1.

La presente petición de decisión prejudicial versa sobre la interpretación del artículo 101 TFUE. Más concretamente, la cour d’appel de Paris (Tribunal de Apelación de París) (Francia) se plantea la cuestión de si este artículo se opone a la obligación impuesta al licenciatario de un acuerdo de licencia de patente de pagar un canon durante toda la vigencia del acuerdo hasta su resolución, a pesar de la ausencia de violación de patente o de la anulación de una o varias de las patentes bajo licencia.

2.

Esta petición fue presentada en el marco de un recurso de anulación de laudos arbitrales entre Genentech Inc., sociedad de Delaware (Estados Unidos) (en lo sucesivo, «Genentech»), por una parte, y Hoechst GmbH, anteriormente denominada Hoechst AG (en lo sucesivo, «Hoechst») y Sanofi-Aventis Deutschland GmbH (en lo sucesivo, «Sanofi-Aventis»), sociedad de Derecho alemán, por otra.

3.

El artículo 101 TFUE establece lo siguiente:

«1.   Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en:

2.   Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho.

3.   No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a:

que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que:

4.

El artículo 1518 del Código de Enjuiciamiento Civil (code de procédure civile) dispone:

«Los laudos arbitrales dictados en Francia en materia de arbitraje internacional sólo podrán ser objeto de un recurso de anulación.»

5.

El artículo 1520 del Código de Enjuiciamiento Civil dispone lo siguiente:

«Sólo se podrá interponer un recurso de anulación si:

6.

El 6 de agosto de 1992, la sociedad alemana Behringwerke AG (en lo sucesivo, «Behringwerke») ( 2 ) concedió a Genentech una licencia no exclusiva mundial (en lo sucesivo, «acuerdo de licencia») para la utilización del activador del citomegalovirus humano (CMVH), que permite incrementar la eficacia del proceso celular utilizado para la fabricación de proteínas (en lo sucesivo, «activador»). Esta tecnología era objeto de la patente europea n.o EP 017317753, concedida el 22 de abril de 1992 (en lo sucesivo, «patente EP 177»), así como de dos patentes concedidas en los Estados Unidos, los días 15 de diciembre de 1998 y 17 de abril de 2001, respectivamente (en lo sucesivo, «patente US 522» y «patente US 140»). El 12 de enero de 1999, la Oficina Europea de Patentes (OEB) anuló la patente EP 177.

7.

El acuerdo de licencia se regía por el Derecho alemán.

8.

Del artículo 3.1 del acuerdo de licencia se desprende que Genentech, como contraprestación por el derecho a explotar el activador, se obligaba a pagar:

9.

Genentech pagó el canon único y el canon anual pero nunca liquidó el canon periódico variable.

10.

El 30 de junio de 2008, Hoechst y Sanofi-Aventis preguntaron a Genentech sobre los productos acabados que utilizaban los materiales y procesos patentados, que daban derecho al pago de cánones periódicos variables.

11.

Mediante escrito de 27 de agosto de 2008, Genentech notificó a Hoechst y Sanofi-Aventis la resolución del acuerdo de licencia, con efectos en dos meses desde dicha notificación. ( 4 )

12.

El 24 de octubre de 2008, considerando que para fabricar el Rituxan® ( 5 ) y otros medicamentos, Genentech había utilizado el activador en la síntesis recombinante de proteínas sin pagar los cánones periódicos variables sobre la venta de todos estos medicamentos y que de este modo había infringido el acuerdo de licencia, Hoechst y Sanofi-Aventis, de conformidad con la cláusula compromisoria estipulada en el artículo 11 del acuerdo de licencia, interpuso una demanda arbitral contra Genentech ante de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) que la registró con el número de asunto 15900/JHN/GFG.

13.

El 27 de octubre de 2008, Hoechst y Sanofi-Aventis interpusieron ante el United States District Court for the Eastern District of Texas (Tribunal Federal del Distrito Este de Texas, Estados Unidos) una demanda por violación de las patentes US 522 y US 140 contra Genentech y Biogen (anteriormente Biogen Idec.) El mismo día estas últimas formularon una demanda de nulidad de dichas patentes ante el United States District Court for the Northern District of California (Tribunal Federal del Distrito Norte de California, Estados Unidos).

14.

Estos dos recursos fueron acumulados ante el United States District Court for the Northern District of California (Tribunal Federal del Distrito Norte de California).

15.

El 11 de marzo de 2011, el United States District Court for the Northern District of California (Tribunal Federal del Distrito Norte de California) llegó en esencia a la conclusión de que no se había producido una violación de las patentes en cuestión y desestimó el recurso de anulación de las patentes, considerando que Genentech no había logrado superar el umbral de prueba exigido. Esta resolución fue confirmada el 22 de marzo de 2012 por la United States Court of Appeals for the Federal Circuit (Tribunal de Apelación de los Estados Unidos para el Circuito Federal, Estados Unidos) y adquirió carácter firme.

16.

Mediante el tercer laudo arbitral parcial de 5 de septiembre de 2012 (en lo sucesivo, «tercer laudo arbitral parcial»), ( 6 ) el árbitro único elegido por las partes dictaminó ( 7 ) que Genentech había fabricado el Rituxan® utilizando el activador «patentado durante un tiempo, correcta o incorrectamente, bajo la [patente EP 177] y posteriormente bajo las [patentes US 522 y 140] [...]» ( 8 ) y, en base a ello, mantuvo la obligación de Genentech de pagar a Hoechst y a Sanofi-Aventis los cánones periódicos variables sobre la venta de Rituxan® y de los productos con sus mismas propiedades. ( 9 )

17.

