Conclusions
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. F.G. JACOBS
presentadas el 28 de octubre de 2004(1)
Asunto C-53/03
Synetairismos Farmakopoion Aitolias & Akarnanias (Syfait) y otros
contra
Glaxosmithkline AEVE
«»
1.
En el presente asunto, la Comisión de la Competencia griega (Epitropi Antagonismou) (en lo sucesivo, también «Comisión de
la Competencia») plantea al Tribunal de Justicia cuestiones relativas a si, y en qué circunstancias, una empresa farmacéutica
que ocupa una posición dominante puede, con el fin de limitar el comercio paralelo de sus productos, negarse a servir en su
totalidad los pedidos que recibe de mayoristas de productos farmacéuticos.
2.
Sin embargo, en primer lugar, debe plantearse la cuestión de la admisibilidad de la cuestión prejudicial, que depende de si
la Comisión de la Competencia griega constituye un órgano jurisdiccional en el sentido del artículo 234 CE, de modo que esté
autorizado para plantear cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia.
El procedimiento nacional y las cuestiones prejudiciales
3.
Los demandantes en el litigio principal son mayoristas de productos farmacéuticos griegos. Los demandados son la empresa farmacéutica
Glaxosmithkline PLC y su filial Glaxosmithkline Aeve (anteriormente Glaxowellcome), que importa y distribuye sus productos
en Grecia (en lo sucesivo, de forma conjunta, «GSK»).
4.
El litigio principal se refiere al suministro de tres especialidades farmacéuticas, Imigran, Lamictal y Serevent, que son
propiedad de GSK y que ésta fabrica (en lo sucesivo, «productos controvertidos»).
5.
Hasta noviembre de 2000, GSK cumplió en su totalidad los pedidos de los productos controvertidos que recibió de los demandantes
y otros mayoristas de productos farmacéuticos. Una parte considerable de dichos pedidos fue posteriormente exportada por los
mayoristas a otros Estados miembros de la Unión Europea, en los que los precios eran mucho más elevados.
6.
Sin embargo, desde principios de noviembre de 2000, GSK dejó de servir los pedidos de los mayoristas de productos farmacéuticos
y declaró que, en cambio, suministraría a los hospitales y a las farmacias directamente. Alegó que la exportación de dichos
productos por parte de los mayoristas estaba dando lugar a graves situaciones de escasez en el mercado helénico. Posteriormente,
reanudó los suministros a los mayoristas, si bien se negó a servir en su totalidad sus pedidos.
7.
Dicha negativa constituyó el objeto del procedimiento incoado ante la Comisión de la Competencia griega como consecuencia
tanto de las demandas presentadas por los mayoristas de productos farmacéuticos como de varias solicitudes presentadas por
GSK para obtener una declaración negativa de su política de distribución.
8.
En agosto de 2001, la Comisión de la Competencia adoptó medidas provisionales mediante las que exigía a la filial griega de
GSK que cumpliera en su totalidad los pedidos recibidos, lo que ésta ha hecho en la medida en que ha recibido los suministros
de su sociedad matriz. Dicho suministro cubrió con creces las necesidades de consumo del mercado interno, pero no los pedidos
mucho mayores que habían cursado los mayoristas.
9.
Tras una serie de vistas en las que las partes interesadas expusieron sus posturas verbalmente y respondieron a las cuestiones
que se les plantearon, la Comisión de la Competencia decidió, mediante resolución de 22 de enero de 2003, suspender el procedimiento
incoado ante ella y plantear varias cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia.
10.
En la resolución de remisión, la Comisión de la Competencia señala que todos los Estados miembros de la Unión Europea intervienen
en el mercado para fijar los precios de los productos farmacéuticos dentro de sus territorios. Por consiguiente, los precios
varían de Estado a Estado, si bien los de Grecia se encuentran sistemáticamente en los niveles más bajos existentes en cualquier
lugar de la Unión Europea.
11.
La Comisión de la Competencia parte de la base de que GSK disfruta de una posición dominante en el sentido del artículo 82 CE
en el mercado pertinente en Grecia respecto, al menos, a uno de los productos controvertidos, Lamictal. Sin embargo, existen
dudas acerca de si la negativa de GSK a servir en su totalidad los pedidos que recibe de mayoristas de productos farmacéuticos
debe considerarse un comportamiento abusivo en el sentido de dicho artículo.
12.
La Comisión de la Competencia reconoce que un acuerdo o práctica concertada que restrinja el comercio entre los Estados miembros
se considera un incumplimiento especialmente grave del artículo 81 CE, y se considera que tiene por objeto restringir la competencia,
sin necesidad de tener en cuenta sus efectos en el mercado, siempre que éstos no sean
de minimis. Por este motivo, podría considerarse que cualquier política llevada a cabo por una empresa dominante para restringir las exportaciones
constituye una conducta abusiva en sí misma.
13.
Sin embargo, la Comisión de la Competencia señala asimismo que el comercio paralelo sin restricciones puede perjudicar los
intereses económicos y organizativos de los fabricantes de productos farmacéuticos, reduciendo sus ingresos y afectando a
sus medidas internas de organización en dichos Estados que reciben las importaciones paralelas. Además, el comercio paralelo
parece beneficiar principalmente a las empresas dedicadas a dicho comercio, en lugar de a los consumidores finales de los
productos comercializados. En cualquier caso, los Estados miembros son los compradores efectivos de la mayoría de los productos
farmacéuticos, a través de regímenes sanitarios socializados, y si prefirieran pagar menos, fijarían el precio aplicable en
su mercado nacional en consecuencia.
14.
Por consiguiente, la Comisión de la Competencia se pregunta si los fabricantes de productos farmacéuticos que ocupan una posición
dominante pueden justificar una restricción de suministro en un mercado nacional determinado por considerarla necesaria para
proteger sus intereses comerciales legítimos mediante la limitación del alcance de las importaciones paralelas, y, de ser
así, qué factores deben ponderarse para determinar si la justificación es válida en un caso determinado.
15.
En consecuencia, la Comisión de la Competencia plantea al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:
- «1)
- La negativa de una empresa que ocupa una posición dominante a servir en su totalidad los pedidos efectuados por los mayoristas
de productos farmacéuticos, ¿constituye en sí misma un comportamiento abusivo en el sentido del artículo 82 CE cuando es debida
a la voluntad de restringir la actividad de exportación de dichos mayoristas y de limitar de ese modo el perjuicio ocasionado
por el comercio paralelo? ¿Se ve afectada la respuesta a esta pregunta por el hecho de que las diferencias de precios que
resultan, dentro de la Unión Europea, de la intervención del Estado o, en otras palabras, la aplicación al mercado de los
productos farmacéuticos de un régimen que no es de competencia estricta y que, en cambio, se caracteriza por un nivel elevado
de intervencionismo estatal, dan lugar a que el comercio paralelo sea especialmente lucrativo para los mayoristas? Por último,
una autoridad nacional en materia de competencia, ¿está obligada a aplicar las normas comunitarias sobre la competencia del
mismo modo a los mercados que funcionan en régimen de competencia y a los mercados en que la competencia está falseada por
la intervención del Estado?
- 2)
- En el supuesto de que el Tribunal de Justicia considere que la restricción del comercio paralelo por los motivos indicados
no siempre constituye una práctica abusiva cuando es ejercida por una empresa dominante, ¿cómo debe apreciarse el eventual
carácter abusivo? En particular:
- 2.1.
- ¿Es posible considerar como criterios apropiados el porcentaje de la superación del consumo nacional normal o el perjuicio
que la empresa que ocupa una posición dominante ha sufrido con respecto a su volumen de negocios total y a su beneficio total?
En caso de respuesta afirmativa, ¿de qué modo procede determinar el nivel del porcentaje de superación y el del perjuicio
–considerado éste como un porcentaje del volumen de negocios y del total de los beneficios– por encima del cual el comportamiento
de que se trate será considerado abusivo?
- 2.2.
- ¿Debe seguirse un planteamiento basado en una ponderación de intereses y, en caso de respuesta afirmativa, cuáles son los
intereses que deben tenerse en cuenta en dicha ponderación? En particular: a) ¿Se ve afectada la respuesta por el hecho de
que el enfermo-consumidor final obtenga una ventaja económica limitada del comercio paralelo? b) ¿Debe tomarse en consideración
el interés de los organismos de seguridad social en medicamentos menos caros y, en caso afirmativo, en qué medida?
- 2.3.
- ¿Qué otros criterios y qué otros planteamientos pueden considerarse adecuados en el presente asunto?»
16.
Se han recibido cuatro grupos de observaciones escritas de varios de los demandantes: uno presentado por Synetairismos Farmakopoion
Aitolias & Akarnanias (Syfait) y otros quince (en lo sucesivo, «primeros demandantes»); otro presentado por Panellinios Syllogos
Farmakapothikarion, K.P. Marinopoulos Anonymos Etairia emporias kai dianomis farmakeftikon proïonton, Ionas Stroumsas EPE
y Farmakapothiki Pharma Group Messinias A.E. (en lo sucesivo, «segundos demandantes»); un tercero presentado por Farmakeftikos
Syndesmos Anonymi Emporiki Etairia (en lo sucesivo, «terceros demandantes»), y un último grupo presentado por Interfarm -
A. Aggelakou & Sia O.E. y otros treinta y nueve (en lo sucesivo, «cuartos demandantes»). También se ha recibido observaciones
escritas de GSK, la Comisión y el Gobierno sueco. Con excepción del Gobierno sueco, todas dichas partes o grupos de partes
estuvieron presentes y formularon alegaciones en la vista.
