1. 

Este reenvío prejudicial ofrece al Tribunal de Justicia la posibilidad de ampliar su jurisprudencia en materia de procedimientos de adjudicación de contratos públicos. En particular, habrá de precisar, una vez más, la noción de «poder adjudicador» en el sentido de la Directiva 2004/17/CE ( 2 ) y de la Directiva 2004/18/CE. ( 3 )

2. 

Las preguntas remitidas por el órgano jurisdiccional a quo se suscitan en el seno de un litigio dirigido a impugnar un procedimiento de licitación abierto, al margen de esas Directivas, por una sociedad anónima ( 4 ) participada al cien por cien por la compañía estatal de ferrocarriles de Lituania ( 5 ) (cuya cualidad de poder adjudicador no se discute), a la que la primera suministra determinados bienes y servicios. La sociedad filial, pese a su vinculación con la matriz, niega ser un «organismo público» en el sentido de las Directivas de contratación, pues no ha sido creada «para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil».

3. 

La controversia se ha centrado, inicialmente, en la naturaleza de la actividad desarrollada por VLRD, para dilucidar si tiene directamente por objeto la satisfacción de una necesidad de interés general de carácter no industrial ni mercantil. En el curso del procedimiento ante el Tribunal de Justicia se ha discutido, además, si, al vender mercancías o servicios a una entidad (LG) que provee a ese tipo de necesidades, VLRD también las satisface indirectamente y puede, por eso, ser incluida entre los poderes adjudicadores, en el sentido de las Directivas antes citadas.

4.

El artículo 2 dispone:

«1.   A los efectos de la presente Directiva se entenderá por:

Se considerará “organismo de derecho público” cualquier organismo:

[…]

2.   La presente Directiva se aplicará a las entidades adjudicadoras que:

[…]».

5.

El artículo 5 establece:

«1.   La presente Directiva se aplicará a las actividades de puesta a disposición o explotación de redes que presten un servicio público en el campo del transporte por ferrocarril, sistemas automáticos, tranvía, trolebús, autobús o cable.

En cuanto a los servicios de transporte, se considerará que existe una red cuando el servicio se preste con arreglo a las condiciones operativas establecidas por una autoridad competente de un Estado miembro, tales como las condiciones relativas a los itinerarios, a la capacidad de transporte disponible o a la frecuencia del servicio.

2.   La presente Directiva no se aplicará a las entidades que prestan al público un servicio de transporte en autobús y que quedaron excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/38/CEE [ ( 6 )] en virtud del apartado 4 de su artículo 2.»

6.

Según el artículo 1, apartado 9:

«Son considerados “poderes adjudicadores”: el Estado, los entes territoriales, los organismos de derecho público y las asociaciones constituidas por uno o más de dichos entes o de dichos organismos de derecho público.

Es considerado “organismo de derecho público” cualquier organismo:

En el anexo III figuran las listas no exhaustivas de los organismos y de las categorías de organismos de derecho público que cumplen los criterios enumerados en las letras a), b) y c) del párrafo segundo. Los Estados miembros notificarán periódicamente a la Comisión las modificaciones que se hayan producido en sus listas.»

7.

En el considerando décimo se declara:

«El concepto de “poderes adjudicadores”, y en particular el de “organismos de derecho público”, han sido examinados de forma reiterada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Para dejar claro que el ámbito de aplicación ratione personae de la presente Directiva no debe sufrir modificaciones, procede mantener la definición en la que se basaba el Tribunal e incorporar determinadas aclaraciones que se encuentran en dicha jurisprudencia como clave para comprender la propia definición sin intención de alterar la interpretación del concepto tal como ha sido elaborada por la jurisprudencia. A tal efecto, ha de precisarse que un organismo que opera en condiciones normales de mercado, tiene ánimo de lucro y soporta las pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad no debe ser considerado un “organismo de derecho público”, ya que puede considerarse que las necesidades de interés general para satisfacer las cuales ha sido creado, o que se le ha encargado satisfacer, tienen carácter industrial o mercantil.

De modo similar, la condición relativa al origen de la financiación del organismo considerado también ha sido examinada en la jurisprudencia, que ha precisado, entre otros aspectos, que la financiación “en su mayor parte” significa “en más de la mitad” y que dicha financiación puede incluir pagos procedentes de usuarios que son impuestos, calculados y recaudados conforme a las normas de derecho público.»

8.

El artículo 2, apartado 1, punto 4, acoge una definición de «organismo de derecho público» similar a la establecida en el artículo 1, apartado 9, de la Directiva 2004/18.

9.

El artículo 12, apartado 1, prescribe:

«Un contrato adjudicado por un poder adjudicador a otra persona jurídica de derecho público o privado quedará excluido del ámbito de aplicación de la presente Directiva si se cumplen todas y cada una de las condiciones siguientes:

Se considerará que un poder adjudicador ejerce sobre una persona jurídica un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, a efectos del párrafo primero, letra a), cuando ejerza una influencia decisiva sobre objetivos estratégicos y decisiones significativas de la persona jurídica controlada. Dicho control podrá ser ejercido también por otra persona jurídica, que sea a su vez controlada del mismo modo por el poder adjudicador.»

B.

Derecho nacional

10.

La Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (Ley sobre contratación pública; en lo sucesivo, «LCP») transpone al derecho lituano la Directiva 2004/18.

11.