El árbitro único dictaminó que, en origen, Genentech había querido utilizar el activador sin ser considerada una infractora contra las patentes, ( 10 ) motivo por el cual se celebró el acuerdo de licencia. De ello se deducía, según el árbitro único, que el objeto comercial del acuerdo de licencia ( 11 ) era evitar todo proceso sobre la validez de las patentes US 522 y US 140 durante la vigencia del acuerdo de licencia. ( 12 ) Según este árbitro, «tal tregua no [podía] durar eternamente puesto que [el acuerdo de licencia estaba] destinado a ser resulto en un plazo relativamente breve por una de las partes [...]». ( 13 )

18.

Según el árbitro, una vez registrada una patente, un licenciatario como Genentech podía sentirse tranquilo en virtud de la obtención de una licencia para utilizar dicha patente, al contrario de un tercero que podía verse disuadido de competir con un licenciatario. Por lo tanto, el árbitro único consideró que, con arreglo al acuerdo de licencia, el registro de las patentes era una consideración pertinente para acreditar la existencia de una razón comercial para celebrar el acuerdo de licencia de que se trata, aunque la cuestión de su validez no lo era. En este sentido, señaló que un litigio en materia de patentes podía durar años, como lo demostraban los procedimientos paralelos en los Estados Unidos, y generar costes importantes. ( 14 ) Por lo tanto, consideró que una sociedad como Genentech tenía interés en celebrar un acuerdo de ese tipo.

19.

Por consiguiente, el árbitro único declaró que los pagos efectuados o debidos, con arreglo al acuerdo de licencia, no podían ser reclamados o seguían debiéndose en el caso de que la patente fuera anulada o no hubiera sido infringida por la actividad del beneficiario del acuerdo de licencia. ( 15 ) Dado que el objeto comercial del acuerdo de licencia era evitar todo litigio en materia de patentes, consideró que el resultado último del procedimiento relativo a la patentes no obligaba al concedente, en el supuesto de que la patente resultara inválida, a reembolsar los cánones percibidos, ni eximía al licenciatario de su obligación de pagar dichos cánones en el caso de que, como lo había hecho Genentech, no las hubiera pagado.

20.

Tras estas consideraciones, el árbitro dictaminó que, con arreglo al acuerdo de licencia, Genentech debía pagar a Hoechst y a Sanofi-Aventis los cánones periódicos variables sobre las ventas de Rituxan® fabricado entre el 15 de diciembre de 1998 (fecha de concesión de la patente US 522), y el 28 de octubre de 2008 (fecha de resolución del acuerdo de licencia). ( 16 )

21.

Además condenó a Genentech a pagar a Hoechst y a Sanofi-Aventis 391420,36 euros más 293565,27 dólares estadounidenses (aproximadamente 260000 euros) (USD) en concepto de sus gastos de representación durante el período comprendido entre el 9 de junio de 2011 y el 5 de septiembre de 2012.

22.

Por último, reservó para el laudo definitivo las decisiones relativas a la valoración de la cuantía de los cánones adeudados, a los gastos del arbitraje y los otros gastos de representación.

23.

El 25 de febrero de 2013, el árbitro único dictó el laudo arbitral definitivo condenando a Genentech a pagar a Hoechst 108322850 euros más un interés simple como indemnización por daños y perjuicios, 211250 euros por gastos de arbitraje, 634649,88 euros y 555907,23 USD (aproximadamente 490778 euros) por gastos de representación. ( 17 )

24.

En el apartado 219 del laudo arbitral definitivo, el árbitro único señala que, en una fase avanzada del procedimiento, Genentech afirmó que «los esfuerzos de Hoechst para interpretar [el acuerdo de licencia] de manera que le permitiera cobrar unos cánones periódicos variables sin tener en cuenta el hecho de si los productos que se suponían bajo licencia [estaban] o no cubiertos por las patentes bajo licencia violaba la normativa antimonopolista de la Unión Europea».

25.

Sobre esta cuestión, el árbitro único declaró que «Genentech no [había] especificad[o] cómo [resultaría] vulnerado [el Derecho de la competencia de la Unión] [...] si ésta perd[ía] el presente arbitraje. La ley alemana sobre las licencias autoriza los contratos de licencia para la utilización de unos conocimientos técnicos no patentados y puede contemplar cánones para tal fin. No se puede cambiar este hecho alegando —sin más argumentos— que esta licencia viola [el Derecho de la competencia de la Unión]». ( 18 )

26.

En virtud de los artículos 1518 y 1520 del Código de Enjuiciamiento Civil, Genentech interpuso ante la cour d’appel de Paris (Tribunal de Apelación de París) un recurso de anulación del tercer laudo arbitral parcial, del laudo arbitral definitivo y del apéndice.

27.

Mediante un auto de 3 de octubre de 2013, la cour d’appel de Paris (Tribunal de Apelación de París) desestimó la petición de Genentech de que se acumularan los recursos de anulación del tercer laudo arbitral parcial, del laudo arbitral definitivo y del apéndice.

28.

En el marco del procedimiento de anulación del tercer laudo arbitral parcial, la cour d’appel de Paris (Tribunal de Apelación de París) se plantea una duda sobre la compatibilidad del acuerdo de licencia con el artículo 101 TFUE. Dicho tribunal señala que el árbitro único consideró que, durante la vigencia de éste, el licenciatario estaba obligado al pago de los cánones acordados contractualmente, aun cuando la anulación de una o varias patentes tuviera un efecto retroactivo. La Cour d’appel se pregunta si un contrato de este tipo contraviene lo dispuesto en el artículo 101 TFUE, en la medida en que somete al licenciatario al pago de cánones que actualmente carecen de causa debido a la anulación de una o varias patentes vinculadas a los derechos concedidos y ocasiona a éste una «desventaja competitiva».

29.

En estas circunstancias la cour d’appel de Paris (Tribunal de Apelación de París) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

«¿Deben interpretarse las disposiciones del artículo 101 TFUE, en el sentido de que se oponen a que, en caso de anulación de patentes, se otorgue eficacia a un contrato de licencia que impone al licenciatario la obligación de pagar un canon por la mera utilización de los derechos relativos a las patentes bajo licencia?»

