1

Tras la crisis financiera de 2008, que dio lugar a la crisis de la zona euro, se estableció un nuevo marco normativo destinado a garantizar la estabilidad y la seguridad de la actividad bancaria en la Unión Europea y que complementaba la unión económica y monetaria y el mercado interior. Este nuevo marco se caracteriza por un código normativo único aplicable de manera idéntica a las entidades de crédito de todos los Estados miembros afectados. La unión bancaria se basa en tres pilares, a saber, un mecanismo único de supervisión, un mecanismo de resolución único y un sistema europeo de garantía de depósitos.

2

La Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión, por la que se modifica la Directiva 2002/87/CE y se derogan las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE (DO 2013, L 176, p. 338), y el Reglamento (UE) n.o 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.o 648/2012 (DO 2013, L 176, p. 1; corrección de errores en DO 2013, L 208, p. 68, y en DO 2013, L 321, p. 6), forman parte del código normativo único mencionado en el apartado 1 anterior y constituyen conjuntamente el marco jurídico que regula las actividades bancarias, el marco de supervisión y las normas prudenciales aplicables a las entidades de crédito y a las empresas de inversión. El Reglamento n.o 575/2013 dispone que las entidades de crédito están obligadas a poseer un determinado porcentaje de fondos propios en función de su perfil de riesgo. Entre estos fondos propios se halla el capital de nivel 1 ordinario (Common Equity Tier 1, CET 1), concretamente el capital destinado a garantizar la continuidad de las actividades de las entidades de crédito y a prevenir las situaciones de insolvencia.

3

Los requisitos prudenciales generales expuestos en el Reglamento n.o 575/2013 se complementan con dispositivos individuales con respecto a los cuales las autoridades competentes habrán de adoptar decisiones en el contexto de la supervisión continua que ejercen sobre las entidades de crédito y las empresas de inversión.

4

El mecanismo único de supervisión establecido por el Reglamento (UE) n.o 1024/2013 del Consejo, de 15 de octubre de 2013, que encomienda al Banco Central Europeo tareas específicas respecto de políticas relacionadas con la supervisión prudencial de las entidades de crédito (DO 2013, L 287, p. 63), (el primer pilar de la unión bancaria citado en el apartado 1 anterior) tiene por finalidad garantizar la seguridad y solidez de las entidades de crédito. Dicho Reglamento atribuye al Banco Central Europeo (BCE) competencia para cumplir las funciones de supervisión prudencial mencionadas en su artículo 4, apartado 1. De conformidad con el artículo 6 de ese Reglamento, el BCE llevará a cabo sus funciones en el marco del mecanismo único de supervisión integrado por el BCE y las autoridades nacionales competentes. En particular, el BCE es competente para garantizar la supervisión prudencial de las entidades de crédito de la zona euro clasificadas como «significativas».

5

Según el artículo 4, apartado 3, del Reglamento n.o 1024/2013, el BCE aplicará toda la legislación aplicable de la Unión a los efectos de desempeñar las funciones que se le atribuyen. A tal fin, el BCE somete sus decisiones al cumplimiento de «los actos legislativos y no legislativos, en particular los contemplados en los artículos 290[TFUE] y 291 TFUE» y «estará sujeto, en particular, a las normas técnicas de regulación y de ejecución de carácter obligatorio elaboradas por la [Autoridad Bancaria Europea (ABE)] y adoptadas por la Comisión de conformidad con los artículos 10 a 15 del Reglamento n.o 1093/2010, al artículo 16 de dicho Reglamento, así como a las disposiciones de dicho Reglamento sobre el manual de supervisión europeo elaborado por la ABE de conformidad con el presente Reglamento».

6

Con arreglo al artículo 97 de la Directiva 2013/36, las autoridades competentes deben establecer un proceso de revisión y evaluación supervisora (PRES; Supervisory Review and Evaluation Process), en particular para determinar «si los sistemas, estrategias, procedimientos y mecanismos empleados por las entidades y los fondos propios y la liquidez mantenidos por ellas garantizan una gestión y cobertura sólidas de sus riesgos».

7

Además, en virtud del artículo 107, apartado 3, de la Directiva 2013/36, la ABE —creada por el Reglamento (UE) n.o 1093/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, por el que se crea una Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Bancaria Europea), se modifica la Decisión n.o 716/2009/CE y se deroga la Decisión 2009/78/CE de la Comisión (DO 2010, L 331, p. 12)— estableció, el 19 de diciembre de 2014, las Directrices sobre procedimientos y metodologías comunes para el PRES (EBA/GL/2014/13).

8

El mecanismo único de resolución (incluido en el segundo pilar citado en el apartado 1 anterior), tal como lo creó el Reglamento (UE) n.o 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un mecanismo único de resolución y un fondo único de resolución y se modifica el Reglamento n.o 1093/2010 (DO 2014, L 225, p. 1), prevé la creación de un fondo único de resolución al que deben contribuir las entidades de crédito. También forma parte del marco jurídico pertinente la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos n.o 1093/2010 y (UE) n.o 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo (DO 2014, L 173, p. 190). Esta Directiva establece un régimen específico para la prevención y gestión de la resolución bancaria. En particular, obliga a crear en cada Estado miembro un mecanismo destinado a financiar la resolución a nivel nacional, a saber, el fondo nacional de resolución, al que deben contribuir las entidades de crédito del Estado miembro en cuestión.

