1.

El Tribunal de Justicia conoció antes de cuestiones relativas al artículo 36 TFUE ( 2 ) que de cuestiones relacionadas con el efecto directo o la primacía. ( 3 ) Arbitrar entre el interés de la Unión en la libre circulación y los intereses de los Estados miembros cuando aplican políticas públicas que no tienen carácter económico es una tarea delicada que no ha disminuido con el paso del tiempo. Por el contrario, las mismas cuestiones jurídicas vuelven a resurgir en circunstancias fácticas diferentes. El presente asunto constituye un ejemplo de que las disposiciones del Tratado sobre el mercado interior y, en particular, las relativas a la libre circulación de mercancías siguen estando en el núcleo del entramado jurídico de la Unión y en su constitución económica.

2.

La presente petición de decisión prejudicial planteada por el Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Superior Regional Civil y Penal de Düsseldorf, Alemania; en lo sucesivo, «OLG Düsseldorf») mediante la que se solicita que se determine si un régimen en virtud del cual los medicamentos sujetos a receta médica pueden someterse a un precio uniforme es conforme a los artículos 34 TFUE y 36 TFUE, constituye un claro ejemplo de la pertinencia de las disposiciones sobre libre circulación de mercancías.

3.

Al margen de ello, y de una forma menos evidente, el presente asunto constituye un ejemplo más del valor del procedimiento prejudicial. En el marco de una divergencia en la jurisprudencia de dos de los tribunales superiores de Alemania, el Bundessozialgericht y el Bundesgerichtshof, sobre la legalidad de las disposiciones en cuestión a la luz de los artículos 34 TFUE y 36 TFUE, la Sala Conjunta de los Tribunales Federales Superiores ( 4 ) estimó que tales disposiciones eran conformes al Derecho de la Unión. ( 5 ) De no ser por el OLG Düsseldorf que, en mi opinión, alberga dudas legítimas sobre dicha conformidad, este asunto no habría llegado nunca ante el Tribunal de Justicia.

4.

Por último, es preciso dejar las cosas claras: es la tercera vez que se solicita al Tribunal de Justicia que aprecie la compatibilidad de una medida alemana con las disposiciones del Tratado sobre libre circulación de mercancías en circunstancias en las que la farmacéutica neerlandesa DocMorris intenta acceder al mercado alemán. En el primer asunto, Deutscher Apothekerverband, ( 6 ) se solicitó al Tribunal de Justicia que apreciase si la prohibición impuesta por Alemania a la venta por correspondencia de medicamentos cuya dispensación esté reservada exclusivamente a las farmacias en el Estado miembro de que se trataba, era conforme a los artículos 34 TFUE y 36 TFUE. El Tribunal de Justicia declaró que, pese a que la medida en cuestión constituía una medida de efecto equivalente en el sentido del artículo 34 TFUE, podía invocarse el artículo 36 TFUE con respecto a los medicamentos sujetos a receta médica en Alemania, pero no a los que no estaban sujetos a receta médica. El segundo asunto, los asuntos acumulados Apothekerkammer des Saarlandes y otros (C‑171/07) y Neumann-Seiwert (C‑172/07), ( 7 ) abordaba la cuestión de si las disposiciones del Tratado en materia de libertad de establecimiento ( 8 ) se oponían a una normativa alemana que impide a quienes no tienen la condición de farmacéutico ser titulares de farmacias y explotarlas (la llamada «Fremdbesitzverbot»). El Tribunal de Justicia declaró que la libertad de establecimiento no se oponía a la «Fremdbesitzverbot».

5.

Tras el primer asunto DocMorris, Alemania modificó su normativa y autorizó la venta por correspondencia no sólo de los medicamentos no sujetos a receta médica, sino también de aquellos sujetos a dicho requisito. De la información facilitada al Tribunal de Justicia se desprende que, al menos durante un tiempo, no existía ninguna norma sobre precios uniformes de los medicamentos sujetos a receta médica importados de otros Estados miembros. Posteriormente, esas normas también comenzaron a aplicarse a dichos productos. Esto nos lleva a analizar el marco jurídico.

6.

La primera frase del artículo 78, apartado 1, de la Arzneimittelgesetz (Ley del medicamento; en lo sucesivo, «AMG») establece lo siguiente:

«El Ministerio Federal de Economía y Tecnología podrá establecer:

7.

El artículo 78, apartado 2, de la AMG tiene el siguiente tenor:

«Los precios y los márgenes de precios deberán atender los intereses legítimos de los consumidores de medicamentos, de los veterinarios, de las farmacias y de los mayoristas. Se garantizarán unos precios uniformes para el despacho de medicamentos que sólo puedan comercializarse en farmacias. [...]»

8.

Dado que la jurisprudencia de los tribunales superiores alemanes era contradictoria sobre si dicha disposición también era aplicable a medicamentos sujetos a receta médica obtenidos mediante venta por correspondencia de farmacias establecidas en otros Estados miembros, mediante la ley de 19 de octubre de 2012, ( 9 ) el legislador alemán introdujo la siguiente frase en el artículo 78, apartado 1, de la AMG: «El Arzneipreisverordnung, adoptado sobre la base de la primera frase, se aplicará también a los medicamentos incluidos en el ámbito de aplicación de la presente Ley en virtud del artículo 73, apartado 1, punto 1a». El mencionado artículo 73, apartado 1, punto 1a, de la AMG se refiere a los medicamentos despachados a consumidores situados en Alemania mediante venta por correspondencia desde una farmacia establecida en otro Estado miembro.

