CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. YVES BOT

presentadas el 9 de septiembre de 2010 ¹(1)

Asuntos acumulados C‑307/09 a C‑309/09

Vicoplus SC PUH (asunto C‑307/09),

BAM Vermeer Contracting sp. zoo (asunto C‑308/09),

Olbek Industrial Services sp. zoo (asunto C‑309/09)

contra

Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid

[Peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Raad van State (Países Bajos)]

«Libre prestación de servicios – Desplazamiento de trabajadores – Acta de adhesión de 2003 – Medidas transitorias relativas al acceso de nacionales polacos al mercado laboral de los Estados ya miembros de la Unión – Directiva 96/71/CE – Artículo 1 – Exigencia de un permiso de trabajo para el suministro de mano de obra»

1.        Las peticiones de decisión prejudicial planteadas al Tribunal de Justicia por el Raad van State (Países Bajos) versan sobre la interpretación de los artículos 49 CE y 50 CE y del artículo 1, apartado 3, letra c), de la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios. (2)

2.        Estas peticiones se plantearon en el marco de litigios entre Vicoplus SC PUH (en lo sucesivo, «Vicoplus»), BAM Vermeer Contracting sp. zoo (en lo sucesivo, «BAM. Vermeer») y Olbek Industrial Services sp. zoo (en lo sucesivo, «Olbek») y el Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Ministerio de asuntos sociales y trabajo) en relación con las multas que les fueron impuestas por haber desplazado a trabajadores polacos a los Países Bajos sin disponer de permiso de trabajo. (3)

3.        En las presentes conclusiones propongo al Tribunal de Justicia que centre su análisis en la interpretación de la disposición transitoria estipulada en el capítulo 2, apartado 2, del anexo XII del Acta relativa a las condiciones de adhesión de la República Checa, la República de Estonia, la República de Chipre, la República de Letonia, la República de Lituania, la República de Hungría, la República de Malta, la República de Polonia, la República de Eslovenia y la República Eslovaca, y a las adaptaciones de los Tratados en los que se fundamenta la Unión. (4) En virtud de esa disposición transitoria, en el momento en que se produjeron los hechos del litigio principal, el Reino de los Países Bajos estaba facultado para excluir en el marco de sus relaciones con la República de Polonia la aplicación de los artículos 1 a 6 del Reglamento (CEE) nº 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad. (5)

4.        Ha de señalarse que, habida cuenta de su finalidad y para salvaguardar su efecto útil, esa disposición transitoria debe interpretarse en el sentido de que incluye en su ámbito de aplicación el suministro de mano de obra.

5.        A continuación, expondré los criterios que, a mi entender, permiten identificar la existencia de un suministro de mano de obra a los efectos de la aplicación de la disposición transitoria contenida en el capítulo 2, apartado 2, del anexo XII del Acta de adhesión de 2003. Sostendré en consecuencia que el suministro de mano de obra se caracteriza, en primer lugar, por el mantenimiento de la relación laboral entre la empresa que pone el trabajador a disposición de otra y este último; en segundo lugar, por el hecho de que el trabajador puesto a disposición de la empresa usuaria desempeña sus tareas bajo el control y la dirección de ésta y, en tercer lugar, por la circunstancia de que el desplazamiento de trabajadores constituye el único objeto de la prestación de los servicios.

I.      Marco jurídico

A.      Derecho de la Unión

6.        El artículo 24 del Acta de adhesión de 2003 establece, en lo que respecta a la República de Polonia, una lista de medidas transitorias que figura en su anexo XII.

7.        El capítulo 2 de dicho anexo, titulado «Libre circulación de personas», dispone:

«[…]

1.      El artículo 39 y el párrafo primero del artículo 49 del Tratado CE sólo serán plenamente aplicables, respecto de la libre circulación de trabajadores y de la libre prestación de servicios que supongan un desplazamiento temporal de trabajadores según se define en el artículo 1 de la Directiva 96/71[…], entre Polonia, por un lado, y Bélgica, la República Checa, Dinamarca, Alemania, Estonia, Grecia, España, Francia, Irlanda, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Hungría, los Países Bajos, Austria, Portugal, Eslovenia, Eslovaquia, Finlandia, Suecia y el Reino Unido, por otro, con sujeción a las disposiciones transitorias establecidas en los puntos 2 a 14.

2.      No obstante lo dispuesto en los artículos 1 a 6 del Reglamento […] nº 1612/68 y hasta el final del periodo de dos años a partir de la fecha de adhesión, los actuales Estados miembros aplicarán medidas nacionales, o medidas que resulten de acuerdos bilaterales, para regular el acceso de los nacionales polacos a sus mercados de trabajo. Los actuales Estados miembros podrán seguir aplicando tales medidas hasta el final del periodo de cinco años a partir de la fecha de adhesión.

[…]

13.      Para hacer frente a las perturbaciones o amenazas de perturbación graves en sus respectivos mercados laborales, y especialmente en áreas particularmente sensibles del sector de los servicios, que puedan surgir en determinadas regiones a causa de una prestación de servicios transnacional según se define en el artículo 1 de la Directiva 96/71[…], y mientras en virtud de las disposiciones transitorias estipuladas más arriba apliquen medidas nacionales o derivadas de acuerdos bilaterales a la libre circulación de los trabajadores polacos, Alemania y Austria podrán, previa notificación a la Comisión, establecer excepciones al párrafo primero del artículo 49 del Tratado CE con objeto de limitar, en el contexto de la prestación de servicios por parte de sociedades establecidas en Polonia, el desplazamiento temporal de trabajadores cuyo derecho a trabajar en Alemania y Austria esté sujeto a medidas nacionales.