9

El tercer pilar de la unión bancaria (véase el apartado 1 anterior), concretamente la creación de un sistema europeo de garantía de depósitos, no se ha concluido todavía. No obstante, se ha adoptado la Directiva 2014/49/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, relativa a los sistemas de garantía de depósitos (DO 2014, L 173, p. 149), que pretende reforzar la protección de los depositantes estableciendo un sistema de garantía prefinanciado en todos los Estados miembros. Este sistema garantiza a los depositantes que mantendrán íntegramente sus ahorros hasta un importe máximo de 100000 euros.

10

En lo que respecta a la financiación del fondo único de resolución y de los sistemas de garantía de depósitos establecidos en los pilares segundo y tercero, es necesario subrayar que las contribuciones que han de transferir las entidades de crédito al fondo único de resolución y al sistema de garantía de depósitos pueden abonarse mediante un pago inmediato o mediante un compromiso de pago irrevocable (en lo sucesivo, «CPI»).

11

Así, el artículo 70, apartado 3, del Reglamento n.o 806/2014 dispone que las entidades de crédito que opten por cotizar recurriendo a un CPI se comprometen a transferir el importe de la contribución al fondo único de resolución y al sistema de garantía de depósitos al primer requerimiento.

12

Según el artículo 70, apartado 3, del Reglamento n.o 806/2014, los CPI deben estar íntegramente garantizados por activos de bajo riesgo libres de cargas por derechos de terceros (puestos a disposición de las autoridades de resolución o del sistema de garantía de depósitos) que puedan liquidarse rápidamente. Este requisito también figura en el artículo 103, apartado 3, de la Directiva 2014/59 y en el artículo 13, apartado 3, del Reglamento Delegado (UE) 2015/63 de la Comisión, de 21 de octubre de 2014, por el que se completa la Directiva 2014/59 en lo que respecta a las contribuciones ex ante a los mecanismos de financiación de la resolución (DO 2015, L 11, p. 44). En la práctica, la garantía reviste la forma de un depósito en efectivo de importe equivalente al del CPI, puesto a disposición de las autoridades de resolución o del sistema de garantía de depósitos, como resulta de una decisión adoptada por la Junta Única de Resolución en 2016 y del Derecho francés que transpone la Directiva 2014/49.

13

Por último, hay que mencionar que la ABE estableció el 11 de septiembre de 2015 Directrices sobre los compromisos de pago de conformidad con la Directiva 2014/49 (EBA/GL/2015/09; en lo sucesivo, «Directrices sobre los compromisos de pago»).

14

Las Directrices sobre los compromisos de pago, a las que el BCE ha declarado atenerse, confirman que, en determinadas circunstancias, los CPI pueden ser objeto de medidas prudenciales. En efecto, de los puntos 31 a 33 de dichas Directrices se desprende lo siguiente:

15

La demandante, BNP Paribas, es una entidad significativa en el sentido del artículo 6, apartado 4, del Reglamento n.o 1024/2013 y está sometida a la supervisión prudencial directa del BCE desde el 4 de noviembre de 2014.

16

El 14 de septiembre de 2017, el BCE envió a la demandante un proyecto de decisión al concluir el PRES que tenía por objeto el CPI. Este proyecto incluía, en particular, el requisito prudencial de que se detrajese el importe acumulado pendiente de CPI del capital de nivel 1 ordinario. Se invitó a la demandante a que se pronunciase sobre dicho proyecto.

17

Mediante escrito de 29 de septiembre de 2017, la demandante presentó sus observaciones.

18

El 19 de diciembre de 2017, el BCE adoptó la Decisión ECB/SSM/2017-R0MUWSFPU8MPRO8K5P83/248, con arreglo a los artículos 4, apartado 1, letra f), y 16 del Reglamento n.o 1024/2013, que obliga a que los importes acumulados de los CPI suscritos para los sistemas de garantía de depósitos o los fondos de resolución se deduzcan del capital de nivel 1 ordinario (en lo sucesivo, «Decisión de 19 de diciembre de 2017»).

19

La demandante recurrió la Decisión de 19 de diciembre de 2017 ante el Comité Administrativo de Revisión del BCE, que emitió dictamen el 19 de marzo de 2018.

20

El 26 de abril de 2018, a raíz del dictamen del Comité Administrativo de Revisión, el BCE decidió sustituir la Decisión de 19 de diciembre de 2017 por la Decisión ECB-SSM-2018-FRBNP-17 (en lo sucesivo, «Decisión de 26 de abril de 2018»). La sección de esta Decisión relativa a los CPI no ha variado.

21

Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal el 1 de marzo de 2018, la demandante interpuso un recurso de anulación contra la Decisión de 19 de diciembre de 2017, registrado con el número de asunto T‑150/18.

22

El escrito de contestación a la demanda, la réplica y la dúplica del asunto T‑150/18 fueron presentados en la Secretaría del Tribunal el 30 de mayo, el 7 de septiembre y el 24 de octubre de 2018, respectivamente.

23

Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal el 1 de junio de 2018, la demandante interpuso un recurso de anulación contra la Decisión de 26 de abril de 2018, registrado con el número de asunto T‑345/18.

24

El escrito de contestación a la demanda, la réplica y la dúplica del asunto T‑345/18 fueron presentados en la Secretaría del Tribunal el 26 de julio, el 20 de septiembre y el 5 de noviembre de 2018, respectivamente.