El artículo 4 recoge:

«1.   Es poder adjudicador:

2.   Una persona jurídica de derecho público o privado (distinta de las administraciones nacionales o locales) creada para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o comercial y que reúna al menos una de las siguientes condiciones:

[…]»

12.

El artículo 10, apartado 5, señala:

«Las disposiciones de esta Ley no se aplican cuando el poder adjudicador concluye un contrato con una entidad jurídicamente distinta sobre la que ejerce un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios u órganos y que ostenta con carácter exclusivo (o respecto de la cual ejerce los derechos y obligaciones del Estado o de una entidad local en tanto que asociado único), y cuando la entidad controlada ha realizado al menos el 90 % de su volumen de negocio del ejercicio precedente (o del período transcurrido desde su creación si ejerce su actividad desde hace menos de un ejercicio), mediante actividades destinadas a satisfacer las necesidades del poder adjudicador o a permitirle el ejercicio de sus funciones. Solo puede convocarse un concurso en las condiciones previstas en el presente apartado una vez recibida la autorización de la autoridad de contratación pública […]».

13.

VLRD fue constituida en 2003, a raíz de una reestructuración de la compañía estatal de ferrocarriles LG, como filial de esta, que es titular de la totalidad de su capital social.

14.

El objeto social de VLRD es la fabricación y el mantenimiento de locomotoras y vagones. En la época relevante para el litigio, los pedidos de LG representaban cerca del 90 % del volumen de negocio de VLRD.

15.

En 2013, VLRD convocó una licitación abierta simplificada para adjudicar el suministro de barras de metales ferrosos (en lo sucesivo, «procedimiento de adjudicación»). Según el pliego de condiciones, el procedimiento de adjudicación se tramitaría conforme al Reglamento provisional de contrataciones de VLRD.

16.

UAB LitSpecMet (en lo sucesivo, «LitSpecMet») hizo su oferta en el procedimiento de adjudicación y obtuvo una parte del suministro.

17.

LitSpecMet instó, sin embargo, la anulación del procedimiento de adjudicación y la apertura de una nueva licitación con arreglo a la LCP. En apoyo de su pretensión sostenía, por un lado, que VLRD había sido creada para satisfacer las necesidades de LG, empresa financiada por el Estado y encargada de una misión de servicio público; por otro lado, que las condiciones de las prestaciones y las ventas que VLRD efectuaba en beneficio de la sociedad matriz no se correspondían con las condiciones de competencia normales. De todo ello se desprendía, en opinión de LitSpecMet, que la actividad de VLRD estaba destinada a cubrir necesidades de interés general sin carácter industrial o mercantil y que, por tanto, se trataba de un poder adjudicador sometido a las reglas de los contratos públicos.

18.

Las pretensiones de LitSpecMet fueron desestimadas por el Vilniaus apygardos teismas (Tribunal regional de Vilna, Lituania) en sentencia de 2 de junio de 2014, confirmada por el Lietuvos apeliacinis teismas (Tribunal de apelación de Lituania) en la suya de 25 de septiembre de 2014.

19.

Ambos tribunales entendieron que, en virtud del artículo 4, apartado 2, de la LCP, para calificar de poder adjudicador a una persona de derecho público o privado no basta con probar que está vinculada o controlada por una empresa del sector público. Es preciso, además, acreditar que su actividad se dirige a atender intereses generales que no tengan carácter industrial o mercantil, lo que no sería el caso de VLRD, pues era una sociedad instaurada para ejercer una actividad comercial y obtener beneficios, asumiendo sus propios riesgos.

20.

En la sentencia de 27 de mayo de 2015, la Sala de lo civil del Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Tribunal Supremo de Lituania) casó la dictada en apelación. A su juicio, ninguna de las dos instancias había apreciado adecuadamente las circunstancias de la constitución de VLRD, la particular naturaleza de su actividad y sus relaciones con la sociedad matriz.

21.

La causa fue reenviada al Lietuvos apeliacinis teismas (Tribunal de apelación de Lituania), que, por sentencia de 14 de julio de 2015, revocó la dictada por el Vilniaus apygardos teismas (Tribunal regional de Vilna) el 2 de junio de 2014 y devolvió el asunto a este órgano jurisdiccional, quien eleva al Tribunal de Justicia la cuestión prejudicial.

22.

El tenor de la pregunta prejudicial, registrada el 9 de noviembre de 2015, es el siguiente:

«¿Debe interpretarse el artículo 1, apartado 9, de la Directiva 2004/18/CE en el sentido de que no procede considerar que constituye un poder adjudicador una sociedad que:

Si el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluyera que la sociedad debe tener la consideración de poder adjudicador en las circunstancias expuestas supra, ¿debe interpretarse el artículo 1, apartado 9, de la Directiva 2004/18/CE en el sentido de que la sociedad pierde la condición de poder adjudicador si el valor de los servicios de reparación de material rodante prestados mediante operaciones internas al poder adjudicador, que es el fundador de la sociedad, se reduce y supone menos del 90 % o no constituye la parte principal del volumen de negocio total de la actividad de la sociedad?»

23.

Han presentado observaciones escritas LitSpecMet, VLRD, los Gobiernos lituano y portugués, así como la Comisión, quienes también han comparecido, junto con el Gobierno alemán, en la vista pública celebrada el 9 de febrero de 2017.

24.