[…]»

8.        El artículo 1 de la Directiva 96/71, titulado «Ámbito de aplicación», establece, en su apartado 3 lo siguiente:

«La presente Directiva se aplicará en la medida en que las empresas a que se refiere el apartado 1 adopten una de las siguientes medidas transnacionales:

a)      desplazar a un trabajador por su cuenta y bajo su dirección, en el marco de un contrato celebrado entre la empresa de procedencia y el destinatario de la prestación de servicios que opera en dicho Estado miembro, al territorio de un Estado miembro, siempre que exista una relación laboral entre la empresa de procedencia y el trabajador durante el período de desplazamiento; o

[…]

c)      en su calidad de empresa de trabajo interino o en su calidad de empresa de suministro de mano de obra, desplazar a un trabajador a una empresa usuaria que esté establecida o ejerza su actividad en el territorio de un Estado miembro, siempre que exista una relación laboral entre la empresa de trabajo interino o la empresa de suministro de mano de obra y el trabajador durante el período de desplazamiento.»

B.      Derecho nacional

9.        Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2, apartado 1, de la Ley relativa al trabajo de extranjeros (Wet arbeid vreemdelingen), (6) se prohíbe a los empresarios contratar a extranjeros en los Países Bajos sin permiso de trabajo.

10.      El artículo 1, apartado 1, del Decreto de desarrollo de la Wav (Besluit uitvoering Wav), (7) en su versión modificada por el Decreto de 10 de noviembre de 2005, (8) tiene el siguiente tenor:

«La prohibición establecida en el artículo 2, apartado 1, de la Wav no se aplicará al extranjero que, en el marco de una prestación de servicios transnacional, trabaje con carácter temporal en los Países Bajos al servicio de un empresario que esté establecido en otro Estado miembro de la Unión Europea, siempre que:

a)      el extranjero esté autorizado para trabajar para este empresario en el país en el que dicho empresario esté establecido,

b)      el empresario haya notificado por escrito la actividad en los Países Bajos antes del inicio de la misma a la Centrale organisatie voor werk en inkomen [Central de organización del trabajo y de las rentas del trabajo], y

c)      no se trate de una prestación de servicios que consista en un desplazamiento de mano de obra.»

II.    Litigios principales y cuestiones prejudiciales

A.      Asunto C‑307/09

11.      Con ocasión de una inspección de trabajo, se comprobó que tres nacionales polacos trabajadores de Vicoplus prestaban servicios a Maris, sociedad neerlandesa dedicada a la revisión de bombas para otras empresas. De conformidad con un contrato celebrado por Maris y otra sociedad, la actividad de tales trabajadores debía desarrollarse en el período comprendido entre el 15 de agosto y el 30 de noviembre de 2005.

B.      Asunto C‑308/09

12.      Según un informe elaborado por la inspección de trabajo el 31 de julio de 2006, dos nacionales polacos habían trabajado desde el 10 de enero de 2006 como mecánicos en el taller de Flevoservice en Flevowash B.V. Habían sido contratados por BAM Vermeer, que había celebrado un contrato con dicha sociedad neerlandesa para reparar y ajustar camiones y remolques.

C.      Asunto C‑309/09

13.      El 15 de noviembre de 2005, la sociedad predecesora de Olbek celebró un contrato con la sociedad HTG Nederveen BV para suministrar a esta última personal para prestar servicios de tratamiento de residuos durante varios meses. Con ocasión de una inspección de las oficinas de HTG Nederveen BV, se detectó la presencia de veinte nacionales polacos que desarrollaban dicha actividad. Según los registros polacos, tal sociedad predecesora operaba tanto en el sector de la construcción en el ámbito de las estructuras de acero como en calidad de empresa de trabajo temporal.

14.      Tras detectarse la presencia de los nacionales polacos antes citados, se impusieron multas a las tres demandantes en el litigio principal por vulnerar lo dispuesto en el artículo 2, apartado 1, de la Wav, al haber dispuesto la realización de trabajos en los Países Bajos por parte de nacionales polacos sin haber obtenido un permiso de trabajo.

15.      Al rechazar las reclamaciones presentadas contra estas sanciones, el Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [y, en el asunto C‑307/09, el Staatsecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Secretario de Estado de Asuntos Sociales y Empleo)] consideró que la prestación de servicios llevada a cabo respectivamente por Vicoplus, BAM Vermeer y Olbek había consistido en un desplazamiento de mano de obra en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra c), del Decreto de desarrollo. Para alcanzar dicha conclusión, consideró en particular que el trabajo de los nacionales polacos se había desarrollado bajo el control y la responsabilidad de la sociedad neerlandesa en cuestión, utilizando sus medios y materiales y que tal actividad no estaba comprendida en el objeto principal de las empresas polacas.

16.      Al desestimar el Rechtbank ’s-Gravenhage sus recursos contra tales resoluciones, todas las demandantes en el litigio principal recurrieron en apelación ante el órgano jurisdiccional remitente.