30.

Mediante auto de 18 de noviembre de 2015, la Cour de cassation (Tribunal de Casación) (Francia) declaró inadmisible el recurso de casación interpuesto por Hoechst y Sanofi-Aventis contra la sentencia de la cour d’appel de Paris (Tribunal de Apelación de París) de 23 de septiembre de 2014 por la que decidía plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia.

31.

La presente petición de decisión prejudicial fue depositada en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 9 de diciembre de 2014. Genentech, Hoechst y Sanofi-Aventis, los Gobiernos francés, español y neerlandés, así como la Comisión Europea presentaron observaciones escritas.

32.

Con arreglo al artículo 61, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, se invitó a las partes a responder por escrito a las preguntas del Tribunal de Justicia, lo que hicieron el 18 de diciembre de 2015.

33.

El 20 de enero de 2016 se celebró una vista durante la cual Genentech, Hoechst y Sanofi-Aventis, los Gobiernos francés y español, así como la Comisión formularon sus observaciones orales.

34.

Hoechst y Sanofi-Aventis, así como el Gobierno francés estiman que la cuestión prejudicial se basa en una premisa fáctica errónea. En efecto, si bien ésta se refiere a la compatibilidad del acuerdo de licencia con el artículo 101 TFUE «en caso de anulación de las patentes», ( 19 ) sólo la patente EP 177 fue anulada el 12 de enero de 1999 y no las patentes US 522 y US 140. ( 20 ) Por consiguiente, consideran que la cuestión prejudicial carece de objeto y que debería ser declarada inadmisible.

35.

En mi opinión, el hecho de que el órgano jurisdiccional remitente haga referencia en la cuestión planteada a la anulación «de las patentes» (en plural) mientras que sólo se ha anulado una patente no implica que la petición de decisión prejudicial se base en una premisa fáctica errónea.

36.

En efecto, de la petición de decisión prejudicial se desprende claramente que el órgano jurisdiccional remitente es perfectamente consciente del hecho de que las patentes US 522 y US 140 no han sido anuladas.

37.

En este sentido, en la página 2 de su petición de decisión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente indica que la tecnología cubierta por el acuerdo de licencia «dio lugar a la concesión de varias patentes; por una parte, el 22 de abril de 1992, de una patente europea [EP 177] posteriormente revocada el 12 de enero de 1999 por la OEP por falta de novedad; por otra parte, el 15 de diciembre de 1998, de una patente [US 520], y por último, el 17 de abril de 2001, de una patente [US 140]» ( 21 ). El órgano jurisdiccional remitente no hace ninguna alusión a la anulación de las patentes US 522 y US 140.

38.

Asimismo, en la página 3 de su petición de decisión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente hace referencia a la sentencia de 11 de marzo de 2011 del United States District Court for the Northern District of California (Tribunal Federal del Distrito Norte de California) que, según ésta, «dictaminó que el Rituxan® no constituía una violación de las patentes en cuestión». De ello se deduce que el órgano jurisdiccional remitente conoce del contenido de dicha sentencia, que también desestimó el recurso de anulación interpuesto contra las patentes US 522 y US 140. ( 22 )

39.

Por último, aunque en los apartados 193 y 194 del tercer laudo arbitral parcial, el árbitro único hizo referencia a la anulación de las patentes US 522 y US 140 por el United States District Court for the Northern District of California (Tribunal Federal del Distrito Norte de California), este error no aparece en ninguna parte del laudo arbitral definitivo. Al contrario, en el apartado 50 del laudo arbitral definitivo, el árbitro único dice muy claramente que el recurso de Genentech solicitando la anulación de las patentes US 522 y US 140 fue desestimado.

40.

Si bien es cierto que los tres recursos de anulación interpuestos ante la cour d’appel de Paris (Tribunal de Apelación de París) contra el tercer laudo arbitral parcial, el laudo arbitral definitivo y el apéndice no han sido acumulados, ( 23 ) se desprende claramente del sumario del procedimiento ante el Tribunal de Justicia que los tres recursos son conexos. En efecto, el mismo órgano jurisdiccional remitente trata estos tres laudos arbitrales en su petición de decisión prejudicial como un conjunto único. ( 24 ) Por lo tanto está claro que no existe ninguna premisa fáctica errónea.

41.

En todo caso, la existencia o no de una premisa fáctica errónea alegada no influye en absoluto en la respuesta que propondré para la cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente, que versa sobre el supuesto de la anulación de una patente (en el presente asunto, la patente EP 177) y sobre el de la ausencia de violación de una patente (en el presente asunto, las patentes US 522 y US 140).

42.

En efecto, como ha señalado la Comisión en sus respuestas a las preguntas escritas del Tribunal de Justicia, «el árbitro único concluyó en el tercer laudo arbitral parcial que el sentido del acuerdo [de licencia] no era el de prever el reembolso o la no reclamación de los cánones en el supuesto de que se declarara posteriormente que determinadas patentes eran inválidas o que no habían sido violadas. El sentido del acuerdo, interpretado a la vista de la ley alemana y de los antecedentes de la negociación entre las partes era proteger al usuario de la(s) patente(s) —esto es, a Genentech— contra un proceso sobre la(s) patente(s) que podría ser largo y costoso. De ello se desprende que el hecho de que las patentes americanas pudieran ser consideradas inválidas o de que se pudiera entender que no habían sido violadas no modifica el alcance de la obligación de Genentech de pagar cánones».

43.

Hoechst y Sanofi-Aventis, así como el Gobierno francés consideran que el Tribunal de Justicia no puede aportar una respuesta útil al órgano jurisdiccional remitente.

44.