9.

Además a la luz de la jurisprudencia contradictoria de los tribunales superiores alemanes, mediante auto de 22 de agosto de 2012, la Sala Conjunta de los Tribunales Superiores Federales consideró que la AMG, también conforme a su tenor anterior, debía interpretarse en ese sentido.

10.

Por cuanto aquí interesa, el Arzneimittelpreisverordnung (Reglamento alemán sobre precio de los medicamentos) dispone que el fabricante deberá establecer un precio por sus medicamentos (artículo 1) al cual se añadirán recargos del mayorista (artículo 2) y de la farmacia (artículo 3). Este reglamento no se aplica a los medicamentos no sujetos a receta médica. Por otra parte, el artículo 7, apartado 1, punto 2, de la Heilmittelgesetz (Ley de remedios curativos) prohíbe la concesión de descuentos.

11.

Deutsche Parkinson Vereinigung eV (en lo sucesivo, «DPV») es una organización de autoayuda constituida como asociación que persigue mejorar las condiciones de vida de los enfermos de Parkinson y de sus familias. Mediante un escrito de julio de 2009 en el que anunciaba un acuerdo de colaboración entre DPV y la farmacia neerlandesa de venta por correspondencia DocMorris, DPV facilitó a sus socios información sobre un sistema de bonificaciones en virtud del cual los miembros de DPV podían obtener bonos al adquirir a DocMorris medicamentos sujetos a receta médica para el tratamiento del Parkinson que sólo se dispensan en farmacia.

12.

Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV (en lo sucesivo «ZBW»), una asociación de defensa de la competencia, considera ilícito ese anuncio con arreglo al artículo 4, apartado 11, de la Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (Ley alemana de defensa de la competencia; en lo sucesivo, «UWG») en relación con la anterior versión del artículo 78 de la AMG, y de los artículos 1 y 3 del Arzneimittelpreisverordnung y actualmente, tras su modificación, en relación con el artículo 78, apartado 1, cuarta frase, de la AMG, habida cuenta de que el sistema de bonificaciones anunciado es contrario a la fijación de precios uniformes de venta que todas las farmacias deben aplicar con arreglo a la ley.

13.

El Landgericht (Tribunal Regional Civil y Penal) estimó la demanda de ZBW y ordenó a DPV que, cuando opere en un mercado competitivo en el marco de su colaboración con la farmacia de venta por correspondencia DocMorris, no recomiende el sistema de bonificaciones de dicha farmacia a través de un escrito como el que ha dado lugar a la presente controversia. El Landgericht consideró que la solicitud de medidas cautelares estaba fundada porque, al remitir su escrito controvertido, DPV había infringido el punto 2, del artículo 8, apartado 3, y los artículos 3 y 4, apartado 11, de la UWG, en relación con el artículo 78 de la AMG, y los artículos 1 y 3 del Arzneimittelverordnung. A su parecer, el escrito constituye una actuación comercial de DPV de carácter desleal, ya que el sistema de bonificaciones anunciado es contrario a la legislación sobre la competencia. Asimismo, el Landgericht declaró que, en el momento pertinente, las disposiciones legales controvertidas también eran aplicables a las entregas realizadas por DocMorris, no establecida en el territorio alemán. Actualmente, ello es así en virtud de la cuarta frase del artículo 78, apartado 1, de la AMG, en su versión modificada el 26 de octubre de 2012.

14.

DPV recurrió dicha sentencia, solicitando de nuevo la desestimación de la demanda de ZBW.

15.

En el marco de dicho procedimiento, mediante auto de 24 de marzo de 2015, recibido en el Tribunal de Justicia el 30 de marzo de 2015, el Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Superior Regional Civil y Penal de Düsseldorf, Alemania) planteó al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

16.

¿Debe interpretarse el artículo 34 TFUE en el sentido de que un régimen de precios vinculantes para medicamentos sujetos a prescripción médica, establecido por la legislación nacional, constituye una medida de efecto equivalente en el sentido del artículo 34 TFUE?

17.

La definición de medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa es tan conocida que huelga recordarla. Desde la sentencia Dassonville el Tribunal de Justicia ha considerado que «toda normativa comercial de los Estados miembros que pueda obstaculizar, directa o indirectamente, real o potencialmente, el comercio intracomunitario debe considerarse como una medida de efecto equivalente a restricciones cuantitativas». ( 10 ) Actualmente, el Tribunal de Justicia tiende a referirse más a «medidas» que a «normativa comercial de los Estados miembros», ( 11 ) aunque en ocasiones vuelve a recurrir a la formulación tradicional de la sentencia Dassonville. ( 12 ) El objetivo de los artículos 34 TFUE y siguientes ha sido claramente resumido por el Tribunal de Justicia en los siguientes términos: «conforme a reiterada jurisprudencia desde la sentencia [...] Dassonville [...] [los artículos 34 TFUE y 35 TFUE] situad[o]s en su contexto, deben entenderse en el sentido de que tienden a la supresión de todos los obstáculos, directos o indirectos, reales o potenciales, a las corrientes de intercambios en el comercio intracomunitario». ( 13 )

18.

