de que no todas las características de un acuerdo perseguido por una autoridad de la competencia sean idénticas a las de una práctica anteriormente calificada de restricción de la competencia por el objeto no significa que no exista un acervo de experiencia suficientemente sólido y fiable respecto del mismo. En efecto, exigir una concordancia absoluta de todas las características de tales acuerdos (incluido en lo referente a los mercados de referencia), como parecen reivindicar algunas de las partes demandantes, limitaría injustificadamente el ámbito de aplicación del concepto de restricción por el objeto y dificultaría especialmente su aplicación por parte de las autoridades de competencia.
40. No obstante, habida cuenta de la obligación de interpretar el concepto de restricción de la competencia por el objeto de forma restrictiva, aunque puedan calificarse de restricciones por el objeto prácticas para las que no existan precedentes, dicha calificación debiera limitarse a aquellos casos en los que el carácter contrario a la competencia de un acuerdo o de una práctica se muestre de modo manifiesto o a los casos en que las prácticas en cuestión no tienen ninguna explicación creíble que no sea la restricción de la competencia en el mercado. (23)
c) Sobre la toma en consideración del contexto jurídico y económico en la apreciación de una restricción de la competencia por el objeto y su diferenciación del análisis de los efectos restrictivos de la competencia
41. La segunda problemática principal del presente asunto se refiere a la toma en consideración del contexto jurídico y económico en la apreciación de una restricción de la competencia por el objeto, así como a la distinción entre la toma en consideración del contexto y el examen de los efectos, a la hora de apreciar una restricción de la competencia.
42. Debe recordarse, en primer término, que la toma en consideración del contexto jurídico y económico en el análisis de una restricción de la competencia por el objeto va principalmente dirigida a confirmar o a desmentir la constatación inicial del objeto contrario a la competencia de una determinada práctica, realizada sobre la base de otros elementos propios de dicha práctica.
43. Procede recordar, a este respecto, que el Tribunal de Justicia se refirió, en su sentencia Budapest Bank, a las conclusiones del Abogado General Bobek en el sentido de que la comprobación de una restricción de la competencia por el objeto requería un análisis en dos fases. (24) De esta manera, incumbe a las autoridades de la competencia establecer, en una primera fase, si, en vista del contenido y los objetivos del acuerdo, este está comprendido en una categoría de acuerdos que son perjudiciales para la competencia según un acervo sólido y fiable de experiencia (o en su defecto, que resulta manifiesto que lo son). (25) En una segunda fase, dichas autoridades deben realizar un «examen básico de la realidad» a fin de comprobar si no se dan circunstancias concretas en el contexto jurídico y económico del acuerdo que puedan arrojar alguna duda sobre la presunta naturaleza dañina de este. (26)
44. El examen del contexto jurídico y económico va dirigido a evitar el riesgo de «falsos positivos» que pueden resultar de un análisis formal de un acuerdo desligado de la «realidad económica» y del paisaje jurídico y reglamentario en el que se inscribe. En efecto, el objeto de un acuerdo no ha de evaluarse de manera abstracta, sino concreta, a la luz de las condiciones reales del funcionamiento del mercado, teniendo en cuenta cualquier elemento pertinente. (27) Este enfoque refleja, más precisamente, la evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y el paso de una interpretación extensa y formalista del concepto de restricción de la competencia por el objeto a una interpretación de ese concepto más restrictiva y basada en la economía y la experiencia. (28)
45. En segundo término, el análisis del contexto económico en el que se inscribe la práctica no debe confundirse con un análisis de sus efectos, pues el segundo requiere una carga probatoria adicional y un examen más detallado de los efectos del acuerdo en el mercado a fin de acreditar la existencia de una restricción de la competencia. De no ser así, la dicotomía entre restricción «por el objeto» y restricción «por el efecto» dejaría de tener sentido.
46. Aunque esta distinción pueda parecer relativamente simple en teoría, su aplicación en la práctica resulta más compleja. En efecto, la toma en consideración del contexto económico y jurídico en el que se inscribe un acuerdo puede, en determinados supuestos, hacer especialmente difícil la determinación de dónde termina el examen del acuerdo desde el punto de vista de su objeto y dónde empieza el examen del acuerdo desde el punto de vista de sus efectos. Por otra parte, el hecho de que, en su jurisprudencia, el Tribunal de Justicia considere que para apreciar los efectos de los acuerdos o de las prácticas en relación con el artículo 101 TFUE resulta preciso, al igual que la constatación de una restricción por el objeto, tomar en consideración el marco concreto en el que se inscribe el acuerdo, especialmente el contexto económico y jurídico en el que operan las empresas afectadas y la naturaleza de los bienes o servicios contemplados, así como la estructura y las condiciones reales de funcionamiento del mercado, (29) también puede dar pie a confusión.
47. En esencia, la diferencia entre ambas categorías de restricciones de la competencia radica en la intensidad con que se examinan. De esta forma, en los casos en que el objeto contrario a la competencia puede percibirse fácilmente, el análisis del contexto económico y jurídico en el que se enmarca la práctica debería limitarse a lo que se manifieste estrictamente necesario para confirmar o desmentir la nocividad y el objeto contrario a la competencia que resulta del análisis del contenido y de los objetivos de la práctica de que se trate. (30) De ello se infiere que, en principio, tal análisis no podrá en modo alguno paliar la falta de identificación efectiva de un objeto contrario a la competencia mediante la demostración de los efectos potenciales de las medidas examinadas. (31)
48. Como se ha recordado en el punto 28 de las presentes conclusiones, para poder concluir que un acuerdo tiene un objeto contrario a la competencia, debe ser posible determinar su capacidad concreta para restringir la competencia, sin necesidad de examinar sus efectos. Por lo tanto, el análisis del objeto contrario a la competencia de un acuerdo solo debe «convertirse» en un análisis de los efectos contrarios a la competencia de dicho acuerdo cuando se compruebe que, pese a haberse hecho un análisis del conjunto de elementos intrínsecos y contextuales pertinentes, no es posible determinar si tal acuerdo es capaz de restringir la competencia. (32) Este sería el caso si, por ejemplo, el análisis del contexto jurídico y económico generara dudas sobre el carácter especialmente nocivo del acuerdo identificado (en la primera fase del examen) o pusiera de manifiesto, al menos, efectos ambiguos.