Según LitSpecMet, la actividad de mantenimiento practicada por VLRD participa del interés general, por cuanto permite a LG asegurar el servicio público a su cargo, esto es, gestionar la infraestructura ferroviaria y asegurar el transporte de viajeros. En su opinión, esa actividad no es de naturaleza industrial o mercantil, pues LG es la única empresa que la efectúa en Lituania, lo que le facilita guiarse por razones no estrictamente económicas. Admitir que para VLRD no rigen las reglas en materia de contratos públicos supondría que un poder adjudicador (LG) podría eludirlas simplemente creando una filial (VLRD) dedicada a actividades internas.

25.

Para LitSpecMet, por tanto, VLRD es un poder adjudicador en el sentido del artículo 1, apartado 9, de la Directiva 2004/18, siendo indiferente el porcentaje de las operaciones internas que lleve a cabo con la sociedad matriz. Con carácter subsidiario, podría catalogarse como poder adjudicador en el sentido del artículo 2, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/17, siendo esta la verdaderamente aplicable al caso, dada la actividad de LG y atendida la interpretación de sus artículos 3 a 7 en la sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de abril de 2008, Ing. Aigner. ( 8 )

26.

VLRD afirma que no ha sido concebida para cumplir una misión particular de interés general en beneficio del conjunto de los ciudadanos, sino para complementar las actividades comerciales de transporte de pasajeros de LG. A su juicio, realizar operaciones internas con LG, poder adjudicador en el sentido del artículo 2, apartado 1, de la Directiva 2004/17, no implica que ella misma también lo sea.

27.

El Gobierno lituano trae a colación la sentencia de 15 de enero de 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria y otros, ( 9 ) en la que el Tribunal de Justicia habría acudido a la «teoría del contagio» al entender que también cabe calificar como poder adjudicador a quien desempeña una actividad que solo en parte satisface necesidades de interés general sin carácter industrial o mercantil. Para el Gobierno lituano, sin embargo, la «teoría del contagio» no se aplica verticalmente, y la naturaleza de la actividad ejercitada por una sociedad no depende de que haya sido instaurada por un poder adjudicador con el que desarrolla operaciones internas.

28.

Según el Gobierno alemán, dadas las circunstancias, hay indicios suficientes para interpretar, desde la perspectiva funcional por él propugnada, que VLRD ejerce una actividad de interés general, ya que, sin participar directamente en la actividad de transporte de LG, se ocupa de una tarea estrechamente vinculada con aquella, como es la construcción de locomotoras. En relación con el carácter mercantil de la actividad de VLRD, lo decisivo es, para este Gobierno, si cumple con sus fines en un mercado competitivo, lo que no sería el caso, pues ejerce el 90 % de sus tareas con LG, de manera que no asume un verdadero riesgo empresarial. En definitiva, el Gobierno alemán aduce que la filial de un poder adjudicador es también poder adjudicador cuando sus cometidos tienen por objeto la satisfacción de necesidades de interés general practicadas por su matriz. Además, a la luz de la Directiva 2014/24 (que, sin ser aplicable ratione temporis, puede servir de orientación), una filial no sería poder adjudicador si su contratación con la matriz no superara el 80 %.

29.

El Gobierno portugués recuerda que, si bien el objetivo de la constitución de VLRD parece ser de interés general, su actividad es de carácter industrial y mercantil, pues soporta íntegramente los riesgos de esa actividad. De acuerdo con la doctrina establecida en la sentencia de 16 de octubre de 2003, Comisión/España, ( 10 ) y acogida en el considerando décimo de la Directiva 2014/24, VLRD no ha de tildarse de poder adjudicador.

30.

La Comisión señala que en este caso solo debe tenerse en cuenta la Directiva 2004/18, en la medida en que VLRD suministra mercancías y servicios a la sociedad de ferrocarriles lituanos, siendo irrelevante que la actividad de esta última (LG) se incluya en el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/17.

31.

Para la Comisión, VLRD no está sujeta a la Directiva 2004/18, por cuanto no es un «organismo de derecho público» en el sentido de su artículo 1, apartado 9, ya que se ha erigido para el interés particular de LG —lo que la convierte en un proveedor interno de dicha sociedad— y no para el interés general. En su opinión, resulta irrelevante que LG tenga por objeto la satisfacción de un interés general y que haya recurrido a VLRD con este propósito, pues lo determinante es que la actividad de VLRD tiene como único objetivo atender a los intereses particulares de la sociedad matriz.

32.

La Comisión pone en duda, pues, que VLRD haya sido erigida específicamente para cubrir necesidades de interés general, si bien asegura que únicamente la jurisdicción nacional está en condiciones de valorar todas las circunstancias del asunto y confirmar que el fin no lucrativo que ha presidido la creación de VLRD no prevalece sobre el entorno comercial en el que opera.

33.

Tanto el tribunal de reenvío como la mayoría de las partes que han intervenido en el procedimiento prejudicial dan por sentado que la Directiva 2004/18 rige en este caso. Sin embargo, LitSpecMet propugna, aunque solo a título subsidiario, que la realmente aplicable sería la Directiva 2004/17 (conocida como «directiva sectorial» en materia de contratos públicos).

34.

En realidad, puesto que tanto el artículo 2, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/17, como el artículo 1, apartado 9, párrafo segundo, de la Directiva 2004/18 contienen una definición idéntica de los «organismos de derecho público», ( 11 ) es posible contestar a las preguntas del Vilniaus apygardos teismas (Tribunal regional de Vilna) sin descartar, de entrada, la aplicabilidad de una u otra.