17.      Este órgano estima que de las sentencias de 27 de marzo de 1990, Rush Portuguesa; (9) de 9 de agosto de 1994, Vander Elst; (10) de 21 de octubre de 2004, Comisión/Luxemburgo; (11) de 19 de enero de 2006, Comisión/Alemania, (12) y de 21 de septiembre de 2006, Comisión/Austria, (13) se desprende que una restricción a la libre prestación de servicios, como la controvertida en los litigios principales, puede estar justificada, en particular, por el objetivo de interés general consistente en proteger el mercado laboral nacional, en la situación en la que, mediante el desplazamiento, se pretende que los trabajadores de que se trate accedan al mercado laboral del Estado miembro de acogida más allá de lo necesario en relación con el desplazamiento temporal o bien eludir las restricciones relativas a libre circulación de trabajadores. Esta situación no se da por regla general si existe una relación laboral entre el trabajador desplazado y el prestador de servicios, el trabajador desarrolla su actividad principal en el Estado miembro de origen y tras prestar tal servicio vuelve a su Estado miembro.

18.      No obstante, el órgano jurisdiccional remitente señala que el Tribunal de Justicia no ha retomado las consideraciones expuestas el apartado 16 de la sentencia Rush Portuguesa, antes citada, en sus sentencias posteriores. En consecuencia, se pregunta si en la actualidad el Derecho de la Unión se opone a que el suministro de mano de obra se supedite a la obtención de un permiso de trabajo en las circunstancias existentes en los procedimientos principales, a la vez que señala que en esas sentencias no se precisó la naturaleza de las prestaciones en cuestión y que no se trataba de nacionales de un nuevo Estado miembro durante el período transitorio sino de los de un Estado tercero. Por otra parte, el alcance del concepto «puesta a disposición» recogido en la sentencia Rush Portuguesa, antes citada, no queda claro.

19.      En consecuencia, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si para proteger el mercado laboral nacional, el permiso de trabajo exigido por el artículo 2, apartado 1, de la Wav para una prestación de servicios consistente en un suministro de mano de obra constituye una medida proporcionada con arreglo a los artículos 49 CE y 50 CE, habida cuenta igualmente de la reserva estipulada en el capítulo 2, apartado 2, del anexo XII del Acta de adhesión de 2003.

20.      De ser este el caso, el órgano jurisdiccional remitente tiene dudas sobre el alcance del concepto de suministro de mano de obra y, en particular, sobre la importancia que debe atribuirse a la naturaleza de la actividad principal que el proveedor de servicios en cuestión realiza en el Estado en el que está establecido.

21.      Ante esta situación, el Raad van State decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales redactadas en idénticos términos en los tres asuntos C‑307/09 a C‑309/09:

«1)      ¿Deben interpretarse los artículos 49 CE y 50 CE en el sentido de que se oponen a una normativa nacional como la contenida en el artículo 2 de la [Wav], en relación con el artículo 1, apartado 1, inicio y letra c), del Decreto de desarrollo, en virtud de la cual para el desplazamiento de trabajadores en el sentido del artículo 1, apartado 3, inicio y letra c), de la Directiva 96/71[…] se exige un permiso de trabajo?

2)      ¿Con arreglo a qué criterios debe determinarse si se está en presencia de un desplazamiento de trabajadores en el sentido del artículo 1, apartado 3, inicio y letra c), de la Directiva 96/71[…]?»

22.      Vicoplus, BAM Vermeer y Olbek, los Gobiernos neerlandés, checo, alemán, austriaco, polaco y la Comisión formularon observaciones escritas. Todas estas partes, a excepción de Vicoplus, junto con el Gobierno danés formularon observaciones orales en la vista celebrada el 8 de julio de 2010.

III. Análisis

23.      En los presentes asuntos, el problema principal radica en determinar en qué condiciones la actividad de suministro de mano de obra, si bien constituye una prestación de servicios en el sentido de los artículos 49 CE y 50 CE, podría afectar igualmente, en el marco de las disposiciones transitorias del Acta de adhesión de 2003, a la libre circulación de trabajadores.

24.      La particularidad de estos asuntos reside en la circunstancia de que, en el momento de producirse los hechos de los litigios principales, eran de aplicación las disposiciones transitorias del Acta de adhesión de 2003, que contenían con respecto a los trabajadores polacos una excepción a la libre circulación de trabajadores, si bien no, con respecto al Reino de los Países Bajos, a libre prestación de servicios que conlleva un desplazamiento temporal de trabajadores según se define dicha expresión en el artículo 1 de la Directiva 96/71.

25.      En este contexto, en mi opinión la primera cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente debería reformularse para centrarse en la interpretación de las disposiciones transitorias del Acta de adhesión de 2003. A mi entender, por tanto, el Tribunal de Justicia debería examinar si el desplazamiento de trabajadores está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la excepción prevista en el capítulo 2, apartado 2, del anexo XII del Acta de adhesión de 2003. Únicamente en caso negativo habría de examinarse si las medidas estipuladas en el Derecho neerlandés constituyen una restricción a la libre prestación de servicios susceptible de justificación.

26.      Para responder a la primera cuestión del modo en que acabo de reformularla, ha de partirse de la premisa de que si el desplazamiento de trabajadores constituye una prestación de servicios en el sentido de los artículos 49 CE y 50 CE, la particular naturaleza de esta prestación aboca necesariamente a su interacción con las normas relativas a la libre circulación de trabajadores.

A.      El suministro de mano de obra, una prestación de servicios en el sentido de los artículos 49 CE y 50 CE

27.      Con arreglo al artículo 50 CE, párrafo primero, se considerarán como servicios las prestaciones realizadas normalmente a cambio de una remuneración, en la medida en que no se rijan por las disposiciones relativas a la libre circulación de mercancías, capitales y personas. El artículo 50 CE, párrafo segundo, enumera, a título ilustrativo, determinadas actividades incluidas en el concepto de servicios.