49. En tercer término, como ha recordado recientemente el Tribunal de Justicia en la sentencia HSBC, (33) cuando las partes de un acuerdo invoquen efectos favorables a la competencia vinculados al acuerdo, estos efectos deben ser tenidos debidamente en cuenta, como elementos del contexto de ese acuerdo, a efectos de su calificación de restricción por el objeto, en la medida en que podrían poner en tela de juicio la apreciación global del grado de nocividad suficiente para la competencia de la práctica colusoria y, en consecuencia, su calificación de restricción por el objeto. (34) No obstante, la mera alegación no sustentada de efectos favorables para la competencia de un acuerdo controvertido no es suficiente para excluir su calificación de restricción por el objeto. (35) De esta forma, incluso suponiendo que estén probados y sean pertinentes e inherentes al acuerdo en cuestión, dichos efectos favorables para la competencia deben ser suficientemente importantes, de forma que permitan albergar dudas razonables sobre el carácter suficientemente nocivo para la competencia del acuerdo en cuestión y, por lo tanto, sobre su objeto contrario a la competencia. (36)
50. En cuarto término, si bien la toma en consideración de las supuestas mejoras de eficiencia o de los supuestos efectos favorables para la competencia forma parte del contexto jurídico y económico en el que debe apreciarse el intercambio de información, procede aclarar que esta etapa del análisis es distinta de la que se realiza con arreglo al artículo 101 TFUE, apartado 3, que va dirigida a examinar, una vez acreditada la restricción de la competencia, si se cumplen los criterios de exención. (37) En efecto, la toma en consideración de los efectos favorables para la competencia no tiene por objeto descartar la calificación de restricción de la competencia, en el sentido del artículo 101 TFUE, apartado 1, sino entender la gravedad objetiva de la práctica en cuestión y, en consecuencia, definir sus medios de prueba. (38)
2. Sobre la aplicación del concepto de restricción de la competencia por el objeto a los intercambios de información
51. Con carácter previo, procede señalar que, según una reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los conceptos de «acuerdo», «decisión de asociación de empresas» y «práctica concertada» a que se refiere el artículo 101 TFUE, apartado 1, recogen formas de colusión que comparten la misma naturaleza y que solo se distinguen por su intensidad y por las formas en las que se manifiestan. (39) De ello se infiere que los criterios establecidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia para analizar si un comportamiento tiene por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia son aplicables ya se trate de un acuerdo, de una decisión o de una práctica concertada. (40)
52. Por otra parte, por lo que respecta a la definición de práctica concertada, el Tribunal de Justicia ha declarado que tal práctica concertada es una forma de coordinación entre empresas que, sin haber desembocado en la celebración de un convenio propiamente dicho, sustituye conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas. (41) Por lo demás, desde la sentencia de 16 de diciembre de 1975, Suiker Unie y otros/Comisión (40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 y 114/73, EU:C:1975:174, apartado 288), no se cuestiona que los intercambios de información pueden constituir una infracción autónoma comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE, apartado 1.
53. Del artículo 101 TFUE, apartado 1, se desprende que el concepto de práctica concertada supone, además de la concertación entre las empresas de que se trate, un comportamiento en el mercado que siga a la concertación y una relación de causalidad entre ambos elementos. No obstante, el Tribunal de Justicia ha declarado que puede presumirse, salvo prueba en contrario que corresponde aportar a los operadores interesados, que las empresas que participan en la concertación y que permanecen activas en el mercado toman en consideración la información intercambiada con sus competidores a fin de determinar su comportamiento en dicho mercado. (42)
54. De esta forma, se consideran contrarios al artículo 101 TFUE, apartado 1, los intercambios de información que debilitan o suprimen el grado de incertidumbre sobre el funcionamiento del mercado de que se trata, con la consecuencia de que restringen la competencia entre las empresas. (43) En efecto, las disposiciones del Tratado FUE relativas a la competencia implican una exigencia de autonomía de los operadores económicos. Pues bien, aunque esta exigencia no excluye el derecho de los operadores económicos a adaptarse de forma inteligente al comportamiento comprobado o previsto de sus competidores, se opone sin embargo rigurosamente a cualquier toma de contacto directa o indirecta entre dichos operadores que tenga por objeto o efecto, bien influir en el comportamiento en el mercado de un competidor actual o potencial, o bien desvelar a dicho competidor el comportamiento que uno mismo ha decidido o tiene intención de mantener en el mercado. (44)
55. No obstante, aunque el Tribunal de Justicia ha tenido que examinar, en varias ocasiones, la compatibilidad de determinados intercambios de información con el artículo 101 TFUE, apartado 1, hasta ahora no ha manifestado de forma clara si los criterios a los que hace referencia, especialmente el relativo a la reducción o supresión de la incertidumbre sobre el funcionamiento del mercado, atañen al concepto de restricción en general, si se refieren únicamente a las restricciones por el efecto o si permiten también acreditar un objeto contrario a la competencia. (45) No obstante, el hecho de que tal criterio se aplique para identificar tanto una restricción de la competencia por el objeto como una restricción por el efecto no es sorprendente. Como se ha mencionado en el punto 31 de las presentes conclusiones, el interés en distinguir entre restricción de la competencia por el objeto y restricción de la competencia por el efecto es ante todo de carácter probatorio.
56. No obstante, procede precisar que, en algunas de las sentencias en las que se ha evocado el concepto de restricción por el objeto en el contexto de un intercambio de información, el Tribunal de Justicia ha tratado de clarificar las circunstancias en las que debía considerarse aplicable la calificación de restricción de la competencia por el objeto. En particular, el Tribunal de Justicia ha declarado que debe considerarse que tiene un objeto contrario a la competencia un intercambio de información que puede eliminar la incertidumbre que sigue existiendo entre las partes en lo relativo a la fecha, el alcance y las modalidades de la adaptación del comportamiento en el mercado que van a adoptar las empresas en cuestión, (46) y que dicho intercambio puede, en consecuencia, influir directamente en la estrategia comercial de sus competidores o afectar al juego normal de la competencia en el mercado. (47) Así ocurre, en particular, cuando el intercambio de información se refiere a elementos especialmente sensibles desde el punto de vista de la competencia, tales como los precios futuros o uno de los componentes de esos precios, como ocurría en las sentencias T‑Mobile y Dole o, más recientemente, en la sentencia HSBC.
57. No obstante, cuando el intercambio de información tiene por objeto elementos menos sensibles desde el punto de vista del Derecho de la competencia, o el objeto contrario a la competencia no resulta con claridad del análisis del contenido, de los objetivos y del contexto jurídico y económico en el que se inscriben esos intercambios, el Tribunal de Justicia ha considerado que procede realizar un análisis de los efectos. Esa fue la solución adoptada, por ejemplo, en el asunto ASNEF, en el que el Tribunal de Justicia estimó que, habida cuenta de sus características, el intercambio de ciertos datos entre entidades bancarias que iba dirigido a la creación de un registro bancario no tenía por objeto restringir la competencia y que, por tanto, procedía analizar sus efectos. (48) En ese asunto, el Tribunal de Justicia consideró asimismo que, habida cuenta de ciertas medidas adoptadas por los bancos en cuestión para que no se divulgaran datos sensibles, los registros intercambiados entre dichos bancos no podían desvelar ni la respectiva posición en el mercado de las empresas competidoras ni su estrategia comercial. (49)
58. A la vista de lo anterior, se imponen las siguientes observaciones.
59. Es preciso subrayar, en primer lugar, que no cabe considerar que cualquier intercambio de información entre competidores sea restrictivo de la competencia. En efecto, los intercambios de información son una característica común de varios mercados competitivos. Por otra parte, la teoría económica determina que la transparencia entre operadores económicos puede contribuir a la intensificación de la competencia y permitir que se resuelvan problemas de asimetría de la información y generar diversos tipos de mejora de eficiencia, incrementando así la eficacia de los mercados. (50)
60. En segundo lugar, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que se cita en el punto 54 de las presentes conclusiones se desprende que, en lo relativo a los intercambios de información entre competidores, la reducción o la eliminación de la incertidumbre sobre el comportamiento estratégico de un competidor en el mercado es el criterio decisivo para apreciar la existencia de violación del artículo 101 TFUE, apartado 1.