25

A propuesta de la Sala Segunda, el Tribunal decidió, con arreglo al artículo 28 de su Reglamento de Procedimiento, remitir los asuntos T‑150/18 y T‑345/18 a una formación ampliada.

26

El 23 de abril de 2019, a raíz de la adopción de la Decisión ECB-SSM-2019-FRBNP-12 del BCE, de 14 de febrero de 2019 —que sustituyó a la Decisión de 26 de abril de 2018 desde el 1 de marzo de 2019 e impuso la misma medida de deducción (en lo sucesivo, «Decisión de 14 de febrero de 2019»)—, la demandante presentó en la Secretaría del Tribunal un escrito de adaptación de la demanda en el que también solicita la anulación parcial de la Decisión de 14 de febrero de 2019 por motivos idénticos a los alegados en la demanda contra la Decisión de 26 de abril de 2018.

27

Mediante decisión del Presidente del Tribunal de 23 de abril de 2019, los presentes asuntos se atribuyeron a un nuevo Juez Ponente, adscrito a la Sala Segunda.

28

Mediante escrito de 17 de mayo de 2019, el BCE presentó sus observaciones sobre el escrito de adaptación de la demanda y solicitó que se desestimara íntegramente el recurso.

29

A propuesta del Juez Ponente, el Tribunal (Sala Segunda ampliada) decidió iniciar la fase oral del procedimiento.

30

Mediante decisión de 5 de agosto de 2019, el Presidente de la Sala Segunda ampliada decidió acumular los asuntos a efectos de la fase oral del procedimiento.

31

En la vista celebrada el 11 de septiembre de 2019 se oyeron los informes orales de las partes y sus respuestas a las preguntas formuladas por el Tribunal.

32

En el asunto T‑150/18, la demandante solicita al Tribunal, en esencia, que:

33

En el asunto T‑150/18, el BCE solicita al Tribunal que:

34

En el asunto T‑345/18, la demandante solicita al Tribunal, en esencia, que:

35

En el asunto T‑345/18, el BCE solicita al Tribunal que:

36

Como se desprende de los anteriores apartados 18, 20 y 26, en las Decisiones de 19 de diciembre de 2017, de 26 de abril de 2018 y de 14 de febrero de 2019 (en lo sucesivo, conjuntamente, «Decisiones impugnadas»), el BCE obligó a la demandante a deducir un importe equivalente al de los CPI suscritos para los sistemas de garantía de depósitos o los fondos de resolución del capital de nivel 1 ordinario.

37

En las Decisiones impugnadas, el BCE consideró necesario garantizar una sólida cobertura de los riesgos a los que los CPI exponían a la demandante por ser tratados como elementos fuera de balance. En el punto 8.2 de la Decisión de 14 de febrero de 2019, concretó el importe de la deducción aplicando la siguiente fórmula: CET1aj = CET1non aj — c. En dicha fórmula, «CET1aj» designaba el capital de nivel 1 ordinario de la entidad sometida a la supervisión prudencial en cuestión después del ajuste; «CET1non aj», el capital de nivel 1 ordinario de dicha entidad antes del ajuste, y «c», la menor cuantía entre, por una parte, el valor exacto de los activos gravados o de las garantías en efectivo aportados para garantizar el importe acumulado de CPI pendiente de la entidad sometida a la supervisión prudencial en cuestión y, por otra, el importe nominal total de CPI pendientes de la entidad sometida a la supervisión prudencial en cuestión que garantizaban.

38

A este respecto, el BCE se basó, como resulta del punto 8.3 de la Decisión de 14 de febrero de 2019, en los siguientes motivos:

«Las garantías en efectivo aportadas para garantizar los CPI no estarán disponibles hasta que se realice el pago a requerimiento de la autoridad de resolución o del sistema de garantía de depósitos:

En consecuencia, […] las garantías en efectivo no estarán nunca disponibles para cubrir las pérdidas en que periódicamente pudiera incurrir la entidad sujeta a supervisión prudencial. Además, tanto la autoridad de resolución como el sistema de garantía de depósitos pueden exigir la ejecución de los CPI cuando una entidad de crédito concreta sea objeto de un procedimiento de resolución o liquidación, de modo que los pagos en efectivo de los CPI pendientes se contabilizarán entonces como pérdidas con repercusión negativa en el capital de nivel 1 ordinario, lo que puede producirse en un período de tensiones sistémicas con posibles efectos procíclicos. Por consiguiente, hay que considerar que la cuantía por la que se aportan las garantías en efectivo no está disponible para cubrir las pérdidas de la entidad de crédito en cuestión. En la actualidad, esto no figura en el capital de nivel 1 ordinario de la entidad sometida a supervisión prudencial, lo que, en consecuencia, no da una idea exacta de su verdadera solidez financiera ni de los riesgos que corre haciendo uso de los CPI.»

39

Las partes coinciden en que la Decisión de 14 de febrero de 2019 es, en esencia, idéntica a las Decisiones de 19 de diciembre de 2017 y de 26 de abril de 2018, tanto en lo que respecta a la parte dispositiva como a la fundamentación en que se basa.