28.      A este respecto, el Tribunal de Justicia señaló, en su sentencia Webb, (14) que la actividad que consiste en la cesión por parte de una empresa, a cambio de una remuneración, de mano de obra que sigue estando al servicio de dicha empresa, sin que exista un contrato de trabajo con el usuario, constituye una actividad profesional que reúne los requisitos establecidos en el párrafo primero del artículo 50 CE. En consecuencia, debe ser considerada como un servicio a efectos de dicha disposición. (15)

29.      Esto explica, por ejemplo, que en virtud de las normas del Tratado CE en materia de libre prestación de servicios se declaró contraria al Derecho comunitario una disposición de Derecho alemán que obligaba a las empresas de trabajo temporal establecidas en otros Estados miembros a comunicar por escrito a las autoridades alemanas competentes no sólo el inicio y el fin de la cesión de un trabajador a una empresa cesionaria en Alemania, sino también el lugar de afectación de este trabajador, así como cualquier modificación de este lugar, mientras que empresas similares establecidas en Alemania no estaban sujetas a esta obligación adicional, que siempre incumbía a las empresas cesionarias. (16)

30.      Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha insistido en varias ocasiones sobre la particular naturaleza de este tipo de prestación de servicios.

B.      El suministro de mano de obra, una prestación de servicios de naturaleza particular

31.      He señalado como, en su sentencia Webb, antes citada, el Tribunal de Justicia incluyó el suministro de mano de obra en el ámbito de aplicación de las normas del Tratado en materia de libre prestación de servicios. No obstante, reconoció en dos ocasiones en esa misma sentencia la particularidad de este tipo de prestación de servicios.

32.      En primer lugar, el Tribunal de Justicia admite que los trabajadores al servicio de empresas de suministro de mano de obra pueden, según el caso, estar comprendidos en el ámbito de aplicación de las normas del Tratado en materia de libre circulación de trabajadores y de los reglamentos dictados en su aplicación. (17)

33.      En segundo lugar, en la fase del examen de la justificación de una disposición nacional que consiste en que un Estado miembro pueda exigir a una empresa establecida en otro Estado miembro una autorización para ceder mano de obra en su territorio, el Tribunal de Justicia apunta que procede reconocer que el suministro de mano de obra representa un ámbito particularmente sensible desde el punto de vista profesional y social. Expone que, dada la particular naturaleza de las relaciones laborales inherentes a este tipo de actividad, su ejercicio afecta directamente tanto a las relaciones en el mercado laboral como a los intereses legítimos de los trabajadores afectados. (18)

34.      En su sentencia Rush Portuguesa, antes citada, el Tribunal de Justicia insistió igualmente en la peculiar naturaleza del suministro de mano de obra. En este asunto se planteaba el problema de la relación entre la libre prestación de servicios, garantizada por los artículos 49 CE y 50 CE, y las excepciones a la libre circulación de trabajadores previstas en los artículos 215 y siguientes del Acta relativa a las condiciones de adhesión del Reino de España y de la República Portuguesa y a las adaptaciones de los Tratados, (19) en relación con un desplazamiento de trabajadores portugueses efectuado en el marco de una prestación de servicios ejecutada en Francia por una empresa establecida en Portugal, en particular, para la realización de obras para la construcción de una línea ferroviaria al oeste de Francia.

35.      En esta sentencia, el Tribunal de Justicia consideró que los artículos 49 CE y 50 CE se oponen a que un Estado miembro prohíba a un proveedor de servicios establecido en otro Estado miembro desplazarse libremente en su territorio con todo su personal o que tal Estado miembro someta el desplazamiento de dicho personal a condiciones restrictivas como la condición de una contratación in situ o la obligación de disponer de una autorización para trabajar.

36.      En la medida en que el artículo 216 del Acta de adhesión de 1985 excluía la aplicación de los artículos 1 a 6 del Reglamento nº 1612/68 hasta el 1 de enero de 1993, el Tribunal de Justicia debía aclarar el efecto de tal disposición transitoria sobre el asunto controvertido. A este respecto, señaló que el artículo 216 del Acta de adhesión de 1985 tenía por finalidad evitar que, como consecuencia de la adhesión de la República Portuguesa, se produjeran perturbaciones en el mercado de trabajo, tanto en Portugal como en los demás Estados miembros, debido a movimientos inmediatos e importantes de trabajadores, y que introducía al efecto una excepción al principio de la libre circulación de trabajadores establecido en el artículo 39 CE. El Tribunal de Justicia añadió que tal excepción debía interpretarse en función de esa finalidad. (20)

37.      El Tribunal de Justicia precisó que tal excepción resultaba aplicable cuando era objeto de controversia el acceso de trabajadores portugueses al mercado laboral de otros Estados miembros y el régimen de entrada y residencia de los trabajadores portugueses que solicitaban tal acceso, así como de los miembros de su familia. En su opinión, dicha aplicación estaba en efecto justificada puesto que, en tales circunstancias, existía un riesgo de perturbación del mercado laboral del Estado miembro de acogida. (21)

38.      El Tribunal de Justicia continuó su exposición considerando que cuestión distinta es el caso en el que se trata de un desplazamiento temporal de trabajadores que son enviados hacia otro Estado miembro para efectuar en él trabajos de construcción u obras públicas, en el marco de una prestación de servicios por parte de su empresa. En efecto, tales trabajadores vuelven a su Estado de origen después de haber concluido su misión, sin acceder en ningún momento al mercado de trabajo del Estado miembro de acogida. (22)

39.      En este punto de su razonamiento, el Tribunal de Justicia formuló sus reservas debido a la particularidad de la actividad de suministro de mano de obra.