61. Pues bien, la apreciación a la luz del criterio antes citado depende estrechamente del tipo de información intercambiada entre competidores. En efecto, solo el intercambio de información estratégica (o información comercial confidencial) puede reducir la incertidumbre en el mercado e incidir en la independencia de las partes, limitando así la competencia. Si bien no existe una definición precisa del concepto de información estratégica (o información comercial confidencial), se admite, en principio, que la información relativa a los precios y las cantidades es la más estratégica, seguida de la información sobre los costes y la demanda. (51) Por otra parte, la utilidad estratégica de los datos intercambiados también puede depender de una serie de otros factores, como el grado de concentración del mercado en cuestión, la agregación o desagregación de la información, su antigüedad, así como la frecuencia de los intercambios de que se trate. (52)
62. En tercer lugar, aunque un intercambio de información pueda subsumirse en el artículo 101 TFUE, apartado 1, el hecho de que tal intercambio se refiera a datos estratégicos idóneos para reducir la incertidumbre sobre el mercado no implica automáticamente que haya de calificarse de restricción de la competencia por el objeto.
63. Habida cuenta de que se impone una interpretación restrictiva del concepto de restricción de la competencia por el objeto, solo cabe optar por dicha calificación en relación con los intercambios de información respecto de los cuales se desprenda claramente y sin ambigüedad, a la vista de sus características y sin necesidad de examinar sus efectos, que se cumple el criterio de la reducción o de la supresión de la incertidumbre en el mercado, de tal manera que puedan influir directamente en la estrategia comercial de los competidores, permitiéndoles adaptar su comportamiento en el mercado. Como se ha mencionado en el punto 56 de las presentes conclusiones, se entenderá que se cumple dicho criterio cuando el intercambio de información se refiera a elementos cruciales para la competencia, tales como las capacidades y los precios futuros.
64. A la vista de lo que antecede procede señalar que un intercambio de información puede constituir una práctica restrictiva de la competencia por el objeto cuando del análisis de su contenido, de sus objetivos y del contexto jurídico y económico en el que se enmarca se deduce que tal intercambio presenta un grado de nocividad suficiente para la competencia. Por otra parte, el hecho de que ese intercambio sea «autónomo», en el sentido de que no guarde relación con la constatación de una práctica colusoria, no puede poner en entredicho la apreciación de la existencia de una restricción de la competencia por el objeto, siempre que el intercambio mencionado presente un grado de nocividad suficiente. (53)
3. Sobre la apreciación de la calificación de restricción de la competencia por el objeto en el presente asunto
a) Observaciones preliminares
65. Debe recordarse, con carácter previo, que, a tenor de la resolución de remisión, a la vista de sus características, descritas en los puntos 10 a 14 de las presentes conclusiones, los intercambios en cuestión versaban sobre datos, actuales y futuros, estratégicos desde el punto de vista del Derecho de la competencia y permitían a las partes demandantes obtener información precisa acerca de las ofertas de sus competidores, lo cual permitía reducir la incertidumbre relacionada con el comportamiento estratégico y concertarse a través de una coordinación informal.
66. Sin embargo, esta descripción es objeto de cuestionamiento por parte de las demandantes, que consideran que, contrariamente a lo afirmado por la AdC y el órgano jurisdiccional remitente, las características de la información intercambiada no permitían llevar a cabo tal coordinación en el mercado. (54)
67. Sin embargo, es preciso recordar, por un lado, que no corresponde al Tribunal de Justicia comprobar la exactitud de la exposición de los hechos del órgano jurisdiccional remitente (55) y, por otro lado, que corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar en definitiva, habida cuenta de todos los datos pertinentes que caracterizan la situación del litigio principal y del contexto económico y jurídico en el que este se inscribe, si el intercambio de información en cuestión tenía por objeto restringir la competencia. (56)
68. Una vez hechas las anteriores aclaraciones, propongo examinar, en un primer momento, la parte del intercambio de información relativa a las condiciones comerciales de los préstamos suscritos (en particular, las referidas a los diferenciales), antes de analizar, en un segundo momento, los intercambios relativos a los volúmenes de producción y, por último, en un tercer momento, las condiciones en las que podría considerarse que un único intercambio relativo a ambos tipos de informaciones, analizadas conjuntamente, tiene un objeto contrario a la competencia.
b) Sobre las informaciones relativas a las «condiciones comerciales»
1) Sobre el contenido de las informaciones intercambiadas
69. Con carácter preliminar, procede recordar que, a tenor de la resolución de remisión, los «diferenciales» sobre los que los bancos se intercambiaban información constituyen un elemento esencial del precio. (57) Por otra parte, de esa resolución se desprende que, al comunicarse los competidores entre sí uno de los componentes del precio que iban a establecer, las partes demandantes contribuyeron a aumentar la transparencia en el mercado, reduciendo la incertidumbre asociada a su estrategia actual o futura, lo cual permitió a cada uno de los bancos participantes hacer uso de esas informaciones a la hora de definir su estrategia comercial y concertarse en todo momento a través de una coordinación informal.
70. Pues bien, ha de señalarse, de entrada, que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en el punto 56 de las presentes conclusiones, un intercambio de información de tales características puede calificarse de restricción de la competencia por el objeto. Así, debe de señalarse, en contra de la posición sostenida por alguna de las partes demandantes, que existe un acervo de experiencia lo suficientemente fiable y sólido para poder considerar que tales intercambios de información relativos a los precios futuros (o a algunos de los factores de esos precios) son intrínsecamente contrarios a la competencia, especialmente a la vista del riesgo colusorio especialmente elevado que suponen, de modo que pueden calificarse de restricción de la competencia por el objeto.
71. También ha de recordarse que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los intercambios de información entre competidores deben apreciarse a la luz de la lógica inherente a las normas sobre la competencia contenidas en el Tratado, según la cual todo agente económico debe determinar de modo autónomo la política que desea aplicar en el mercado. (58) Pues bien, el intercambio de información entre competidores acerca de factores determinantes para los precios contraviene flagrantemente este imperativo de autonomía, especialmente cuando las informaciones se refieren a futuras intenciones en materia de precios, lo que permite a las empresas adelantarse al movimiento comercial de un competidor y adaptarse a él, reduciendo la presión competitiva en el mercado.
72. Por otra parte, se impone señalar que, además de su carácter confidencial al realizar el intercambio, las informaciones relativas a los diferenciales son especialmente pertinentes a la hora de determinar las ofertas de préstamo que los bancos proponen a sus clientes. De esta manera, sin perjuicio de que el mercado bancario está fuertemente regulado, las entidades bancarias disponen de un margen de decisión para establecer con libertad los diferenciales, que garantiza una diferenciación estratégica de cada banco y constituye, en consecuencia, un factor clave para la competencia entre dichas entidades. (59)
73. En consecuencia, el contenido de este intercambio presenta en sí mismo un grado de nocividad suficiente para la competencia y puede considerarse, por su propia naturaleza, perjudicial para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia, lo cual sería suficiente para concluir que existe un comportamiento que puede considerarse una alteración del propio proceso competitivo en los mercados pertinentes. (60)
74. Por otra parte, contrariamente al punto de vista defendido por las partes demandantes, no es preciso que una práctica concertada afecte a todos los factores de la competencia. Tal práctica puede tener un objeto contrario a la competencia, aunque solo se refiera a factores aislados, como el diferencial. (61) El hecho de que el precio final incluya otros componentes que eventualmente no hayan sido objeto (en su totalidad) de un intercambio de información no invalida la apreciación de la existencia de una restricción de la competencia por el objeto.