Los precios vinculantes son la piedra en el zapato de todo operador económico no presente en el mercado, dado que, por su propia naturaleza, la competencia está determinada por el precio. Al privar a un operador económico de la posibilidad de ofrecer precios más bajos, se le priva de un factor que le permite ser competitivo. Los bienes procedentes de Estados miembros distintos de Alemania se enfrentan pues a dificultades para entrar en el mercado alemán. Las disposiciones controvertidas pueden tener por efecto reducir las importaciones a Alemania.

19.

Por consiguiente, con arreglo a la sentencia Dassonville, las disposiciones controvertidas constituyen una medida de efecto equivalente. Son más que capaces de obstaculizar el comercio. Ello también ha quedado demostrado por la reducción de las ventas de DocMorris de medicamentos sujetos a receta médica en Alemania, tras la introducción de las disposiciones analizadas.

20.

A continuación, procede analizar si las disposiciones alemanas en cuestión constituyen «ciertas modalidades de venta» en el sentido de la jurisprudencia Keck y Mithouard. En tal caso, quedarían fuera del ámbito de aplicación de las disposiciones de los Tratados en materia de libre circulación de mercancías.

21.

En la que probablemente sea la sentencia más controvertida en el ámbito de la libre circulación de mercancías conforme al Tratado, ( 14 ) el Tribunal de Justicia realizó la famosa afirmación de que «en contra de lo que hasta ahora se ha venido juzgando, [...] la aplicación a productos procedentes de otros Estados miembros de disposiciones nacionales que limiten o prohíban ciertas modalidades de venta no es susceptible de obstaculizar directa o indirectamente, real o potencialmente, el comercio entre los Estados miembros en el sentido de la jurisprudencia Dassonville [...], siempre que dichas disposiciones se apliquen a todos los operadores afectados que ejerzan su actividad en el territorio nacional, y siempre que afecten del mismo modo, de hecho y de Derecho, a la comercialización de los productos nacionales y a la de los procedentes de otros Estados miembros». ( 15 ) El Tribunal de Justicia observó a continuación que «siempre y cuando se cumplan estos requisitos, la aplicación de normativas de este tipo a la venta de productos procedentes de otro Estado miembro y conformes a las normas de este último Estado, no puede impedir su acceso al mercado o dificultarlo en mayor medida que dificulta el de los productos nacionales. Estas normativas, por tanto, quedan fuera del ámbito de aplicación del artículo [34 TFUE]». ( 16 )

22.

En mi opinión, la jurisprudencia desarrollada en la sentencia Keck y Mithouard constituye una respuesta legítima del Tribunal de Justicia a la tendencia de los operadores económicos de ampararse cada vez con mayor frecuencia en el artículo 34 TFUE para lograr que los órganos jurisdiccionales nacionales revoquen cualquier medida que les impida desarrollar su actividad económica. ( 17 ) En mi opinión el problema no es tanto el número de asuntos tramitados como las cuestiones que suscitan. ( 18 ) Una interpretación muy amplia del alcance del artículo 34 TFUE entrañó que el Tribunal de Justicia tuviera que resolver cada vez más cuestiones que únicamente guardaban una relación incidental con la libre circulación de mercancías en sí, pero que versaban sobre elecciones sociales delicadas, como el horario de apertura de las tiendas en domingo y asuntos por el estilo.

23.

Pues bien, los casos en los que el Tribunal de Justicia ha aplicado efectivamente la excepción establecida en la sentencia Keck y Mithouard son escasos y, además el Tribunal de Justicia nunca ha definido de forma expresa lo que entiende por «modalidad de venta». ( 19 ) No obstante, dado que esos casos existen, la jurisprudencia derivada de la sentencia Keck y Mithouard aún es válida y debe examinarse en el presente asunto. ( 20 )

24.

Disposiciones como las controvertidas en el presente asunto, relativas a la fijación de los precios de determinados productos pueden no constituir a primera vista «normas relativas a los requisitos que deben cumplir [las] mercancías (como los relativos a su denominación, forma, dimensiones, peso, composición, presentación, etiquetado, acondicionamiento)». ( 21 ) Además, en lo que respecta a una normativa nacional sobre el precio de los libros, el Tribunal de Justicia consideró que en la medida en que «no se refiere a las características de dichos productos sino únicamente a sus modalidades de venta», debe «considerarse referida a modalidades de venta en el sentido de la sentencia Keck y Mithouard». ( 22 )

25.

Aunque, en ese mismo asunto, el Tribunal de Justicia declaró asimismo que la normativa controvertida constituye en todo caso una medida de efecto equivalente por cuanto que crea, «para los libros importados, una normativa distinta que tiene el efecto de tratar de manera menos favorable los productos procedentes de otros Estados miembros», ( 23 ) no me atrevería a afirmar con carácter preliminar que una medida de fijación de precios constituye una modalidad de venta. Un precio vinculante para productos concretos se asemeja peligrosamente a una norma sobre presentación, etiquetado o acondicionamiento. Después de todo, a menudo los productos disponen de una etiqueta de precio física que forma parte del embalaje. Además, cualquier medida que regule un aspecto principal de un producto, como el precio, es, en mi opinión más que una modalidad de venta. Las medidas en materia de precio inciden de forma directa en la ventaja competitiva de un operador económico y son más restrictivas desde el punto de vista de los operadores y de las normas de libre circulación que, por ejemplo, la prohibición de vender a pérdida o las normas que rigen los horarios de apertura de las tiendas. No deben ser consideradas «modalidades de venta». Por lo tanto, me resulta difícil calificar una medida de fijación de precios como una modalidad de venta, de forma que proceda analizar a continuación si la medida impide el acceso al mercado o es discriminatoria.