35.

Como segunda observación es de señalar que, si bien no consta en los autos el montante de la licitación controvertida, el representante de VLRD afirmó durante la vista pública que ascendería a un total de 600000 o 700000 euros, superándose, por tanto, el umbral exigido para la aplicabilidad de las disposiciones de la Unión en esta materia. Corresponde a la jurisdicción de reenvío comprobar este extremo. ( 12 )

36.

En tercer y último lugar, la respuesta del Tribunal de Justicia se ha de ofrecer, inevitablemente, a la vista de las informaciones que el órgano de reenvío le ha facilitado sobre las circunstancias de hecho que concurren en VLRD. Es posible, sin embargo, que estas informaciones no coincidan en todo con las que, a juicio del Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Tribunal Supremo de Lituania) en su sentencia de 27 de mayo de 2015, debería verificar el órgano judicial de instancia tras habérsele devuelto la causa. ( 13 )

37.

Es pacífico entre las partes que VLRD reúne dos de las tres condiciones precisas para ser catalogada como «organismo de derecho público» (y, por lo tanto, «poder adjudicador») con arreglo al artículo 2, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/17 y al artículo 1, apartado 9, párrafo segundo, de la Directiva 2004/18.

38.

En efecto, de esas tres condiciones, reclamadas de manera acumulativa, ( 14 ) VLRD cumple la segunda y tercera: cuenta con personalidad jurídica propia y es innegable la intervención de otro organismo de derecho público (LG) en su financiación, en el control de su gestión o en la composición de sus órganos de administración, de dirección o de vigilancia.

39.

No hay acuerdo, sin embargo, sobre el requisito de que VLRD se haya «cread[o] específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil».

40.

Las observaciones escritas de las partes se han consagrado a examinar si la actividad de VLRD hace frente por sí misma a necesidades de interés general sin carácter industrial o mercantil, siendo mayoritaria la posición de quienes defienden que no es así. Durante la vista, a petición del Tribunal de Justicia, el debate se ha extendido a si VLRD satisface de manera indirecta ese tipo de necesidades, en la medida en que suministra mercancías o presta servicios a un organismo de derecho público que, como LG, sí lo hace. Las posiciones de las partes a este respecto coinciden, sustancialmente, con las que han defendido al referirse al eventual interés general de la actividad desarrollada por VLRD.

41.

A tenor de la información facilitada por el tribunal de reenvío, LG es una sociedad pública que explota una red de transporte por ferrocarril. Como ya he avanzado, no hay duda de que es un poder adjudicador, en el sentido de la Directiva 2004/17. ( 15 ) En cuanto a VLRD, se dedica a la fabricación y al mantenimiento de locomotoras y material rodante, es decir, desempeña una tarea que, aunque estrechamente relacionada con el transporte ferroviario, no consiste en la «puesta a disposición o explotación de redes que presten un servicio público en el campo del transporte por ferrocarril», que es la actividad a la que se ciñe el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2004/17.

42.

LitSpecMet sostiene que, en cualquier caso, VLRD ejerce un cometido esencial para la «puesta a disposición o explotación» de la red de transporte ferroviario lituano, de manera que también procuraría la satisfacción del interés general al que sirve LG. A su juicio, no puede obviarse el dato de que, por imperativo del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/14/CE, ( 16 ) las empresas ferroviarias tienen derecho a recibir el denominado «paquete de acceso mínimo y de acceso por la vía a la infraestructura de servicios», que se describe en el anexo II de la misma Directiva, en cuyo punto 2, letra h), se mencionan «las instalaciones de mantenimiento y otras instalaciones técnicas». De ahí deduce que, «en ausencia de opciones alternativas reales en el mercado», VLRD está «obligada a proveer servicios de mantenimiento de material rodante a […] LG, con abstracción de toda consideración comercial». ( 17 )

43.

No comparto esta última alegación de LitSpecMet, ya que la Directiva 2001/14 no incorpora los servicios de mantenimiento al «paquete de acceso», sino solo las instalaciones en las que han de prestar aquellos. Por tanto, si a alguna necesidad de interés general sirve VLRD de manera inmediata y directa, no es a la que se solventa con la actividad contemplada específicamente en el artículo 5 de aquella Directiva.

44.

El examen se ha de centrar, pues, en la interpretación de la Directiva 2004/18, a fin de dilucidar si VLRD satisface las necesidades de interés general (distintas de las de naturaleza industrial o mercantil) inherentes a los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.

45.

La lógica argumental ha de llevar, primero, a identificar si se atienden en este supuesto necesidades de interés general; en un segundo paso, para la hipótesis de que la respuesta fuera afirmativa, si predomina su carácter mercantil o industrial sobre cualquier otro.

46.

Desde esta perspectiva, la mera fabricación y reparación de material rodante en el sector ferroviario no me parece que, en sí misma, tenga como fin ocuparse de necesidades estrechamente vinculadas al funcionamiento institucional del Estado, ( 18 ) a la promoción y al desarrollo de las condiciones del bienestar social cuya garantía es responsabilidad del Estado, ( 19 ) o a otros propósitos análogos.

47.

Ciertamente podría defenderse, como sostiene el Gobierno alemán, que, al suministrar a su empresa matriz bienes o servicios que permiten a esta última atender a sus necesidades propias —estas sí de interés general— VLRD sirve también, indirectamente, a la satisfacción del mismo interés cubierto por LG.

48.

Esta aproximación al problema se enfrenta, sin embargo, a ciertas dificultades, al menos desde un punto de vista general.

49.

En efecto, si no es fácil, por lo común, determinar cuándo una actividad económica tiene por objeto la satisfacción de necesidades de interés general (expresión de suyo ambigua o polisémica), menos aún lo será precisar hasta qué punto la vinculación de una actividad en principio privada y de carácter mercantil con las propiamente de interés general atribuye a la primera la naturaleza de las segundas. Las consecuencias de esta asimilación no son desdeñables: como señaló en la vista el Gobierno lituano, un operador privado se convertiría, quizás sin tener conciencia de ello, en un proveedor de actividades de interés general, en tanto que colaborador necesario de un poder adjudicador.

50.

El grado de conexidad e interdependencia del conjunto de las actividades económicas, públicas y privadas, es tan notable en la actual economía de mercado que sería difícil poner coto al carácter expansivo de la «satisfacción de necesidades de interés general», si se admitiera que bajo esa noción también se engloban las actividades privadas necesarias, en alguna medida, para satisfacer aquellas necesidades. Se plantearía, además, el problema, de muy ardua solución, de discernir cuál habría de ser la medida en que esa relación de necesidad sería relevante en cada caso.

51.

Con todo, aun admitiendo, en hipótesis, que la actividad realizada por VLRD tuviera por objeto la satisfacción de necesidades de interés general, eso no sería suficiente para concluir que VLRD es un «organismo de derecho público» en el sentido de la Directiva 2004/18. La razón es que no basta con satisfacer necesidades de interés general, sino que estas han de carecer de carácter industrial o mercantil. Y conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, resulta preciso, para calificarlas así, proveer a dichas necesidades en condiciones ajenas a la lógica del mercado.

52.

De lo que se trata es, como aseveró el Tribunal de Justicia en la sentencia de 22 de mayo de 2003, Korhonen y otros, de «excluir, tanto el riesgo de que se dé preferencia a los licitadores o candidatos nacionales en cualquier adjudicación de contratos efectuada por las entidades adjudicadoras, como la posibilidad de que un organismo financiado o controlado por el Estado, los entes públicos territoriales u otros organismos de derecho público se guíe por consideraciones que no tengan carácter económico». ( 20 )

53.

Siguiendo tales premisas, la entidad que pretenda gestionar este género de necesidades (que no se han de confundir con las que no puedan ser cubiertas por empresas privadas) ( 21 ) podría fácilmente caer en aquel riesgo si se mueve fuera de las condiciones del mercado, esto es, al margen de la libre competencia. Por el contrario, si obra bajo la presión competitiva de otros rivales, ( 22 ) es más difícil que incurra en ese riesgo, pues una actuación regida por motivaciones distintas de las económicas la expulsaría, a la larga, del mercado.

54.

En otras palabras, lo determinante, para resolver la duda, no es tanto el carácter público de la necesidad que se ha de satisfacer, cuanto las condiciones en las que se pretende hacerlo. Al interpretar, pues, la expresión «necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil», forzosamente se debe verificar en qué términos se procura su satisfacción.

55.

Así resulta, repito, en la medida en que lo importante, según el espíritu de las Directivas sobre contratación, es la garantía de la competencia del mercado y la defensa frente a su desnaturalización o a su distorsión por obra de actores ajenos a la lógica del libre comercio. Por lo tanto, lo decisivo no es ya si VLRD, al suministrar bienes y servicios a LG, cubre por sí misma una necesidad de interés general, o si lo lleva a cabo de manera indirecta, sino si se desenvuelve, en cualquiera de ambas hipótesis, en las mismas circunstancias que sus eventuales competidores privados, esto es, sin estímulos para ofrecer ventajas injustificadas a los productores nacionales.

56.

Para este propósito ha de tenerse en cuenta, como señala el tribunal de remisión, una pluralidad de elementos jurídicos y fácticos, entre los que, a título de ejemplo, el Tribunal de Justicia se ha referido a la coyuntura que haya rodeado la creación del organismo sujeto a escrutinio ( 23 ) y a factores tales como «la falta de ánimo de lucro como objetivo principal, la no asunción de los riesgos derivados de [su] actividad, así como la eventual financiación pública de la actividad de que se trate». ( 24 )

57.

En mi opinión, solo el tribunal a quo está en situación de apreciar si, atendidos todos los elementos pertinentes, de hecho y de derecho, VLRD satisface una necesidad de interés general sin carácter industrial o mercantil. Si bien del tenor de la pregunta prejudicial pudiera deducirse ( 25 ) que el Vilniaus apygardos teismas (Tribunal regional de Vilna) parece optar por su tesis inicial, confirmada por el de apelación pero no compartida por el Tribunal Supremo lituano, lo cierto es que el auto de reenvío se circunscribe, en realidad, a exponer el debate entre las partes y los razonamientos de las tres sentencias hasta ahora dictadas en el litigio, pero no contiene un análisis propio sobre los «elementos pertinentes» ( 26 ) de la controversia que permitan dar una respuesta concluyente.

58.

Siendo así, el Tribunal de Justicia tal vez no debiera ir más allá de señalar al tribunal de reenvío que ha de prestar particular atención, entre otros factores, además de a su sometimiento a las condiciones de mercado, ( 27 ) a la eventual financiación pública mayoritaria de VLRD, a su ánimo de lucro y a la asunción de los riesgos (y de las pérdidas) derivados de su gestión, aspectos sobre los que aquel tribunal no ha aportado mayores indicios y que no pueden soslayarse para pronunciarse sobre la naturaleza de las actividades de esa sociedad.

59.

De las informaciones que obran en los autos y de las comunicadas en el acto de la vista se infiere, sin embargo, que la parte esencial (el 90 % en las fechas relevantes) de la actuación de VLRD se desenvuelve en un marco económico caracterizado por el monopolio de suministro de ferrocarriles a LG, esto es, en condiciones ajenas a las de mercado. LG se surte del material ferroviario que le proporciona su filial, sin acudir a mecanismos de licitación públicos que incrementarían la presión competitiva sobre VLRD. Esta última puede, pues, atenerse a criterios distintos de los del mercado, en la seguridad (o ausencia de riesgo) de que no precisa más para atender a los pedidos que, en todo caso, le garantiza LG.

60.

De lo ya expuesto se deduciría que VLRD puede catalogarse como poder adjudicador, en el sentido antes dicho. Ahora bien, la cuestión planteada puede enfocarse también desde una perspectiva diferente. Dejando de lado, por el momento, la naturaleza de las actividades de VLRD y de LG, cabe prestar atención a la relación entre estas dos sociedades para deducir si la primera es un ente instrumental (o medio propio) de la segunda, susceptible de acogerse a la denominada «excepción in house». Frente a la perspectiva de la actividad propongo, por tanto, examinar el problema de fondo desde una perspectiva orgánica.

61.

El auto de remisión del Vilniaus apygardos teismas (Tribunal regional de Vilna) contiene, desde este enfoque, dos apartados de interés. El primero es el párrafo 23, donde se lee que «aproximadamente el 90 % de los ingresos de la filial [VLRD] proceden de la sociedad matriz [LG] en virtud de operaciones entre ambas personas jurídicas», de lo que se infiere que «las actividades de la demandada [VLRD] y de la sociedad que la controla [LG] están estrechamente vinculadas».

62.

Este extremo fue determinante para que el Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Tribunal Supremo de Lituania) casara la sentencia de apelación. A tenor del mismo apartado del auto de remisión, aquel dato bastaba para no «rechazar por infundada la alegación de la demandante [LitSpecMet], según la cual la constitución de VLRD, que vino precedida de la reestructuración de [LG], no creó en realidad unas relaciones jurídicas y económicas cualitativamente nuevas entre operadores económicos independientes, sino que supuso más bien un cambio en la forma de organización de las actividades de esta última sociedad» ( 28 ).

63.

El segundo apartado destacable del auto de remisión es el párrafo 25, donde se recoge que VLRD «realizó una media de 15 operaciones internas por año con [LG] durante el período comprendido entre 2011 y 2014»; operaciones que, añade el auto, «en virtud de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no deben ser calificadas como contratos públicos». ( 29 )

64.

Las alusiones del auto de reenvío al régimen de los contratos in house no han pasado inadvertidas a las partes del incidente prejudicial. En concreto, la Comisión ha defendido ( 30 ) que VLRD es un proveedor interno de LG y que, en consecuencia, las operaciones concertadas entre ellas no están sujetas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, sino que se engloban en la denominada «excepción in house». ( 31 )

65.

El Gobierno lituano ha hecho referencia, igualmente, al régimen in house en sus observaciones escritas, ( 32 ) invocando de manera expresa el artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2014/24. ( 33 ) El Gobierno alemán, por su parte, también se refirió a aquel régimen en sus observaciones orales.

66.

En fin, durante el acto de la vista, el representante procesal de VLRD, preguntado sobre el destino de los bienes objeto de la licitación controvertida, contestó que estaban destinados a la fabricación de material cuya provisión le había sido encomendada por LG, en el ámbito de sus relaciones in house.

67.

Como ha repetido el Tribunal de Justicia, la excepción in house«está justificada por la circunstancia de que una autoridad pública que es una entidad adjudicadora tiene la posibilidad de realizar las tareas de interés público que le corresponden con sus propios medios administrativos, técnicos y de cualquier otro tipo, sin verse obligada a recurrir a entidades externas y ajenas a sus servicios, y de que esa excepción puede extenderse a las situaciones en las que el contratista sea una entidad jurídicamente distinta de la entidad adjudicadora, cuando esta última ejerza sobre el adjudicatario un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y la primera entidad realice la parte esencial de su actividad con la entidad o las entidades adjudicadoras que la controlan», pudiendo pensarse que en estos casos «la entidad adjudicadora utiliza sus propios medios». ( 34 )

68.

Así, ha de convenirse en que la creación de VLRD como medio instrumental de LG, pese a abocar formalmente a la constitución de una entidad distinta (son, en efecto, dos sociedades jurídicamente dispares), parece haber perpetuado, desde el punto de vista funcional, la situación previa. Con ella se ha intentado, en último término, reorganizar las actividades propias de la compañía estatal de ferrocarriles lituanos. ( 35 )

69.