75. Por otra parte, no quedaría en entredicho el carácter estratégico y sensible desde el punto de vista comercial de los datos intercambiados ni aunque se hubiese probado, como sostienen algunas de las partes demandantes, que algunos de los intercambios de que se trata no se referían ni a los precios finales ofrecidos por los bancos ni a los diferenciales de crédito efectivamente concedidos a los clientes, sino que trataban más bien de los tipos indicativos máximo y mínimo utilizados como punto de partida de las negociaciones individuales con cada cliente en función de su perfil de riesgo particular. En efecto la divulgación de esos datos puede ser suficiente para revelar las intenciones estratégicas en relación con un futuro comportamiento en materia de precios y facilitar así comportamientos colusorios entre empresas competidoras. (62)
2) Sobre el objetivo perseguido por el intercambio de información
76. Resulta de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia que, a efectos de determinar si un acuerdo o un intercambio de información entra en el ámbito de aplicación de la prohibición establecida en el artículo 101 TFUE, apartado 1, hay que atender fundamentalmente a la finalidad objetiva que persigue. (63) Por otra parte, esta finalidad objetiva, que debe desprenderse claramente de las prácticas controvertidas, no puede confundirse en ningún caso con la intención subjetiva de restringir o no la competencia o con los objetivos legítimos que las empresas afectadas puedan perseguir. Por otra parte, se reconoce con carácter general que un acuerdo puede considerarse restrictivo de la competencia por su objeto aun cuando persiga otros objetivos legítimos. (64)
77. A este respecto, debe recordarse que la AdC ha considerado que, habida cuenta de la información objeto del intercambio, el objetivo del intercambio solo podía ser la restricción de la competencia. Esta aseveración es cuestionada por las partes demandantes, que sostienen que el intercambio de información era un medio informal de facilitar la actividad de benchmarking de los bancos, que les permitía una recíproca comparación de sus ofertas respectivas, (65) reduciendo al mismo tiempo los costes asociados a ese ejercicio comparativo, lo cual podía producir efectos favorables para la competencia, (66) con lo que la finalidad del intercambio no era intrínsecamente contraria a la competencia.
78. Este argumento parece poco creíble, por lo que debe rechazarse.
79. Si bien es cierto que, en efecto, un intercambio de información puede generar mejoras de eficiencia e incrementar el rendimiento de las empresas, permitiéndoles, en particular, comparar sus prácticas respectivas y mejorar tanto su eficacia interna como su posición en el mercado, no es necesario aclarar que iniciativas como el benchmarking no justifican que se recurra a prácticas que son en sí mismas contrarias a la competencia, por ejemplo, el intercambio de informaciones confidenciales y estratégicas desde el punto de vista de la competencia, tales como las que atañen a las actuaciones previstas por las empresas en materia de precios.
80. Por lo demás, me cuesta seguir el razonamiento de las entidades bancarias en relación con los objetivos perseguidos por el intercambio de información de que se trata. En efecto, procede preguntarse sobre la utilidad de ese intercambio puesto que, según las partes demandantes, las informaciones intercambiadas, por un lado, se publicarían por parte de todos los bancos al mismo tiempo que el intercambio en cuestión (o inmediatamente después), y que, por otro lado, habida cuenta de los procedimientos internos aplicables dentro de los bancos, tales informaciones no podrían tenerse en cuenta para la modificación de los diferenciales de crédito. Además de que esta aseveración es cuestionada por la AdC y no se desprende de la resolución de remisión, dicho intercambio de información carecería de cualquier lógica comercial. Por ello, procede interrogarse sobre la motivación que podría haber empujado a las partes demandantes a exponerse a un riesgo no desdeñable desde el punto de vista del Derecho de la competencia para conseguir información, según ellas, sin ningún interés comercial verdadero.
3) Sobre el contexto jurídico y económico
81. Con carácter preliminar, debe señalarse que las partes demandantes reprochan a la AdC no haber tenido en cuenta el contexto económico, jurídico y normativo del sector bancario durante el período en que se cometió la infracción. Apreciados en el contexto jurídico y económico pertinente, los intercambios en cuestión son, según las partes demandantes, realmente favorables para la competencia o deberían, al menos, haber generado dudas sobre la consideración de esos intercambios como nocivos e invalidado, en consecuencia, la apreciación de la existencia de una restricción de la competencia por el objeto. (67)
82. Por otra parte, debe recordarse que, como se ha precisado en el punto 47 de las presentes conclusiones, cuando el objeto contrario a la competencia puede percibirse fácilmente, como parece ser el caso de los intercambios en lo relativo a los diferenciales, el análisis del contexto económico y jurídico en el que se inserta la práctica debería limitarse a lo que se manifieste estrictamente necesario para comprobar si existen circunstancias particulares que puedan generar dudas sobre la nocividad que se ha apreciado respecto de dicha práctica. De ello se infiere que la autoridad de la competencia debe analizar únicamente aquellos elementos que sean verdaderamente pertinentes a la hora de analizar el contexto jurídico y económico y que dicha autoridad no está obligada a examinar alegaciones meramente hipotéticas o sin conexión con el contexto jurídico y económico en el que se inserta el intercambio de información o el comportamiento en cuestión. (68)
83. Las partes demandantes discuten, en primer lugar, las apreciaciones formuladas por la AdC y por el órgano jurisdiccional remitente sobre el grado de concentración (y las cuotas de mercado) de los diferentes participantes durante el período correspondiente a tal intercambio y el hecho de que se produjera en «circuito cerrado».
84. Aunque no corresponde al Tribunal de Justicia sustituir al órgano jurisdiccional remitente para valorar el método seguido por la AdC y la justeza del análisis que esta realizó, procede señalar, antes que nada, que el grado de concentración es uno de los elementos que pueden resultar pertinentes al analizar una restricción de la competencia. (69) De esta forma, el Tribunal de Justicia ya ha considerado que, en un mercado fuertemente concentrado, el intercambio de determinada información puede permitir, en función, sobre todo, del tipo de información intercambiada, que las empresas conozcan la posición y la estrategia comercial de sus competidores en el mercado, falseando así la rivalidad dentro de ese mercado e incrementando la probabilidad de una colusión, o incluso facilitándola. (70)
85. Además del potencial colusorio de dicho intercambio, el hecho de que este se produzca en un circuito cerrado también supone un riesgo de exclusión de los bancos que no participen en ese intercambio y que, por lo tanto, no disponen de los mismos datos para apreciar las condiciones presentes y futuras del mercado pertinente. Tal intercambio dentro de un grupo de participantes limitados podría dificultar la entrada de nuevos operadores en el mercado, (71) sobre todo cuando dicho intercambio presente las características señaladas por el órgano jurisdiccional remitente. (72)
86. Por otra parte, el hecho de que, contrariamente a los intercambios de informaciones sobre los volúmenes de producción, que eran regulares, los intercambios relativos a los cuadros de diferenciales fueran esporádicos, como sostienen las partes demandantes, no excluye per se que el intercambio de información tenga un objeto contrario a la competencia. El Tribunal de Justicia ha considerado, en efecto, que una única toma de contacto puede, habida cuenta de la estructura de un mercado, bastar para que las empresas interesadas concierten su comportamiento. (73)
87. Las partes demandantes sostienen, en segundo lugar, que, habida cuenta de las características del mercado bancario portugués, el comportamiento en cuestión no podía tener ningún efecto en la competencia ni, por lo tanto, conducir a un comportamiento colusorio. (74) Más precisamente, afirman que, a la vista de los procedimientos internos que deben seguir las entidades crediticias para modificar sus ofertas, estas últimas no podían reaccionar inmediatamente a esas informaciones.