26.

En cambio, en mi opinión basta con comprobar si se cumplen o no los requisitos establecidos en la sentencia Dassonville. En cualquier caso, teniendo en cuenta la jurisprudencia existente, analizaré las disposiciones controvertidas como si constituyeran «modalidades de venta».

27.

Un precio uniforme de venta en farmacias como el controvertido en el litigio principal se aplica jurídicamente, sin lugar a dudas, tanto a farmacias alemanas como extranjeras y, por extensión, tanto a productos alemanes como importados.

28.

Alemania observa que cabe afirmar lo mismo con respecto a las presentes circunstancias. La Sala Conjunta de los Tribunales Federales Superiores también estima que el sistema de precios vinculantes regulado se aplica, de hecho y de Derecho, por igual a las farmacias nacionales y extranjeras. ( 24 )

29.

En cambio, la Comisión Europea entiende que se trata de una medida de efecto equivalente. A su parecer, el régimen de precios vinculantes afecta de forma más acusada a las farmacias extranjeras, ya que éstas únicamente pueden contrarrestar la desventaja que supone acceder al mercado alemán mediante la venta por correspondencia con la ventaja de vender sus productos conforme al sistema de precios del Estado miembro en que están establecidas. En cambio, para las farmacias alemanas la venta por correspondencia es simplemente una vía de comercialización más.

30.

Al igual que DPV, el Gobierno neerlandés y la Comisión señalan acertadamente que las farmacias que no están ubicadas en Alemania sólo disponen de un medio para acceder al mercado alemán, a saber, a través de Internet. El principal motivo de ello es la «Fremdbesitzverbot» alemana, es decir, la restricción consistente en que únicamente un farmacéutico puede ser titular de una farmacia y explotarla. ( 25 ) Una farmacia que opera a través de Internet situada fuera de Alemania y que desea comercializar sus productos en el territorio de ese Estado miembro ve obstaculizado su acceso al mercado alemán si no puede competir en el precio.

31.

No obstante, el presente asunto va más allá.

32.

Las medidas que se aplican de igual modo de Derecho, pero no de hecho, suelen denominarse medidas indirectamente discriminatorias. Establecer cualquier tipo de discriminación es siempre una cuestión delicada. Depende del criterio de referencia que haya de aplicarse, como ilustra claramente el presente asunto. Si se toma como criterio de referencia las farmacias que operan a través de Internet, como hace la Sala Conjunta, difícilmente puede apreciarse discriminación alguna. Tanto una farmacia establecida en Hamburgo (DE) como una situada en Heerlen (NL) que pretenda suministrar sus productos a pacientes de Tréveris (DE) serán tratadas, de hecho, del mismo modo.

33.

Sin embargo, no es adecuado apreciar la cuestión de la discriminación (indirecta) en el presente asunto desde esa perspectiva.

34.

Es evidente que no hay que comparar las farmacias que operan a través de Internet sino todas las farmacias en general. En tal caso, el panorama cambia por el mero hecho de que, como apunta acertadamente DPV, las farmacias alemanas y extranjeras recurren a Internet en distinto grado. Una farmacia ya establecida en Alemania únicamente recurrirá a Internet, en su caso, de forma limitada, mientras que una farmacia situada fuera de Alemania no dispone de más medio que Internet para atender a sus pacientes radicados en Alemania. Dicho de otro modo, mientras que para una farmacia alemana la entrega por correspondencia constituye un canal más de distribución, para una extranjera es el único canal de distribución posible.

35.

En la sentencia Deutscher Apothekerverband, el Tribunal de Justicia declaró que prohibir la entrega por correspondencia de medicamentos «perjudica más a las farmacias situadas fuera de Alemania que a las establecidas en territorio alemán». ( 26 ) Observó asimismo que aunque no cabe negar que a estas últimas dicha prohibición les priva de un modo suplementario o alternativo de acceder al mercado alemán de los consumidores finales de medicamentos, también es cierto que conservan la posibilidad de vender los medicamentos en sus oficinas. Por el contrario, Internet es un medio más importante para las farmacias que no están establecidas en el territorio alemán de acceder directamente a este mercado. Una prohibición que grava más a las farmacias establecidas fuera del territorio alemán podría obstaculizar más el acceso al mercado de los productos procedentes de otros Estados miembros que el de los productos nacionales. ( 27 )

36.

En el asunto Ker Optika, el Tribunal de Justicia aplicó ese razonamiento a la prohibición de venta de lentes de contacto por correspondencia. Estimó que esa prohibición priva a los operadores procedentes de otros Estados miembros de una modalidad particularmente eficaz de comercialización de esos productos y obstaculiza así considerablemente el acceso de éstos al mercado del Estado miembro afectado. ( 28 )

37.