40.      Así, el Tribunal de Justicia señaló que en la medida en que el concepto de «prestación de servicios», según se define en el artículo 50 CE, abarca actividades de naturaleza muy divergente, no pueden extraerse en todos los casos las mismas conclusiones. En particular, en su opinión, es preciso reconocer que una empresa que proporciona mano de obra, si bien es prestataria de servicios en el sentido del Tratado, ejerce actividades que tienen precisamente por objeto que ciertos trabajadores accedan al mercado de trabajo del Estado miembro de acogida. Para el Tribunal de Justicia, en estos casos el artículo 216 del Acta de adhesión de 1985 se opone a que una empresa de prestación de servicios opere con trabajadores procedentes de Portugal. (23)

41.      El Tribunal de Justicia efectúa así una distinción en función de que el desplazamiento de trabajadores sea accesorio a la prestación de los servicios o de que el propio objeto de la prestación de servicios sea que ciertos trabajadores accedan al mercado de trabajo del Estado miembro de acogida. Únicamente en este último supuesto cabría invocar la disposición transitoria que suspende la aplicación de las normas en materia de libre circulación de trabajadores.

42.      Con carácter más general y al margen incluso de cualquier disposición transitoria, el Tribunal de Justicia sigue distinguiendo entre la cesión de trabajadores y otras prestaciones de servicios. De este modo, admite que, sin perjuicio del respeto al principio de proporcionalidad, un Estado miembro puede comprobar si una empresa establecida en otro Estado miembro, que ha enviado al territorio del primero trabajadores de un tercer Estado, no utilice la libre prestación de servicios con un fin que no sea la ejecución de la prestación de que se trate, por ejemplo, transferir a su personal para facilitar su colocación o garantizar su disponibilidad. (24)

43.      Estos elementos extraídos de la jurisprudencia permiten concluir que el suministro de mano de obra constituye una prestación de servicios de naturaleza particular pues se caracteriza por su objeto, que consiste en que ciertos trabajadores accedan al mercado de trabajo del Estado miembro de acogida. Desde este punto de vista, la cesión de trabajadores, si bien constituye una actividad económica comprendida esencialmente en el ámbito de aplicación de las normas del Tratado en materia de libre prestación de servicios, no puede quedar completamente aislada de la problemática vinculada a la libre circulación de trabajadores en el seno de la Unión. (25)

44.      En este punto procede comprobar si, dada su particular naturaleza y por analogía con la reserva formulada por el Tribunal de Justicia en el apartado 16 de su sentencia Rush Portuguesa, antes citada, el suministro de mano de obra puede considerarse englobado en el ámbito de aplicación del capitulo 2, apartado 2, del anexo XII de Acta de adhesión de 2003.

45.      A mi entender, el objetivo de la disposición transitoria y la necesidad de preservar su efecto útil abogan por una respuesta en sentido afirmativo.

C.      Consideración del objetivo de la disposición transitoria relativa a la libre circulación de los trabajadores y necesidad de preservar su efecto útil

46.      Como excepción a la aplicación inmediata e íntegra de las disposiciones del Derecho de la Unión a los nuevos Estados miembros, es jurisprudencia reiterada que una disposición transitoria debe interpretarse de forma estricta para alcanzar más fácilmente los objetivos del Tratado y una aplicación íntegra de sus normas. (26)

47.      Sin embargo, en presencia de una disposición transitoria que suspende, durante un determinado plazo, la aplicación de los artículos 1 a 6 del Reglamento nº 1612/68 y que autoriza temporalmente a los Estados miembros a regular el acceso de los nacionales polacos a su mercado laboral, a mi juicio es indispensable analizar el objetivo de dicha disposición transitoria a efectos de determinar su ámbito de aplicación.

48.      A este respecto, de la sentencia Rush Portuguesa, antes citada, se desprende que una disposición transitoria que suspende la aplicación de las normas del Derecho de la Unión en materia de libre circulación de trabajadores tiene por finalidad evitar que, como consecuencia de la adhesión de un nuevo Estado miembro, se produzcan perturbaciones en el marcado de trabajo tanto en dicho Estado nuevo como en los demás Estados miembros, debido a movimientos inmediatos e importantes de trabajadores.

49.      Según el Tribunal de Justicia, esta excepción debe interpretarse en función de esa finalidad. (27)

50.      Dado que, como señala el Tribunal de Justicia, el suministro de mano de obra tiene por objetivo que ciertos trabajadores accedan al mercado de trabajo del Estado miembro de acogida, una interpretación teleológica del capítulo 2, apartado 2, del anexo XII del Acta de adhesión de 2003 lleva necesariamente a incluir tal actividad en el ámbito de aplicación de esa disposición transitoria.

51.      Habida cuenta de la finalidad de tal disposición transitoria, parece artificial efectuar una distinción en función de que el trabajador acceda de forma directa y autónoma al mercado de trabajo del Estado miembro de acogida o de que lo haga por mediación de una empresa dedicada a proporcionar mano de obra. En efecto, en ambos casos se trata de movimientos de trabajadores potencialmente importantes que pueden producir perturbaciones, como consecuencia de nuevas adhesiones, en el mercado de trabajo de los Estados miembros. En consecuencia, excluir del ámbito de aplicación del capítulo 2, apartado 2, del anexo XII del Acta de adhesión de 2003 el suministro de mano de obra sería, en mi opinión, contrario al objetivo perseguido por tal disposición transitoria y le privaría de gran parte de su efecto útil.