88. A este respecto, es preciso señalar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, puede presumirse, salvo prueba en contrario cuya aportación corresponde a las partes, (75) que las empresas toman en consideración la información intercambiada con sus competidores, a fin de determinar su comportamiento en dicho mercado cuando siguen estando activas en él, (76) máxime cuando la concertación se produce regularmente a lo largo de un período dilatado. (77)
89. Pues bien, me parece que las partes demandantes intentan enervar dicha presunción invocando una «imposibilidad fáctica» de tomar en consideración tales informaciones para ajustar y modificar su comportamiento en el mercado. No obstante, aun cuando se considerase demostrado (lo cual no se deduce de la resolución de remisión), este argumento no bastaría por sí mismo para desvirtuar la consideración de que existe una restricción de la competencia por el objeto.
90. En efecto, debe recordarse, en primer término, que el artículo 101 TFUE, al igual que las demás normas sobre competencia del Tratado, está dirigido a proteger no solo los intereses directos de los competidores o consumidores, sino también la estructura del mercado y, de este modo, la competencia en cuanto tal. Por consiguiente, la comprobación de que una práctica concertada tiene un objeto contrario a la competencia no puede estar supeditada a que se compruebe la existencia de una relación directa de dicha práctica con los precios abonados por los consumidores finales. (78) De esta manera, incluso un comportamiento que puede conllevar un cierto descenso del precio de los productos o de los servicios afectados (o tener una incidencia neutra en la competencia) puede, en algunas circunstancias, considerarse intrínsecamente anticompetitivo. (79)
91. En segundo término, el hecho de que los diferenciales pretendidamente se publicarían poco después de los intercambios en cuestión en nada altera el hecho de que esas informaciones eran confidenciales y no estaban disponibles para el público en el momento en que fueron efectivamente intercambiadas. Por otra parte, de la resolución de remisión se desprende que dichas informaciones se referían a las intenciones futuras de los bancos de que se trata en materia de precios, por lo que eran estratégicas y especialmente sensibles desde el punto de vista Derecho de la competencia.
92. Incluso suponiendo que la alegación expuesta por las partes demandantes estuviera probada, no bastaría, a mi entender, para invalidar la apreciación de la existencia de una infracción consistente en una restricción por el objeto, si bien podría tenerse en cuenta en el cálculo de la multa y conducir, en su caso, a una reducción de la multa impuesta.
93. Por lo que atañe, en tercer lugar, a los argumentos relativos a la especificidad del sector bancario, las partes demandantes sostienen que, al reducir la incertidumbre sobre el mercado, el intercambio de información de que se trata podía suponer mejoras de eficiencia y tener efectos favorables para la competencia, beneficiosos para los consumidores.
94. Debe señalarse, a este respecto que, como se ha recordado en el punto 49 de las presentes conclusiones, la eventual existencia de efectos favorables para la competencia alegada por las partes demandantes no pone en cuestión la conclusión de que un determinado acuerdo constituye una restricción de la competencia por el objeto, a menos que los efectos de que se trate estén probados y sean pertinentes, específicos y tan significativos que puedan invalidar la conclusión de que el intercambio de información es intrínsecamente nocivo para la competencia.
95. Pues bien, aunque las partes demandantes identifican de modo general y más bien teórico algunos aspectos supuestamente favorables para la competencia derivados, según ellas, de los intercambios controvertidos, no parece que estén en condiciones de presentar una prueba de los mismos. En efecto, no se desprende de ningún elemento de los autos que tales intercambios permitieran mejorar el funcionamiento del mercado o corregir sus disfunciones. (80) No obstante, aunque los bancos de que se trata hubieran trasladado a sus clientes ciertas ventajas, extremo que, por cierto, no se desprende de la resolución de remisión, ello no excluiría el carácter contrario a la competencia del comportamiento en cuestión. (81)
96. Por lo demás, a la vista del carácter especialmente sensible de las informaciones relativas a los diferenciales descritos en los puntos 71 a 74 de las presentes conclusiones, es poco probable que los aspectos favorables para la competencia invocados por las partes demandantes permitan albergar dudas razonables sobre el carácter nocivo para la competencia de los intercambios en cuestión. (82)
97. Las partes demandantes sostienen, en cuarto lugar, que, contrariamente a lo señalado por el órgano jurisdiccional remitente, el incremento de los tipos de interés no se debía al intercambio de información de que se trata, sino que se explicaba por otros factores relacionados con la crisis financiera mundial de 2008 y las medidas de saneamiento presupuestario aplicadas en Portugal a raíz de esa crisis.
98. Por razones análogas a las que ya se han expuesto en el punto 90 de las presentes conclusiones, considero que también procede rechazar tal argumento. (83) Por otra parte, se impone señalar que, si bien de la resolución de remisión se desprende que el intercambio en cuestión se intensificó durante el período correspondiente a la crisis económica, no es menos cierto que el mencionado intercambio empezó en 2002, es decir, mucho antes del estallido de la crisis financiera y de las posteriores intervenciones de los órganos de regulación competentes en esa crisis.
99. En quinto lugar, en cuanto al marco regulador en el que se produjo el intercambio de información, las partes demandantes reprochan al órgano jurisdiccional remitente no haber tenido en cuenta el hecho de que el marco legislativo aplicable al sector bancario en Portugal recoge una serie de normas dirigidas a garantizar un cierto nivel de transparencia en el mercado con objeto de evitar las crisis sistémicas. Precisamente, esas normas han sido introducidas, según las partes demandantes, por el Derecho de la Unión en materia de protección de los consumidores.
100. En mi opinión, tampoco puede prosperar este argumento, dado que se desprende claramente de la resolución de remisión que las informaciones intercambiadas por las partes demandantes eran otras e iban más allá de la información que se comunicaban en cumplimiento de sus obligaciones reglamentarias. Por otra parte, debe señalarse que, contrariamente a lo que sostienen algunas de las partes demandantes, ninguna de las normas del Derecho de la Unión puede exigir a los bancos que intercambien informaciones tales como los diferenciales. (84)
c) Sobre las informaciones relativas a los «volúmenes de producción»
101. Sin necesidad de reproducir el «método de análisis clásico» de una restricción de la competencia por el objeto, que incluye el examen del contenido, de los objetivos y del contexto jurídico y económico en el que se inscribe un acuerdo, considero importante aportar algunas precisiones sobre los intercambios relativos a los volúmenes de producción, puesto que algunas de las partes en el procedimiento principal parecen considerar que los mencionados intercambios podrían, por sí solos (y con independencia del análisis relativo a los intercambios sobre los diferenciales), tener un objeto contrario a la competencia.