40

Por tanto, el BCE llegó a la conclusión de que recurrir a los CPI daba lugar a la circunstancia problemática contemplada en el artículo 16, apartado 1, letra c), del Reglamento n.o 1024/2013 y que, para subsanar este problema, podía ejercer las facultades que le confería el artículo 16, apartado 2, letra d), de dicho Reglamento para exigir de todos los destinatarios de esas Decisiones que aplicaran una política específica de dotación de provisiones o un determinado tratamiento de los activos en cuanto a requisitos de fondos propios.

41

Tras oír en la vista a las partes sobre este particular, el Tribunal decide acumular los presentes asuntos a efectos de la resolución que ponga fin al proceso, con arreglo al artículo 68 del Reglamento de Procedimiento.

42

En los presentes recursos, que tienen por objeto la anulación parcial de las Decisiones impugnadas, la demandante formula cuatro motivos. El primer motivo se basa en la inexistencia de fundamento jurídico en la medida en que el BCE impuso un requisito prudencial de alcance general, a pesar de que esa facultad está reservada al legislador. El segundo motivo se basa en un error de Derecho resultante de la interpretación errónea de las disposiciones del Derecho de la Unión que permiten recurrir a los CPI y de la privación de efecto útil a esas disposiciones. El tercer motivo se fundamenta en la violación del principio de proporcionalidad y el cuarto en error de apreciación y violación del principio de buena administración.

43

El primer motivo, basado en la inexistencia de fundamento jurídico, se articula en torno a dos imputaciones. En la primera imputación, la demandante alega, en esencia, que, habida cuenta de la normativa que delimita la ejecución por el BCE de su función de supervisión prudencial, las Decisiones impugnadas establecen un nuevo requisito prudencial de alcance general. Sostiene que el BCE no realizó ninguna evaluación de los riesgos de solvencia y liquidez de la demandante ni valoró su perfil de riesgo.

44

La segunda imputación tiene como fundamento que el BCE excedió las facultades establecidas en los artículos 4, apartado 1, letra f), y 16, apartado 1, letra c), del Reglamento n.o 1024/2013. En primer lugar, la demandante sostiene que se infringió el artículo 16, apartado 1, letra c), del Reglamento n.o 1024/2013 debido a que el BCE no acreditó de qué modo las estructuras, estrategias, procesos y mecanismos que había establecido y los fondos propios y la liquidez que poseía no garantizaban una gestión y cobertura adecuadas de sus riesgos al haberse limitado el BCE a enumerar una serie de consideraciones genéricas y vagas. En segundo lugar, alega que el artículo 4, apartado 1, letra f), del Reglamento n.o 1024/2013 dispone que el BCE únicamente puede imponer a las entidades de crédito requisitos específicos de fondos propios adicionales cuando las disposiciones de los reglamentos de que se trata y de la Directiva 2013/36 permitan actuar expresamente a las autoridades competentes. Sin embargo, ninguna disposición permite a las autoridades competentes imponer un requisito de capital adicional mediante una deducción a tanto alzado en atención a elementos fuera de balance. En efecto, la normativa aplicable no establece la deducción íntegra y permanente de los CPI. La deducción sobre fondos propios únicamente se establece en el artículo 36 del Reglamento n.o 575/2013. En tercer lugar, y en todo caso, la deducción solo puede aplicarse, de conformidad con el artículo 104, apartado 1, letra d), de la Directiva 2013/36 y el artículo 16, apartado 2, letra d), del Reglamento n.o 1024/2013, a elementos del activo y no a elementos fuera de balance. Estima que las directrices del PRES permiten imponer un requisito de capital adicional, ya sea mediante un requisito adicional de fondos propios, ya sea mediante las medidas previstas en el artículo 104 de la Directiva 2013/36, a saber, un tratamiento de los activos contabilizados en el balance.

45

El BCE refuta este motivo. En cuanto a la primera imputación, hace hincapié en que no impuso ninguna regla nueva y general y alega que el tratamiento prudencial de los CPI es ajeno a los textos que los regulan (la Directiva 2014/49 y el Reglamento n.o 806/2014). Considera que las Decisiones impugnadas fueron adoptadas en el proceso de revisión y evaluación supervisoras definido en el artículo 4, apartado 1, letra f), del Reglamento n.o 1024/2013, observando su artículo 16, apartado 1, letra c). En este contexto, niega que no existiera examen individual y resalta que el nivel de fondos propios no influye en la existencia del riesgo que justifica las Decisiones impugnadas, ya que tal riesgo sería que el capital de nivel 1 ordinario realmente disponible no dejara a la demandante en condiciones de cubrir un nivel de riesgo equivalente al que debería cubrir el capital de nivel 1 ordinario en los términos en que figura en su balance.

46

Añade que las Decisiones impugnadas no son sino un conjunto de decisiones individuales oponibles únicamente a los destinatarios, que fijan requisitos propios de cada entidad, y cuyos efectos difieren de una entidad a otra. Añade que, dado que las entidades de crédito también están expuestas a idénticos riesgos, las medidas deben formularse lógicamente de idéntico modo.