Admisibilidad
17.
Con arreglo al párrafo segundo del artículo 234 CE, sólo un «órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros» puede plantear
cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia. De la jurisprudencia de éste se desprende que el concepto de «órgano jurisdiccional»
es un concepto de Derecho comunitario.
18.
En la jurisprudencia se han determinado una serie de criterios que resultan pertinentes para la apreciación de si una entidad
determinada constituye un órgano jurisdiccional en el sentido del artículo 234 CE, como son el origen legal del órgano, su
permanencia, la aplicación por parte del órgano de normas jurídicas, el carácter obligatorio de su jurisdicción, su independencia,
el carácter contradictorio del procedimiento,
(2)
y si su decisión final es de carácter jurisdiccional.
(3)
19.
La Comisión de la Competencia considera que cumple dichos criterios. La Comisión y GSK están de acuerdo. Los demandantes segundo
y cuarto negaron la admisibilidad de la cuestión prejudicial en sus alegaciones escritas. Sin embargo, en la vista, el segundo
demandante modificó su posición y aceptó que la Comisión de la Competencia podía plantear cuestiones prejudiciales con arreglo
al artículo 234 CE. El Gobierno sueco no formula ninguna alegación en relación con la admisibilidad de la cuestión prejudicial.
20.
A mi juicio, según la información facilitada en la resolución de remisión, resulta evidente que la Comisión de la Competencia
cumple muchos de los criterios que el Tribunal de Justicia ha considerado en el pasado pertinentes para estimar si un órgano
determinado puede considerarse un órgano jurisdiccional. Dicha Comisión fue creada con carácter permanente por el artículo
8 de la Ley 703/77 relativa al control de los monopolios y de los oligopolios y a la protección de la libre competencia (en
lo sucesivo, «Ley 703/77») como el organismo competente para velar por el cumplimiento de las disposiciones de dicha Ley.
Sus resoluciones se adoptan mediante aplicación de las normas del Derecho de la competencia interno y comunitario. Es competente
con carácter exclusivo para imponer las sanciones previstas en la Ley 703/77. Por tanto, su jurisdicción reviste carácter
obligatorio.
21.
En consecuencia, los elementos considerados hasta el momento, pese a que probablemente resultan necesarios para cualquier
autoridad jurisdiccional, se aplicarían asimismo a un organismo de ejecución administrativo. Más característico de un órgano
jurisdiccional es la vista ante la Comisión de la Competencia, en la que tanto demandantes como demandados pueden estar legalmente
representados, y se les confieren derechos procesales similares a los que tienen las partes de un procedimiento judicial ordinario.
Dichas garantías sustentan el elemento necesario del carácter contradictorio del procedimiento de adopción de decisiones de
la Comisión de la Competencia.
22.
Pese a las características de la Comisión de la Competencia señaladas hasta el momento, sigue siendo conveniente, no obstante,
en mi opinión, un análisis más detallado con el fin de determinar si su estructura y su composición son acordes con los de
una autoridad jurisdiccional y, en particular, con las garantías estructurales de independencia que son rasgos identificativos
esenciales de dichas autoridades.
23.
Según se desprende de la resolución de remisión, la Comisión de la Competencia está integrada por nueve miembros, nombrados
por el Ministro de Fomento por un período de tres años. Cuatro de los miembros son elegidos por el Ministro de listas de tres
candidatos que le presentan organismos industriales y comerciales. El resto incluye un miembro del Servicio Jurídico Estatal
u otro alto funcionario judicial; dos profesores universitarios, uno jurista y otro economista, y dos personas de reconocido
prestigio y amplia experiencia. El Ministro elige al Presidente de la Comisión de la Competencia de entre sus miembros.
24.
El artículo 8, apartado 1, de la Ley 703/77 designa expresamente a la Comisión de la Competencia como una «autoridad independiente»
y señala que sus miembros «disfrutarán de independencia personal y operativa» y estarán «obligados en el ejercicio de sus
funciones únicamente por la Ley y su conciencia». Como explica la Comisión de la Competencia, la independencia de sus miembros
está también garantizada por el hecho de que éstos no están autorizados a desarrollar ninguna actividad profesional relativa
a las cuestiones planteadas ante ella.
25.
Adscrita a la Comisión de la Competencia hay una Secretaría, cuya labor parece ser investigar los asuntos que se plantean
ante la Comisión y presentar a ésta propuestas escritas acerca del modo en que deben resolverse. Según la resolución de remisión,
el Presidente de la Comisión coordina y dirige la Secretaría como superior administrativo en el ejercicio de sus facultades
disciplinarias. No obstante, la Comisión de la Competencia da fe de la plena separación operativa de su Secretaría, al indicar
que ni el Presidente ni el resto de la Comisión intervienen de ningún modo en las propuestas de la Secretaría.
26.
Se me plantean dos dudas concretas derivadas de la estructura y la composición de la Comisión de la Competencia, según se
han descrito. En primer lugar, a mi juicio, al apreciar si un organismo presenta carácter jurisdiccional, procede tener en
cuenta cuántos de sus miembros designados poseen la cualificación de abogado o juez. Por lo que respecta a la Comisión de
la Competencia griega, según se explica en la resolución de remisión, las normas prescriben la necesidad de sólo dos juristas
de un total de nueve miembros: un profesor universitario y un miembro del Servicio Jurídico del Estado, esté o no en servicio,
o un antiguo juez de lo civil o de lo contencioso-administrativo. Aparentemente, no existe garantía de que el Presidente tenga
una formación jurídica. En mi opinión, el número de cargos relativamente limitado en la Comisión de la Competencia que se
atribuyen expresamente a juristas debe suscitar ciertas dudas en cuanto a su calificación como órgano jurisdiccional.
27.
En segundo lugar, por cuanto atañe a la independencia de la Comisión de la Competencia, lo que me preocupa son los vínculos
estructurales que existen entre la Comisión de la Competencia y su Secretaría, que he expuesto anteriormente.
(4)
28.
De la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Gabalfrisa y otros
(5)
resulta que la separación funcional entre un órgano jurisdiccional y una autoridad administrativa determina la independencia
judicial. En dicho asunto, el Tribunal de Justicia admitió una cuestión prejudicial de un órgano regional en España encargado
de conocer de las reclamaciones tributarias, en parte debido a que existía una separación entre sus funciones y las de la
agencia de la administración tributaria estatal, cuyos departamentos adoptaron la resolución objeto de la demanda.
(6)
En el presente asunto, las funciones de la Comisión y la Secretaría pueden considerarse independientes, con arreglo a la
fórmula establecida en Gabalfrisa y otros, siempre que la investigación de las supuestas vulneraciones de la Ley 703/77, llevadas
a cabo por la Secretaría, puedan distinguirse de la función de juez de la Comisión de la Competencia.
29.
La cuestión objeto del presente asunto me parece estrechamente relacionada con la cuestión de si el procedimiento de la Comisión
de la Competencia puede considerarse de naturaleza contradictoria. Únicamente si la Secretaría tiene el grado de separación
necesario de la Comisión de la Competencia puede considerarse una tercera parte independiente, tanto de la parte que es investigada
como de la Comisión de la Competencia en calidad de juez.
30.
Pese a que en la resolución de remisión se indica que el Presidente no interviene, en la práctica, para influir en las investigaciones
llevadas a cabo por la Secretaría, es evidente que disfruta de cierta autoridad sobre dicho organismo. No se mencionan las
normas u otras medidas preventivas que tienen por objeto garantizar la independencia de la investigación de la Secretaría.
31.
A la luz de las dos preocupaciones que he señalado, el carácter de la Comisión de la Competencia griega está, a mi juicio,
muy equilibrado. En mi opinión, dicho organismo está situado muy cerca del límite entre una autoridad jurisdiccional y una
autoridad administrativa con determinadas características judiciales.
32.
Sin embargo, en última instancia, estimo que reviste un carácter lo suficientemente jurisdiccional para poder ser considerado
un órgano jurisdiccional a efectos del artículo 234 CE.
33.
Por lo que respecta a los conocimientos jurídicos del órgano, he de señalar que, además de los dos cargos expresamente reservados
para juristas, otros dos puestos deben ser ejercidos por personas de reconocido prestigio con experiencia en cuestiones de
Derecho económico nacional y comunitario y de política de competencia. En la resolución de remisión, los representantes del
órgano también se describen como personas de reconocido prestigio y experiencia en materia de Derecho de la competencia. Considerando
todo ello conjuntamente en relación con el hecho de que los miembros de la Comisión de la Competencia están expresamente obligados
a ejercer sus funciones con arreglo a Derecho, estoy convencido de que el número limitado de plazas reservadas para juristas
o jueces no es suficiente para descartar su carácter jurisdiccional. En cualquier caso, cabe esperar que, en un órgano jurisdiccional
encargado de intervenir en un campo técnico complejo como el Derecho de la competencia, en el que se necesitan conocimientos
mercantiles y económicos, además de cualificaciones jurídicas, trabaje una menor proporción de personas con conocimientos
meramente jurídicos.
34.
Por lo que se refiere a la cuestión de los vínculos estructurales entre la Comisión de la Competencia y su Secretaría, considero
que dichos vínculos no parecen tan acusados como para pesar más que el resto de los factores que sugieren un carácter jurisdiccional.
En primer lugar, no considero probable que el ejercicio por el Presidente de su potestad disciplinaria sobre la Secretaría
influya en el modo en que se lleve a cabo una investigación determinada. En segundo lugar, aunque tuviera que adoptarse la
opinión contraria, me parece que la amenaza contra la separación funcional durante la investigación se previene de manera
suficiente a través de la vista celebrada por la Comisión de la Competencia, que parece conferir una oportunidad suficiente
a todas las partes para formular sus propias alegaciones, garantizando de este modo que se adopte finalmente una resolución
justa.
35.
He de señalar que el Tribunal de Justicia ha admitido con anterioridad una cuestión prejudicial de una autoridad en materia
de competencia, el Tribunal de Defensa de la Competencia español.
(7)
Dicho organismo compartía muchas de las mismas características de la Comisión de la Competencia griega. Se trataba también
de un organismo permanente de origen legal, encargado de aplicar normas de competencia tras un procedimiento contradictorio.
También intervenía después de recibir un informe, en ese caso de un organismo independiente.
(8)
36.
No encuentro base alguna en las alegaciones de los demandantes segundo y cuarto que suscite duda alguna sobre la admisibilidad
de la cuestión prejudicial.
37.
Dichos demandantes señalan, en primer lugar, que, pese a la afirmación de independencia que figura en el artículo 8, apartado 1,
de la Ley 703/77, la Comisión de la Competencia no se encuentra entre las cinco autoridades independientes que han sido expresamente
previstas en la Constitución griega desde su revisión en 2001. En consecuencia, la Comisión de la Competencia no posee las
garantías constitucionales específicas de que disfrutan dichas autoridades. Sus miembros no se eligen con arreglo al procedimiento
especial establecido en la Constitución, ni se consagran sus normas de procedimiento en la legislación; por el contrario,
éstas adoptan la forma de una resolución interministerial.
38.
En segundo lugar, dichos demandantes alegan que las normas de procedimiento de la Comisión de la Competencia no se ajustan
actualmente a los principios judiciales fundamentales, ya que no permiten a las personas interesadas intervenir en el procedimiento
ante la Comisión.
39.
En tercer lugar, los demandantes aducen que la Comisión de la Competencia no se ha pronunciado sobre sus demandas dentro del
período de seis meses establecido en la legislación aplicable.
40.
Las alegaciones de los demandantes no me parecen convincentes. El hecho de que la Comisión de la Competencia no pueda ser
considerada, en virtud del Derecho constitucional griego, una autoridad independiente no impide la confirmación legislativa
de su independencia ni las medidas preventivas destinadas a garantizar dicha independencia en la práctica.
41.
Además, a mi juicio, dichos órganos jurisdiccionales pueden diferir por lo que respecta al grado en el que permiten a un tercero
interesado intervenir en el procedimiento sin poner en peligro, de ese modo, su carácter de órgano jurisdiccional. En cualquier
caso, parece que los demandantes han podido participar del modo pertinente en el litigio principal ante la Comisión de la
Competencia al registrar sus reclamaciones como demandas.
42.
Por último, las demoras en la sustanciación de un asunto no pueden, a mi juicio, menoscabar la naturaleza jurisdiccional del
órgano que conoce de él, pese a que es evidente que puede menoscabar la calidad de la justicia impartida.
43.
Hasta el momento, he examinado las características específicas de la Comisión de la Competencia griega, según lo indicado
en la resolución de remisión. Sin embargo, puede resultar útil examinar brevemente la admisibilidad de la cuestión prejudicial
desde la perspectiva de la ejecución en materia de competencia y, en particular, del Reglamento nº 1/2003, que estableció,
a partir del 1 de mayo de 2004, un sistema de aplicación descentralizada de las normas comunitarias de competencia.
(9)
44.
En primer lugar, debe señalarse que el Reglamento nº 1/2003 reconoce la posibilidad de que los Estados miembros confieran
las funciones de una autoridad en materia de competencia a órganos que tengan características jurisdiccionales,
(10)
y contiene disposiciones destinadas a mantener la independencia de dichos órganos.
(11)
45.
En segundo lugar, existen, a mi juicio, varias razones prácticas a favor de la admisión de cuestiones prejudiciales planteadas
por dichos órganos. La posibilidad de que se plantee una cuestión prejudicial en la fase más temprana posible sería conveniente
por consideraciones de economía procesal, evitándose así la necesidad de un procedimiento posterior ante un tribunal de revisión
con el fin de permitir el planteamiento de una cuestión prejudicial. Asimismo, resulta, como mínimo, razonable afirmar que
una autoridad en materia de competencia especializada con características jurisdiccionales puede estar en mejor situación
para determinar las cuestiones pertinentes de Derecho comunitario de la competencia que un tribunal generalista encargado
de la revisión de las resoluciones de dicho órgano en una fase posterior. Con la descentralización del Derecho de la competencia
comunitario, la posibilidad de que las autoridades nacionales en materia de competencia jurisdiccionalmente estructuradas
planteen cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia proporcionaría garantías adicionales de la uniformidad del Derecho
comunitario. Además, actualmente resulta evidente que las autoridades nacionales en materia de competencia tienen la facultad
y la obligación de no aplicar la legislación nacional que exija o facilite comportamientos contrarios al artículo 81 CE, apartado
1, o que refuerce los efectos de dichos comportamientos, concretamente por lo que respecta a acuerdos de fijación de precios
o de reparto de mercados.
(12)
Dicha posibilidad puede hacer también que sea recomendable un planteamiento generoso frente a las cuestiones prejudiciales
de dichas autoridades, para garantizar que determinadas incertidumbres acerca de las normas comunitarias aplicables se aclaren
antes de que la legislación nacional deje de aplicarse.
46.
A mi juicio, dichas consideraciones prácticas respaldan mi conclusión anterior en el sentido de que la presente cuestión prejudicial
debe considerarse admisible. En consecuencia, examinaré ahora las cuestiones sustantivas planteadas por la Comisión de la
Competencia griega.
Sobre el fondo del asunto
47.
Como cuestión preliminar, he de señalar que algunas de las alegaciones formuladas ante el Tribunal de Justicia se refieren
a la definición del mercado y a la posición dominante. Sin embargo, las cuestiones prejudiciales se basan en la existencia
de una posición dominante en los mercados pertinentes. La Comisión de la Competencia ha declarado la existencia de una posición
dominante respecto de uno de los productos controvertidos, Lamictal, y no ha solicitado la orientación del Tribunal de Justicia
acerca de los criterios pertinentes para la delimitación del mercado o para la apreciación de la posición dominante. Por lo
tanto, limitaré mis conclusiones a la cuestión del comportamiento abusivo con arreglo al artículo 82 CE que ha sido efectivamente
planteada por la Comisión de la Competencia.
48.
A este respecto, la Comisión de la Competencia desea saber, en primer lugar, si debe considerarse siempre que una empresa
farmacéutica dominante explota de manera abusiva su posición dominante en el sentido del artículo 82 CE simplemente porque
no cumple en su totalidad los pedidos que se le efectúan con el fin de limitar la actividad de exportación de sus clientes.
En segundo lugar, en caso de respuesta negativa, la Comisión de la Competencia pregunta qué factores contribuyen a determinar
si una empresa debe o no responder de dicho comportamiento.
49.
La Comisión Europea alega que dicha restricción de suministro es abusiva, a menos que la empresa dominante pueda aducir una
justificación objetiva adecuada y suficientemente significativa de su comportamiento. La Comisión estima que ninguno de los
factores señalados por la Comisión de la Competencia griega puede resultar pertinente a efectos de dicha justificación.
50.
La Comisión Europea basa su conclusión parcialmente en el carácter anticompetitivo del comportamiento de que se trata. Se
entiende que una empresa dominante explota de manera abusiva su posición cuando se niega a suministrar sus bienes y a prestar
sus servicios con el fin de limitar o excluir a sus competidores efectivos o potenciales de un mercado determinado, o de reforzar
su posición en dicho mercado. Habida cuenta de que los intentos por parte de un fabricante de restringir el suministro con
el fin de limitar el comercio paralelo están motivados por la intención de restringir la competencia entre marcas en el mercado
de importación, dicha restricción suele considerarse abusiva. Asimismo, la Comisión se basa parcialmente en el objetivo de
compartimentación del mercado del comportamiento de que se trata. El Tribunal de Justicia ha interpretado sistemáticamente
que los artículos 81 CE y 82 CE prohíben comportamientos dirigidos a la división del mercado común.
51.
Los demandantes y el Gobierno sueco están de acuerdo, básicamente, con la Comisión.
52.
GSK alega que una restricción de suministro por una empresa farmacéutica dominante con el fin de restringir el comercio paralelo
no equivale a un comportamiento abusivo en el sentido del artículo 82 CE. Dicha restricción no está comprendida en las circunstancias
excepcionales en las que las negativas de suministro han sido consideradas abusivas. Al apreciarla en el contexto normativo
y económico adecuado, habida cuenta de las circunstancias específicas de la industria farmacéutica en Europa, no puede considerarse
que dicha restricción equivale a un comportamiento abusivo, sino, más bien, que constituye la protección proporcionada por
parte de una empresa de sus intereses comerciales legítimos.
¿Constituye en sí mismo el comportamiento de que se trata un comportamiento abusivo?
53.
Por lo que respecta a la primera parte de la primera cuestión prejudicial, me parece correcto considerar como alegan la Comisión
y GSK, que una empresa farmacéutica dominante no explota necesariamente de manera abusiva su posición dominante por negarse
a servir en su totalidad los pedidos efectuados por los mayoristas de productos farmacéuticos, aunque su intención sea restringir,
de ese modo, el comercio paralelo. Esta conclusión se desprende, a mi juicio, claramente de la jurisprudencia establecida
hasta la fecha por el Tribunal de Justicia en relación con las negativas de suministro con arreglo al artículo 82 CE. A tenor
de dicha jurisprudencia, según se acredita a través del siguiente estudio –que debe inevitablemente ser bastante pormenorizado–,
sólo puede establecerse una obligación de actuar conforme al artículo 82 CE tras un detenido examen del contexto fáctico y
económico, e incluso entonces, únicamente dentro de unos límites algo reducidos.
54.
La confirmación de que una empresa dominante puede, en determinadas circunstancias, estar obligada a suministrar a sus clientes
existentes se produjo, por primera vez, en el asunto Commercial Solvents/Comisión.
(13)
El asunto se refería a la decisión de Commercial Solvents de no continuar suministrando a un tercero, Zoja, las materias
primas que eran esenciales para la fabricación de un producto derivado, que sólo podían obtenerse de Commercial Solvents.
La negativa tenía su origen en la decisión de Commercial Solvents de competir con Zoja en el primer mercado para el suministro
del producto derivado. El Tribunal de Justicia declaró que una empresa que ostenta una posición dominante en el mercado de
materias primas y que, con el fin de reservarlas para su propia producción de derivados, deniega el suministro de éstas a
un cliente, productor también de dichos derivados, explota su posición dominante de forma abusiva, si bien únicamente, cuando
ello se produce «a riesgo de eliminar cualquier competencia por parte de dicho cliente».
(14)
55.
En el asunto United Brands/Comisión,
(15)
una empresa que ocupaba una posición dominante en la producción de plátanos (en lo sucesivo, «UBC»), que suministraba con
la marca Chiquita, dejó de suministrar a un madurador-distribuidor cuando éste, tras un desacuerdo con la empresa dominante,
empezó a promover los plátanos del productor competidor y a prestar menos atención a la maduración de los plátanos de UBC.
El Tribunal de Justicia consideró «preciso afirmar de entrada que una empresa que se encuentra en una posición dominante para
la distribución de un producto –y que se beneficia del prestigio de una marca conocida y apreciada por los consumidores– no
puede dejar de abastecer a un cliente antiguo y que respeta los usos del comercio, cuando los pedidos de dicho cliente no
tienen carácter anormal».
(16)
56.
El Tribunal de Justicia consideró que dicho comportamiento sería contrario al artículo 82 CE «ya que dicha negativa de venta
limitaría los mercados en perjuicio de los consumidores y constituiría una discriminación que podría dar lugar a la eliminación
del mercado de referencia de una empresa con la que se mantienen relaciones comerciales».
(17)
Sin embargo, el Tribunal de Justicia declaró asimismo que incluso una empresa dominante debe tener derecho a adoptar las
medidas razonables que considere convenientes para proteger sus intereses comerciales, siempre que dicho comportamiento sea
proporcionado a la amenaza y que su finalidad no sea reforzar la posición dominante de la empresa o abusar de ella.
(18)
57.
El asunto BP/Comisión
(19)
versaba sobre una restricción de suministro por una empresa petrolífera dominante durante el período de escasez de petróleo
en 1973 y 1974. BP impugnó una decisión de la Comisión en el sentido de que había explotado de forma abusiva su posición dominante
al restringir el suministro a un determinado cliente de manera considerable y en una medida mucho mayor que a otros clientes,
sin que existieran razones objetivas para su comportamiento. La Comisión consideró que una empresa dominante debe repartir
equitativamente las cantidades disponibles de su producto entre todos sus clientes, sin perjuicio de las particularidades
o diferencias en su situación comercial. En caso de crisis generalizada de abastecimiento, debe recurrir, en primer lugar,
a sus clientes habituales, y las reducciones en el abastecimiento de sus compradores, en período de escasez, deben realizarse
con arreglo a un período de referencia representado por el año que precedió a la crisis. La Comisión sugirió que un año sería
adecuado.
58.
El Abogado General Sr. Warner consideró inviable la formulación del comportamiento abusivo por parte de la Comisión, dada
la dificultad de determinar si las diferencias entre los clientes pueden justificar diferencias de trato.
(20)
El Tribunal de Justicia admitió que BP no había explotado de manera abusiva su posición dominante. El cliente de que se trataba
había dejado de ser un cliente habitual en el año anterior a la crisis. Habida cuenta de que, por tanto, se trataba sólo de
un cliente ocasional cuando la crisis empezó, no cabía esperar que BP le dispensara el mismo tratamiento que a sus clientes
tradicionales.
(21)
El Tribunal de Justicia dudó, además, de que pudiera aplicarse también un período de referencia, al menos, en relación con
un cliente con el que habían dejado de mantenerse relaciones comerciales durante dicho período.
(22)
Por último, señaló que el cliente de que se trataba podía superar las dificultades ocasionadas por la crisis.
(23)
Por consiguiente, no le había puesto en una situación desventajosa, de manera patente, inmediata y sustancial, ni había mantenido
un comportamiento capaz de comprometer su existencia.
(24)
59.
El asunto Telemarketing
(25)
se suscitó en el marco de una demanda de medidas provisionales, presentada ante un tribunal belga, para impedir que un organismo
de radiodifusión televisiva se negara a vender tiempos de antena a una empresa que competía con él en el mercado primario
de telemarketing. El organismo de radiodifusión también se negaba a vender tiempos de antena a anunciantes por anuncios en
los que se invitaba a hacer una llamada telefónica, a menos que el número de teléfono utilizado fuera el de su propia operación
de telemarketing en el mercado primario.
60.
El Tribunal de Justicia declaró, en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional nacional,
que constituye un comportamiento abusivo a efectos del artículo 82 el hecho de que una empresa que ocupa una posición dominante
en un mercado concreto se reserve o reserve a una empresa perteneciente al mismo grupo, y sin necesidad objetiva, una actividad
auxiliar que podría ser realizada por una tercera empresa como parte de las actividades de ésta en un mercado afín, pero distinto,
con la posibilidad de eliminar toda competencia por parte de dicha empresa. El Tribunal de Justicia señaló que, en dicho asunto,
los insumos retenidos por la empresa dominante resultan indispensables para las actividades de la otra empresa.
(26)
61.
Todos los asuntos examinados hasta ahora tienen que ver con una falta de suministro a un cliente existente. En otra serie
de asuntos, el Tribunal de Justicia ha estudiado las negativas a permitir a un tercero la utilización de la propiedad intelectual
o de la infraestructura física de una empresa dominante por primera vez.
62.
En el asunto Volvo,
(27)
el Tribunal declaró que no constituía un abuso de posición dominante el hecho de que un fabricante de coches retuviera los
modelos registrados relativos a piezas de carrocería de sus vehículos para no conceder una licencia a terceros que deseaban
fabricar dichas piezas para ser utilizadas como piezas de recambio. El Tribunal declaró que la facultad del titular de un
modelo protegido de impedir a terceros fabricar y vender o importar, sin su consentimiento, productos que incorporen dicho
modelo constituye el contenido mismo de su derecho exclusivo. Por tanto, la negativa a conceder una licencia no constituye
en sí misma un abuso de posición dominante. Sin embargo, el ejercicio del derecho exclusivo puede equivaler a un abuso si,
por ejemplo, la empresa dominante se negara de manera arbitraria a suministrar piezas de recambio a los talleres independientes,
fijara los precios para las piezas de recambio a un nivel no equitativo o decidiera no seguir produciendo piezas de recambio
para un determinado modelo de vehículo cuando todavía circularan muchos vehículos de ese tipo.
(28)
63.
Posteriormente, en el asunto Magill,
(29)
el Tribunal de Justicia confirmó la sentencia del Tribunal de Primera Instancia por la que se estimaba una decisión de la
Comisión en el sentido de que organismos de radiodifusión televisiva en Irlanda habían explotado de manera abusiva la posición
dominante que ocupaban en el mercado para sus programas de sus emisiones televisivas, al invocar sus derechos de autor sobre
dichas listas al objeto de impedir que fuera publicada por terceros una única guía semanal, que habría competido con las guías
que cada organismo de radiodifusión publicaba para sus propios programas. El Tribunal de Justicia consideró pertinentes las
siguientes circunstancias para demostrar un comportamiento abusivo. En primer lugar, la negativa por parte de los organismos
de radiodifusión a permitir utilizar la información relativa a programas de emisiones, que constituía una materia prima indispensable
para elaborar una guía semanal completa, obstaculizaba la aparición de un producto nuevo que los organismos de radiodifusión
no ofrecían y para el que había una demanda potencial por parte de los consumidores. Dicha negativa constituía un abuso conforme
al artículo 82 CE, letra b).
(30)
En segundo lugar, dicha negativa no estaba justificada.
(31)
En tercer lugar, los organismos de radiodifusión se reservaron mediante su comportamiento el mercado secundario de las guías
semanales de televisión, excluyendo cualquier competencia en el mercado, al negar el acceso a la información básica, que era
la materia prima indispensable para la elaboración de dicha guía.
(32)
64.
Otro asunto relacionado con una negativa de suministro fue el asunto Bronner.
(33)
Se preguntó al Tribunal de Justicia si constituye un abuso de posición dominante contrario al artículo 82 CE el hecho de
que un grupo editor de periódicos que posee una parte considerable del mercado de los diarios se niegue a permitir al editor
de un diario competidor el acceso a su red de reparto a domicilio, o únicamente si dicho editor contrata con el grupo la prestación
de determinados servicios adicionales. El Tribunal de Justicia señaló que, en sus sentencias en los asuntos Commercial Solvents
y Telemarketing, había declarado que una negativa a suministrar a un competidor bienes o a prestarle servicios indispensables
para el ejercicio de sus actividades sólo constituiría un abuso en la medida en que dicho comportamiento pudiera eliminar
toda competencia por parte de la empresa competidora.
(34)
El Tribunal de Justicia recordó entonces la sentencia Magill y señaló que, aun suponiendo que esta jurisprudencia relativa
al ejercicio de un derecho de propiedad intelectual sea aplicable al ejercicio de un derecho de propiedad de otro tipo, para
declarar un abuso sería preciso, además, no sólo que la denegación del servicio que constituye el reparto a domicilio pudiera
eliminar toda competencia en el mercado de los diarios por parte de quien solicita el servicio y no pudiera justificarse objetivamente,
sino, además, que el servicio, en sí mismo, fuera indispensable para el ejercicio de la actividad de éste, en el sentido de
que no hubiera ninguna alternativa real o potencial al citado sistema de reparto a domicilio.
(35)
Éste no era, de hecho, el caso.
(36)
65.
Por último, en el reciente asunto IMS Health,
(37)
el Tribunal de Justicia volvió a las circunstancias en que la negativa por una empresa dominante a conceder una licencia
para utilizar su propiedad intelectual puede constituir una explotación abusiva con arreglo al artículo 82 CE. Con arreglo
al asunto Magill, el Tribunal de Justicia declaró que para que la negativa de una empresa titular de un derecho de autor a
permitir el acceso a un producto o a un servicio indispensable para desarrollar una actividad determinada pueda calificarse
de abusiva, basta con que se cumplan tres requisitos con carácter acumulativo, a saber, que esa negativa obstaculice la aparición
de un producto nuevo para el que existe una demanda potencial de los consumidores, que carezca de justificación y que pueda
excluir toda competencia en un mercado derivado.
(38)
66.
A mi juicio, de la jurisprudencia y la práctica comunitarias hasta la fecha pueden extraerse los siguientes puntos que son
pertinentes en la actualidad. En primer lugar, es evidente que una empresa dominante tendrá en alguna ocasión una obligación
de suministrar sus productos o prestar sus servicios. Éste es el caso, por ejemplo, cuando una interrupción del suministro
afecte gravemente a la competencia entre la empresa y el cliente en un mercado primario, o entre la empresa y sus competidores
efectivos o potenciales en el mercado de suministro. Asimismo, existe una limitada serie de circunstancias en las que una
empresa dominante estará obligada a poner a disposición de terceros sus instalaciones o a concederles una licencia de sus
derechos de propiedad intelectual por primera vez. Para que ello sea así, debe demostrarse algún perjuicio excepcional para
la competencia.
67.
Sin embargo, en segundo lugar, resulta asimismo evidente que las obligaciones de suministro de una empresa dominante con arreglo
al artículo 82 CE están limitadas en varios aspectos. Como el Tribunal de Justicia declaró en la sentencia United Brands/Comisión,
una empresa dominante no está obligada a servir los pedidos que tienen carácter anormal y está facultada para adoptar las
medidas necesarias con el fin de defender sus intereses comerciales. Del mismo modo, en el asunto BP/Comisión, una empresa
dominante pudo defender con éxito ante el Tribunal de Justicia una política comercial que establecía diferencias entre clientes
por lo que respecta a la asignación de suministros escasos. El Tribunal de Justicia ha limitado asimismo de manera sistemática
la obligación sobre las empresas dominantes haciendo referencia a la posibilidad de una justificación objetiva.
68.
En tercer lugar, los factores que contribuyen a demostrar que el comportamiento de una empresa al denegar el suministro es
abusivo o no lo es dependen en gran medida del contexto económico y normativo específico en que se plantee el asunto. La Comisión
Europea así lo sugiere en su reciente Decisión Microsoft.
(39)
El Tribunal Supremo de Estados Unidos ha adoptado recientemente una opinión similar.
(40)
69.
A la luz de dicho análisis, resulta, a mi juicio, evidente que la primera cuestión prejudicial debe contestarse negativamente:
una empresa farmacéutica que ocupa una posición dominante que restringe el suministro de sus productos no explota necesariamente
de manera abusiva su posición dominante en el sentido del artículo 82 CE simplemente por su intención de limitar de ese modo
el comercio paralelo.
70.
Me parece plausible, como alega la Comisión, que la intención de limitar el comercio paralelo deba ser una de las circunstancias
que harán, por lo general, que una negativa de suministro por parte de una empresa dominante sea abusiva. Dicho comportamiento
tiene normalmente como finalidad eliminar una fuente de competencia de la empresa dominante en el mercado en el Estado miembro
de importación. Aun suponiendo que no pudiera acreditarse un efecto suficiente sobre la competencia en todos los supuestos,
puede formularse una alegación adicional en apoyo de dicha conclusión basándose en el objetivo de reparto del mercado del
comportamiento controvertido.
71.
En el presente asunto, pese a que se presume la intención de compartimentar el mercado, y aunque aparentemente ésta se ha
admitido, la compartimentación del mercado no constituye la finalidad principal, sino más bien una consecuencia inevitable,
dadas las características del mercado, del intento por parte de GSK de proteger lo que considera sus intereses comerciales
legítimos, al negarse a servir en su totalidad los pedidos que recibe. La cuestión de la finalidad no debe, por tanto, desviar
la atención de la cuestión esencial de si dicha negativa está justificada en todas las circunstancias.
72.
Sin embargo, en cualquier caso, como alega la Comisión, es evidente que la jurisprudencia comunitaria ofrece a las empresas
dominantes la posibilidad de demostrar una justificación objetiva de su comportamiento, aunque se trate de un abuso
prima facie. Me ocuparé ahora de la cuestión de la justificación objetiva. He de añadir que el análisis de dos fases sugerido por la distinción
entre un comportamiento abusivo y su justificación objetiva es, en mi opinión, algo artificial. El artículo 82, a diferencia
del artículo 81, no contiene ninguna disposición expresa para la exención de los comportamientos que, de no ser por dicha
exención, estarían comprendidos en él. En efecto, el propio hecho de que el comportamiento sea calificado como «comportamiento
abusivo» sugiere que ya se ha alcanzado una conclusión negativa, a diferencia de la terminología más neutral de «impedir,
restringir o falsear el juego de la competencia» con arreglo al artículo 81 CE. A mi juicio, resulta, por tanto, más exacto
afirmar que determinados tipos de comportamiento por parte de una empresa dominante no están comprendidos en absoluto en la
categoría de comportamiento abusivo. Sin embargo, habida cuenta de que la Comisión, a la luz de cierta jurisprudencia comunitaria
previa, ha desarrollado sus alegaciones en términos de justificación objetiva, puede resultar conveniente a los presentes
efectos asumir dicha estructura.
¿Puede justificarse objetivamente el comportamiento controvertido?
73.
Habida cuenta de la respuesta negativa que he propuesto para la primera parte de la primera cuestión prejudicial, es necesario
considerar también si alguno de los distintos factores señalados por la Comisión de la Competencia resulta pertinente al apreciar
si un comportamiento del tipo de que se trata puede ser justificado objetivamente, a saber: el hecho de que no existan en
el sector farmacéutico europeo auténticas condiciones de competencia; el porcentaje en que los suministros facilitados por
la empresa dominante superan el consumo interno; las repercusiones del comercio paralelo en el volumen de negocios o beneficios
de la empresa dominante, y la medida en que el enfermo-consumidor final y el comprador de los productos comercializados obtiene
un beneficio del comercio paralelo.
74.
A primera vista, resulta difícil refutar la opinión de la Comisión Europea en el sentido de que una restricción de suministro
con el fin de limitar el comercio paralelo debe poder justificarse sólo en circunstancias muy limitadas. En la mayoría de
los casos, los beneficios del comercio paralelo son evidentes: dicho comercio promueve la competencia entre marcas, reduciendo
los precios en el Estado de importación en beneficio de sus consumidores. Ahora bien, al examinar más detenidamente el marco
concreto del sector farmacéutico europeo, no estoy convencido de que las posibilidades de justificación sean tan escasas como
sugiere la Comisión.
75.
En efecto, varias de las características de dicho sector, a las que ha hecho referencia la Comisión de la Competencia griega,
resultan, a mi juicio, pertinentes para considerar la responsabilidad de una empresa farmacéutica dominante que restringe
el suministro con el fin de limitar el comercio paralelo.
76.
Los factores que, en mi opinión, deben tenerse en cuenta son, en primer lugar, la regulación generalizada de los precios y
de la distribución en el sector; en segundo lugar, la previsible repercusión del comercio paralelo sin restricciones en las
empresas farmacéuticas a la luz de las características económicas del sector, y, en tercer lugar, el efecto de dicho comercio
en los consumidores y compradores de productos farmacéuticos.
Regulación de los precios y de la distribución en el sector farmacéutico europeo
77.
A mi juicio, resulta imposible, al apreciar comportamientos del tipo de que se trata en el presente litigio, hacer caso omiso
de la regulación generalizada y diversa a la que está sujeta el sector farmacéutico, tanto a escala nacional como comunitaria,
y que me parece que la hacen distinta de todas las otras industrias que se dedican a la producción de productos de fácil comercialización.
78.
Los Estados miembros intervienen para limitar los precios que han de pagarse por los medicamentos dentro de sus territorios.
Dicha intervención tiene por objeto proteger los presupuestos de las cajas de seguros sociales de enfermedad, que cubren la
mayor parte del coste de dichos productos. Los Estados intervienen en distintos grados y a través de diferentes métodos para
determinar el precio de los productos farmacéuticos o influir en él. Algunos Estados están dispuestos a permitir que determinados
productos farmacéuticos se vendan a un precio más elevado que otros. Ello puede constituir el reconocimiento, expreso o implícito,
de la necesidad de permitir a las empresas farmacéuticas unos ingresos suficientes que constituyan un incentivo para la investigación
y el desarrollo de nuevos productos farmacéuticos. Como consecuencia, el precio de los productos farmacéuticos en algunos
Estados miembros es normalmente mucho más elevado que en otros. Las diferencias de precios entre los Estados miembros son
las que crean las oportunidades para el comercio paralelo. En una Comunicación reciente, publicada antes de la última ampliación
de la Unión Europea, la Comisión predijo que la ampliación aumentaría todavía más dichas diferencias.
(41)
79.
La regulación de precios por los Estados miembros está sujeta sólo a la armonización limitada por la legislación comunitaria.
(42)
En su Comunicación de 1998 relativa al mercado único de los productos farmacéuticos,
(43)
la Comisión concluyó que la opción de adoptar un sistema de fijación de precios europeo para los medicamentos, centralmente
administrado, era poco conveniente y actualmente inviable. La Comisión señaló que «la fijación de un nivel de precios adecuado
para el conjunto de la Comunidad se antojaría extremadamente difícil. Unos bajos niveles redundarían en beneficio de los objetivos
inmediatos en materia de gasto sanitario (al menos en los Estados miembros con unos precios actualmente elevados), pero provocarían
una disminución constante de la contribución europea a la inversión mundial en I+D en el sector farmacéutico, lo que conduciría
en última instancia a una desinversión en la economía europea. Unos altos niveles reducirían el acceso de los consumidores
y los organismos pagadores en aquellos países cuyas condiciones económicas y sociales impidieran la asequibilidad de estos
precios».
(44)
En cambio, la Comisión ha propuesto diferentes medidas destinadas a reducir las distorsiones del mercado interno que se derivan
de la regulación de precios de los productos farmacéuticos de los Estados miembros.
80.
Un segundo aspecto pertinente que muestra que no imperan en la industria farmacéutica europea condiciones normales de competencia
se deriva del alto grado de regulación a que está sujeta la distribución de productos farmacéuticos, tanto a escala nacional
como comunitaria. Con arreglo a las normas comunitarias relativas a los medicamentos para uso humano, los Estados miembros
deben crear un sistema de autorización para aquellos que desempeñen actividades como mayoristas de medicamentos. La autorización
está sujeta al cumplimiento de varios requisitos mínimos.
(45)
81.
En muchos Estados miembros, las empresas y mayoristas farmacéuticos están sujetos a varias obligaciones adicionales en virtud
del Derecho nacional con el fin de garantizar la disponibilidad de los medicamentos. Por ejemplo, como explica la Comisión
de la Competencia griega en la resolución de remisión, el Derecho griego impone a algunos de los demandantes una obligación
de servicio público consistente en mantener de manera constante unas existencias completas y diversificadas de productos farmacéuticos
adecuadas para satisfacer las necesidades de una zona geográfica definida y para garantizar la entrega de los suministros
requeridos con gran rapidez en dicha zona.
82.
El párrafo segundo del artículo 81 de la Directiva 2001/83 por la que se establece un código comunitario sobre medicamentos
de uso humano también impone ahora la siguiente obligación a los fabricantes de productos farmacéuticos y a sus distribuidores:
«El titular de una autorización de comercialización de un medicamento y los distribuidores de dicho medicamento realmente
comercializado en un Estado miembro garantizarán, dentro de los límites de sus responsabilidades respectivas, un abastecimiento
adecuado y continuado de ese medicamento a farmacias y a personas autorizadas para la distribución de medicamentos, de modo
que estén cubiertas las necesidades de los pacientes de dicho Estado miembro.»
83.
La regulación nacional y comunitaria del sector farmacéutico europeo resulta, a mi juicio, pertinente en varios aspectos al
analizar el comportamiento del tipo de que se trata.
84.
En primer lugar, dicha regulación pone de manifiesto el carácter razonable y la proporcionalidad de una restricción de suministro.
Cuando las empresas farmacéuticas tratan de bloquear el comercio paralelo, no pretenden consolidar de ese modo las diferencias
de precio que ellas mismas han establecido, sino, más bien, evitar las consecuencias que se derivarían si los precios extremadamente
bajos que se les imponen en algunos Estados miembros se generalizaran en toda la Comunidad.
85.
Una restricción de suministro en sí misma tampoco impide a los mayoristas exportar los suministros que reciben. Por lo general,
dicha restricción carecería de efectos para impedir el comercio paralelo cuando existieran diferencias de precios entre los
Estados miembros. Las cantidades suministradas en un Estado miembro con precios bajos serían exportadas y no tendría sentido
que la empresa suministrara a dicho Estado. En la industria farmacéutica, lo que impide a los mayoristas exportar los productos
que obran en su poder es, aparentemente, la imposición de obligaciones de servicio público, que les exigen mantener existencias
suficientes para satisfacer la demanda interna. El efecto de reparto de mercado vinculado a una restricción de suministro
se deriva de las medidas de las autoridades nacionales en el Estado de exportación.
86.
En segundo lugar, las obligaciones jurídicas y morales a las que están sujetas las empresas farmacéuticas dominantes en el
sentido de mantener el suministro en todos los Estados miembros suscitan dudas sobre el carácter razonable y la proporcionalidad
de exigirles que suministren a los mayoristas de los Estados miembros en los que el precio es bajo, que pretenden exportar
las cantidades suministradas. No está claro que una empresa farmacéutica pueda retirar sus productos de un Estado miembro
en el que se le ha impuesto un precio bajo. En mi opinión, dos obstáculos jurídicos podrían impedir dicha retirada. Por un
lado, las empresas dominantes podrían estar limitadas por el artículo 82 CE por lo que respecta a las circunstancias en que
pueden resolver las relaciones comerciales existentes, al menos sin un plazo de preaviso razonable. Por otro, el artículo
81 de la Directiva 2001/83 exige a las empresas farmacéuticas, dentro de los límites de sus responsabilidades, que garanticen
suministros adecuados y continuados de un medicamento autorizado que se comercialice efectivamente en el mercado de un Estado
miembro a las farmacias y personas autorizadas para suministrar medicamentos, de modo que se cubran las necesidades de los
pacientes en el Estado miembro. Deben determinarse todavía los parámetros de dicha obligación, si bien ésta parece tener cierto
potencial para limitar la facultad de una empresa farmacéutica de retirar un producto que ya haya sido comercializado en un
Estado determinado.
87.
En tercer lugar, la regulación de la distribución de productos farmacéuticos en Europa se basa en sistemas nacionales independientes,
que tienen por objeto garantizar que existan suministros suficientes dentro de cada territorio nacional, que impone obligaciones
tanto a las empresas farmacéuticas como a los mayoristas y que se ve expresamente reforzado por la legislación comunitaria
aplicable. Las actividades de los operadores paralelos trascienden dicho plan y, al hacerlo, se corre el riesgo de que desestabilicen,
tanto en el Estado miembro de importación como en el de exportación, los acuerdos que los fabricantes y mayoristas farmacéuticos
deben establecer en cumplimiento de sus obligaciones de servicio público con arreglo al Derecho comunitario y nacional. La
decisión de una empresa farmacéutica dominante de limitar las cantidades que facilita a quienes pretenden llevar a cabo un
comercio paralelo debe, a mi juicio, apreciarse en relación con dichas obligaciones.
88.
Por último, como analizo más adelante, el hecho de que los Estados miembros hayan adoptado niveles de precios radicalmente
diferentes para los productos farmacéuticos en sus territorios, y de que ellos mismos sean los principales compradores de
productos farmacéuticos, pone en duda la idea de que el comercio paralelo beneficiará, de hecho, a los compradores de dichos
productos.
Características económicas de la industria farmacéutica innovadora
89.
A mi juicio, procede también tener en cuenta algunos de los factores económicos que afectan a la política comercial de las
empresas farmacéuticas. La innovación es un parámetro de competencia importante en el sector farmacéutico.
(46)
En la investigación y el desarrollo de un producto farmacéutico nuevo se requiere normalmente una inversión considerable.
(47)
La fabricación de un producto farmacéutico se caracteriza generalmente por unos costes fijos elevados (para investigar y
desarrollar el producto) y por unos costes variables comparativamente bajos (para fabricar el producto una vez desarrollado).
(48)
La decisión de invertir en el desarrollo de un nuevo producto farmacéutico dependerá obviamente en parte de si el fabricante
prevé que podrá obtener beneficios suficientes para recuperar el coste de inversión. Sin embargo, una vez que se realiza la
inversión, dicho coste es irrecuperable. Por tanto, resulta racional que una empresa suministre sus productos en un mercado
en el que el precio se fija por encima del coste variable. El mero hecho de que un producto se comercialice en un mercado
determinado a un precio determinado no entraña que una empresa farmacéutica pueda recuperar sus costes totales si dicho precio
fuera generalizado en toda la Comunidad. La cuestión podría verificarse si el órgano jurisdiccional nacional pudiera acreditar
que el precio obtenido por la empresa dominante en un Estado miembro determinado sí le ha permitido cubrir sus costes fijos
y variables y obtener un beneficio razonable.
90.
Dichos factores permiten comprender mejor las posibles consecuencias de prohibir cualquier restricción de suministro por las
empresas farmacéuticas dominantes con el objetivo de limitar el comercio paralelo.
91.
Es evidente que dichas empresas tendrían un incentivo para no comercializar productos que podrían hacerles conseguir una posición
dominante en Estados miembros en los que los precios estuvieran fijados a niveles bajos. Como he analizado anteriormente,
las obligaciones morales y jurídicas que recaen sobre las empresas pueden hacer que les resulte difícil retirar productos
ya comercializados en dichos Estados. Resultaría más verosímil que retrasaran el lanzamiento de nuevos productos en dichos
Estados. Los niveles de producción de algunos productos farmacéuticos y el bienestar del consumidor generado por éstos podrían,
en consecuencia, disminuir en la Comunidad.
92.
Del mismo modo, la negociación sobre la regulación de precios en Estados miembros con precios bajos pasaría a ser, casi con
toda seguridad, más difícil. Se ejercería una presión considerable para que los precios se incrementaran en dichos Estados
si éstos fueran a generalizarse, a través del proceso del comercio paralelo, en la Comunidad. Dichos incrementos de precio,
en caso de acordarse, reducirían de nuevo la producción y el bienestar del consumidor en los Estados en que se produjeran.
Además, darían lugar, de hecho, a una redistribución de los recursos que pasarían de los consumidores en los Estados miembros
con precios bajos a los de los Estados miembros con precios altos.
93.
Si los Estados miembros con precios bajos pudieran resistir la presión de los incrementos de precios y las empresas farmacéuticas
no retiraran ni retrasaran sus productos, los ingresos generados por los productos respecto de los que se haya declarado la
posición dominante se verían reducidos. El incentivo para una empresa farmacéutica de invertir en investigación y desarrollo
resultaría reducido, en dicha medida, debido a los rendimientos más bajos que dicha empresa podría prever que obtendría durante
el período de su protección de patente.
94.
La Comisión sugiere que las empresas farmacéuticas tienen la opción de comercializar un producto a un precio determinado y
que, si optan por hacerlo, debe asumirse que dicho precio es comercialmente viable. Según se ha explicado antes,
(49)
dicha conclusión va, a mi juicio, demasiado lejos. Una empresa puede acordar un precio en un Estado miembro, pese a la oportunidad
limitada que dicho precio ofrece para la recuperación de los costes fijos relacionados con el desarrollo de un producto farmacéutico
determinado, siempre que se cubran los costes de producción variables y que el precio no se generalice en toda la Comunidad,
eliminando los ingresos generados en otros Estados miembros.
95.
Como consecuencia, es perfectamente concebible que, si no pueden negociar un incremento de precio en los Estados miembros
con precios bajos, las empresas farmacéuticas dominantes respondan a la obligación de suministrar a los comerciantes paralelos
dentro de un Estado determinado suprimiendo productos existentes del mercado en dicho Estado, si pudieran hacerlo, y retrasando
el lanzamiento de nuevos productos en dicho Estado. Las diferencias de precios serían sustituidas por una mayor fragmentación
del mercado, con una gama de productos diferente en cada Estado miembro.
Consecuencias del comercio paralelo para los consumidores y compradores en el Estado miembro de importación
96.
Por último, considero pertinente examinar el efecto que el comercio paralelo tiene en los consumidores y compradores en el
Estado miembro de importación. Por lo general, el comercio paralelo beneficia a quienes pueden comprar productos a un precio
más bajo en el mercado al que está destinado el comercio. Sin embargo, resulta que las características especiales de la industria
farmacéutica europea ponen en duda tales beneficios.
97.
El comercio paralelo de productos farmacéuticos no da lugar necesariamente a una competencia de precios que resulte discernible
para los consumidores finales de dichos productos En muchos Estados miembros, los pacientes efectúan únicamente una pequeña
contribución, basada en una tarifa fija, al precio de los productos farmacéuticos que se les prescriben. El resto del coste
de la compra del producto corresponde al sistema de seguro social de enfermedad. En dichos Estados, el comercio paralelo no
produce, por tanto, ningún beneficio para los consumidores finales de los medicamentos que se comercializan de ese modo.
98.
El comercio paralelo tampoco da lugar siempre a una competencia de precios en beneficio de los organismos públicos que compran,
de hecho, los productos comercializados o de los contribuyentes que cotizan a dichos organismos. En algunos Estados, por ejemplo,
los farmacéuticos han sido autorizados a percibir el pago de productos comercializados al precio aplicable para los productos
suministrados primero en el Estado de que se trate. Como consecuencia, la diferencia de precios que dio lugar al comercio
paralelo ha sido completamente absorbida como beneficio por los intervinientes en la cadena de distribución. Como respuesta,
algunos de dichos Estados han establecido planes de recuperación con el fin de recuperar una parte del beneficio de las farmacias.
La Comisión reconoció en su Comunicación de 1998 que «el comercio paralelo, a menos que pueda tener un efecto dinámico sobre
los precios, crea ineficiencias porque la mayoría, aunque no la totalidad, del beneficio económico revierte al comerciante
paralelo y no al sistema sanitario o al paciente».
(50)
99.
En cualquier caso, dado que las autoridades públicas compran productos farmacéuticos y desempeñan un papel significativo en
la determinación del precio de dichos productos, no cabe asumir que la única preocupación del comprador en un Estado miembro
con precios altos es obtener precios más bajos. Si el Estado deseara realmente precios más bajos, cabría esperar que desempeñara
un mayor papel reduciéndolos directamente. Dicha competencia de precios, según resulta del comercio paralelo, puede, por tanto,
contravenir la voluntad del comprador.
Conclusiones sobre la posibilidad de justificación objetiva
100.
A la luz de todos los factores examinados, considero que una restricción de suministro por una empresa farmacéutica dominante
con el fin de restringir el comercio paralelo puede ser objeto de justificación como medida razonable y proporcionada en defensa
de los intereses comerciales de dicha empresa. Dicha restricción no protege las disparidades de precios que la propia empresa
ha establecido, ni impide directamente el comercio, que está bloqueado más bien por las obligaciones de servicio público impuestas
por los Estados miembros. Exigir a la empresa el suministro de todos los pedidos de importación que se le hayan efectuado
impondría, en muchos casos, una carga desproporcionada, dadas las obligaciones jurídicas y morales que pesan sobre ella en
el sentido de mantener suministros en todos los Estados miembros. Habida cuenta de las características económicas específicas
de la industria farmacéutica, la obligación de suministro no promovería necesariamente la libre circulación ni la libre competencia,
y podría desincentivar la innovación por parte de las empresas farmacéuticas. Además, no cabe suponer que el comercio paralelo
beneficie, de hecho, a los consumidores finales de productos farmacéuticos o a los Estaos miembros, como principales compradores
de dichos productos.
101.
Sin embargo, estimo que la conclusión a la que he llegado en el presente asunto es sumamente específica de la industria farmacéutica
en su situación actual y del tipo concreto de comportamiento controvertido en el presente procedimiento.
102.
Considero que resulta muy improbable que cualquier otro sector presente las características que me han llevado a concluir
que una restricción de suministro con el fin de limitar el comercio paralelo es defendible por lo que se refiere a los productos
farmacéuticos. Del mismo modo, si el marco económico y normativo del sector farmacéutico en Europa cambiara, podría ser entonces
necesario volver a considerar el carácter razonable y la proporcionalidad de restringir el suministro en un Estado miembro
con precios bajos.
103.
Asimismo, considero que no podría justificarse de modo similar el comportamiento de una empresa farmacéutica dominante que
repartiera de una manera más clara y directa el mercado común. La proporcionalidad de la restricción del suministro se debe,
en parte, a que ésta sólo contribuye de modo limitado, en el sector farmacéutico, al reparto del mercado.
104.
Por último, he de señalar que el análisis anterior no excluye la posibilidad de que una restricción de suministro por una
empresa farmacéutica dominante pueda vulnerar la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia sobre la negativa de suministro
si tuviera consecuencias negativas para la competencia distintas de las derivadas de la restricción del comercio paralelo.
Conclusión
105.
Por consiguiente, por los motivos expuestos, considero que las cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia deben responderse
del siguiente modo:
- «1)
- Una empresa farmacéutica que ocupa una posición dominante no abusa necesariamente de dicha posición al negarse a servir en
su totalidad los pedidos enviados por mayoristas farmacéuticos únicamente debido al hecho de que tenga por objeto limitar
de ese modo el comercio paralelo.
- 2)
- Dicha negativa puede justificarse objetivamente y, en consecuencia, no constituir un comportamiento abusivo, cuando la diferencia
de precios que dé lugar al comercio paralelo sea la consecuencia de la intervención estatal en el Estado miembro de exportación
para fijar el precio en dicho Estado a un nivel más bajo que el existente en cualquier otro lugar de la Comunidad, dadas las
circunstancias combinadas del sector farmacéutico europeo en la fase actual de su desarrollo y, en particular:
- –
- la generalizada y diversa intervención estatal en la determinación de precios de productos farmacéuticos, que es la causa
de las diferencias de precios entre los Estados miembros;
- –
- la regulación por la Comunidad y los Estados miembros de la distribución de productos farmacéuticos, que establece obligaciones
delimitadas desde un punto de vista nacional sobre las empresas y mayoristas farmacéuticos para garantizar la disponibilidad
de las existencias adecuadas de dichos productos;
- –
- las consecuencias potencialmente negativas del comercio paralelo para la competencia, el mercado común y los incentivos para
innovar, dadas las características económicas de la industria farmacéutica;
- –
- el hecho de que los consumidores finales de los productos farmacéuticos pueden no beneficiarse, en todos los casos, del comercio
paralelo y de que no cabe asumir que las autoridades públicas en los Estados miembros, como compradores principales de dichos
productos, se beneficien de precios más bajos, ya que ellos mismos son responsables de la fijación de los precios dentro de
sus territorios.»
- 1 –
- Lengua original: inglés.
- 2 –
- Véanse, en particular, las sentencias de 17 de septiembre de 1997, Dorsch Consult Ingenieursgesellschaft (C‑54/96, Rec. p. I‑4961),
apartado 23, y la jurisprudencia ahí citada; de 21 de marzo de 2000, Gabalfrisa y otros (asuntos acumulados C‑110/98 a C‑147/98,
Rec. p. I‑1577), apartado 33, y de 30 de mayo de 2002, Schmid (C‑516/99, Rec. p. I‑4573), apartado 34.
- 3 –
- Véanse el auto de 18 de junio de 1980, Borker (138/80, Rec. p. 1975), apartado 4, y las sentencias de 19 de octubre de 1995,
Job Centre (C‑111/94, Rec. p. I‑3361), apartado 9, y de 15 de enero de 2002, Lutz y otros (C‑182/00, Rec. p. I‑547), apartados
15 y 16.
- 4 –
- Punto 25.
- 5 –
- Citado en la nota 2 supra.
- 6 –
- Apartados 39 y 40.
- 7 –
- Sentencia de 16 de julio de 1992, Asociación Española de Banca Privada y otros (C‑67/91, Rec. p. I‑4785).
- 8 –
- El procedimiento mediante el cual un órgano de investigación independiente formulaba una respuesta puede encontrase en el
informe para la vista, p. 4790.
- 9 –
- Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia
previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (DO L 1, p. 1).
- 10 –
- Artículo 35 y trigésimo quinto considerando.
- 11 –
- Véase, en particular, el artículo 35, apartado 4.
- 12 –
- Sentencia de 9 de septiembre de 2003, CIF (C‑198/01, Rec. p. I‑8055).
- 13 –
- Sentencia de 6 de marzo de 1974 (asuntos acumulados 6/73 y 7/73, Rec. p. 223).
- 14 –
- Apartado 25.
- 15 –
- Sentencia de 14 de febrero de 1978 (27/76, Rec. p. 207).
- 16 –
- Apartado 182.
- 17 –
- Apartado 183.
- 18 –
- Apartados 189 y 190.
- 19 –
- Sentencia de 29 de junio de 1978 (77/77, Rec. p. 1513).
- 20 –
- Página 1539, segunda columna.
- 21 –
- Apartados 28 a 29 y 32 a 33.
- 22 –
- Apartado 30.
- 23 –
- Apartado 42.
- 24 –
- Apartado 20.
- 25 –
- Sentencia de 3 de octubre de 1985, CBEM («Telemarketing») (311/84, Rec. p. 3261).
- 26 –
- Apartados 25 a 27 y parte dispositiva.
- 27 –
- Sentencia de 5 de octubre de 1988 (238/87, Rec. p. 6211).
- 28 –
- Apartados 8 y 9.
- 29 –
- Sentencia de 6 de abril de 1995, RTE e ITP/Comisión (asuntos acumulados C‑241/91 P y C‑242/91 P, Rec. p. I‑743).
- 30 –
- Apartados 53 y 54.
- 31 –
- Apartado 55.
- 32 –
- Apartado 56.
- 33 –
- Sentencia de 26 de noviembre de 1988 (C‑7/97, Rec. p. I‑7791).
- 34 –
- Apartado 38.
- 35 –
- Apartado 41.
- 36 –
- Apartados 42 a 44.
- 37 –
- Sentencia de 29 de abril de 2004 (C‑418/01, Rec. p. I‑0000).
- 38 –
- Apartado 38.
- 39 –
- Decisión de la Comisión de 24 de marzo de 2004 relativa a un procedimiento con arreglo al artículo 82 del Tratado CE (asunto
COMP/C‑3/37.792 Microsoft). La Comisión expresa, en el apartado 555 de la Decisión, su opinión de que «no existe convencimiento
acerca de un planteamiento que abogue por la existencia de una lista de control exhaustiva de circunstancias excepcionales
y que haría que la Comisión no tuviera en cuenta a limine otras circunstancias de carácter excepcional que merezcan ser tenidas en cuenta al apreciar una negativa de suministro».
- 40 –
- En Verizon Communications Inc./Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, un asunto de negativa de suministro con arreglo al Derecho
de la competencia estadounidense, Scalia J., al presentar sus conclusiones ante el Tribunal Supremo, declaró que «el análisis
de defensa de la competencia debe adaptarse a la estructura y a las circunstancias concretas del sector controvertido. Parte
de dicha atención al contexto económico consiste en un conocimiento de la importancia de la normativa».
- 41 –
- Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones -
Una industria farmacéutica europea más fuerte en beneficio del paciente. Un llamamiento para la acción, COM(2003) 383 final,
p. 14.
- 42 –
- Con arreglo a la Directiva 89/105/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, relativa a la transparencia de las medidas
que regulan la fijación de precios de los medicamentos para uso humano y su inclusión en el ámbito de los sistemas nacionales
del seguro de enfermedad (DO 1989, L 40, p. 8), los Estados miembros están obligados a garantizar que las decisiones sobre
fijación de precios y reembolso se adoptan con transparencia de un modo no discriminatorio y dentro de un plazo concreto.
- 43 –
- COM(1998) 588 final.
- 44 –
- P. 11.
- 45 –
- Las disposiciones pertinentes figuran en el título VII de la Directiva 2001/83/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
6 de noviembre de 2001, por la que se establece un código comunitario sobre medicamentos para uso humano (DO L 311, p. 67,
en su versión modificada por la Directiva 2004/27/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004 (DO L 136,
p. 34).
- 46 –
- Decisión de la Comisión de 8 de mayo de 2001 relativa a un procedimiento con arreglo al artículo 81 CE (Glaxo Welcome) (DO
L 302, p. 1), apartado 155.
- 47 –
- En un Informe elaborado por la Dirección General de Empresas de la Comisión Europea, «Global Competitiveness in Pharmaceuticals
– A European Perspective», A. Gambardella, L. Orsenigo y F. Pammolli afirman, en la p. 38, que «un proyecto de I+D para un
nuevo medicamento suele durar de ocho a doce años, con un coste que oscila entre los 350 y los 650 millones de US$».
- 48 –
- . Ibidem, la nota 1 en la p. 3, en la que los autores declaran que «la fabricación no es tan importante en esta industria en comparación
con la I+D y la comercialización, que requieren la mayor parte de las inversiones».
- 49 –
- Puntos 89 a 93 supra.
- 50 –
- Comunicación de la Comisión sobre el mercado único de productos farmacéuticos, citada en la nota 43 supra, p. 4.