102. Es preciso señalar, en primer término, que los datos relativos a los volúmenes de producción pueden, en principio, constituir informaciones estratégicas y sensibles desde el punto de vista del Derecho de la competencia, con tal de que las características de las informaciones intercambiadas y el contexto que rodea el intercambio permitan reducir la incertidumbre ligada al comportamiento estratégico de un competidor en el mercado. (85)
103. Debe indicarse, en segundo término, que, contrariamente a lo que ocurre con el intercambio de informaciones relativas a los diferenciales, el intercambio en cuestión no trata de prácticas futuras sino de datos del mes anterior. Aunque la apreciación final sobre los atributos temporales de dichas informaciones corresponde al órgano jurisdiccional remitente, atendiendo a las circunstancias propias del mercado bancario en cuestión, debe recordarse que, en principio, no es probable que el intercambio de datos del pasado (o históricos) dé lugar a un resultado colusorio y su intercambio es menos nocivo desde el punto de vista del Derecho de la competencia, pues no es probable que estos datos sean indicativos de la conducta futura de los competidores o faciliten una práctica colusoria en el mercado. (86)
104. Es preciso señalar, a este respecto, que no existe un umbral predefinido a partir del cual los datos pasan a ser históricos, es decir lo suficientemente antiguos para no suponer un riesgo para la competencia. En efecto, el carácter verdaderamente histórico de los datos se determina en función de las características y de las especificidades del mercado de referencia y, en particular, de la frecuencia de las renegociaciones de precios en el sector. (87) De ello se infiere que, aunque sea improbable, no debe excluirse que unos intercambios sobre acontecimientos del pasado también puedan constituir restricciones por el objeto, en el sentido del artículo 101 TFUE. Así ocurriría si el intercambio de informaciones recientes individualizadas sobre variables estratégicas revelase tendencias cuyo conocimiento pueda reducir o suprimir la incertidumbre de las partes en cuanto a sus futuras intenciones en el mercado, en cuyo caso tal intercambio podría equipararse al intercambio de información sobre datos futuros.
105. En tercer término, se reconoce que es más improbable que los intercambios de datos realmente agregados, es decir, de datos en los que resulta suficientemente difícil distinguir informaciones relativas a una determinada empresa, tengan efectos restrictivos en la competencia que en el caso de los intercambios de datos específicos de determinadas empresas. Así pues, el riesgo de que el intercambio de informaciones estratégicas reduzca la incertidumbre sobre el mercado y restrinja, en consecuencia, la competencia es más elevado cuando esas informaciones están desagregadas. (88)
106. En cuarto término, la circunstancia de que las informaciones intercambiadas fueran más allá de las obligaciones reglamentarias de las entidades bancarias y se refirieran a datos no disponibles para el público no basta en sí misma para atribuir a esos intercambios un carácter contrario a la competencia. Se requiere además probar que las informaciones intercambiadas permitieron debilitar o suprimir la incertidumbre sobre el mercado (y ello de forma clara y sin ambigüedades, a efectos de poder concluir que existió una restricción de la competencia por el objeto).
107. De ello se infiere que, si bien no debe excluirse que el intercambio de datos recientes y desagregados sobre volúmenes de producción pueda revestir un carácter estratégico y ser sensible desde el punto de vista del Derecho de la competencia, especialmente cuando este intercambio se produzca en un mercado fuertemente concentrado y la frecuencia de los intercambios sea alta, la resolución de remisión no contiene ningún elemento que permita acreditar con claridad, como lo exige la interpretación restrictiva del concepto de restricción por el objeto, que dicho intercambio revestía un carácter especialmente nocivo para la competencia y que permitiera (por sí mismo) mitigar la incertidumbre estratégica sobre el futuro comportamiento de los participantes en el mercado. (89)
d) Sobre el análisis conjunto de las informaciones intercambiadas
108. Del análisis que antecede resulta que, si bien la parte del intercambio de información descrita por el órgano jurisdiccional remitente relativa a los diferenciales puede corresponder a una de las categorías de acuerdos o de prácticas concertadas incluidas en el concepto de restricción por el objeto, esta conclusión no se impone con tanta evidencia en lo tocante a los datos relativos a la producción si estos intercambios se analizan aisladamente y por separado.
109. No obstante, tanto de la resolución inicial de la AdC como de la resolución de remisión se desprende que, si bien el órgano jurisdiccional remitente ha establecido una distinción entre los dos tipos de informaciones intercambiadas, no ha considerado que ninguno de esos intercambios sea, por sí solo, restrictivo por el objeto, sino que formaban parte de un único y mismo intercambio al que se califica de restricción de la competencia. Por otra parte, debe señalarse que, con arreglo a las apreciaciones realizadas por el propio órgano jurisdiccional remitente sobre su nocividad intrínseca en relación con la competencia, (90)cabe estimar que dicho intercambio constituye una restricción de la competencia por el objeto. Sin embargo, para realizar esta calificación jurídica, también deben cumplirse otros dos requisitos, los cuales no se desprenden con claridad de los autos.
110. En efecto, por un lado, es fundamental, desde el punto de vista de la seguridad jurídica, que se exponga con claridad la teoría del perjuicio en la que se base la condena, por parte de la autoridad de la competencia, de una práctica anticompetitiva, especialmente cuando se trate de acreditar el objeto contrario a la competencia de tal práctica. (91)
111. Por otro lado, la interacción entre los intercambios referidos a esos dos tipos de informaciones que permita avalar la teoría del perjuicio aplicada por una autoridad de la competencia debe resultar sin ambigüedad del análisis realizado por dicha autoridad. Por lo tanto, para sustentar una calificación de restricción de la competencia por el objeto, dicha autoridad debe establecer una relación suficientemente clara entre los intercambios referidos a esos dos tipos de informaciones y explicar de qué manera unos intercambios de tales características revisten un carácter lo suficientemente nocivo para la competencia. En otras palabras, dicha autoridad deberá probar de qué forma esos intercambios, tomados en su conjunto, forman parte de un «plan» manifiestamente contrario a la competencia y son idóneos para permitir una convergencia en el comportamiento entre los bancos de que se trate. (92)
V. Conclusión
112. Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (Tribunal de Competencia, Regulación y Supervisión, Portugal):
«1) El artículo 101 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que sea calificado de restricción de la competencia por el objeto un intercambio de información entre competidores referente a las condiciones comerciales aplicables a las operaciones (en particular, diferenciales de crédito y variables de riesgo actuales y futuros) y los valores de producción, en materia de oferta de préstamos hipotecarios y créditos al consumo y a las empresas, en el sector de la banca, cuando tal práctica artificialmente aumentó la transparencia y redujo la incertidumbre sobre el funcionamiento del mercado.
2) El artículo 101 TFUE no se opone a tal calificación cuando no se haya constatado ni haya podido identificarse una mayor eficacia o efectos ambivalentes o favorables para la competencia como resultado de ese intercambio de información.»
1 Lengua original: francés.
2 Diário da República, serie I, n.º 89, de 8 de mayo de 2012, pp. 2404 a 2427.
3 Diário da República, serie I‑A, n.º 134, de 11 de junio de 2003, pp. 3450 a 3461.
4 La AdC utiliza el término «autónomo» para indicar que el intercambio de que se trata constituye el objeto de la investigación y que no es accesorio de otro comportamiento supuestamente problemático, como una práctica colusoria.
5 No obstante, los diferenciales alcanzaron niveles más elevados que en los períodos anteriores a 2012.
6 Dichas partes sostienen, más precisamente, que los intercambios relativos a los diferenciales no abarcaban informaciones que puedan calificarse de futuras, dado que: i) las decisiones en materia de precios de que se trataba ya habían sido adoptadas y se estaban ejecutando, ii) las informaciones se comunicaban un día laborable antes de su entrada en vigor y iii) con esa anterioridad respecto de la fecha de entrada en vigor era del todo imposible, habida cuenta de los procedimientos internos aplicables en las entidades bancarias para modificar los diferenciales de crédito, cualquier forma de adaptación a las informaciones recibidas. Las partes mencionadas discrepan, por otra parte, de que se califiquen de «actuales» las informaciones relativas a los volúmenes de producción, informaciones que, según ellas, deben considerarse «pretéritas» o «históricas».
7 Véanse las sentencias de 12 de mayo de 2022, Servizio Elettrico Nazionale y otros (C‑377/20, EU:C:2022:379), apartado 35, y de 12 de febrero de 2009, Cobelfret (C‑138/07, EU:C:2009:82), apartado 23.