A este respecto, el Gobierno francés señala que la petición de decisión prejudicial no especifica los elementos de hecho y de Derecho necesarios en el marco de la aplicación del artículo 101 TFUE y en particular del Reglamento (CE) n.o 772/2004 de la Comisión, de 27 de abril de 2004, relativo a la aplicación del artículo [101 TFUE], apartado 3, a determinadas categorías de acuerdos de transferencia de tecnología, ( 25 ) como las condiciones reales del funcionamiento y de la estructura del mercado en cuestión, la naturaleza del acuerdo de licencia como contrato entre competidores o acuerdo recíproco y los elementos del Derecho alemán al que está sometido dicho acuerdo.

45.

Considero que deben rechazarse estos argumentos porque concluiré que, con arreglo a la sentencia Ottung (320/87, EU:C:1989:195), el artículo 101 TFUE, apartados 1 y 2, no impone la anulación del tercer laudo arbitral parcial. ( 26 ) Pues bien, los reglamentos de exención ( 27 ) mencionados por el Gobierno francés aplican el artículo 101 TFUE, apartado 3, a categorías de acuerdos de transferencia de tecnología en las que sólo participan dos empresas y a las prácticas concertadas relativas a estos, que se enmarcan en el artículo 101 TFUE, apartado 1, lo que, a mi modo de ver, no se produce en el presente caso.

46.

En cualquier caso, considero que el Tribunal de Justicia no dispone de datos suficientes para proceder a tal análisis, en caso de que no comparta mi conclusión.

47.

Sólo podría aceptarse la excepción de inadmisibilidad relativa a la aplicación de dichos reglamentos de exención en el supuesto de que el Tribunal de Justicia no comparta mi conclusión.

48.

Hoechst y Sanofi-Aventis sostienen que es imposible responder a la cuestión prejudicial sin violar el Derecho francés, que prohíbe la revisión en cuanto al fondo de los laudos arbitrales internacionales salvo en caso de violación flagrante del orden público internacional. ( 28 )

49.

En ausencia de tal violación flagrante (como en el caso de un cártel), Hoechst y Sanofi-Aventis hacen una distinción entre los casos en los que en el laudo arbitral internacional se ha guardado silencio sobre la cuestión de compatibilidad de un acuerdo entre empresas con el artículo 101 TFUE, supuesto en el que habría un riesgo de menoscabo de la efectividad del Derecho de la competencia y los casos en los que dicha cuestión se ha mencionado. En su opinión, en este último supuesto, presente en el caso de autos, la respuesta a la presente cuestión prejudicial llevaría al órgano jurisdiccional remitente a revisar el tercer laudo arbitral en cuanto al fondo, dado que el motivo de anulación que era objeto de dicha cuestión se planteó y fue debatido ante el árbitro único.

50.

Sobre esta cuestión, debe recordarse que, en el marco de la cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales prevista en el artículo 267 TFUE, corresponde exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio y que ha de asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto pendiente ante él, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar su sentencia como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia.

51.

Por tanto, cuando las cuestiones planteadas por los órganos jurisdiccionales nacionales versan sobre la interpretación de una disposición del Derecho de la Unión, en consecuencia el Tribunal de Justicia está obligado, en principio, a pronunciarse, salvo que resulte evidente que la petición de decisión prejudicial en realidad pretende que dicho Tribunal se pronuncie mediante un litigio inventado o que formule opiniones consultivas sobre cuestiones generales o hipotéticas, que la interpretación del Derecho de la Unión solicitada no tenga relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio, o que el Tribunal de Justicia no disponga de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera adecuada a las cuestiones planteadas. ( 29 )

52.

En mi opinión, no existe ningún indicio que demuestre que la cuestión planteada sea hipotética o que la interpretación del Derecho de la Unión solicitada no tenga relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio pendiente ante el órgano jurisdiccional remitente, el cual versa sobre el artículo 101 TFUE. Asimismo, considero que el Tribunal de Justicia dispone de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera útil a la cuestión planteada.

53.

También quiero señalar, a título puramente indicativo, que la Cour de cassation (Tribunal de Casación) declaró inadmisible el recurso de casación interpuesto por Hoechst y Sanofi-Aventis contra la sentencia de la cour d’appel de Paris (Tribunal de Apelación de París) de 23 de septiembre de 2014 que decidió someter la presente cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia.

54.

Por consiguiente, la cuestión prejudicial me parece admisible y procede responderla.

55.

En sus observaciones escritas, el Gobierno francés recuerda que, en el apartado 32 de la sentencia Eco Swiss (C‑126/97, EU:C:1999:269), el Tribunal de Justicia dictaminó que el control por parte de los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de los laudos arbitrales internacionales que plantean cuestiones de Derecho de la Unión puede ser «de mayor o menor entidad según el caso», en función de las normas adoptadas por los Estados miembros en el marco de su autonomía procesal. Sobre esta base, el Gobierno francés alega que las normas del Derecho francés según las cuales los órganos jurisdiccionales franceses no pueden revisar los laudos arbitrales internacionales en cuanto al fondo y deben limitarse, en el marco de un recurso de anulación contra un laudo arbitral internacional como el controvertido en el presente asunto, en busca de una violación «flagrante» ( 30 ) del orden público internacional, son conformes con el principio de efectividad consagrado por el Derecho de la Unión.

56.

Hoechst y Sanofi-Aventis alegan ( 31 ) que, si bien en la sentencia Eco Swiss (C‑126/97, EU:C:1999:269), el Tribunal de Justicia declaró que un órgano jurisdiccional nacional que conociera de un recurso de anulación de un laudo arbitral internacional debía, en aplicación de sus normas procesales internas, estimar un recurso de anulación basado en la inobservancia del artículo 101 TFUE, las normas procesales del Derecho francés en cause prohíben la revisión en cuanto al fondo de los laudos arbitrales internacionales y limitan el alcance de dicho control a las violaciones «flagrantes». ( 32 )

57.

Ahora bien, según Hoechst y Sanofi-Aventis, dado que la cuestión de si el acuerdo de licencia era contrario al artículo 101 TFUE fue planteada y debatida ante el árbitro único y que este último rechazó esa posibilidad, es imposible responder a la cuestión prejudicial sin revisar el tercer laudo arbitral parcial en cuanto al fondo, en la medida en que un acuerdo de licencia como del controvertido en el presente asunto no puede constituir una restricción por el objeto del artículo 101 TFUE y por lo tanto no puede ser constitutivo de una violación flagrante del artículo 101 TFUE.

58.

En mi opinión, las limitaciones al alcance ( 33 ) del control de los laudos arbitrales internacionales como las evocadas respecto del Derecho francés por Hoechst y Sanofi-Aventis, así como por el Gobierno francés, esto es, la naturaleza flagrante de la violación del orden público internacional y la imposibilidad de controlar un laudo arbitral internacional por una violación semejante desde el momento en que la cuestión de orden público se ha planteado y debatido ante el tribunal arbitral, son contrarias al principio de efectividad del Derecho de la Unión.

59.

En referencia al sistema de control de la compatibilidad de los laudos arbitrales internacionales con el Derecho de la Unión mediante la reserva de orden público, tal como lo estableció el Tribunal de Justicia en su sentencia Eco Swiss (C‑126/97, EU:C:1999:269), que versaba como en el presente caso sobre un recurso de anulación de un laudo arbitral internacional basado en la infracción del orden público y confirmado en su sentencia Gazprom (C‑536/13, EU:C:2015:316), relativa a una demanda de reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral internacional impugnada por motivos de orden público, procede recordar que según el Tribunal de Justicia, los órganos arbitrales denominados «convencionales» ( 34 ) no son órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el sentido del artículo 267 TFUE. Por consiguiente, no pueden plantear cuestiones prejudiciales. Por lo tanto corresponde a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el sentido del artículo 267 TFUE, en su caso recurriendo al mecanismo de la remisión prejudicial, ( 35 ) examinar la compatibilidad de los laudos arbitrales (ya sean o no internacionales) con el Derecho de la Unión en caso de interposición de un recurso de anulación, ( 36 ) exequátur, ( 37 ) o en caso de cualquier otra vía de recurso o método de control prevista por la legislación nacional aplicable.

60.

Dicho de otro modo, el sistema de control de la compatibilidad de los laudos arbitrales internacionales con el Derecho sustantivo de la Unión mediante la reserva de orden público, en el marco, bien de un recurso contra el reconocimiento y la ejecución, bien de un recurso de anulación, hace recaer la carga del control en la fase posterior, esto es, en los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, antes que en la fase anterior, esto es, en los órganos arbitrales. ( 38 )

61.

En efecto, la función de los árbitros en el arbitraje comercial internacional es la de interpretar y aplicar correctamente el contrato que vincula a las partes. En el ejercicio de esta función, los árbitros naturalmente pueden tener que aplicar el Derecho de la Unión, si éste forma parte del Derecho aplicable al contrato (lex contractus) o del Derecho aplicable al arbitraje (lex arbitri). Sin embargo, el control del respeto de la normas de orden público europeo corresponde a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros y no a los árbitros, en el marco, bien de un recurso de anulación, bien de un procedimiento de reconocimiento y ejecución. ( 39 )

62.

Este sistema funciona, por tanto, al contrario del sistema de confianza mutua establecido en particular en el Reglamento (UE) n.o 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil ( 40 ) que encomienda la carga del respeto del Derecho de la Unión, aplicable al fondo del asunto, incluidas las normas de orden público europeo, al órgano jurisdiccional que conoce del fondo del asunto (es decir, a una fase anterior) y no en una fase posterior, al órgano jurisdiccional encargado del reconocimiento y la ejecución. ( 41 )

63.

Sobre esta base analizaré las dos limitaciones que impone el Derecho francés.

64.

Si el control de un laudo arbitral internacional con respecto a las normas de orden público europeo (que sólo comprenden una categoría de disposiciones del ordenamiento jurídico de la Unión ya de por sí restringida) debiera limitarse a las violaciones manifiestas o flagrantes del artículo 101 TFUE, dicho control sería ilusorio, habida cuenta del hecho de que los acuerdos o prácticas que pueden restringir o falsear el juego de la competencia están «a menudo encubiertos», ( 42 ) lo que daría lugar en muchos casos a la imposibilidad (o a la excesiva dificultad) para que los justiciables pudieran ejercer los derechos que les confiere el Derecho de la competencia de la Unión.

65.

En efecto, como admiten Hoechst y Sanofi-Aventis en el punto 21 de sus observaciones escritas, así como su experto legal en el punto 5 de su consulta, ( 43 ) este control extremadamente limitado supondría abarcar únicamente «[las] violaciones [del artículo 101 TFUE] más evidentes, como los acuerdos de fijación de precios o de reparto del mercado». De este modo las restricciones por los efectos escaparían completamente al control del juez que conoce de la anulación, dado que la comprobación de su existencia exigiría un examen más que mínimo del fondo del laudo arbitral, cosa que los órganos jurisdiccionales franceses no podrían hacer.

66.

Pues bien, aunque existe una graduación de las infracciones del artículo 101 TFUE en función de su evidencia y de su nocividad entre, en particular, las restricciones por objeto y por efecto, ( 44 ) no hay nada en el artículo 101 TFUE que permita concluir que algunas de dichas restricciones serían tolerables. En efecto, el artículo 101 TFUE prohíbe expresamente los acuerdos entre empresas «que tengan por objeto o efecto» ( 45 ) restringir la competencia. Por lo tanto, o bien existe una infracción del artículo 101 TFUE, en cuyo caso el acuerdo entre las empresas de que se trata es nulo de pleno Derecho, o bien no la hay.

67.

En este sentido, poco importa, por consiguiente, que la violación de la disposición de orden público sea flagrante o no. Ningún sistema puede aceptar violaciones de sus normas más fundamentales que forman parte de su orden público y ello independientemente del carácter flagrante o no, evidente o no, de dichas violaciones.

68.

En el apartado 36 de la sentencia Eco Swiss (C‑126/97, EU:C:1999:269), el Tribunal de Justicia declaró que el artículo 101 TFUE (anteriormente artículo 81 CE) era «una disposición fundamental indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas [a la Unión] y, en particular, para el funcionamiento del mercado interior». ( 46 )

69.

Asimismo, en el apartado 37 de la sentencia Gazprom (C‑536/13, EU:C:2015:316), el Tribunal de Justicia declaró que el principio de confianza mutua no vincula a los tribunales arbitrales. ( 47 ) Esto implica que los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros no están obligados a respetar las respuestas a las cuestiones de Derecho de la Unión dadas por los tribunales arbitrales, que no son órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el sentido del artículo 267 TFUE.

70.

Si, por tanto, el artículo 101 TFUE es una disposición que resulta tan fundamental para el ordenamiento jurídico de la Unión, el hecho de que las partes hayan planteado y debatido ante el órgano arbitral la cuestión de la incompatibilidad del laudo arbitral internacional con dicha disposición no puede ser determinante, dado que el comportamiento de las partes durante el procedimiento arbitral podría tener por efecto comprometer la eficacia de dicho artículo, cuando en principio ( 48 ) el órgano arbitral no puede plantear cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia y no tiene necesariamente la misión de interpretar y aplicar el Derecho de la Unión.

71.

Por estos motivos, el control por parte de un órgano jurisdiccional de un Estado miembro de si los laudos arbitrales internacionales infringen las disposiciones de orden público europeo no puede depender de si dicha cuestión ha sido o no planteada o debatida durante el procedimiento arbitral, ni verse limitado por la prohibición formulada en el Derecho nacional de revisar el laudo arbitral de que se trate en cuanto al fondo.

72.

Dicho de otro modo, una o varias partes de acuerdos que puedan ser contrarios a la competencia no pueden sustraerlos al control de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE recurriendo al arbitraje.

73.

De la lectura del tercer laudo arbitral parcial y de la interpretación del acuerdo de licencia realizada por el árbitro único se deduce que la obligación de Genentech de pagar cánones periódicos variables a Hoechst y a Sanofi-Aventis, calculados en base a su producción de medicamentos utilizando la tecnología del activador, no estaba supeditada a la condición de que dicha tecnología estuviera protegida por una patente. ( 49 )

74.

En efecto, según el tercer laudo arbitral parcial, la mera utilización de la tecnología en cuestión durante la vigencia del acuerdo de licencia bastaba para generar la obligación de pagar cánones periódicos variables. ( 50 )

75.

En este sentido, no le corresponde al Tribunal de Justicia revisar o poner en entredicho los hechos constatados por el árbitro único y su interpretación del acuerdo de licencia en base al Derecho alemán, según la cual dicho acuerdo de licencia impone el pago de cánones a pesar de la anulación o de la ausencia de violación de una o de varias patentes.

76.

Además, el órgano jurisdiccional remitente sólo pregunta al Tribunal de Justicia sobre la interpretación del artículo 101 TFUE, lo que hace inútiles las referencias hechas por Genentech a la sentencia Huawei Technologies y a determinados fragmentos de las conclusiones ( 51 ) que presenté en dicho asunto relativas a la interpretación sólo del artículo 102 TFUE.

77.

Para Genentech, la obligación impuesta por el tercer laudo arbitral parcial de pagar los cánones periódicos variables en cuestión cuando la patente sea anulada o cuando no exista violación de una patente bajo licencia no sólo afecta al comercio entre los Estados miembros de manera significativa sino que también constituye una restricción de la competencia tanto por objeto como por efecto.

78.

En lo que concierne a la afectación del comercio entre los Estados miembros, Genentech señala que el 2 de junio de 1998 la Comisión otorgó una autorización de comercialización de MabThera® en virtud del Reglamento (CEE) n.o 2309/93 del Consejo, de 22 de julio de 1993, por el que se establecen procedimientos comunitarios para la autorización y supervisión de medicamentos de uso humano y veterinario y por el que se crea la Agencia Europea para la Evaluación de Medicamentos, ( 52 ) válida para su comercialización en toda la Unión. Según Genentech, durante el período pertinente (de 1998 a 2008) ésta fabricó el «rituximab» para su comercialización en varios Estados miembros, incluyendo principalmente la República Federal de Alemania, el Reino de España, la República Francesa, la República Italiana, y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte. Genentech observa que los cánones concedidos por el árbitro único fueron calculados en base a las ventas mundiales netas de productos acabados durante el período comprendido entre los años 1998 y 2008 y habida cuenta del importante volumen de ventas que se produjo en la Unión durante el período pertinente, la restricción de la competencia resultante del pago impuesto por el árbitro único afecta de manera directa al comercio entre Estados miembros.

79.

Genentech explica también que sufre una desventaja competitiva en el mercado, dado que está obligada a pagar por el uso de una tecnología de la que las otras competidoras pueden beneficiarse libre y gratuitamente.

80.

Además, según Genentech, Hoechst y Sanofi-Aventis han sido recompensadas y se han enriquecido injustamente al cobrar ( 53 ) cánones periódicos variables sobre descubrimientos científicos y tecnológicos a los que no contribuyeron en absoluto. Genentech estima que los laudos arbitrales internacionales controvertidos en el asunto principal autorizaron a Hoechst y Sanofi-Aventis a «gravar» a sus concurrentes y a hacer recaer un peso financiero sobre la industria farmacéutica, en general, y sobre Genentech y sus filiales, en particular, que ejercen sus actividades tanto en Europa como en el resto del mundo, violando así el Derecho de la competencia de la Unión.

81.

Sobre la competencia propiamente dicha, Genentech señala que Sanofi-Aventis es el segundo grupo farmacéutico más grande a nivel europeo en términos de ingresos por medicamentos bajo receta y que participa en la investigación y el desarrollo, así como en la fabricación de medicamentos en diversos ámbitos terapéuticos. Añade que Sanofi-Aventis es uno de los competidores principales de Roche (que actualmente es el propietario del 100 % de Genentech) en el ámbito de la industria farmacéutica centrado en la investigación.

82.

En cambio, Hoechst y Sanofi-Aventis consideran que los laudos arbitrales impugnados por Genentech tienen una vinculación muy limitada con la Unión.

83.

Éstas señalan asimismo que los cánones adeudados por Genentech no tienen su origen en ninguna patente europea y que los laudos arbitrales internacionales impugnados no tienen el menor impacto en las ventas de Genentech. También añaden que el árbitro único únicamente se pronunció sobre la cuestión de si Genentech estaba contractualmente obligada a pagar los cánones previstos en el acuerdo de licencia y que los cánones concedidos a Hoechst y a Sanofi-Aventis por el laudo arbitral definitivo se calcularon en base a las ventas mundiales de Rituxan®, de las cuales sólo el 17 % se refieren a la Unión, lo que corresponde aproximadamente a 18 millones de euros durante el período en cuestión comprendido entre 1998 y 2008.

84.

Sobre la apreciación de la afectación del comercio entre los Estados miembros, suscribo las observaciones de la Comisión en sus respuestas a las preguntas escritas planteadas por el Tribunal de Justicia, en el sentido de que corresponde al órgano jurisdiccional remitente verificar si, habida cuenta de las características del mercado de que se trata, existe un grado suficiente de probabilidad de que la obligación de pagar cánones, a raíz del laudo arbitral definitivo y en virtud del acuerdo de licencia, ejerce una influencia directa o indirecta, real o potencial, en los flujos comerciales entre los Estados miembros y de que dicha influencia no es insignificante. ( 54 )

85.

Sobre la restricción de la competencia, no se trata de plantearse aquí la cuestión de si Genentech resultó perjudicado desde el punto de vista comercial por la interpretación del acuerdo de licencia realizada por el árbitro único o si, con la ventaja (innegable) de la distancia, esta empresa no habría celebrado un acuerdo semejante. ( 55 ) El objetivo del artículo 101 TFUE no es el de regular de manera general las relaciones comerciales entre las empresas sino que se limita a prohibir determinados tipos de acuerdos entre empresas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o por efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior.

86.

Asimismo, en su sentencia Ottung (320/87, EU:C:1989:195), el Tribunal de Justicia examinó a la luz del Derecho de la competencia una obligación contractual en virtud de la cual el titular de una licencia relativa a una invención patentada debía pagar un canon, sin limitación de plazo, y por lo tanto incluso tras la caducidad de la patente.

87.

En los apartados 11 y 12 de dicha sentencia, el Tribunal de Justicia afirmó lo siguiente:

«No puede excluirse que una cláusula de un acuerdo de licencia, que imponga una obligación de pagar un canon, pueda tener un origen distinto de la patente. Una cláusula de este tipo puede, en efecto, derivar más bien de una apreciación de orden comercial sobre el valor atribuido a las posibilidades de explotación otorgadas por el acuerdo de licencia [...]

En el caso de que la obligación de pagar los cánones haya sido pactada por un plazo indeterminado y que, de esta forma, se sostiene que sigue vinculando al deudor después de la expiración del plazo de vigencia de la patente de que se trata, se plantea la cuestión de si, teniendo en cuenta el contexto económico y jurídico del acuerdo de licencia, la obligación de seguir pagando el canon puede constituir una restricción de la competencia a tenor del apartado 1 del artículo [101]». ( 56 )

88.

Según el Tribunal de Justicia, la obligación de que se trata puede infringir el artículo 101 TFUE, apartado 1, cuando el acuerdo del que deriva, o bien no otorga al licenciatario la facultad de resolver el acuerdo mediante un preaviso razonable, o bien intenta restringir la libertad de acción del licenciatario después de la resolución. ( 57 )

89.

Si bien es cierto que esta sentencia se refería a circunstancias económicas y jurídicas diferentes a las controvertidas en el asunto principal, ( 58 ) considero que esta jurisprudencia puede aplicarse por analogía al presente asunto.

90.

El tercer laudo arbitral parcial confirma que la obligación de Genentech de pagar cánones se derivaba, no de la utilización de una tecnología protegida por patentes válidas, sino únicamente del acuerdo de licencia en cuestión. ( 59 ) De la interpretación del acuerdo de licencia realizada por el árbitro único con arreglo al Derecho alemán se desprende claramente que el objeto comercial de dicho acuerdo era permitir a Genentech utilizar el activador en cuestión evitando los recursos contenciosos en materia de patentes. Dado que Genentech, a diferencia de los otros usuarios del activador que no celebraron acuerdos de licencia semejantes con Hoechst y Sanofi-Aventis, se benefició efectivamente de esta «tregua temporal» ( 60 ) durante la vigencia del acuerdo de licencia, los pagos por la utilización del activador debidos por Genentech en virtud de este acuerdo no eran reembolsables, a pesar de la ausencia de violación de patentes o de la anulación de las patentes de que se trata.

91.

Por otra parte, la obligación de pagar cánones sólo estaba prevista durante la vigencia de dicho acuerdo de licencia y Genentech podía resolverlo libremente mediante un preaviso muy breve de dos meses. ( 61 ) A partir de la resolución del acuerdo de licencia, Genentech se encontraba por tanto exactamente en la misma situación que todos los demás usuarios del activador en cuestión. ( 62 )

92.

También observo que la libertad de acción de Genentech no quedaba en absoluto restringida durante el período posterior a la resolución y que Genentech no estaba vinculada por ninguna cláusula que le prohibiera impugnar la validez o la existencia de violaciones de las patentes en cuestión. Además, tras la resolución del acuerdo de licencia, esta parte ha interpuesto recursos de anulación de las patentes ante el United States District Court for the Northern District of California (Tribunal Federal del Distrito Norte de California).

93.

Sin embargo Genentech considera que de la sentencia Windsurfing International/Comisión (193/83, EU:C:1986:75) se deduce que existe una violación del artículo 101, apartado 1, TFUE si el titular de una licencia de patente está obligado a pagar cánones calculados con base en el precio de venta neto de un producto que no está cubierto por la patente.

94.

En esta sentencia, el Tribunal de Justicia declaró que, en principio, este método de cálculo de los cánones basado en el precio de venta neto de una tabla a vela completa tenía un carácter restrictivo de la competencia sobre los flotadores, que no estaban cubiertos por una patente. ( 63 ) En este sentido, el Tribunal de Justicia indicó, en el apartado 65 de dicha sentencia, que existía una demanda tanto para aparejos sueltos como para flotadores sueltos.

95.

No obstante, en esta sentencia el titular de la patente, mediante la cláusula en cuestión y en violación del artículo 101 TFUE, apartado 1, letra e), había supeditado la celebración del contrato por su socio a prestaciones suplementarias ( 64 ) que, por su naturaleza o según los usos comerciales, no tenían relación con el objeto del contrato. Ahora bien, en el asunto principal, no existe ningún indicio que permita indicar que la ejecución del tercer laudo arbitral parcial haya tenido como consecuencia la imposición a Genentech de obligaciones que, por su naturaleza o según los usos comerciales, carezcan de relación con el objeto del contrato de licencia.

96.

En efecto, según el árbitro único, el objeto comercial del acuerdo de licencia era evitar los recursos contenciosos en materia de patentes y, por consiguiente, el cálculo de los cánones era totalmente independiente de la existencia o ausencia de una patente válida sobre el producto acabado.

97.

Por consiguiente, considero que el artículo 101 TFUE no impide que se le otorgue eficacia, en caso de anulación o de ausencia de violación de las patentes que protegen una tecnología, a un contrato de licencia que obliga al licenciatario al pago de cánones por la mera utilización de los derechos vinculados a las patentes bajo licencia cuando, por una parte, el objeto comercial de dicho acuerdo sea permitir al licenciatario la utilización de la tecnología de que se trate evitando los recursos contenciosos en materia de patentes y que, por otra parte, el licenciatario pueda resolver el acuerdo de licencia mediante un preaviso razonable, siendo esto válido incluso en caso de anulación o ausencia de violación de patentes.

98.

Genentech, Hoechst, Sanofi-Aventis, el Gobierno neerlandés y la Comisión formularon observaciones sobre la aplicación de las disposiciones del Reglamento (UE) n.o 316/2014 de la Comisión, de 21 de marzo de 2014, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos de transferencia de tecnología. ( 65 )

99.

Por el contrario, el Gobierno francés considera que, dado que la cuestión planteada versa sobre la implementación del acuerdo de licencia durante el período comprendido entre el 15 de diciembre de 1998 y el 27 de octubre de 2008, deberían aplicarse al período en cuestión el Reglamento (CE) n.o 240/96 de la Comisión, de 31 de enero de 1996, relativo a la aplicación del artículo [101 TFUE], apartado 3, a determinadas categorías de acuerdos de transferencia de tecnología ( 66 ) y el Reglamento n.o 772/2004.

100.

En mi opinión, no es oportuno examinar la aplicabilidad de estos tres Reglamentos, denominados de «exención», al caso de autos.

101.

Aparte del hecho de que el Tribunal de Justicia no dispone de datos suficientes para proceder a este tipo de análisis, éste sería superfluo ya que considero que, de conformidad con la sentencia Ottung (320/87, EU:C:1989:195), el artículo 101, apartados 1 y 2, TFUE no impone la anulación del tercer laudo arbitral parcial. Quiero señalar que estos reglamentos de exención aplican el artículo 101 TFUE, apartado 3, ( 67 ) a categorías de acuerdos de transferencia de tecnología en los que sólo participan dos empresas y a las prácticas concertadas relativas a estos, que se enmarcan en el artículo 101 TFUE, apartado 1.

102.

Considero, a mayor abundamiento, que no pueden prosperar las observaciones de Genentech según las cuales su obligación de pagar un canon en base al conjunto de las ventas de MabThera® de conformidad con el tercer laudo arbitral parcial constituye una restricción especialmente grave con arreglo al artículo 4, apartado 1, letras a) y d), del Reglamento n.o 316/2014.

103.

En efecto, no se desprende del sumario del procedimiento ante el Tribunal de Justicia que el acuerdo de licencia y el tercer laudo arbitral parcial tengan por objeto o por efecto, por un lado, restringir la capacidad de Genentech de determinar sus precios de venta a terceros ( 68 ) o, por otro lado, restringir su capacidad «de explotar sus propios derechos de tecnología» o «de realizar actividades de investigación y desarrollo». ( 69 )

104.

Por lo tanto propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por la cour d’appel de Paris (Tribunal de Apelación de París) del siguiente modo:

«En caso de anulación o de ausencia de violación de las patentes que protegen una tecnología, el artículo 101 TFUE no impone la anulación de un laudo arbitral internacional que otorgue efectos a un contrato de licencia que obligue al licenciatario al pago de cánones por la mera utilización de los derechos vinculados a las patentes bajo licencia cuando el objeto comercial de dicho acuerdo sea permitir al licenciatario la utilización de la tecnología de que se trate evitando los recursos contenciosos en materia de patentes, siempre que el licenciatario pueda resolver el acuerdo de licencia mediante un preaviso razonable, pueda impugnar la validez de las patentes o la existencia de una violación de éstas y conserve su libertad de acción tras la resolución.»