La consideración funcional de ambas entidades confiere su significación última a la «excepción in house». ( 36 ) Su admisión, con la inherente dispensa del sometimiento a las Directivas de contratación, responde a una opción organizativa de los poderes públicos, que encomiendan a sus entes instrumentales (cuando ejercen sobre ellos el mismo control que respecto de sus propios servicios) determinadas tareas, sin acudir al mercado para la provisión de las obras, servicios o suministros.

70.

Bajo el régimen in house la entidad adjudicadora no contrata, desde una perspectiva funcional, con otra entidad distinta, sino que lo hace, en realidad, consigo misma, dada la vinculación que mantiene con la entidad formalmente diferente. En puridad, no puede hablarse de adjudicación de un contrato, sino de un mero encargo o encomienda, no rechazable por la otra «parte», sea cual sea la fórmula en la que uno u otra se traduzcan.

71.

La inexistencia de una verdadera relación de alteridad justifica que una entidad adjudicadora no esté obligada a someterse a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos cuando emplea medios propios para realizar sus cometidos, esto es, cuando se vale de empresas que, más allá de su dispar personalidad jurídica, se confunden materialmente con ella. Los procedimientos de adjudicación solo tienen sentido entre dos entidades diferentes y autónomas, pues con ellos se persigue, precisamente, establecer entre ambas la relación jurídica (sinalagmática) imprescindible para concluir un contrato oneroso ( 37 ) en términos de igualdad y no de dependencia o subordinación jerárquica.

72.

Es lógico, pues, que —dentro de los estrictos límites que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha fijado— se sustraigan a los procedimientos formalizados de contratación que regulan las Directivas las relaciones económicas entre un poder adjudicador y una entidad a él subordinada, que gira como mero instrumento al servicio de aquel y está sujeta al mismo control que ese poder ejerce sobre (el resto de) sus servicios. Tampoco sería coherente convertir el procedimiento de adjudicación en un expediente de ordenación interna del funcionamiento de la entidad, aplicándolo a los supuestos en los que decide valerse exclusivamente de sus propios medios.

73.

Partiendo, pues, del principio de identidad material que está en la base de la excepción in house, entiendo que, si esta excepción ha podido aplicarse a las operaciones concertadas entre LG y VLRD, en los términos que el auto de reenvío acoge, es porque ambas sociedades cumplen los criterios jurisprudenciales a los que antes he aludido (ahora cristalizados en el artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2014/24), lo que, en definitiva, corresponde dilucidar a la jurisdicción de reenvío.

74.

La Comisión sostiene que el hecho de que VLRD sea un proveedor interno de LG no la transmuta, por sí solo, en un poder adjudicador, aunque no ofrece demasiadas razones en apoyo de esta afirmación. ( 38 ) Podría admitirse, en efecto, con carácter general, que las entidades subordinadas in house solo revisten la cualidad de «organismos de derecho público», en el sentido de la Directivas 2004/18 y 2004/17, cuando por sí mismas reúnan las tres condiciones acumulativas que antes he mencionado.

75.

Esta aseveración, no obstante, ha de matizarse inmediatamente, separando las actividades «marginales» de las «esenciales» de los entes instrumentales, que justifican la excepción in house. En cuanto a las primeras, ( 39 ) no creo que haya problemas para aceptar la postura de la Comisión, pues respecto de ellas la empresa opera en el mercado y puede competir, en pie de igualdad, con el resto de operadores económicos rivales.

76.

No sucede lo mismo, en mi opinión, cuando se trata de los cometidos «esenciales» de la empresa subordinada, que le han sido confiados o asignados por el poder adjudicador en régimen in house. Si, para llevarlos a cabo, aquella empresa (aquí, VLRD) ha de adquirir, a su vez, bienes, servicios o suministros de terceros, en una cuantía que supere el nivel de la contratación armonizada, las Directivas de contratación pública resultan aplicables.

77.

No interpretarlo así implicaría, además de una inconsecuencia, la eventualidad de un fraude de ley. Lo primero, porque no sería coherente con la identidad material advertida entre ambas entidades a la hora de eximirlas de los procedimientos de adjudicación en sus relaciones recíprocas. Lo segundo, porque propiciaría eludir fácilmente la aplicación de la normativa de la Unión sobre la adjudicación de contratos públicos.

78.

La relación entre LG y VLRD ya permite, de suyo, una excepción relevante a la aplicación de la normativa de la Unión a sus operaciones internas, que se reputan no contractuales. Si, además, se eximiera a VLRD de someter a esas mismas normas las operaciones, formalmente externas, que contrata con terceros, pero que, en verdad, son parte del volumen de negocios del binomio LG/VLRD, la excepción in house podría adquirir unas dimensiones insospechadas.

79.

En otras palabras, el poder adjudicador puede utilizar entes instrumentales, dentro de los márgenes ya expuestos, para encomendarles ciertos cometidos que, en principio, deberían ser objeto de contratación pública, pero que se sustraen a ella. Esta excepción no es, en sí misma, discutible desde la perspectiva jurídica, dada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (y, ahora, el artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2014/24). Pero, cuando los medios instrumentales carecen, a su vez, de recursos suficientes para hacer frente, por sí mismos, a las encomiendas del poder adjudicador y se ven obligados a recurrir a terceros para conseguirlos, las razones justificativas de la excepción in house se difuminan y lo que sale a la luz es, en realidad, una (sub)contratación pública disimulada, en la que el poder adjudicador adquiere, a través de un intermediario (el ente instrumental), los bienes y servicios de terceros, sin someterse a las Directivas que tendrían que regir su adjudicación.