8 Sentencia de 19 de abril de 2007, Asemfo (C‑295/05, EU:C:2007:227), apartado 31.
9 Véase la sentencia de 18 de noviembre de 2021, Visma Enterprise (C‑306/20, en lo sucesivo, «sentencia Visma», EU:C:2021:935), apartado 51 y jurisprudencia citada.
10 Véase la sentencia Visma, apartado 52 y jurisprudencia citada.
11 Véase la sentencia Visma, apartado 54 y jurisprudencia citada.
12 Véase la sentencia Visma, apartado 55 y jurisprudencia citada.
13 Véase la sentencia Visma, apartado 57 y jurisprudencia citada.
14 Sentencia de 16 de julio de 2015, ING Pensii (C‑172/14, EU:C:2015:484), apartado 33 y jurisprudencia citada.
15 Véase, en este sentido, la sentencia de 30 de enero de 2020, Generics (UK) y otros (C‑307/18, EU:C:2020:52), apartado 66 y jurisprudencia citada.
16 Véanse las conclusiones del Abogado General Wahl presentadas en el asunto CB/Comisión (C‑67/13 P, EU:C:2014:1958), punto 30.
17 Sentencia de 2 de abril de 2020, Budapest Bank y otros (C‑228/18, en lo sucesivo, «sentencia Budapest Bank», EU:C:2020:265), apartado 63.
18 Véase la sentencia Budapest Bank, apartado 76, y conclusiones del Abogado General Bobek presentadas en el asunto Budapest Bank y otros (C‑228/18, EU:C:2019:678), puntos 63 a 73.
19 Véanse las sentencias de 25 de marzo de 2021, Sun Pharmaceutical Industries y Ranbaxy (UK)/Comisión (C‑586/16 P, EU:C:2021:241), apartado 86, y de 25 de marzo de 2021, Lundbeck/Comisión (C‑591/16 P, EU:C:2021:243), apartado 130.
20 Debe señalarse, al respecto, que, en el apartado 86 de la sentencia de 25 de marzo de 2021, Sun Pharmaceutical Industries y Ranbaxy (UK)/Comisión (C‑586/16 P, EU:C:2021:241), el Tribunal de Justicia rechazó expresamente el argumento, expuesto por algunas de las partes demandantes en el presente asunto, de que el apartado 51 de la sentencia CB/Comisión exigía que los tribunales o autoridades demostraran un «acervo» específico de prohibición de determinadas prácticas en cuanto restricciones «por el objeto». Véase asimismo, en este sentido, el apartado 66 de la sentencia de 25 de marzo de 2021, Sun Pharmaceutical Industries y Ranbaxy (UK)/Comisión (C‑586/16 P, EU:C:2021:241).
21 Véanse los puntos 28 y 30 de las presentes conclusiones.
22 Siempre que ningún elemento específico de esta práctica, en particular el contexto económico y jurídico en el que se enmarca, pueda desmentir esa apreciación. Véanse, en este sentido, los puntos 43 y 44 de las presentes conclusiones.
23 Véase la sentencia de 25 de marzo de 2021, Lundbeck/Comisión (C‑591/16 P, EU:C:2021:243), apartado 131.
24 Sentencia Budapest Bank, apartado 76, y conclusiones del Abogado General Bobek presentadas en el asunto Budapest Bank y otros (C‑228/18, EU:C:2019:678), puntos 41 a 43. El Abogado General Emiliou siguió este mismo criterio en relación con la calificación de un intercambio de información comercial sensible como restricción de la competencia por el objeto [véanse, en este sentido, las conclusiones del Abogado General Emiliou presentadas en el asunto HSBC Holdings y otros/Comisión (C‑883/19 P, EU:C:2022:384), puntos 83 y 84].
25 Véanse las conclusiones del Abogado General Bobek presentadas en el asunto Budapest Bank y otros (C‑228/18, EU:C:2019:678), punto 42.
26 Véanse las conclusiones del Abogado General Bobek presentadas en el asunto Budapest Bank y otros (C‑228/18, EU:C:2019:678), puntos 43, 48 y 49.
27 Véanse las conclusiones de la Abogada General Kokott presentadas en el asunto Generics (UK) y otros (C‑307/18, EU:C:2020:28), punto 158, conclusiones del Abogado General Wahl presentadas en el asunto CB/Comisión (C‑67/13 P, EU:C:2014:1958), punto 41, y las conclusiones del Abogado General Bobek presentadas en el asunto Budapest Bank y otros (C‑228/18, EU:C:2019:678), punto 46.
28 Jurisprudencia establecida en el asunto CB/Comisión, confirmada y afinada posteriormente en una serie de sentencias del Tribunal de Justicia, en particular sentencias de 26 de noviembre de 2015, Maxima Latvija (C‑345/14, EU:C:2015:784), Budapest Bank, de 30 de enero de 2020, Generics (UK) y otros (C‑307/18, EU:C:2020:52).
29 Véase la sentencia Visma, apartado 72 y jurisprudencia citada.
30 Véase la sentencia de 20 de enero de 2016, Toshiba Corporation/Comisión (C‑373/14 P, EU:C:2016:26), apartado 29.
31 Conclusiones del Abogado General Wahl presentadas en el asunto CB/Comisión (C‑67/13 P, EU:C:2014:1958), punto 44.
32 Véanse las conclusiones de la Abogada General Kokott presentadas en el asunto Generics (UK) y otros (C‑307/18, EU:C:2020:28), punto 164.
33 Sentencia de 12 de enero de 2023, HSBC Holdings y otros/Comisión (C‑883/19 P, en lo sucesivo, «sentencia HSBC», EU:C:2023:11).
34 Sentencia HSBC, apartado 139 y jurisprudencia citada.
35 Sentencia de 25 de marzo de 2021, Lundbeck/Comisión (C‑591/16 P, EU:C:2021:243), apartado 137.
36 Sentencia HSBC, apartado 197 y jurisprudencia citada.
37 Véanse las conclusiones que presenté en el asunto International Skating Union/Comisión (C‑124/21 P, EU:C:2022:988), punto 93.
38 Véase la sentencia HSBC, apartado 140 y jurisprudencia citada.
39 Sentencia de 4 de junio de 2009, T‑Mobile Netherlands y otros (C‑8/08, en lo sucesivo, «sentencia T‑Mobile» EU:C:2009:343), apartado 23 y jurisprudencia citada.
40 Sentencia T‑Mobile, apartado 24.
41 Véase la sentencia T‑Mobile, apartado 26 y jurisprudencia citada.
42 Sentencia de 19 de marzo de 2015, Dole Food y Dole Fresh Fruit Europe/Comisión (C‑286/13 P, en lo sucesivo, «sentencia Dole», EU:C:2015:184), apartados 126 y 127.
43 Sentencias de 28 de mayo de 1998, Deere/Comisión (C‑7/95 P, EU:C:1998:256), apartado 90, de 23 de noviembre de 2006, Asnef-Equifax y Administración del Estado (C‑238/05, en lo sucesivo, «sentencia ASNEF», EU:C:2006:734), apartado 51, T‑Mobile, apartado 35, y Dole, apartado 121.
44 Sentencia Dole, apartado 120 y jurisprudencia citada.
45 Por cierto, las partes han puesto de relieve este extremo para rebatir la calificación de restricción de la competencia por el objeto dada por la AdC al intercambio de información controvertido, sosteniendo las partes mencionadas que ese criterio solo puede utilizarse para apreciar la existencia de una restricción por el efecto.
46 Sentencias T‑Mobile, apartado 41, Dole, apartado 122 y HSBC, apartado 116.
47 Sentencia de 26 de septiembre de 2018, Philips y Philips France/Comisión (C‑98/17 P, EU:C:2018:774), apartado 37.
48 Sentencia ASNEF, apartado 48.
49 Sentencia ASNEF, apartado 59.
50 Véase el punto 57 de las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (DO 2011, C 11, p. 1; en lo sucesivo, «Directrices sobre los acuerdos de cooperación horizontal»).
51 Véase el punto 86 de las Directrices sobre los acuerdos de cooperación horizontal.
52 Véanse los puntos 86 y 91 de las Directrices sobre los acuerdos de cooperación horizontal.
53 En efecto, aunque la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha utilizado la calificación de restricción de la competencia por el objeto principalmente para intercambios de información realizados en el marco de una práctica colusoria, esa jurisprudencia no implica en modo alguno que solo puedan recibir la calificación de restricción de la competencia tales intercambios.
54 Véase el punto 18 de las presentes conclusiones.
55 Véanse los puntos 19 a 21 de las presentes conclusiones.
56 Véase el punto 25 de las presentes conclusiones.
57 Los diferenciales representan, en efecto, un componente del precio que el cliente pagará al banco por la financiación y el margen ganado por el banco al conceder el crédito.
58 Véase el punto 54 de las presentes conclusiones.
59 En efecto, la posición de un banco que tiene conocimiento del diferencial de sus competidores es más favorable a la hora de determinar con mayor precisión los precios de la oferta final o los precios ofrecidos por sus competidores.
60 Lo mismo cabe decir, en mi opinión, de los intercambios de información relativos a otras condiciones comerciales, como la capacidad de endeudamiento de los clientes y los factores de riesgo, siempre que se refieran a elementos esenciales del contrato y tengan un papel determinante en la formación del precio. En efecto, el intercambio de tal información puede facilitar y promover comportamientos colusorios entre las empresas en cuestión.
61 Véase la sentencia HSBC, apartado 204.
62 Véase también el punto 90 de las presentes conclusiones sobre el objetivo de protección de la estructura del mercado perseguido por el Derecho de la competencia de la Unión.
63 Sentencia T‑Mobile, apartado 27.
64 Véanse las conclusiones presentadas por el Abogado General Wahl en el asunto CB/Comisión (C‑67/13 P, EU:C:2014:1958), punto 117.
65 Dichas partes sostienen, sobre este particular, que las informaciones obtenidas iban dirigidas a comparar las ofertas y a apoyar a las redes comerciales de los bancos en la comercialización de los productos, subrayando las ventajas de los productos de una entidad bancaria y los inconvenientes de los de la competencia.
66 Este argumento será analizado en los puntos 93 a 96 de las presentes conclusiones, dedicados al análisis del contexto jurídico y económico.
67 Véase, sobre este particular, el punto 25 de las presentes conclusiones.
68 En consecuencia, no cabe reprochar a una autoridad de la competencia no haber examinado elementos que no presentan utilidad alguna a efectos del examen del mencionado contexto.
69 Ha de precisarse que el grado de concentración es solo uno de los elementos que deben tomarse en consideración en orden a la determinación de la existencia de una restricción de la competencia y no permite, por sí solo, constatar que un intercambio de informaciones tenga un objeto contrario a la competencia. Hecha esta precisión, no se desprende de los autos que la AdC o el órgano jurisdiccional remitente se basaran exclusivamente en este elemento para aplicar la calificación de restricción de la competencia por el objeto en lo referente al intercambio en cuestión.
70 En la toma en consideración del grado de concentración, parece que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no distingue entre los intercambios de información que han sido calificados de restricción por el objeto y los que han sido calificados de restricción por el efecto. De esta forma, el grado de concentración se tiene en cuenta como uno de los elementos adicionales que permiten probar la existencia de una restricción de la competencia, de la misma manera, sin que importe cómo se haya calificado la restricción de la competencia. Véanse, en este sentido, las sentencias ASNEF, apartado 58, y T‑Mobile, apartado 34.
71 Sentencia ASNEF, apartado 60.
72 En efecto, en el marco de su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente presenta dicho mercado como «concentrado y con barreras a la entrada».
73 Véase la sentencia T-Mobile, apartados 59 y 62.
74 Véase la nota 6 de las presentes conclusiones.
75 Tal sería el caso, por ejemplo, en caso de la declaración clara de una empresa de rechazar la recepción tales informaciones. Véase, en este sentido, la sentencia de 8 de julio de 1999, Hüls/Comisión (C‑199/92 P, EU:C:1999:358), apartado 162 y jurisprudencia citada.
76 Véase la sentencia Dole, apartado 127, y jurisprudencia citada.
77 Véase la sentencia T‑Mobile, apartado 51.
78 Véanse las sentencias Dole, apartados 123 a 125, y HSBC, apartados 120 y 121.
79 Véanse las sentencias de 30 de enero de 2020, Generics (UK) y otros (C‑307/18, EU:C:2020:52), apartados 109 y 110.
80 En su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente señala que «no se ha[n] demostrado ni identificado una mayor eficacia o efectos ambivalentes o favorables a la competencia resultantes de ese intercambio de información».
81 En efecto, de la jurisprudencia citada en el punto 90 de las presentes conclusiones se desprende que el Derecho de la competencia de la Unión está dirigido a proteger no solo los intereses directos de los consumidores, sino también la estructura del mercado.
82 Véase, en este sentido, la sentencia HSBC, apartados 199 a 205.
83 En efecto, suponiendo que el incremento de los tipos de interés no se debiera al intercambio de informaciones en cuestión, sino a factores exógenos (como la crisis financiera), se desprende de reiterada jurisprudencia recordada en el punto 90 de las presentes conclusiones que, para constatar que un determinado comportamiento reviste un objeto contrario a la competencia, no se requiere que exista una relación directa e inmediata entre ese comportamiento y un incremento de los precios finales.
84 Cualquier otra interpretación equivaldría a aceptar que el sector bancario esté, por principio, sujeto a una aplicación de las normas del Derecho de la competencia diferente de las de otros sectores, cosa que, como es evidente, no es cierta, de lo cual dan fe los numerosos asuntos que han sido recientemente objeto de procedimientos por parte las autoridades nacionales de la competencia y de la Comisión.
85 Incluso suponiendo que fuera así, dicho elemento no implicaría automáticamente una calificación de restricción de la competencia por el objeto, como se ha explicado en el punto 62 de las presentes conclusiones.
86 Véase el punto 90 de las Directrices sobre los acuerdos de cooperación horizontal.
87 Véase el punto 90 de las Directrices sobre los acuerdos de cooperación horizontal.
88 Véase el punto 89 de las Directrices sobre los acuerdos de cooperación horizontal.
89 Véase el punto 56 de las presentes conclusiones.
90 Véase el punto 15 de las presentes conclusiones.
91 Véase la sentencia Budapest Bank, apartado 80 y jurisprudencia citada.
92 Sin perjuicio de las apreciaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente sobre este particular, parece que, en el presente asunto, esta relación ha sido acreditada, puesto que de los elementos tenidos en cuenta por la AdC en su resolución parece desprenderse que los intercambios sobre los volúmenes de producción iban dirigidos a facilitar la detección de desviaciones y a reforzar la colusión entre las partes demandantes.