52.      Por tanto, propongo al Tribunal de Justicia que adopte una interpretación del capítulo 2, apartado 2, del anexo XII del Acta de adhesión de 2003 que no sólo sea conforme a su objetivo, sino que de igual modo proteja su efecto útil, declarando que esta disposición transitoria incluye en su ámbito de aplicación el suministro de mano de obra.

53.      No comparto las dudas manifestadas por el órgano jurisdiccional remitente en relación con la cuestión de si la tesis mantenida por el Tribunal de Justicia en el apartado 16 de su sentencia Rush Portuguesa, antes citada, fue confirmada en las sentencias posteriores, antes citadas, Comisión/Luxemburgo; de 19 de enero de 2006, Comisión/Alemania, y Comisión/Austria, puesto que la falta de remisión expresa a ese apartado se explica por las circunstancias particulares de tales recursos por incumplimiento, es decir, que se trataba de nacionales de un Estado tercero y que no se hacía referencia a ninguna disposición transitoria en materia de libre circulación de trabajadores. Así, nada indica que el Tribunal de Justicia haya abandonado su jurisprudencia según la cual la actividad desarrollada por una empresa de suministro de mano de obra pretende que ciertos trabajadores accedan al mercado de trabajo del Estado miembro de acogida.

54.      Por otra parte, no creo que al adoptar la Directiva 96/71, en particular su artículo 1, legislador comunitario haya pretendido comprometer la facultad de los Estados ya miembros de la Unión para controlar o limitar el acceso de los trabajadores de los nuevos Estados miembros a su mercado laboral para evitar perturbaciones en el mismo debido a movimientos inmediatos e importantes de trabajadores.

55.      Es cierto que la Directiva 96/71, adoptada después de la sentencia Rush Portuguesa, antes citada, y que se fundamenta en las normas del Tratado en materia de libre prestación de servicios, parece referirse, en su artículo 1, apartado 3, letra c), a la particular forma de desplazamiento que constituye el suministro de mano de obra. No obstante, en mi opinión parece conforme a uno de los objetivos perseguidos por esta Directiva, es decir, proteger a los trabajadores, que el legislador comunitario haya querido incluir en su ámbito de aplicación un abanico lo más amplio posible de situaciones caracterizadas por un desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios, para que el mayor número de trabajadores pueda beneficiarse de las normas establecidas en la misma. La inclusión del suministro de mano de obra en su ámbito de aplicación no es por tanto contraria, en mi opinión, al hecho de que este tipo de actividad pueda quedar igualmente englobada en la disposición transitoria estipulada en el capítulo 2, apartado 2, del anexo XII del Acta de adhesión de 2003, habida cuenta de los diferentes objetivos que cada uno de estos dos actos persigue.

56.      Varias partes intervinientes han señalado igualmente que el anexo XII del Acta de adhesión de 2003 remite al artículo 1 de la Directiva 96/71 y no establece ninguna excepción expresa en lo que respecta a la prestación de servicios relacionados en el mismo más que en relación con la República Federal de Alemania y la República de Austria. En su opinión, cabría deducir que si el capítulo 2, apartado 13, del anexo XII del Acta de adhesión de 2003, apartado que concierne exclusivamente a la República Federal de Alemania y a la República de Austria, se refiere al artículo 1 de dicha Directiva en su integridad, ello supone que el suministro de mano de obra en el sentido del artículo 1, apartado 3, letra c), de esa Directiva no puede quedar incluido en el ámbito de aplicación del capítulo 2, apartado 2, del anexo XII del Acta de adhesión de 2003, que atañe a la libre circulación de trabajadores.

57.      No comparto este análisis. A mi juicio, la remisión al artículo 1 de la Directiva 96/71 prevista en la disposición transitoria incluida en el capítulo 2, apartado 13, del anexo XII del Acta de adhesión de 2003 tiene por objeto insistir en que la República Federal de Alemania y la República de Austria han negociado no sólo la suspensión de las normas relativas a la libre circulación de trabajadores sino también aquéllas en materia de libre prestación de servicios en determinados sectores sensibles para todo tipo de prestación de servicios que conlleve la circulación de trabajadores. A mi entender, una remisión de estas características no tiene por objeto, salvo que el capítulo 2, apartado 2, del anexo XII del Acta de adhesión de 2003 establezca una excepción expresa, excluir la posibilidad de que los Estados miembros sometan a autorización el suministro de mano de obra en su territorio durante un período transitorio.

58.      En la medida en que considero que el suministro de mano de obra sí está incluido en el ámbito de aplicación de la disposición transitoria establecida en el capítulo 2, apartado 2, del anexo XII del Acta de adhesión de 2003, procede, llegados a este punto, para facilitar al órgano jurisdiccional remitente una respuesta útil para resolver los litigios pendientes ante él, determinar cuáles son los criterios principales que permiten identificar esta categoría particular de prestación de servicios.

D.      Principales criterios para identificar un suministro de mano de obra

59.      El Derecho secundario ofrece indicaciones para definir lo que constituye un suministro de mano de obra.

60.      Me he referido con anterioridad al artículo 1, apartado 3, letra c), de la Directiva 96/71, que prevé el supuesto de que las empresas decidan «en su calidad de empresa de trabajo interino o en su calidad de empresa de suministro de mano de obra, desplazar a un trabajador a una empresa usuaria que esté establecida o ejerza su actividad en el territorio de un Estado miembro, siempre que exista una relación laboral entre la empresa de trabajo interino o la empresa de suministro de mano de obra y el trabajador durante el período de desplazamiento».

61.      De esta definición se desprende un primer criterio consistente en que con ocasión de un suministro de mano de obra, la relación laboral existente entre la empresa que pone a disposición al trabajador y este último debe mantenerse. En otras palabras, el suministro de mano de obra a una empresa usuaria no conlleva la celebración de un contrato de trabajo entre ésta y el trabajador puesto a su disposición.

62.      Sin embargo, la falta de la mención recogida en el artículo 1, apartado 3, letra a), de la Directiva 96/71, según la cual el desplazamiento de un trabajador se efectúa por cuenta y bajo la dirección de la empresa que lo desplaza, parece dar a entender que la empresa que pone un trabajador a disposición no ejerce su autoridad sobre el modo en que ese trabajador desempeña las funciones que le hayan sido encomendadas.

63.      Se trata en este caso del segundo criterio que permite identificar un suministro de mano de obra, es decir, la existencia de una subordinación de hecho del trabajador a la empresa usuaria en lo que respecta a la organización, ejecución y condiciones de trabajo. En otras palabras, la situación en la que un empleador celebra con una empresa usuaria un contrato en virtud del cual el primero delega en la segunda la potestad que le corresponde en su calidad de empleador a efectos de la ejecución de las tareas que se encomiendan al trabajador es, en mi opinión, característica de un suministro de mano de obra.

64.      La Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, (28) confirma dicho análisis. En efecto, del artículo 1, apartado 1, de esa Directiva se desprende que ésta se aplicará «a los trabajadores que tengan un contrato de trabajo o una relación laboral con una empresa de trabajo temporal, y que se pongan a disposición de empresas usuarias a fin de trabajar de manera temporal bajo su control y dirección». (29) Esta última característica permite diferenciar el suministro de mano de obra de la subcontratación. En efecto, en las relaciones de subcontratación, ambas empresas conservan la potestad sobre su personal y no se produce transferencia de autoridad en lo que atañe a la ejecución de las tareas encomendadas a los trabajadores.

65.      El tercer criterio se refiere al objeto de la prestación. Para detectar la existencia de un suministro de mano de obra, procede, en efecto, comprobar si el objeto de la prestación de servicios es exclusivamente poner trabajadores a disposición de una empresa usuaria o si el desplazamiento de esos trabajadores es accesorio a una prestación de servicios que una empresa establecida en el Estado A se ha comprometido a efectuar a favor de una empresa establecida en el Estado B. Por ejemplo, considero que una situación en la que una empresa especializada en la instalación de programas informáticos se comprometa en virtud de un contrato a enviar a sus ingenieros a otra empresa para desarrollar el sistema informático de esta última no constituye un mero suministro de mano de obra. El elemento principal aquí es la realización de una prestación de servicios informáticos por parte de los trabajadores de una empresa especializada en el sector de la informática en la que tales trabajadores realizan la prestación bajo el control de esta empresa. En tal caso, el desplazamiento de los trabajadores no es más que una consecuencia necesaria de la puesta a disposición de unos conocimientos derivados de una especialización propia de la empresa prestadora del servicio.

66.      De estos elementos cabe deducir que, a efectos de la aplicación de la disposición transitoria estipulada en el capítulo 2, apartado 2, del anexo XII del Acta de adhesión de 2003, el suministro de mano de obra se caracteriza, en primer lugar, por el mantenimiento de la relación laboral entre la empresa que pone el trabajador a disposición de otra y este ultimo; en segundo lugar por el hecho de que el trabajador puesto a disposición de la empresa usuaria realiza sus tareas bajo el control y la dirección de dicha empresa y, en tercer lugar, por que el desplazamiento de trabajadores constituye el único objeto de la prestación de los servicios. Corresponderá al órgano jurisdiccional remitente comprobar si estas condiciones se cumplen en cada uno de los litigios de los que conoce.

67.      Por el contrario, existen otros elementos que no considero fiables para determinar si existe un suministro de mano de obra.

68.      De este modo, por lo que respecta a la importancia que debe atribuirse a la naturaleza de la actividad principal que el proveedor de servicios desarrolla en el Estado de su establecimiento, considero que ésta únicamente constituye un indicio para determinar si se cumple el último criterio, es decir, si el objeto de la prestación de servicios es exclusivamente suministrar mano de obra a una empresa usuaria o si el desplazamiento de trabajadores es accesorio a una prestación de servicios de otra naturaleza, que recae, por ejemplo, dentro del ámbito de actividad de la empresa que desplaza los trabajadores.

69.      Por otra parte, estimo que la circunstancia de que los trabajadores regresen a su Estado miembro de origen una vez concluida su misión no es pertinente a la hora de determinar si existe un suministro de mano de obra. Lo que en mi opinión interesa es que hayan estado adscritos, incluso temporalmente, a puestos de trabajo efectivamente ofrecidos por una empresa situada en el Estado miembro de acogida y por tanto hayan podido acceder durante un período determinado al mercado laboral de ese Estado.

70.      En la vista, la Comisión sostuvo que, en su opinión, un trabajador puesto a disposición no accede al mercado laboral del Estado miembro de acogida dado que la empresa usuaria no celebra contrato de trabajo alguno con tal trabajador. No suscribo esta tesis en la medida en que no tiene en cuenta ni el carácter particular del suministro de mano de obra ni la incidencia que éste puede tener en el mercado laboral del Estado miembro de acogida.

71.      Un suministro de mano de obra conlleva un desdoblamiento de la relación laboral. Tal y como he expuesto con anterioridad, el trabajador permanece vinculado a su empleador inicial pero, al mismo tiempo, el trabajo material lo ofrece el empleador establecido en el Estado miembro de acogida para satisfacer las necesidades de su propia empresa y se desarrolla bajo el control y la dirección de este último. El trabajador puesto a disposición se recluta del mismo modo que se reclutaría a un trabajador local y, en consecuencia, compite directamente con los trabajadores locales en el mercado laboral del Estado miembro de acogida, lo que incide necesariamente en éste. Por ello, la afluencia brutal de trabajadores puestos a disposición que puede conllevar la adhesión de un nuevo Estado miembro no puede más que correr el riesgo de desestabilizar el mercado laboral del Estado miembro de acogida, circunstancia que precisamente pretenden evitar las disposiciones transitorias como la controvertida en los presentes asuntos.

IV.    Conclusión

72.      En atención a las anteriores consideraciones, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Raad van State:

«1)      El capítulo 2, apartado 2, del Anexo XII del Acta relativa a las condiciones de adhesión de la República Checa, la República de Estonia, la República de Chipre, la República de Letonia, la República de Lituania, la República de Hungría, la República de Malta, la República de Polonia, la República de Eslovenia y la República Eslovaca, y a las adaptaciones de los Tratados en los que se fundamenta la Unión, debe interpretarse en el sentido de que tal disposición transitoria incluye en su ámbito de aplicación el suministro de mano de obra.

2)      A efectos de la aplicación de la disposición transitoria citada, el suministro de mano de obra se caracteriza, en primer lugar, por el mantenimiento de la relación laboral entre la empresa que pone el trabajador a disposición y este último; en segundo lugar, por el hecho de que el trabajador puesto a disposición de la empresa usuaria realiza sus tareas bajo el control y la dirección de dicha empresa y, en tercer lugar, por el hecho de que el desplazamiento de trabajadores constituye el único objeto de la prestación de servicios.

Corresponderá al órgano jurisdiccional remitente comprobar si estas condiciones se cumplen en cada uno de los litigios de los que conoce.»

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1 – Lengua original: francés.

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2 – DO 1997, L 18, p. 1.

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3 – Procede señalar que hay actualmente pendientes ante el Tribunal de Justicia otros dos asuntos cuya tramitación se ha suspendido en espera de que se dicte la sentencia sobre los presentes asuntos: Johan van Leendert Holding (C‑158/10) y Jung y Hellweger (C‑241/10).

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4 – DO L 236, p. 33; en lo sucesivo, «Acta de adhesión de 2003».

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5 – DO L 257, p. 2; EE 05/1, p. 77.

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6 – Stbl. 1994, p. 959; en lo sucesivo, «Wav».

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7 – Stbl. 1995, p. 406.

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8 – Stbl. 2005, p. 577; en lo sucesivo, «Decreto de desarrollo».

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9 – Asunto C‑113/89, Rec. p. I‑1417.

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10 – Asunto C‑43/93, Rec. p. I‑3803.

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11 – Asunto C‑445/03, Rec. p. I‑10191.

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12 – Asunto C‑244/04, Rec. p. I‑885.

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13 – Asunto C‑168/04, Rec. p. I‑9041.

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14 – Sentencia de 17 de diciembre de 1981 (279/80, Rec. p. 3305).

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15 – Véanse igualmente, en relación con la actividad de colocación de mano de obra, las sentencias de 18 de enero de 1979, Van Wesemael y otros (110/78 y 111/78, Rec. p. 35), apartado 7, y de 11 de enero de 2007, ITC (C‑208/05, Rec. p. I‑181), apartado 54.

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16 – Sentencia de 18 de julio de 2007, Comisión/ Alemania (C‑490/04, Rec. p. I‑6095), apartados 83 a 89.

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17 – Sentencia Webb, antes citada, apartado 10.

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18 – Ibidem, apartado 18.

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19 – DO 1985, L 302, p. 23; en lo sucesivo, «Acta de adhesión de 1985».

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20 – Sentencia Rush Portuguesa, antes citada, apartado 13 y jurisprudencia citada.

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21 – Ibidem, apartado 14.

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22 – Ibidem, apartado 15.

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23 – Ibidem, apartado 16.

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24 – Véase, en particular, la sentencia Comisión/Austria, antes citada, apartado 56 y jurisprudencia citada.

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25 – Para otro ejemplo sobre la relación entre la libre prestación de servicios y la libre circulación de trabajadores, véase la sentencia ITC, antes citada, en la que el Tribunal de Justicia examinó la conformidad de una normativa nacional relativa al desplazamiento de trabajadores en relación con estas dos libertades.

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26 – Véase, en particular, la sentencia de 3 de diciembre de 1998, KappAhl (C‑233/97, Rec. p. I‑8069), apartado 18 y jurisprudencia citada.

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27 – Sentencia Rush Portuguesa, antes citada, apartado 13 y jurisprudencia citada.

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28 – DO L 327, p. 9.

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29 – Procede igualmente citar la Directiva 91/383/CEE del Consejo, de 25 de junio de 1991, por la que se completan las medidas tendentes a promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de los trabajadores con una relación laboral de duración determinada o de empresas de trabajo temporal (DO L 206, p. 19), en su versión modificada por la Directiva 2007/30/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2007 (DO L 165, p. 21), que, en su artículo 1, apartado 2, establece que se aplica a «toda relación laboral entre una empresa de trabajo temporal, que es el empresario, y el trabajador, cuando este último sea adscrito a fin de trabajar para y bajo el control de una empresa y/o un establecimiento usuarios».