En circunstancias en las que el efecto de una medida es impedir o al menos reducir el acceso al mercado de las farmacias que operan a través de Internet, que suelen ser extranjeras, para mantener una estructura viable de farmacias físicas, considero imposible que pueda hablarse de una modalidad de venta indistintamente aplicable. Por consiguiente, me inclino por considerar que la medida alemana controvertida, al discriminar de forma indirecta a las farmacias no alemanas, constituyen una «cierta modalidad de venta» en el sentido de la sentencia Keck y Mithouard y por tanto un obstáculo al comercio de medicamentos procedentes de otros Estados miembros.

38.

Ello me lleva a formular una consideración final sobre la calificación de las disposiciones alemanas: mi conclusión se cohonesta plenamente no sólo con el tenor de la sentencia Keck y Mithouard sino también con su espíritu, conforme a lo arriba indicado. Las cuestiones sensibles que no son de naturaleza económica y únicamente guardan una relación incidental con la libre circulación como tal (y que no son discriminatorias) deben dejarse en manos de los Estados miembros. No considero que exista esa sensibilidad cuando el efecto de la medida es limitar la competencia y el acceso al mercado de los operadores económicos extranjeros. Esa medida está muy lejos de las normas sobre venta a pérdida, ( 29 ) los asuntos sobre apertura en domingo, ( 30 ) o los asuntos sobre restricciones a la publicidad. ( 31 )

39.

Mediante sus cuestiones prejudiciales segunda y tercera, que deben analizarse conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente solicita en esencia que se dilucide si las disposiciones controvertidas están justificadas por «la protección de la salud y la vida de las personas» con arreglo al artículo 36 TFUE. ( 32 )

40.

Desde la sentencia De Peijper, primer asunto referente a la excepción de salud pública, el Tribunal de Justicia ha declarado sistemáticamente que «de entre los bienes o intereses protegidos por el artículo 36 [TFUE], la salud y la vida de las personas ocupan el primer rango y corresponde a los Estados miembros, dentro de los límites impuestos por el Tratado, decidir en qué medida desean asegurar la protección de éstas [...]». ( 33 )

41.

Alemania, que invoca este motivo de justificación, insiste en que la medida en cuestión resulta necesaria para 1) garantizar un suministro uniforme de medicamentos a la población en toda Alemania, 2) garantizar la calidad del abastecimiento y proteger a los pacientes y 3) controlar la evolución de los costes en el ámbito sanitario.

42.

No es posible invocar la tercera parte del motivo. Habida cuenta de que el artículo 36 TFUE «está pensado para eventualidades que no sean de naturaleza económica», ( 34 ) las medidas encaminadas a reducir los costes de los sistemas de seguridad social pueden no estar justificados por los motivos de salud pública previstos en el artículo 36 TFUE. ( 35 ) Únicamente el riesgo de perjuicio grave para el equilibrio financiero del sistema de Seguridad Social puede constituir una razón imperiosa de interés general, ( 36 ) que, dada la excepcional naturaleza de dicho motivo de justificación, no se aplica al presente asunto. ( 37 ) Por el contrario, si los precios no estuvieran regulados y la competencia aumentase, ello podría dar lugar a la aplicación de precios más bajos que podrían beneficiar a los regímenes de la seguridad social.

43.

En cuanto a los otros dos motivos de justificación, el Tribunal de Justicia ha reconocido que, en principio, la justificación de «salud» incluye medidas relativas a la necesidad de proporcionar un consejo personalizado al cliente y de garantizar su protección cuando se dispensan los medicamentos, así como la necesidad de controlar la autenticidad de las recetas médicas y de garantizar un abastecimiento con medicamentos extenso y adaptado a las necesidades. ( 38 )

44.

En este contexto, conviene analizar la proporcionalidad de la medida alemana a la luz de la necesidad de garantizar un suministro uniforme de medicamentos a la población en toda Alemania, la calidad de dicho abastecimiento y la protección de los pacientes. En el marco de dicho análisis, examinaré la adecuación y la necesidad de las disposiciones controvertidas.

45.

Con carácter general, Alemania ( 39 ) no aduce que el presente asunto constituya un caso típico en el que la aplicación de las normas sobre libre circulación pueda llevar a consecuencias desastrosas para Alemania. ( 40 ) Esta cuestión no parece versar sobre el reconocimiento o la confianza mutuos. ( 41 ) El argumento de Alemania es más fundamental: una supuesta excesiva competencia, incluidos menores precios para los pacientes y una mayor libre circulación de medicamentos entre otros Estados miembros y Alemania, tendría consecuencias negativas para la protección de la salud pública en Alemania. Un inevitable fallo del mercado llevaría a la concentración de farmacias en ciertas zonas, dejando atrás a los que viven en zonas apartadas, a quienes están impedidos para moverse, a los vulnerables y a los ancianos.

46.

Alemania teme que, con una mayor competencia, las farmacias de venta al por menor tradicionales alemanas que aplican un elevado grado de profesionalismo a la hora de asesorar y aconsejar a los consumidores, se vean obligadas a reducir la calidad de tales servicios para ser competitivas.

47.

No veo de qué modo una mayor competencia puede llevar a los farmacéuticos a reducir la calidad de sus servicios. Más bien cabría esperar lo contrario. En este contexto, me permito remitirme a lo manifestado por el Abogado General Poiares que ha desarrollado un razonamiento similar, incisivo y elegante, en el asunto Blanco Pérez. ( 42 )

48.

Para cumplir el requisito de proporcionalidad, es preciso, en primer lugar, que la medida sea adecuada (o apta o apropiada) ( 43 ) para garantizar el cumplimiento del objetivo perseguido. Una medida únicamente será adecuada para garantizar el cumplimiento del objetivo perseguido si la medida de que se trata responde verdaderamente a la voluntad de hacerlo de forma congruente y sistemática. ( 44 ) Con carácter general, el Tribunal de Justicia reconoce cierto margen de apreciación a los Estados miembros en esta fase. ( 45 ) Si la medida nacional no incide en el motivo de justificación, no es adecuada. Lo mismo ocurre con las medidas adoptadas sobre la base de un error manifiesto de apreciación. ( 46 )

49.

ZBW y el Gobierno alemán estiman que las disposiciones de que se trata son adecuadas para garantizar un suministro uniforme y global de medicamentos en todo el territorio alemán.

50.

Además, la Sala Conjunta, teniendo en cuenta el margen de apreciación de que dispone el legislador, afirmó que dicho sistema está justificado porque no se conoce ningún otro sistema concreto que, al igual que el mencionado régimen, en interés del suministro de medicamentos seguro y de alta calidad a la población, evite el riesgo de una brutal competencia de precios entre las farmacias, asegure un suministro a toda la población de modo uniforme de medicamentos sujetos a receta médica y reduzca el riesgo de consumo deficiente o excesivo de medicamentos. ( 47 )

51.

El vínculo entre la medida alemana y el supuesto objetivo, es decir, el suministro uniforme de medicamentos es, en mi opinión, demasiado frágil, lo que me hace pensar que la medida de que se trata no es adecuada para lograr el objetivo invocado por los siguientes motivos.

52.

En primer lugar, como señala acertadamente la Comisión, no es el número de farmacias lo que lleva automáticamente a que exista una cobertura uniforme y global en todo el territorio alemán. ¿Quién dice que precisamente las zonas apartadas o aquellas en las que viven muchos ancianos estarían mejor atendidas si el número de farmacias fuera mayor? Por el contrario, la competencia en los precios entre farmacias podría tener como consecuencia lograr una cobertura uniforme del suministro de medicamentos. Cabe pensar que, al permitir competir a las farmacias que operan a través de Internet, las zonas más apartadas recibirían un mejor servicio. Las personas con movilidad reducida podrían beneficiarse en mayor medida de poder realizar pedidos en línea y de que éstos les sean remitidos a su hogar. Aun cuando no estén familiarizados con las supuestas complejidades de realizar pedidos en línea, a menudo contarán con la asistencia de otra persona (cuidador, hijo, nieto, vecino, etc.) que sí lo estará.

53.

En segundo lugar, en lo que respecta a los medicamento sujetos a receta médica, no es tanto el número de farmacias lo que importa cuánto el número de médicos. El problema no es el número de farmacias, sino, sin duda, la «Ländlicher Ärztemangel», es decir, la falta de médicos, en particular en zonas apartadas. Normalmente, cuando no hay un médico que receta medicamentos, tampoco hay una farmacia.

54.

En tercer lugar, en lo que respecta a la cuestión más delicada y sensible del suministro en situaciones de emergencia, no hay que olvidar que Alemania ha abordado esa cuestión en una ley específica, la Apothekennotdienstsicherstellungsgesetz. ( 48 ) Dicha ley, cuyo objetivo es garantizar el suministro uniforme y global de medicamentos en toda Alemania, en particular en las zonas rurales, fuera del horario de apertura de las farmacias, garantiza asistencia económica a las farmacias que realicen esos suministros de emergencia a través de un fondo gestionado por la Deutscher Apothekerverband. Se cobra un recargo por los medicamentos vendidos. Con carácter incidental, de la información disponible se desprende que los medicamentos importados a Alemania también están sujetos a ese recargo, lo cual pone de manifiesto que las farmacias extranjeras que venden sus productos en el mercado alemán contribuyen económicamente a dicho fondo. ( 49 )

55.

No veo en qué modo las disposiciones analizadas podrían incidir en mayor medida en garantizar el suministro uniforme de medicamentos.

56.

En lo que respecta a la calidad del suministro, hay que insistir en que se trata de productos que sólo se venden con receta médica. En este contexto, procede recordar la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Venturini, en la que declaró que «poco importa al respecto el número de establecimientos que comercializan los medicamentos sujetos a receta médica, incluidos los que no corren a cargo del sistema nacional de seguridad social y que el comprador paga en su integridad. Habida cuenta de que únicamente los médicos están autorizados para recetar tales medicamentos, tanto los titulares de farmacias como los de parafarmacias carecen, en todo caso, de influencia directa en el volumen de distribución de dichos medicamentos y, consecuentemente, no pueden contribuir a su posible exceso de consumo». ( 50 ) Por lo tanto, el precio del medicamento no incide en la cantidad prescrita de medicamentos que se suministran a un paciente. Los farmacéuticos tienen las manos atadas.

57.

Por lo demás, no hay que olvidar que la carga de acreditar la justificación y la proporcionalidad recae en Alemania. Corresponde a dicho Estado miembro demostrar la adecuación de la medida en cuestión. Alemania no ha aportado prueba alguna en apoyo de sus disposiciones. En cambio, se remite a la consolidada jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual «cuando subsisten dudas sobre la existencia o el alcance de riesgos para la salud de las personas, el Estado miembro puede adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad de tales riesgos». También se refiere, al respecto, al principio de cautela.

58.

Procede examinar detenidamente esta alegación.

59.

En efecto, el Tribunal de Justicia recurre a menudo a ese pasaje. Tiene su origen en la jurisprudencia sobre el principio de cautela. Según tengo entendido, el Tribunal de Justicia lo empleó por primera vez con respecto a las instituciones de la Unión en dos sentencias dictadas en relación con la crisis de la EEB. ( 51 ) Desde ese momento, ha sido utilizado tanto en medidas de las instituciones de la Unión como de los Estados miembros, como excepción a las normas de libre circulación. En efecto, en ninguno de esos casos existía certeza científica sobre la existencia o la importancia de un riesgo para la salud humana. Normalmente, esos asuntos se suscitaron en el ámbito de las vitaminas o alimentos enriquecidos, ( 52 ) nuevos alimentos, ( 53 ) requisitos de etiquetado aplicables a alimentos e ingredientes alimentarios que contengan OMG o derivados de OMG ( 54 ) y de la EEB. ( 55 )

60.

En algunas ocasiones un Abogado General se ha referido al principio de cautela, pero no así el Tribunal de Justicia.

61.

Por ejemplo, el Abogado General Tizzano, en un asunto sobre piensos compuestos, propuso al Tribunal de Justicia que no aplicara el principio de cautela y señaló que la Directiva de la Unión en cuestión «no es una medida específica de gestión del riesgo de carácter provisional que prohíba determinados productos o prácticas sobre cuya peligrosidad existan dudas científicas. Por el contrario, [la Directiva 2002/2/CE ( 56 ) es] [...] un acto normativo de alcance general que, con objeto de mejorar el nivel de protección de la salud pública (véanse los considerandos cuarto y quinto), armoniza los requisitos de etiquetado de los piensos de modo más restrictivo que en el pasado». ( 57 ) Sin ni siquiera mencionar el principio de cautela, el Tribunal de Justicia aplicó el razonamiento del Abogado General y entendió que la Directiva en cuestión no era desproporcionada. ( 58 )

62.

En 2009, se produjo un giro en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Éste comenzó a referirse a la «incertidumbre en cuanto a la existencia o a la importancia de riesgos para la salud de las personas» en contextos distintos a los arriba indicados.

63.

El asunto Comisión/Italia tenía por objeto una normativa que reservaba el derecho a explotar una farmacia privada a aquellas personas físicas que hubieran obtenido una licenciatura en farmacia y a aquellas empresas y sociedades compuestas exclusivamente por farmacéuticos, y ciertas disposiciones legales que impedían a las empresas que se dedican a la distribución de medicamentos («empresas distribuidoras») adquirir participaciones en sociedades que explotan farmacias municipales. ( 59 ) El asunto Apothekerkammer des Saarlandes y otros versaba sobre una normativa nacional que únicamente permitía a los farmacéuticos ser titulares de una farmacia. ( 60 )

64.

El Tribunal de Justicia recurrió a dicha fórmula en ambos asuntos, remitiéndose a la jurisprudencia en materia del principio de cautela. Sin embargo, no hizo mención a dicho principio en cuanto tal.

65.

No obstante, el Tribunal de Justicia realizó una importante matización al añadir que: 1) un Estado miembro puede adoptar las medidas que reduzcan todo lo posible un riesgo para la salud, incluso más concretamente un riesgo para el abastecimiento de medicamentos de la población seguro y de calidad; ( 61 ) 2) es preciso tener en cuenta el peculiar carácter de los medicamentos, cuyos efectos terapéuticos los distinguen sustancialmente de otras mercancías; ( 62 ) 3) como consecuencia de dichos efectos terapéuticos, si los medicamentos se consumen innecesaria o incorrectamente pueden perjudicar gravemente la salud, sin que el paciente pueda advertirlo durante su administración, ( 63 ) y 4) el consumo excesivo y la utilización incorrecta de medicamentos suponen, además, un derroche de recursos financieros, que resulta tanto más perjudicial cuanto que el sector farmacéutico genera costes considerables y debe responder a necesidades crecientes, mientras que los recursos financieros que pueden destinarse a la asistencia sanitaria no son ilimitados, cualquiera que sea el modo de financiación. ( 64 )

66.

En esos asuntos el Tribunal de Justicia estimó que, en consecuencia, los Estados miembros pueden someter a las personas encargadas de la distribución de medicamentos al por menor a requisitos estrictos en lo que atañe, en particular, a las modalidades de comercialización de los medicamentos y a la obtención de beneficios. ( 65 )

67.

En la sentencia Blanco Pérez y Chao Gómez, el Tribunal de Justicia abandonó la matización indicada en el punto anterior, salvo en relación con uno de sus elementos. Al ser preguntado en qué medida un Estado miembro puede legislar para impedir la concentración de farmacias en determinadas localidades, el Tribunal de Justicia volvió a recurrir a la citada formula ( 66 ) antes de declarar que, habida cuenta del riesgo de escasez de farmacias en determinadas partes de su territorio, el Estado miembro puede adoptar una normativa que establezca que sólo se pueda crear una farmacia en relación con un determinado número de habitantes. ( 67 )

68.

Esa misma consideración se formuló en la sentencia Venturini. ( 68 )

69.

La aplicación de dicha fórmula a las farmacias desde 2009 es desafortunada dado que no permite apreciar el origen ni lo que supone en realidad el principio de cautela: a saber la gestión del riesgo en caso de incertidumbre científica. Se aplica tanto cuando la importancia del riesgo sea incierta como cuando existen dudas acerca de su propia existencia. Sin embargo, no entra en juego en una situación de incertidumbre sobre la efectividad de una opción política concebida para poner fin a un peligro detectado con carácter previo. ( 69 ) No hay que confundir cautela con prevención. En el segundo caso, no existe incertidumbre sobre la existencia o importancia de un riesgo. En la prevención, el riesgo está identificado. ( 70 )

70.

Pues bien, en los asuntos relacionados con farmacias resueltos desde 2009 arriba indicados, no existe ningún tipo de incertidumbre científica sobre el riesgo para la salud de la utilización incorrecta o del consumo excesivo de medicamentos. Además, dichos productos ya están legalmente en el mercado, tras superar un proceso de comercialización estricto. La incertidumbre se limita a la viabilidad o eficacia de la medida prevista.

71.

Por tanto, el principio de cautela no es pertinente para resolver el presente asunto. En consecuencia, considero conveniente que el Tribunal de Justicia prescinda de la formula «incertidumbre en cuanto a la existencia o a la importancia de riesgos para la salud de las personas» en apoyo de su razonamiento.

72.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la carga de demostrar que una medida adoptada sobre la base del artículo 36 TFUE está justificada incumbe al Estado miembro. ( 71 ) Como afirma la doctrina más autorizada sobre la materia «el Tribunal de Justicia no ha dejado de aplicar esa norma cuando hay vidas humanas en juego». ( 72 ) Y lo que es más importante, se aplica tanto en el contexto de los procedimientos prejudiciales como en los de incumplimiento. A lo largo de los años, el Tribunal de Justicia ha delimitado este principio de forma que impone obligaciones específicas a los Estados miembros. Ha considerado que un riesgo «no debe medirse por el rasero de consideraciones de índole general, sino basándose en investigaciones científicas apropiadas». ( 73 )

73.

Actualmente suele recurrir de forma habitual a la siguiente fórmula: «las razones justificativas que puede invocar un Estado miembro deben ir acompañadas de un examen de la idoneidad y de la proporcionalidad de la medida adoptada por dicho Estado y de datos precisos en los que pueda sustentarse su alegación». ( 74 )

74.

Esa prueba no se ha aportado.

75.

Por lo tanto, las disposiciones alemanas no son adecuadas para lograr el objetivo de salud pública.

76.

Dado que he llegado a la conclusión de que las disposiciones alemanas no son adecuadas para lograr los objetivos invocados, seré más breve sobre esta cuestión.

77.

Como señala DPV, antes de la adopción de las disposiciones en cuestión, el Gobierno alemán había aplicado durante un tiempo un régimen de precios máximos en lugar de vinculantes. Desde el punto de vista de las farmacias que atienden pedidos por correspondencia y de la libre circulación de medicamentos en la Unión, es una medida menos restrictiva dado que permite a las farmacias que operan de esta forma competir en el precio.

78.

Evidentemente, el Tribunal de Justicia no es quién para interferir en procesos políticos y democráticos y prejuzgar determinadas elecciones políticas. Baste señalar, no obstante, que, como se ha visto, existen medidas que son viables y que pueden ser adoptadas en lugar de un régimen de precios vinculantes.

79.

Para concluir sobre la cuestión de la proporcionalidad, me gustaría poner mi razonamiento en el contexto de un pasaje de la primera sentencia DocMorris. Como es sabido, en el apartado 119 de esa sentencia, el Tribunal de Justicia afirmó que «la necesidad de poder verificar de modo eficaz y responsable la autenticidad de las recetas extendidas por los médicos y de garantizar así la dispensación del medicamento, bien al propio cliente o bien a una persona encargada por éste para que lo recoja, puede justificar una prohibición de la venta por correspondencia». ( 75 ) Sobre la base de dicho pasaje cabría preguntarse si puede autorizarse dicha prohibición pese a estimar inadecuada una medida que constituye un «mal menor» desde la perspectiva del mercado interior.

80.

La respuesta es «sí, se puede».

81.

Una vez que un Estado miembro ha decidido por su propia voluntad autorizar las ventas por correspondencia de medicamentos sujetos a receta médica, dicha medida debe analizarse sobre el fondo para determinar su adecuación, coherencia y regularidad. En caso contrario, el Estado miembro, por el mero hecho de haber autorizado dichas ventas, dispondría de carta blanca, sin control alguno por parte de los órganos jurisdiccionales, y los operadores económicos extranjeros no podrían ejercitar sus derechos subjetivos derivados de las libertades fundamentales, en particular (y en este caso concreto), del artículo 34 TFUE.

82.

En virtud de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo al Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Superior Regional Civil y Penal de Düsseldorf, Alemania):

«Los artículos 34 TFUE y 36 TFUE se oponen a un régimen de precios vinculantes para medicamentos sujetos a prescripción médica, establecido por la legislación nacional, como el previsto en el artículo 78 de la Arzneimittelgesetz alemana, en relación con el Arzneimittelpreisverordnung alemán».