47

En cuanto a la segunda imputación, el BCE niega haber excedido las facultades que le ha conferido la normativa y alega que ha hecho un uso correcto de sus prerrogativas para colocar a la entidad de crédito en condiciones de cubrir debidamente los riesgos a los que se exponía. La medida controvertida está basada en el artículo 16, apartado 1, letra c), del Reglamento n.o 1024/2013, que atribuye al BCE funciones específicas relacionadas con las políticas en materia de supervisión prudencial de las entidades de crédito. En efecto, a juicio del BCE, el examen de la situación individual de la demandante había revelado que no estaban debidamente cubiertos ciertos riesgos a los que estaba expuesta. Tal apreciación basta para demostrar que la demandante se hallaba en una de las circunstancias contempladas en ese artículo y justifica que se impusiera una medida para subsanarlo.

48

También sostiene que el artículo 16, apartado 2, letra d), del Reglamento n.o 1024/2013 le permite imponer «un determinado tratamiento de los activos en cuanto a requisitos de fondos propios», tratamiento que es la deducción de CPI. Por tanto, dado que la medida de deducción se enmarca en el segundo pilar, la referencia que hace la demandante al artículo 36 del Reglamento n.o 575/2013 y a la relación de deducciones de capital de nivel 1 ordinario que este artículo establece es irrelevante. Por último, según el BCE y en contra de lo que afirma la demandante, como elementos fuera de balance, los CPI pueden ser objeto de medidas prudenciales. Hace referencia al respecto, en particular, a las directrices de la ABE, que le conminan a adoptar medidas adecuadas para cubrir el riesgo procíclico si el compromiso de pago y la garantía accesoria no figuran en el balance. Según el BCE, la ABE considera que únicamente no se incurre en riesgo procíclico si los CPI reciben un tratamiento contable idéntico al de las contribuciones en efectivo. El BCE también recuerda que la garantía accesoria al CPI es un activo contabilizado en el balance de la entidad. Por tanto, dicho compromiso se refleja en la garantía accesoria, lo que implica que han de ser tratados como un conjunto indisociable.

49

En materia de requisitos prudenciales, hay que distinguir, al igual que hacen las partes en el presente litigio, entre, por un lado, las obligaciones de carácter reglamentario, también denominadas en este contexto «pilar 1», y, por otro, las medidas prudenciales adicionales, denominadas por su parte, en este contexto, «pilar 2».

50

Así, los requisitos prudenciales mínimos generales los establece el legislador y figuran principalmente en el Reglamento n.o 575/2013, de conformidad con lo que ya se ha mencionado en el apartado 2 anterior. Dicho Reglamento establece requisitos de capital aplicables a todas las entidades de crédito obligadas. De ello resulta que todas las entidades deben disponer en todo momento de suficiente capital. Además, el Reglamento n.o 575/2013 define los instrumentos que pueden clasificarse como capital de nivel 1 ordinario y exige a las entidades de crédito que apliquen los filtros prudenciales citados en sus artículos 32 a 35, que consisten básicamente en excluir determinados elementos, ajustar su valor o deducir del capital de nivel 1 ordinario los elementos enumerados en los artículos 36 a 47 de ese Reglamento.

51

En concreto, el artículo 26, apartado 1, párrafo primero, del Reglamento n.o 575/2013 enumera como capital de nivel 1 ordinario los elementos siguientes: «a) instrumentos de capital […]; b) […] primas de emisión conexas a los instrumentos [de capital]; c) ganancias acumuladas; d) otro resultado integral acumulado; e) otras reservas; f) fondos para riesgos bancarios generales». Este capital de nivel 1 ordinario representa uno de los capitales más sólidos de que dispone la entidad de crédito y puede utilizarse de modo inmediato y sin restricciones.

52

El artículo 36 del Reglamento n.o 575/2013 dispone que del capital de nivel 1 ordinario deben deducirse varios elementos, entre los que figuran las pérdidas del ejercicio en curso, los activos intangibles, los activos por impuestos diferidos que dependen de rendimientos futuros y las participaciones en otras instituciones de crédito o financieras.

53

Junto con estos ajustes prudenciales aplicables de forma general a todas las entidades de crédito, el Derecho de la Unión autoriza al supervisor —en este caso el BCE— a imponer otras medidas, individualizadas y considerando la situación específica de cada entidad, en particular en su función de llevar a cabo revisiones supervisoras de conformidad con el artículo 4, apartado 1, letra f), del Reglamento n.o 1024/2013.

54

En cuanto a si el BCE se excedió de su competencia en la medida en que impuso un requisito prudencial de alcance general, cabe señalar que no se discute que el BCE carece de potestad normativa en el primer pilar, referido a las obligaciones de carácter normativo, ya que esa potestad es competencia exclusiva del legislador de la Unión.

55

En efecto, la competencia del BCE está supeditada, en sus funciones de supervisión prudencial —en particular la que ejerce en virtud del artículo 4, apartado 1, letra f), del Reglamento n.o 1024/2013—, a la realización de un examen individual para comprobar la adecuación de los fondos propios de las entidades supervisadas directamente a los riesgos a los que se exponen o podrían exponerse. Una vez realizadas esas comprobaciones, sobre la base de las vulnerabilidades y debilidades identificadas, el BCE podrá imponer medidas correctivas.

56

Hay que señalar al respecto que, cuando se adoptaron las Decisiones impugnadas, el BCE actuaba en el contexto de las revisiones y evaluaciones supervisoras comprendidas en el segundo pilar. En efecto, en primer lugar, en la parte introductoria de las Decisiones impugnadas, el BCE indicó que ejercía la supervisión prudencial con arreglo al artículo 4, apartado 1, letra f), del Reglamento n.o 1024/2013. En virtud de esta disposición, se ha otorgado al BCE competencia exclusiva para ejercer la función de llevar a cabo revisiones supervisoras para determinar si las estructuras, estrategias, procesos y mecanismos establecidos por las entidades de crédito y los fondos propios de dichas entidades garantizan una gestión y cobertura adecuadas de sus riesgos, y, sobre la base de esa revisión supervisora, imponer a las entidades de crédito requisitos específicos de fondos propios adicionales, requisitos específicos de liquidez y otras medidas en los casos en que el Derecho aplicable de la Unión permita expresamente a las autoridades competentes intervenir en ese sentido.

57

En segundo lugar, de los puntos dedicados a los CPI en las Decisiones impugnadas a los que se refiere la pretensión de anulación parcial, concretamente el punto 9 de la Decisión de 19 de diciembre de 2017, el punto 9 de la Decisión de 26 de abril de 2018 y el punto 8 de la Decisión de 14 de febrero de 2019, se desprende que el BCE se basó en dos disposiciones para exigir la deducción de los CPI del capital de nivel 1 ordinario.

58

Se trata, por una parte, del artículo 16, apartado 1, letra c), del Reglamento n.o 1024/2013, que prevé que, para el desempeño de las funciones a que se refiere el artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.o 1024/2013, el BCE dispondrá de la facultad, establecida en el artículo 16, apartado 2, del mismo Reglamento, de exigir a toda entidad de crédito que adopte las medidas necesarias para subsanar los problemas pertinentes en determinadas circunstancias. Entre esas circunstancias se halla aquella en que, en un examen prudencial realizado con arreglo al artículo 4, apartado 1, letra f), del Reglamento n.o 1024/2013, el BCE aprecia que las estructuras, estrategias, procesos y mecanismos establecidos por la entidad de crédito, así como los fondos propios y la liquidez que posee la entidad, no garantizan una gestión y cobertura adecuadas de sus riesgos.

59

Por otra parte, se trata del artículo 16, apartado 2, letra d), del Reglamento n.o 1024/2013, que constituye la base del punto 9 de las Decisiones de 19 de diciembre de 2019 y de 26 de abril de 2018 y del punto 8 de la Decisión de 14 de febrero de 2019. Esta disposición establece que el BCE está facultado, en particular, para exigir que las entidades apliquen una política específica de dotación de provisiones o un determinado tratamiento de los activos en cuanto a requisitos de fondos propios.

60

De ello resulta que la actuación del BCE se enmarca en sus facultades de supervisión prudencial incluidas en el segundo pilar. Por consiguiente, la medida adoptada por el BCE no carece de fundamento jurídico. En consecuencia, dado que, con la primera imputación del primer motivo, la demandante ha cuestionado la existencia de fundamento jurídico, dicha imputación debe desestimarse.

61

En relación con la segunda imputación se ha de comprobar si el BCE ha ejercido correctamente, en los casos de autos, las facultades que se le confieren en virtud del segundo pilar. A este respecto, como se desprende de los anteriores apartados 58 y 59, para ejercer sus facultades con arreglo al artículo 16, apartado 2, letra d), del Reglamento n.o 1024/2013, el BCE debe realizar un examen individual de las circunstancias de cada entidad de crédito a los efectos de poder evaluar si «las estructuras, estrategias, procesos y mecanismos establecidos por la entidad de crédito y los fondos propios y la liquidez que posee la entidad no garantizan una gestión y cobertura adecuadas de sus riesgos».

62

A este respecto, hay que analizar, basándose en el razonamiento de las Decisiones impugnadas, cómo ejerció el BCE en los casos de autos sus facultades de revisión y evaluación supervisoras con respecto a la demandante.

63

Del razonamiento seguido aquí por el BCE, en los términos recogidos en el apartado 38 anterior, se desprende que el riesgo que identificó fue la sobrevaloración del capital de nivel 1 ordinario, riesgo que se deriva de que se trate a los CPI como un elemento fuera de balance, por lo que no se contabilizan en el pasivo del balance de la entidad de crédito y la garantía accesoria a los CPI no está disponible hasta que se abonan.

64

En efecto, cuando una entidad de crédito suscribe un CPI, el capital de nivel 1 ordinario de esa entidad no varía. Sin embargo, las sumas transferidas como consecuencia de la garantía ya no pueden movilizarse para cubrir permanentemente las posibles pérdidas de la actividad.

65

Dado que, a juicio del BCE, el riesgo reside en la diferencia entre el importe de su capital de nivel 1 ordinario mostrado por la entidad en cuestión y el importe real de las pérdidas que puede soportar, el BCE, en su función de supervisor prudencial, estimó, como resulta de las Decisiones impugnadas resumidas en los anteriores apartados 38 y 40, que esa circunstancia no daba una idea exacta de la verdadera solidez financiera de la entidad de crédito en cuestión ni de los riesgos que corría haciendo uso de los CPI.

66

Hay que indicar que el razonamiento del BCE no deriva de una mera abstracción, puesto que se basa en la apreciación de que la demandante recurrió a los CPI y los trata como elementos fuera de balance.

67

Habida cuenta, en particular, de la importancia del capital de nivel 1 ordinario en la solidez financiera de las entidades y, más genéricamente, en la estabilidad del sector financiero, no puede negarse la existencia del riesgo que el BCE identificó de este modo, riesgo confirmado, por otra parte, por las Directrices sobre los compromisos de pago de la ABE. En efecto, de estas Directrices (véase el apartado 14 anterior) se desprende que las autoridades competentes, incluido el BCE, deben evaluar, en el contexto del PRES, los riesgos a los que estaría expuesta la situación de capital y de liquidez de una entidad de crédito que trate sus CPI fuera de balance.

68

Por lo demás, procede señalar a este respecto que las partes están de acuerdo en que, desde el punto de vista del tratamiento contable, los CPI suelen contabilizarse —al igual que en los casos de autos— como elementos fuera de balance y solo se contabilizan en el balance como pérdida —que reduce otro tanto el capital de nivel 1 ordinario— cuando la entidad de crédito esté obligada a abonar la cuantía a alguno de los fondos en cuestión.

69

Hay que señalar además que no son objeto de la medida de deducción en cuestión los CPI como tales, sino las sumas depositadas en garantía, como también se desprende del punto 8.2 de la Decisión de 14 de febrero de 2019. Las sumas depositadas en garantía suelen ser un activo contabilizado en el balance de la entidad de crédito. En efecto, las garantías de los CPI son necesariamente activos líquidos de bajo riesgo que, en la práctica, revisten la forma de un depósito en efectivo de un importe equivalente al de los CPI puesto a disposición de las autoridades de resolución o del sistema de garantía de depósitos. En otras palabras, los CPI se reflejan en su garantía y ambos elementos están indisociablemente ligados, sin que puedan examinarse por separado.

70

Por tanto, contrariamente a lo que sostiene la demandante, el BCE pudo considerar, sin incurrir en error de Derecho sobre ese particular, que el tratamiento prudencial de los CPI, y por tanto de su indisociable garantía, podía dar lugar a la adopción de alguna de las medidas previstas en el artículo 16, apartado 2, letra d), del Reglamento n.o 1024/2013, a pesar de que, desde el punto de vista contable, los CPI se contabilizan, por su naturaleza, como elementos fuera de balance.

71

Por consiguiente, debe desestimarse la alegación de la demandante de que, dado que los CPI se tratan fuera de balance, no pueden ser por ello objeto de la política específica establecida en el artículo 16, apartado 2, letra d), del Reglamento n.o 1024/2013.

72

Dicho esto, procede examinar si, en los casos de autos, el BCE realizó el examen individual al que lo obligaba el artículo 16, apartado 1, letra c), del Reglamento n.o 1024/2013 (véase el apartado 61 anterior) del perfil de riesgo de la demandante y, más concretamente, si las estructuras, estrategias, procesos y mecanismos que había establecido y los fondos propios y la liquidez que poseía no le permitían hacer frente al riesgo así identificado resultante del tratamiento contable de los CPI como elementos fuera de balance y de la indisponibilidad de la garantía que les es accesoria.

73

A este respecto, la demandante y el BCE tienen opiniones opuestas en relación con el examen realizado por este último.

74

El BCE alega que examinó todas las circunstancias pertinentes. En cambio, la demandante estima que el razonamiento del BCE se basa únicamente en consideraciones genéricas y no en un examen in concreto, que tuviera por objeto, en particular, la evaluación del perfil de riesgo de una entidad concreta. A juicio de la demandante, ese examen, de haberse realizado, habría demostrado que el importe del capital de nivel 1 ordinario del que disponía bastaba para hacer frente a eventuales pérdidas que hubiera podido llegar a sufrir en el supuesto de que hubiera que recurrir a los CPI que había suscrito.

75

En los casos de autos, de las Decisiones impugnadas se desprende que el BCE apreció que la demandante había recurrido al dispositivo del CPI y que trataba el CPI como un elemento fuera de balance, a pesar de que la garantía correspondiente al mismo figuraba como activo en el balance. El BCE indicó, en la Decisión de 14 de febrero de 2019, el importe total de CPI pendientes por el que la demandante había aportado garantías en efectivo, tanto a nivel consolidado como por establecimiento de la demandante. Posteriormente calculó el porcentaje del importe de exposición al riesgo con arreglo al artículo 92, apartado 3, del Reglamento n.o 575/2013. Así, el BCE determinó el nivel de exposición de la demandante al riesgo generado por haber suscrito los CPI. De los autos remitidos al Tribunal también se desprende que, aunque ese cálculo no figurase en las Decisiones de 19 de diciembre de 2017 y de 26 de abril de 2018, el BCE disponía, cuando se adoptaron esas Decisiones, de la información pertinente para evaluarlo.

76

Sin embargo, el razonamiento del BCE equivale a considerar que el tratamiento contable de los CPI fuera de balance es, en sí mismo, problemático, pues dicho tratamiento implica por definición una sobrevaloración del capital de nivel 1 ordinario. La posición del BCE se desprende, en particular, de sus escritos ante el Tribunal y de sus declaraciones en la vista. En efecto, declaró que el riesgo que debía subsanar la medida en cuestión resultaba de que el tratamiento contable aplicable a los CPI no reflejase la indisponibilidad de las sumas movilizadas por tal concepto en la ratio del capital de nivel 1 ordinario de la entidad contribuyente. En opinión del BCE, esta situación le permitió hacer un uso proporcionado de las facultades de que disponía en virtud del artículo 16, apartado 2, del Reglamento n.o 1024/2013. Este razonamiento, aunque se aplique en concreto a la demandante, pone de manifiesto apreciaciones genéricas que pueden aplicarse a cualquier entidad de crédito que opte por el tratamiento fuera de balance de los CPI, sin tener en cuenta ninguna circunstancia específica de la entidad en cuestión.

77

En cambio, las Decisiones impugnadas no ponen de manifiesto ningún examen individual por parte del BCE para determinar si la demandante había establecido estructuras, estrategias, procesos y mecanismos en el sentido de los artículos 4, apartado 1, letra f), y 16, apartado 1, letra c), del Reglamento n.o 1024/2013 con la finalidad de hacer frente a los riesgos prudenciales vinculados al tratamiento de los CPI fuera de balance y, en su caso, asegurarse de su pertinencia para tales riesgos.

78

A este respecto, debe resaltarse que el recurso a los CPI está expresamente reconocido y regulado por el legislador. Es cierto que, como alega el BCE, el Reglamento n.o 806/2014 y la Directiva 2014/49 no abordan el tema del tratamiento contable de los CPI. Además, la posibilidad prevista por el legislador de recurrir, para un porcentaje limitado, a los CPI para financiar los fondos y los sistemas de garantía no es óbice para que exista un riesgo prudencial. La posibilidad de ese riesgo también puede inferirse de las Directrices sobre los compromisos de pago. Sin embargo, y sin tener que pronunciarse sobre la exactitud de la interpretación que hizo el BCE de las Directrices sobre los compromisos de pago —concretamente, que el único modo de excluir un riesgo procíclico es tratar contablemente a los CPI como una contribución en efectivo—, no es menos cierto que del artículo 16 del Reglamento n.o 1024/2013 y de las Directrices sobre los compromisos de pago —en la medida en que hacen referencia al examen llevado a cabo en el contexto del PRES— resulta que se exige un examen individualizado.

79

Pues bien, como ya se ha indicado (véase el apartado 76 anterior), del planteamiento del BCE se desprende que consideró que, siempre que una entidad optase por recurrir a los CPI y por un tratamiento fuera de balance, existía riesgo, lo que hacía innecesario un examen más detallado de las circunstancias específicas de esa entidad.

80

Por lo demás, no es pertinente la alegación del BCE de que la medida en cuestión fue adoptada en el contexto del PRES y de que toda decisión adoptada en este contexto es, consecuentemente, una decisión individual cuyo alcance no transciende a su destinatario. Es cierto que, como alega el BCE, riesgos idénticos pueden ser cubiertos con idénticas medidas. Sin embargo, el hecho de que la medida en cuestión haya sido adoptada en aplicación del PRES no implica que la medida prudencial tomada en ese contexto sea necesariamente una decisión adoptada tras un examen individual que tenga en cuenta las circunstancias específicas de la demandante.

81

Tampoco puede prosperar la alegación del BCE de que previamente a la adopción de las Decisiones impugnadas había realizado un examen individual con ocasión del estudio de impacto. En efecto, el objeto de un examen de este tipo es, a lo sumo, evaluar las consecuencias de la adopción de una medida a la luz de los objetivos perseguidos. Es cierto que un estudio de impacto puede resultar útil para apreciar la proporcionalidad de la medida en cuestión, como se desprende, en esencia, de la alegación del BCE cuando sostiene que dicho estudio demuestra que la medida tendría únicamente un ligero impacto en cuanto al capital adicional, por lo que no debería representar una carga desproporcionada para la demandante. Sin embargo, este estudio persigue otro objetivo y responde a una lógica diferente de la que subyace al análisis que incumbe al BCE en virtud de los artículos 4, apartado 1, letra f), y 16, apartados 1, letra c), y 2, letra d), del Reglamento n.o 1024/2013. Con arreglo a esas disposiciones, corresponde en efecto al BCE evaluar la necesidad de adoptar la medida en cuestión a la luz de las circunstancias individuales de la entidad de que se trate, teniendo en cuenta, en particular, las posibles estructuras, estrategias, procesos y mecanismos que la misma hubiera establecido.

82

Por tanto, hay que declarar que, al no ir su examen más allá de la mera apreciación del riesgo potencial generado por el CPI como consecuencia de su tratamiento contable como elemento fuera de balance, al no examinar las circunstancias concretas de la demandante, y en particular su perfil de riesgo y su nivel de liquidez, y al no considerar posibles factores que atenuaran el riesgo potencial, el BCE no realizó el examen prudencial individual de la demandante, tal como exigen los artículos 4, apartado 1, letra f), y 16, apartados 1, letra c), y 2, letra d), del Reglamento n.o 1024/2013, de modo que se infringieron dichas disposiciones.

83

Dado que la imputación relativa a la inexistencia de examen individual está fundada, debe estimarse el primer motivo.

84

De ello se desprende que hay que declarar fundado el presente recurso, en la medida en que persigue la anulación parcial de las Decisiones impugnadas, sin que sea necesario examinar los demás motivos formulados por la demandante.

85

A tenor del artículo 134, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento, la parte que haya visto desestimadas sus pretensiones será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Al haber sido desestimadas las pretensiones del BCE, procede condenarlo en costas, conforme a lo solicitado por la demandante.

En virtud de todo lo expuesto,

EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Segunda ampliada)

decide: