1.

De conformidad con los artículos 47 y 48 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, ( 2 ) podrá exigirse a las empresas que pretendan participar en un procedimiento de licitación para la adjudicación de obras públicas que reúnan unos niveles mínimos relativos a la capacidad económica y financiera o a la capacidad técnica y profesional. El operador económico podrá reunir por sí mismo dichos requisitos o basarse en las capacidades de «otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas». ( 3 )

2.

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto saber si una normativa nacional que limita a una las entidades en cuya capacidad podrá basarse un operador económico que pretenda participar en un procedimiento de licitación para la adjudicación de un contrato público de obras es conforme con la Directiva 2004/18, en particular con sus artículos 47, apartado 2, y 48, apartado 3. Para responder a dicha cuestión, el Tribunal de Justicia debe determinar el alcance de la facultad discrecional de los Estados miembros al transponer las disposiciones que codifican la jurisprudencia del Tribunal de Justicia anterior a la Directiva 2004/18.

3.

El artículo 47, apartado 2, de la Directiva 2004/18, titulado «Capacidad económica y financiera», prevé:

«En su caso, y para un contrato determinado, un operador económico podrá alegar las capacidades de otras entidades, con independencia de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con tales entidades. En tal caso, deberá demostrar ante la entidad o poder adjudicador que dispondrá de los medios necesarios, por ejemplo, mediante la presentación del compromiso de dichas entidades a tal efecto.»

4.

El artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18, titulado la rúbrica «Capacidad técnica y profesional», dispone:

«En su caso, y para un contrato determinado, un operador económico podrá basarse en las capacidades de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas. En tal caso, deberá demostrar ante el poder adjudicador que dispondrá de los medios necesarios para la ejecución del contrato, por ejemplo, mediante la presentación del compromiso de dichas entidades de poner a disposición del operador económico los medios necesarios.»

5.

El artículo 52, apartado 1, de la Directiva 2004/18, titulado «Listas oficiales de operadores económicos autorizados y certificación por parte de organismos de Derecho público o privado», establece lo siguiente:

«Los Estados miembros podrán establecer listas oficiales de contratistas, proveedores o prestadores de servicios autorizados o una certificación por parte de organismos de certificación públicos o privados.

Los Estados miembros adaptarán las condiciones de inscripción en dichas listas y las de expedición de certificados por parte de organismos de certificación al apartado 1 y a las letras a) a d) y g) del apartado 2 del artículo 45, al artículo 46, a los apartados 1, 4 y 5 del artículo 47 y a los apartados 1, 2, 5 y 6 del artículo 48 y al artículo 49 y, si procede, al artículo 50.

Los Estados miembros las adaptarán asimismo al apartado 2 del artículo 47 y al apartado 3 del artículo 48 en relación con las solicitudes de inscripción presentadas por los operadores económicos que formen parte de un grupo y utilicen los medios puestos a su disposición por las demás sociedades del grupo. Estos operadores deberán en este caso probar a la autoridad que establece la lista oficial que disponen de dichos medios durante toda la validez del certificado que acredite su inscripción en la lista oficial, y que dichas sociedades siguen cumpliendo durante ese mismo período los requisitos en materia de selección cualitativa, previstos en los artículos a los que se refiere el párrafo segundo, a que se acogen dichos operadores para su inscripción.»

6.

El artículo 49, apartado 6, del Decreto Legislativo no 163/2006 establece, por lo que atañe a la participación en procedimientos públicos de licitación, que «para las obras, el licitador sólo podrá invocar las capacidades de una única empresa auxiliar para cada una de las categorías de habilitación. El anuncio de licitación podrá autorizar que se invoque la capacidad de más de una empresa auxiliar en función del importe del contrato o de la peculiaridad de las prestaciones, sin perjuicio de la prohibición del uso fraccionado por parte del licitador de las capacidades económicas, financieras, técnicas y de organización a las que se refiere el artículo 40, apartado 3, letra b), sobre cuya base se expidió el certificado para dicha categoría».

7.

El demandante en el procedimiento principal, Raggruppamento Temperaneo Imprese (en lo sucesivo, «RTI»), un consorcio licitador ad hoc integrado por Swm Costruzioni 2 SpA (empresa principal del consorcio) y Mannocchi Luigino DI, que también son demandantes en el litigio principal, participó en el procedimiento de licitación para la adjudicación de un contrato público de obra para la modernización y ampliación de la Strada Provinciale no 238 Valdaso.

8.

Para cumplir los requisitos de certificación de la Società Organismo di Attestazione (en lo sucesivo, «SOA»), organismo de certificación autorizado para comprobar si las empresas poseen las calificaciones necesarias y cumplen los requisitos para participar en procedimientos de licitación, el demandante principal, Swm Costruzioni 2, se basó en las capacidades de dos empresas de la misma categoría de calificación relativa a obras de modernización y ampliación

9.

El 2 de agosto de 2011, el poder adjudicador, Provincia di Fermo, envió a RTI su decisión de la misma fecha de excluir a RTI del procedimiento de licitación. Esta decisión se fundamentaba en el incumplimiento de la prohibición de basarse en las capacidades de más de una compañía para una misma categoría establecida en el artículo 49, apartado 6, del Decreto Legislativo no 163/2006.

10.

El 5 de agosto de 2011, RTI interpuso recurso contra dicha decisión ante el órgano jurisdiccional remitente, el Tribunale amministrativo regionale per le Marche. El recurso de RTI se basaba en que el artículo 49, apartado 6, del Decreto Legislativo no 163/2006 era contrario a las disposiciones relevantes de la Directiva 2004/18. El Tribunale amministrativo regionale per le Marche suspendió el procedimiento y planteó al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

«¿Debe interpretarse el artículo 47, apartado 2, de la Directiva 2004/18/CE en el sentido de que se opone, en principio, a un normativa nacional de un Estado miembro, como la norma italiana prevista en el artículo 49, apartado 6, del Decreto Legislativo no 163/2006, que prohíbe, salvo en casos excepcionales, invocar las capacidades de más de una empresa auxiliar, al establecer que “para las obras, el licitador sólo podrá invocar las capacidades de una única empresa auxiliar para cada una de las categorías de habilitación. El anuncio de licitación podrá autorizar que se invoque la capacidad de más de una empresa auxiliar en función del importe del contrato o de la peculiaridad de las prestaciones [...]”?»

11.

Swm Costruzioni 2 SpA y Mannocchi Luigino DI, el Gobierno italiano y la Comisión presentaron observaciones escritas.

12.

El Gobierno italiano señala que, como el objeto del litigio principal es la capacidad técnica y profesional de una empresa, y no su capacidad económica y financiera, el artículo relevante es el artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18. No obstante, el órgano jurisdiccional remitente hizo referencia únicamente al artículo 47, apartado 2, de la Directiva 2004/18, que trata de la capacidad económica y financiera de las empresas participantes.

13.

Sobre este extremo considero suficiente hacer referencia a la reiterada jurisprudencia con arreglo a la cual la resolución de remisión del órgano jurisdiccional nacional proporciona la base que determina el alcance de la cuestión de Derecho de la Unión que debe interpretarse, pero que el Tribunal de Justicia no está vinculado completamente por el tenor de la cuestión o cuestiones planteadas. El Tribunal de Justicia puede reformular las cuestiones que se le han planteado a fin de proporcionar al órgano jurisdiccional remitente una respuesta adecuada que le permita dirimir el litigio que se le haya sometido. ( 4 )

14.

Los artículos 47 y 48 de la Directiva 2004/18 están relacionados con el artículo 44, apartado 2, a efectos de permitir a los poderes adjudicadores «exigir los niveles mínimos de capacidades […] que los candidatos y licitadores deben reunir». Los dos artículos siguen la misma lógica y su aplicación se rige por los mismos principios interpretativos. En el asunto Strong Securança el Tribunal de Justicia señaló en passant que los artículos 48, apartado 3, y 47, apartado 2, de la Directiva 2004/18 son, en esencia, idénticos. ( 5 ) Ambas disposiciones codifican el principio normativo desarrollado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a anteriores directivas reguladoras de los contratos públicos referente a los criterios para la selección cualitativa de los candidatos o licitadores. ( 6 )

15.

Durante la fase escrita, el Tribunal de Justicia solicitó a las partes que presentaran sus observaciones acerca de la pertinencia en este asunto del artículo 44, apartado 2, de la Directiva 2004/18, que es la disposición general para la comprobación de la idoneidad y la elección de los participantes y de la adjudicación de los contratos. ( 7 ) La Comisión fue la única que respondió en el plazo señalado en el sentido de que el artículo 44, apartado 2, no era relevante en el asunto que nos ocupa.

16.

En consecuencia, para proporcionar al Tribunale amministrativo regionale per le Marche una respuesta útil en el procedimiento principal, considero que la decisión prejudicial del Tribunal de Justicia debe centrarse en la interpretación tanto del artículo 47, apartado 2, como del artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18.

17.

En mi opinión, la interpretación literal de los artículos 47, apartado 2, y 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18 no permite considerar que una normativa nacional como el artículo 49, apartado 6, del Decreto Legislativo no 163/2006 es conforme con el Derecho de la Unión relativo a los contratos públicos.

18.

Los artículos 47, apartado 2, y 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18 establecen de modo expreso que los operadores económicos podrán basarse en las capacidades de otras entidades para demostrar que cumplen los requisitos de capacidad económica, financiera, técnica y profesional para un contrato determinado de obras públicas. En otras palabras, las disposiciones reseñadas hablan de «otras entidades» en plural. Resulta útil mencionar que los artículos 47, apartado 3, y 48, apartado 4, de la Directiva 2004/18 ofrecen la misma posibilidad por lo que atañe a los operadores económicos que formen parte de un grupo.

19.

El artículo 52 de la Directiva 2004/18 da la misma posibilidad en relación con la inclusión en listas oficiales de operadores económicos autorizados o la expedición de certificados para participar en procedimientos de licitación. El tenor del artículo 52, apartado 1, de la Directiva 2004/18 también señala, mediante el uso de la forma plural «las demás sociedades», que el legislador de la Unión Europea no pretendía restringir el número de empresas auxiliares en cuya capacidad podía basarse un posible licitador.

20.

El tenor de los artículos 47, apartados 2, 48, apartado 3, y 52 de la Directiva 2004/18 codifica la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a las directivas anteriores sobre contratos públicos. En el asunto Ballast Nedam Groep I, el Tribunal de Justicia declaró que una sociedad holding que no ejecute obras por sí misma no puede ser excluida de los procedimientos de licitación para la contratación pública de obras por el hecho de que sus filiales que ejecutan las obras sean personas jurídicas distintas si puede acreditar que tiene efectivamente a su disposición los medios de las filiales que sean necesarios para la ejecución del contrato.

21.

En el asunto Ballast Nedam Groep II el Tribunal de Justicia reafirmó la postura adoptada en el asunto Ballast Nedam Groep I y fue más allá en su definición al afirmar que al valorar la capacidad técnica de una sociedad matriz, la autoridad pública que elabora la lista de contratistas autorizados, debe tener en cuenta la capacidad técnica de las sociedades que forman parte del mismo grupo.

22.

En el asunto Holst Italia el Tribunal de Justicia aplicó la jurisprudencia Ballast a una situación en la que la sociedad que pretendía participar en un procedimiento de licitación no era la persona jurídica dominante en el grupo de sociedades, y confirmó que una sociedad de esas características podía basarse en las capacidades de otras sociedades que formaban parte del grupo, «cualquiera que sea la naturaleza jurídica de sus vínculos con ellas». ( 8 ) El Tribunal de Justicia declaró que ningún licitador puede ser excluido de un procedimiento por el mero hecho de que proyecte emplear medios que no le pertenecen, sino que son propiedad de «una o varias entidades distintas de él». ( 9 )

23.

La posterior jurisprudencia también confirmó la postura del Tribunal de Justicia según la cual el Derecho de la Unión no requiere que, para ser clasificado como operador económico idóneo para participar en procedimientos de licitación, una persona que pretenda celebrar un contrato con un poder adjudicador deba ser capaz de ejecutar sus obligaciones directamente mediante sus propios recursos. ( 10 ) El Tribunal de Justicia destacó que las empresas que pretendan participar en un procedimiento de licitación deben acreditar que tienen realmente a su disposición los recursos de las demás entidades que sean necesarios para ejecutar el contrato en cuestión. Corresponde al licitador que se basa en los recursos de otros acreditar dicho extremo. ( 11 )

24.

Tanto el artículo 47, apartado 2, como el 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18 establecen en términos casi idénticos que «el operador económico podrá basarse en las capacidades de otras entidades». El tenor de dichas disposiciones sugiere que se reconoce a los operadores económicos un derecho a elegir ese método de cumplimiento de los criterios de selección, siempre que puedan acreditar que tienen efectivamente a su disposición los recursos de otras entidades que sean necesarios para ejecutar el contrato.

25.

Cuando en un asunto concreto se ponga en entredicho la capacidad de una empresa para ejecutar un contrato de obras públicas, incumbirá a los órganos jurisdiccionales nacionales determinar si dicho extremo ha quedado suficientemente acreditado. Como ya he señalado, tal principio fue recogido en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que ahora ha sido codificada en los artículos 47, apartado 2, y 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18. ( 12 )

26.

Además, el artículo 52 de la Directiva 2004/18 no contiene ninguna indicación en el sentido de que se pretendiera limitar el alcance de los artículos 47, apartado 2, y 48, apartado 3, que versan sobre la cooperación entre operadores económicos en el marco de licitaciones «para un contrato determinado». Al contrario, el artículo 52, apartado 1, exige que las condiciones de inscripción en las listas de empresarios, proveedores o prestadores de servicios autorizados o para una certificación se adapten a los principios que subyacen en los artículos 47, apartado 2, y 48, apartado 3, por lo que respecta a las solicitudes presentadas por los operadores económicos que formen parte de un «grupo» y utilicen los medios puestos a su disposición por las demás sociedades del grupo.

27.

El registro en una lista o certificado oficial con arreglo al artículo 52 de la Directiva 2004/18 constituye una presunción de idoneidad de la empresa registrada o certificada, pero únicamente en relación con las condiciones en las que se basaron el registro o la certificación. Los poderes adjudicadores tienen la facultad discrecional de determinar los niveles financieros y económicos y la capacidad y conocimientos técnicos requeridos para participar en un contrato determinado y, llegado el caso, de exigir pruebas más allá de la presunción de registro o certificación. ( 13 )

28.

Además, el Tribunal de Justicia ha declarado que la Directiva 92/50/CEE ( 14 ) no se opone a la prohibición ni a la restricción del recurso a la subcontratación para la ejecución de partes esenciales del contrato cuando precisamente la entidad adjudicadora no haya podido comprobar las capacidades técnicas y económicas de los subcontratantes al examinar las ofertas y seleccionar al licitador que haya presentado la proposición más ventajosa. ( 15 )

29.

De ello se desprende que una normativa nacional que excluya de un procedimiento de licitación a operadores económicos que invoquen las capacidades de más de una entidad vulnera el derecho de los operadores económicos a elegir este método de cumplimiento de los criterios de selección y, por tanto, es incompatible con la Directiva 2004/18. En efecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que una persona que invoque las capacidades técnicas y económicas de terceros a los que se proponga recurrir si se le adjudica el contrato sólo puede ser excluida en el caso de que no demuestre que, efectivamente, dispone de tales capacidades. ( 16 )

30.

En consecuencia, una disposición nacional como el artículo 49, apartado 6, del Decreto Legislativo no 163/2006 que no establece una prohibición absoluta de invocar las capacidades de empresas auxiliares para cumplir los requisitos de selección, pero que no obstante restringe cuantitativamente dicha opción en un modo no previsto por el Derecho de la Unión, no puede ser compatible con la Directiva 2004/18.

31.

El análisis de la finalidad de los artículos 47, apartado 2, y 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18 apunta en ese sentido. Según el Tribunal de Justicia, uno de los principales objetivos de las normas de la Unión en materia de contratos públicos es la apertura a la competencia más amplia posible, y que redunda en interés del Derecho de la Unión que se garantice la participación más amplia posible de licitadores en una licitación. ( 17 )

32.

El objetivo de apertura a la competencia más amplia posible se pretende no únicamente en aras del interés en la libre circulación de bienes y servicios, sino también en interés de las propias entidades adjudicadoras, que dispondrán así de una elección más vasta en cuanto a la oferta más ventajosa. ( 18 ) La exclusión de licitadores fundamentada en el número de otras entidades que participen en la ejecución del contrato de modo que únicamente se permita una empresa auxiliar por categoría de criterios cualitativos no permite una valoración caso por caso, reduciendo de ese modo de hecho las opciones del poder adjudicador y afectando a la competencia efectiva.

33.

Otro de los objetivos de las normas de contratación pública es abrir el mercado de contratación pública a todos los operadores económicos, con independencia de su tamaño. En particular, se incentiva la inclusión de pequeñas y medianas empresas (PYME), al considerarse que éstas forman el núcleo de la economía de la Unión Europea. ( 19 ) Las opciones de las PYME de participar en licitaciones y de que se les adjudiquen contratos públicos se verían mermadas, entre otros factores, por el tamaño de los contratos. Por ello, para facilitar el acceso de las PYME a los mercados, reviste una especial importancia que los licitadores que formen parte de grupos puedan basarse en las capacidades de empresas auxiliares. ( 20 )

34.

Para terminar, abordaré el tema de la discrecionalidad de los Estados miembros para transponer la Directiva 2004/18. La Comisión y el Gobierno italiano sostienen que una disposición nacional como el artículo 49, apartado 6, del Decreto Legislativo no 163/2006 está comprendida dentro del ámbito de discreción de los Estados miembros en la transposición de la Directiva.

35.

Según la Comisión, para transponer adecuadamente la Directiva basta que no se excluya la posibilidad de basarse en la capacidad de una empresa auxiliar para cumplir la capacidad económica y financiera, y los niveles de idoneidad técnica y/o profesional, y que los principios que formula la Directiva 2004/18 se apliquen con el fin de garantizar una selección cualitativa eficaz de los licitadores basada en criterios transparentes, objetivos y no discriminatorios.

36.

No pongo en duda el hecho de que los Estados miembros gozan de una facultad discrecional relativamente amplia en la transposición de las Directivas que regulan los contratos públicos. No obstante, dicha facultad no se extiende a las materias cubiertas expresamente por el legislador de la Unión Europea, lo que en mi opinión sucede con la posibilidad de basarse en las capacidades de una tercera parte en el marco de una licitación para la adjudicación de contratos públicos. Como indiqué más arriba, tanto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia como la Directiva 2004/18 permiten expresamente que se puedan evocar las capacidades de otras entidades, con independencia de la relación jurídica que tenga con aquéllas.

37.

Si se impide que los licitadores evoquen las capacidades de más de una entidad auxiliar por criterio cualitativo de selección, se favorece a las empresas de mayor envergadura a expensas de los consorcios ad hoc de PYME. Es probable que se privilegie a los actores dominantes a nivel local o regional en relación con contratos públicos que se ajustan a sus capacidades pero que resultan demasiado exigentes para los operadores de menor envergadura que actúan en solitario y sin la suficiente entidad para suscitar el interés de las mayores compañías que operan a nivel nacional o internacional. Dicha situación ha de considerarse discriminatoria.

38.

Comparto el punto de vista formulado por el Gobierno italiano en el sentido de que puede existir una diferencia entre las situaciones en las que un operador económico se basa en la capacidad económica y financiera de otra entidad y aquéllas en las que se basa en la capacidad técnica y/o profesional. En determinadas situaciones la capacidad técnica o profesional necesaria debe estar en manos de una única entidad. Por ejemplo, mientras que dos empresas con una capacidad de 50.000 toneladas de asfalto pueden cumplir juntas la capacidad requerida de 100.000 toneladas necesarias para la renovación de una autopista, dos empresas que poseen cada una de ellas el nivel de experiencia requerido para el mantenimiento y la reparación de relojes en estaciones de tren no cumplen automáticamente el criterio de capacidad requerida para las obras de reparación de relojes antiguos en iglesias medievales.

39.

No obstante, el problema relativo a las posibilidades de aglomerar determinados tipos de capacidades técnicas y/o profesionales no guarda relación alguna con la cantidad de empresas cuyas capacidades evoca un operador económico. El hecho de que los operadores económicos puedan basarse en las capacidades de otras entidades a efectos de postularse como potenciales licitadores no les exime de tener que hacer frente a las circunstancias particulares de los procedimientos de licitación concretos. De ese modo, con independencia de si un operador económico está en posesión de la capacidad económica y financiera y de la capacidad técnica y profesional por sí mismo o invocando las capacidades de otros operadores, no deja de estar obligado a acreditar que cumple los criterios establecidos para la ejecución de un contrato de obras públicas concreto.

40.

Además, el artículo 48, apartado 5, de la Directiva 2004/18 contiene normas específicas para la evaluación de las capacidades de los operadores económicos por lo que atañe a sus habilidades, eficiencia, experiencia y fiabilidad aplicables a determinadas categorías de contratos públicos. Dicha disposición también es de aplicación a los operadores económicos que se basan en las capacidades técnicas o profesionales de otras entidades. Además, como ya he tenido oportunidad de señalar, en los supuestos de listas oficiales o certificaciones públicas, los poderes adjudicadores continúan teniendo la facultad discrecional de determinar los niveles financieros y económicos y los conocimientos y capacidades técnicas requeridas para participar en un contrato determinado.

41.

Habida cuenta de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo al Tribunale amministrativo regionale per le Marche:

«Los artículos 47, apartado 2, y 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, se oponen a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal que prohíbe, salvo en circunstancias especiales, que un operador económico pueda basarse en las capacidades de más de una empresa auxiliar para cumplir los requisitos de selección relativos a la capacidad económica y financiera y/o a la capacidad técnica y/o profesional.»