80.

Así sucedería en el caso de autos. Operaciones de LG que, de no haber existido VLRD, forzosamente habrían debido ajustarse a la normativa sobre adjudicaciones públicas (si la sociedad estatal las hubiese realizado directamente), escaparían a ese régimen con el argumento de que son imputables a otra sociedad, aunque tan materialmente ligada a la primera que ambas pueden acogerse, para sus operaciones recíprocas, a la excepción in house. ( 40 )

81.

A mi parecer, si la vinculación entre LG y VLRD es de tal carácter que está justificada la excepción in house para las operaciones concertadas entre las dos, las operaciones externas indispensables para llevar a cabo los cometidos que LG ha confiado a VLRD no pueden soslayar las Directivas de adjudicación (siempre que superen el nivel cuantitativo correspondiente). De otro modo, la simple reorganización de las actividades de LG consistente en la creación de VLRD bastaría para que LG eludiera las consecuencias de su condición de entidad adjudicadora.

82.

Por tanto, entiendo que no es imprescindible determinar si VLRD es un organismo de derecho público por satisfacer por sí misma necesidades inherentes a un interés general no industrial o comercial, pues ha de concluirse que lo hace en la medida en que constituya funcionalmente un todo con una sociedad (LG) que cubre ese tipo de necesidades y para la que actúa dentro del régimen in house.

83.

Por lo que se refiere a la concreta Directiva a la que deberían ajustarse los contratos firmados por VLRD, cabe recordar que «están comprendidos en el ámbito de la Directiva 2004/17 los contratos que se celebran en el marco de alguna de las actividades que se mencionan expresamente en los artículos 3 a 7 de dicha Directiva y los contratos que —a pesar de ser de distinta naturaleza y que, por tanto, podrían estar normalmente comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18— sirven al desempeño de las actividades definidas en la Directiva 2004/17». ( 41 ) Corresponde, entonces, al órgano jurisdiccional de reenvío, que no ha planteado esta duda al Tribunal de Justicia, establecer qué Directiva sería aplicable, en función del objeto del contrato debatido en el proceso principal.

84.

En suma, sugiero como respuesta a la primera pregunta planteada por el Vilniaus apygardos teismas (Tribunal regional de Vilna) que el artículo 2, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/17 y el artículo 1, apartado 9, párrafo segundo, de la Directiva 2004/18 deben interpretarse en el sentido de que una sociedad cuya vinculación material y funcional con un poder adjudicador justifica la excepción in house para sus operaciones internas, está sometida a aquellas Directivas cuando contrata con terceros obras, suministros o servicios, a fin de cumplir la encomienda que le hubiera confiado el poder adjudicador.

85.

Por si el Tribunal de Justicia decide responder afirmativamente, como propongo, a la pregunta anterior, el Vilniaus apygardos teismas (Tribunal regional de Vilna) quiere saber si una sociedad, como VLRD, perdería la condición de poder adjudicador cuando el valor de sus servicios prestados mediante operaciones internas a LG se redujera hasta suponer menos del 90 % o no constituir la parte principal del volumen de negocio total de su actividad.

86.

La pregunta es puramente hipotética (y, en esa misma medida, inadmisible), pues lo que se dirime en el litigio principal no es una situación futura, sino la existente cuando VLRD publicó el anuncio para contratar el suministro de barras de metales ferrosos (2013). En efecto, el proceso a quo versa solo sobre la anulación de ese concreto procedimiento de licitación, impugnado por LitSpecMet.

87.

El momento al que se debe atender para resolver la controversia es el inicial, como se infiere de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Con arreglo a ella, el principio de seguridad jurídica impone que las normas comunitarias sean claras y de aplicación previsible para aquellos a los que afecte, ( 42 ) exigencia de la que resulta, al igual que sucede con los imperativos de la protección de los intereses de los licitadores, que un organismo que es una entidad adjudicadora cuando inicia el procedimiento de adjudicación de un contrato continuará sometido a las Directivas sobre contratos públicos hasta la terminación del procedimiento en cuestión. ( 43 )

88.

Según he referido, lo relevante para resolver si se aplicaban a VLRD las Directivas de contratación pública es que aquella licitación del año 2013 tuviera por objeto bienes de terceros con los que proveía a la encomienda que LG le había hecho, en el marco de sus relaciones in house.

89.

Como es lógico, si, años más tarde, desapareciera este presupuesto y, bien por la eventualidad que destaca el tribunal de reenvío (la parte «esencial» de la actividad de VLRD ya no estaría al servicio de LG), ( 44 ) bien por otra razón análoga, VLRD perdiera su condición de ente instrumental de LG, para actuar en el mercado libre, habría que sopesar las nuevas circunstancias y resolver en consecuencia.

90.

En ese futuro eventual, la normativa aplicable sería ya la Directiva 2014/24, conforme a cuyos criterios y exigencias habría de determinarse si VLRD merece ser calificada, también entonces, como un poder adjudicador.

91.

A tenor de lo expuesto, propongo al Tribunal de Justicia responder al Vilniaus apygardos teismas (Tribunal regional de Vilna, Lituania) en los siguientes términos:

«El artículo 2, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, y el artículo 1, apartado 9, párrafo segundo, de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, deben interpretarse en el sentido de que: