Conclusions
CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL
SRA. CHRISTINE STIX-HACKL
presentadas el 11 de marzo de 2003(1)
Asunto C-322/01
Deutscher Apothekerverband e.V.
contra
1. 0800 DocMorris NV
2. Jacques Waterval
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Landgericht Frankfurt am Main (Alemania)]
«Interpretación de los artículos 28 CE y 30 CE, de la Directiva 92/28/CEE del Consejo relativa a la publicidad de los medicamentos
para uso humano y de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (“Directiva sobre el comercio electrónico”)
– Legislación nacional que restringe la venta de medicamentos para uso humano efectuada por farmacias establecidas en otro
Estado miembro sobre la base de pedidos individuales realizados vía Internet por consumidores – Exigencia de prescripción médica – Prohibición de la publicidad destinada a la venta de medicamentos por correspondencia – “Farmacia en Internet”»
Índice
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Autorización de medicamentos |
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Régimen jurídico anterior: Directiva 65/65/CEE en su versión modificada por la Directiva 93/39/CEE |
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Nuevo régimen jurídico: la Directiva 2001/83/CE |
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Publicidad de medicamentos |
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Régimen jurídico anterior: la Directiva 92/28/CEE |
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Nuevo régimen jurídico: el código comunitario |
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Publicidad de medicamentos |
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Los hechos y el litigio en el procedimiento principal |
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Sobre la primera cuestión |
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Medicamentos no autorizados: la primera cuestión prejudicial y sus puntos a) y b) |
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Aplicabilidad general de la Directiva 97/7 a la prohibición de venta por correspondencia controvertida |
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Alegaciones de las partes |
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La potestad normativa de los Estados miembros: límites derivados de la libre circulación de mercancías |
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Aplicabilidad de la libre circulación de mercancías: ¿constituye la prohibición de venta por correspondencia una modalidad
de venta?
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Alegaciones de las partes |
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Ejemplos de modalidades de venta en la jurisprudencia |
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Aplicación a todos los operadores que ejercen su actividad en el territorio nacional |
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Efectos sobre la comercialización de los productos |
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El elemento decisivo: el efecto sobre el acceso al mercado |
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Alternativas de acceso al mercado: existencia de otras formas de venta |
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La carga de la prueba relativa a la existencia de una restricción |
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Conclusión intermedia sobre la primera cuestión prejudicial y su punto a) |
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Posible justificación de la prohibición de venta por correspondencia [primera cuestión prejudicial, letra b)] |
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Alegaciones de las partes |
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Justificación de la medida |
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Proporcionalidad de la medida |
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Adecuación de la medida nacional |
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Necesidad de la medida nacional |
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Idoneidad de la medida nacional |
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Conclusión intermedia sobre la primera cuestión, letra b) |
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Medicamentos autorizados: primera cuestión, letra c) |
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Alegaciones de las partes |
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Riesgo de elusión de las disposiciones nacionales |
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Proporcionalidad de la prohibición de venta por correspondencia |
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Apreciación a la vista de los objetivos perseguidos por la prohibición de venta por correspondencia |
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Eventual falta de asesoramiento profesional |
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Necesidad de asegurar la protección del paciente al suministrar el medicamento |
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Necesidad de garantizar un amplio abastecimiento territorial y acorde con las necesidades |
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Carga de la prueba que incumbe al Estado miembro de que se trate |
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Conclusión intermedia sobre la primera cuestión, letra c) |
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Sobre la segunda cuestión |
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La segunda cuestión prejudicial y su punto a) |
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Segunda cuestión prejudicial: prohibición de la publicidad para la venta de medicamentos por correspondencia y de la publicidad
de determinados medicamentos
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Alegaciones de las partes |
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Prohibición de publicidad para la venta por correspondencia de medicamentos |
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Prohibición de publicidad de medicamentos no autorizados en el país importador |
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Prohibición de publicidad de medicamentos sujetos a prescripción médica |
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Segunda cuestión prejudicial, letra a): la presentación en Internet como publicidad destinada al público |
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Alegaciones de las partes |
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La segunda cuestión prejudicial, letra b): partes del portal de Internet equiparables a catálogos de venta y/o listas de precios |
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Alegaciones de las partes |
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Libre prestación de servicios |
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Alegaciones de las partes |
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Sobre la tercera cuestión prejudicial |
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Alegaciones de las partes |
- I.
- Introducción
1.
La presente petición de decisión prejudicial tiene por objeto las denominadas farmacias en Internet y, en concreto, la cuestión
de si los Estados miembros pueden limitar la venta de medicamentos por farmacias establecidas en otro Estado miembro sobre
la base de pedidos individuales realizados por consumidores a través de Internet. En este contexto se discute, en particular,
la interpretación de la libertad de circulación de mercancías y una serie de disposiciones de Derecho derivado.
- II.
- Marco jurídico
- A.
- Derecho comunitario
- 1.
- Autorización de medicamentos
- a)
- Régimen jurídico anterior: Directiva 65/65/CEE en su versión modificada por la Directiva 93/39/CEE
2.
Las principales disposiciones sobre la autorización de medicamentos se hallan en la Directiva 65/65/CEE del Consejo, de 26
de enero de 1965, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, sobre especialidades
farmacéuticas
(2)
en su versión modificada por la Directiva 93/39/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, por la que se modifican las Directivas
65/65/CEE, 75/318/CEE y 75/319/CEE sobre medicamentos
(3)
(en lo sucesivo, «Directiva 65/65»), cuyo artículo 3 establece lo siguiente:
«No podrá comercializarse ningún medicamento en un Estado miembro a no ser que la autoridad de dicho Estado miembro haya concedido
una autorización previa a la comercialización, de conformidad con la presente Directiva, o que se haya concedido una autorización
de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento (CEE) nº 2309/93 del Consejo, de 22 de julio de 1993, por el que se establecen
procedimientos comunitarios para la autorización y supervisión de medicamentos de uso humano y veterinario y por el que se
crea la Agencia Europea para la Evaluación de Medicamentos.
Las disposiciones de la presente Directiva no afectarán a las competencias de los Estados miembros, ni en lo que respecta
a la fijación de los precios de los medicamentos ni a su inclusión en el ámbito de aplicación de los sistemas nacionales de
seguridad social, por motivos sanitarios, económicos y sociales.»
- b)
- Nuevo régimen jurídico: la Directiva 2001/83/CE
3.
Con efectos a partir de 18 de diciembre de 2001, la Directiva 65/65 fue sustituida por la Directiva 2001/83/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 6 de noviembre de 2001, por la que se establece un código comunitario sobre medicamentos para uso
humano
(4)
(en lo sucesivo, «código comunitario»). El artículo 6, apartado 1, del código comunitario tiene el siguiente tenor:
«No podrá comercializarse ningún medicamento en un Estado miembro sin que la autoridad competente de dicho Estado miembro
haya concedido una autorización de comercialización, de conformidad con la presente Directiva, o sin que se haya concedido
una autorización de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento (CEE) n° 2309/93».
- 2.
- Publicidad de medicamentos
- a)
- Régimen jurídico anterior: la Directiva 92/28/CEE
4.
A este respecto, es pertinente la Directiva 92/28/CEE del Consejo, de 31 de marzo de 1992, relativa a la publicidad de los
medicamentos para uso humano
(5)
(en lo sucesivo, «Directiva 92/28»).
5.
Su artículo 1, apartados 3 y 4, señala lo siguiente:
«3.
A efectos de la presente Directiva, se entenderá por “publicidad de medicamentos” toda forma de oferta informativa, de prospección
o de incitación destinada a promover la prescripción, la dispensación, la venta o el consumo de medicamentos; comprenderá
en particular:
- –
- la publicidad de medicamentos destinada al público;
- –
- la publicidad de medicamentos destinada a personas facultadas para prescribirlos o dispensarlos;
- –
- la visita de los visitadores médicos a personas facultadas para prescribir o dispensar medicamentos;
- –
- el suministro de muestras;
- –
- la incitación a prescribir o dispensar medicamentos mediante concesión, oferta o promesa de ventajas, pecuniarias o en especie,
excepto cuando su valor intrínseco resulte mínimo;
- –
- el patrocinio de reuniones promocionales a las que asistan personas facultadas para prescribir o dispensar medicamentos;
- –
- el patrocinio de congresos científicos en los que participen personas facultadas para prescribir o dispensar medicamentos
y, en particular, el hecho de correr a cargo con los gastos de desplazamiento y estancia con motivo de dichos congresos.
4.
La presente Directiva no contempla:
- –
- el etiquetado y el prospecto de los medicamentos, sujetos a las disposiciones de la Directiva 92/27/CEE;
- –
- la correspondencia, acompañada, en su caso, de cualquier documento no publicitario, necesaria para responder a una pregunta
concreta sobre un medicamento en particular;
- –
- las informaciones concretas y los documentos de referencia relativos, por ejemplo, al cambio de envase, a las advertencias
relativas a efectos indeseables en el marco de la farmacovigilancia, a los catálogos de ventas y a las listas de precios siempre
que no figure ninguna información sobre el medicamento;
- –
- la información relativa a la salud humana o a enfermedades de las personas, siempre que no se haga referencia alguna, ni siquiera
indirecta, a un medicamento.»
6.
El artículo 2, apartado 1, prescribe que:
«Los Estados miembros prohibirán toda publicidad de un medicamento para el que no se haya otorgado una autorización de puesta
en el mercado de conformidad con el Derecho comunitario.»
7.
El artículo 3, prevé, entre otros extremos, lo siguiente:
«1.
Los Estados miembros prohibirán la publicidad destinada al público de los medicamentos:
- –
- que sólo pueden dispensarse por prescripción facultativa, con arreglo a la Directiva 92/26/CEE(8);
- –
- que contengan sustancias psicotrópicas o estupefacientes, con arreglo a lo definido en los convenios internacionales;
- –
- que no puedan ser objeto de publicidad destinada al público de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 2.
2.
Podrán ser objeto de publicidad destinada al público los medicamentos que, por su composición y objetivo, estén destinados
y concebidos para su utilización sin la intervención de un médico que realice el diagnóstico, la prescripción o el seguimiento
del tratamiento, en caso necesario tras consultar con el farmacéutico.»
- b)
- Nuevo régimen jurídico: el código comunitario
8.
La Directiva 92/28 fue sustituida, con efectos de 18 de diciembre de 2001, por el código comunitario.
9.
El artículo 86 del código comunitario tiene el mismo tenor, en esencia, que el artículo 1, apartados 3 y 4, de la Directiva
92/28.
10.
El artículo 87 del código comunitario, que sustituye al artículo 2 de la Directiva 92/28, señala que:
«1.
Los Estados miembros prohibirán toda publicidad de un medicamento para el que no se haya otorgado una autorización de comercialización
de conformidad con el Derecho comunitario.
2.
Todos los elementos de la publicidad de un medicamento deberán ajustarse a las informaciones que figuren en el resumen de
las características del producto.
3.
La publicidad referente a un medicamento:
- –
- deberá favorecer la utilización racional del mismo, presentándolo de forma objetiva y sin exagerar sus propiedades;
- –
- no podrá ser engañosa.»
11.
El artículo 88 contiene una disposición semejante a la del artículo 3 de la Directiva 92/28.
- 3.
- Contratos a distancia
12.
Respecto a los contratos a distancia, es aplicable la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo
de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia (en lo sucesivo, «Directiva 97/7»).
(6)
13.
El artículo 14 de la Directiva 97/7 prevé lo siguiente:
«Los Estados miembros podrán adoptar o mantener, en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas,
compatibles con el Tratado, a fin de garantizar una mayor protección del consumidor. Si ha lugar, dichas disposiciones incluirán
la prohibición, por razones de interés general y en cumplimiento del Tratado, de la comercialización en sus territorios, mediante
contratos celebrados a distancia, de determinados bienes o servicios, en especial de medicamentos.»
- 4.
- Comercio electrónico
14.
En el ámbito del comercio electrónico es aplicable la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio
de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio
electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico;
(7)
en lo sucesivo, «Directiva sobre el comercio electrónico»).
15.
El undécimo considerando de la Directiva sobre el comercio electrónico establece que
«La presente Directiva no afecta al nivel de protección, en particular, de la salud pública y de los intereses de los consumidores
fijados en los instrumentos comunitarios; [...] también forman parte de este acervo comunitario, plenamente aplicable a los
servicios de la sociedad de la información, en particular, la Directiva [...] y la Directiva 92/28/CEE del Consejo, de 31
de marzo de 1992, relativa a la publicidad de los medicamentos para uso humano [...]»
16.
El artículo 1 establece, entre otras cuestiones, que:
«1.
El objetivo de la presente Directiva es contribuir al correcto funcionamiento del mercado interior garantizando la libre circulación
de los servicios de la sociedad de la información entre los Estados miembros.
2.
En la medida en que resulte necesario para alcanzar el objetivo enunciado en el apartado 1 mediante la presente Directiva,
se aproximarán entre sí determinadas disposiciones nacionales aplicables a los servicios de la sociedad de la información
relativas al mercado interior, el establecimiento de los prestadores de servicios, las comunicaciones comerciales, los contratos
por vía electrónica, la responsabilidad de los intermediarios, los códigos de conducta, los acuerdos extrajudiciales para
la solución de litigios, los recursos judiciales y la cooperación entre Estados miembros.
3.
La presente Directiva completará el ordenamiento jurídico comunitario aplicable a los servicios de la sociedad de la información,
sin perjuicio del nivel de protección, en particular, de la salud pública y de los intereses del consumidor, fijados tanto
en los instrumentos comunitarios como en las legislaciones nacionales que los desarrollan, en la medida en que nos restrinjan
la libertad de prestar servicios de la sociedad de la información.»
17.
El artículo 3 señala, entre otras cuestiones, lo siguiente:
«2.
Los Estados miembros no podrán restringir la libertad de prestación de servicios de la sociedad de la información de otro
Estado miembro por razones inherentes al ámbito coordinado.
[...]
4.
Los Estados miembros podrán tomar medidas que constituyen excepciones al apartado 2 respecto de un determinado servicio de
la sociedad de la información si se cumplen las condiciones siguientes:
a)
Las medidas deberán ser:
i)
necesarias por uno de los motivos siguientes:
- –
- [...]
- –
- protección de la salud pública,
- –
- [...]
- –
- protección de los consumidores, incluidos los inversores;
ii)
tomadas en contra de un servicio de la sociedad de la información que vaya en detrimento de los objetivos enunciados en el
inciso i) o que presente un riesgo serio y grave de ir en detrimento de dichos objetivos;
iii)
proporcionadas a dichos objetivos.»
18.
Los artículos 5 y 6 imponen a los prestadores de servicios electrónicos una serie de obligaciones en materia de información.
El artículo 10 establece la obligación de facilitar al consumidor determinada información.
- B.
- Derecho nacional
- 1.
- Venta de medicamentos
19.
Las principales disposiciones sobre la venta de medicamentos se hallan en la Arzneimittelgesetz
(8)
(Ley alemana sobre medicamentos; en lo sucesivo, «AMG»).
20.
El artículo 43, apartado 1, de la AMG prohíbe la venta por correspondencia de los medicamentos cuya venta esté reservada exclusivamente
a las farmacias. Establece lo siguiente:
«Los medicamentos en el sentido del artículo 2, apartado 1, o apartado 2, primera frase, que no sean considerados de libre
dispensación en virtud del artículo 44 o mediante un reglamento aprobado con arreglo al artículo 45, apartado 1, únicamente
podrán venderse de manera profesional o comercial a los consumidores finales, salvo en los casos previstos en el artículo
47, en las farmacias y no por correspondencia. No podrán comercializarse fuera de las farmacias excepto en los casos previstos
en el apartado 4 y en el artículo 47, apartado 1, los medicamentos cuya venta esté reservada a las farmacias en virtud de
la primera frase.»
21.
La AMG establece una serie de excepciones a esta prohibición que, no obstante, no son aplicables en el litigio principal.
El artículo 44 de la AMG establece para determinados medicamentos excepciones a la dispensación en farmacias. El artículo
45, apartado 1, de la AMG habilita al Ministerio federal competente para que autorice la libre dispensación de determinados
medicamentos fuera de las farmacias. El artículo 47 de la AMG prevé que, además de las farmacias, pueden abastecerse directamente
de medicamentos los hospitales y los médicos.
22.
Además, la AMG establece una prohibición de importación, regulada en el capítulo «importación y exportación», en concreto
en el artículo 73. El apartado 1 de esta disposición establece, entre otros extremos:
«1.
Los medicamentos sujetos a autorización o registro únicamente podrán ser importados en el territorio en que se aplica la presente
Ley –con excepción de las zonas francas que no sean la isla de Helgoland–si están autorizados o registrados para la circulación
en dicho territorio o si están dispensados de la autorización o registro, y:
- –
- si el destinatario, en caso de importación procedente de un Estado miembro de las Comunidades Europeas o de un otro Estado
parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, es empresario farmacéutico, mayorista, veterinario o farmacéutico.
- –
- [...]»
23.
El artículo 73, apartado 2, número 6, letra a), de la AMG establece una excepción para los medicamentos que «puedan comercializarse
en el Estado de origen y que se adquieran en un Estado miembro de las Comunidades Europeas o en otro Estado parte en el Acuerdo
sobre el Espacio Económico Europeo sin mediación comercial o profesional en una cantidad que corresponda a las necesidades
personales normales».
24.
El órgano jurisdiccional remitente interpreta las disposiciones nacionales en el sentido de que esta excepción recogida en
el artículo 73, apartado 2, número 6, letra a), de la Ley sobre medicamentos no interviene a favor del demandado en el presente
asunto. En su opinión, tanto la interpretación sistemática de esta excepción como la finalidad de la Ley que resulta de los
trabajos preparatorios abogan por una interpretación estricta de esta disposición, que precisamente no debe abarcar las ventas
comerciales transfronterizas a gran escala de medicamentos para uso humano a través de Internet.
25.
Según el Gobierno alemán, la introducción de la expresión «sin mediación comercial o profesional» pretende evitar que la importación
al por menor de medicamentos no autorizados se extienda de tal modo que se eluda el cumplimiento de la obligación de autorización.
- 2.
- Publicidad de medicamentos
26.
El artículo 3a de la Gesetz über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens (Ley alemana sobre la publicidad de los medicamentos;
en lo sucesivo, «HWG»)
(9)
prohíbe la «publicidad de los medicamentos que estén sujetos a autorización y que no estén autorizados o no se consideren
autorizados en virtud de la normativa sobre medicamentos».
27.
El artículo 8 de la HWG establece:
«(1)
Es ilegal la publicidad que incita a comprar por correspondencia medicamentos cuya dispensación está reservada a las farmacias.
Esta prohibición no se aplica a la publicidad relativa a la dispensación de medicamentos en los casos previstos en el artículo
47 de la AMG.
(2)
También es ilegal la publicidad que incita a comprar medicamentos mediante el
Teleshopping o determinados medicamentos mediante la importación al por menor en virtud del artículo 73, apartado 2, número 6, letra a),
o del artículo 73, apartado 3, de la AMG.»
28.
Según el Gobierno alemán, esta disposición pretende evitar que la importación al por menor de medicamentos no autorizados
no se desarrolle mediante medidas publicitarias de tal modo que se eluda el cumplimiento de la obligación de autorización.
El artículo 10 de la HWG dispone:
«(1) Únicamente podrá dirigirse publicidad de medicamentos sujetos a prescripción médica a los médicos, odontólogos, veterinarios,
farmacéuticos y personas que tengan autorización para comercializarlos.
(2) Respecto a los medicamentos destinados a eliminar el insomnio o disfunciones psíquicas de las personas, o a influir en
su estado anímico, sólo podrá dirigirse publicidad a los especialistas.»
- III.
- Los hechos y el litigio en el procedimiento principal
29.
Entre las funciones estatutarias de la Deutscher Apothekerverband e. V. (asociación de farmacéuticos alemanes; en lo sucesivo,
«Apothekerverband») figuran la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales de los farmacéuticos. Sus miembros
son las federaciones y asociaciones de farmacéuticos de los Länder, que a su vez representan a más de 19.000 farmacéuticos.
30.
La 0800 DocMorris NV (en lo sucesivo, «DocMorris») es una farmacia neerlandesa con domicilio social en Kerkrade, Países Bajos.
El Sr. Jacques Waterval es farmacéutico y uno de los representantes legales de DocMorris. Además, es uno de los creadores
de la denominada «farmacia en Internet», uno de los directores de su redacción, así como el presidente del comité de expertos
de la «farmacia en Internet».
31.
Desde el 8 de junio de 2000, DocMorris y el Sr. Waterval ofrecen en la dirección de Internet «www.0800DocMorris.com» medicamentos
para uso humano sujetos a prescripción médica y de venta libre, y lo hacen, entre otros, en idioma alemán para el consumidor
final en Alemania. Se trata, en parte, de medicamentos autorizados en Alemania, y en su mayoría de medicamentos autorizados
en otros Estados miembros. En primer lugar, el portal de Internet de DocMorris remite a una sentencia del Landgericht Frankfurt
am Main de 9 de noviembre de 2000, por la que se prohíbe de forma provisional, en un procedimiento de medidas cautelares,
la venta profesional por correspondencia de medicamentos de venta exclusiva en farmacias a consumidores finales en la República
Federal de Alemania, así como su publicidad. En su sentencia de 31 de mayo de 2001, recaída en el recurso interpuesto por
DocMorris y el Sr. Waterval, el Oberlandesgericht Frankfurt am Main confirmó esta sentencia en lo esencial.
El resto del portal de Internet de los demandados se divide en las rúbricas «farmacia», «foro de salud», «quiénes somos»,
«contacto» y «ayuda». En el denominado «foro del paciente», el consumidor final puede intercambiar información con otros consumidores
a través de Internet. Se puede elegir entre los idiomas alemán, inglés y neerlandés. Además, el consumidor tiene la posibilidad
de hacer consultas sobre cuestiones de salud al comité de expertos de la «farmacia en Internet». En general, el consumidor
puede contactar a DocMorris y al Sr. Waterval, además de por Internet, a través de un número de teléfono gratuito o por carta.
Los medicamentos se dividen en categorías de productos. Se encuentran, por ejemplo, las rúbricas «analgésicos», «hipotensores»,
«fármacos contra el cáncer», «estimulantes del sistema inmunológico», «fármacos contra el colesterol», «medicamentos para
la próstata y para activar la potencia», «medicamentos para la deshabituación» y otros. Cada rúbrica contiene primero una
introducción que se compone de unas pocas frases. A continuación, se enumeran los medicamentos por su nombre en orden alfabético,
se describe el contenido y se indica su precio en euros. Al lado de la advertencia de que algunos medicamentos pueden estar
sujetos a prescripción médica, se encuentra una casilla. El correspondiente medicamento se pide haciendo clic sobre dicha
casilla. Para obtener más información, se puede hacer clic sobre el nombre del producto. Además, el consumidor tiene la posibilidad
de buscar un producto concreto en la gama de productos de los demandados haciendo clic en un determinado icono. Asimismo,
se ofrecen servicios por Internet (búsqueda de facultativo, estado de salud personal, libros recomendados, etc.). DocMorris
y el Sr. Waterval clasifican un determinado medicamento como de prescripción médica obligatoria cuando está clasificado como
tal en los Países Bajos o en el Estado miembro en el que el consumidor tiene su residencia. La entrega de este tipo de medicamentos
no se efectúa hasta que se haya presentado la receta médica original.
32.
La propia entrega puede efectuarse de distintas formas. Por una parte, el consumidor puede recoger su pedido personalmente
en las instalaciones de DocMorris. Además, sin coste adicional alguno, puede contratar un servicio de mensajería recomendado
por DocMorris para que se encargue de recoger el pedido y lo entregue en el domicilio del destinatario. Por último, puede
contratar otro servicio de mensajería a su propio coste.
33.
La Apothekerverband cuestiona ante el Landgericht Frankfurt am Main la oferta de medicamentos en la forma antes indicada y
su dispensación mediante venta por correspondencia transfronteriza. Considera que la AMG y la HWG no permiten una actividad
de estas características. Tampoco puede cuestionarse la existencia de tal prohibición en virtud de los artículos 28 CE y 30 CE.
34.
DocMorris y el Sr. Waterval consideran que el Derecho nacional permite su actuación y que, en cualquier caso, una prohibición
nacional resulta inadmisible a la luz de las disposiciones del Derecho comunitario.
35.
El Landgericht se plantea si los principios de la sentencia Ortscheit
(10)
son aún aplicables al presente asunto, a la vista del tiempo transcurrido y de la modificación de los requisitos para la
autorización de medicamentos para uso humano en los Estados miembros.
36.
Respecto a la HWG, el Landgericht señala que el portal de Internet de DocMorris, que menciona cada uno de los medicamentos
con su nombre, si requiere o no prescripción médica, la presentación de los envases y su precio, y que prevé la posibilidad
de compra, debe calificarse de publicidad en el sentido de estas disposiciones. Según el Landgericht, tal prohibición de publicidad
dificultaría enormemente la presentación de una farmacia en Internet y la correspondiente posibilidad de encargar medicamentos
concretos, puesto que en los formularios de pedido on-line ya no se podrían indicar los datos mínimos necesarios para realizar
el pedido. Por este motivo, se plantea la cuestión de si tal prohibición de publicidad es compatible con los principios de
libre circulación de mercancías y de libre circulación de los servicios de la sociedad de la información que establece la
Directiva sobre el comercio electrónico.
37.
El Landgericht considera que no está vinculado por la sentencia Ortscheit, puesto que, por una parte, dicha sentencia se refería
únicamente a la prohibición del artículo 8, apartado 2, de la HWG, que no es aplicable al caso de autos, y por otra parte,
habida cuenta de las consideraciones antes expuestas, el concepto de publicidad en el caso del portal de Internet de una farmacia
posiblemente requiera una apreciación particular. En este contexto se plantea la cuestión de si la extensa armonización de
los procedimientos de autorización de medicamentos para uso humano que se ha producido entretanto, así como la aprobación
comunitaria de publicidad para medicamentos no sujetos a receta médica proyectada requieren, con arreglo al Derecho comunitario,
una definición distinta, más restringida, del concepto de publicidad. Según el Landgericht, la aplicación eficaz del principio
de libre circulación de mercancías entre Estados miembros puede verse afectada si, con el argumento de que DocMorris hace
publicidad prohibida para medicamentos para uso humano, se le impidiera, total o parcialmente, estar presente en Internet.
- IV.
- Cuestiones prejudiciales
38.
Por todo ello, el Landgericht Frankfurt am Main plantea al Tribunal de Justicia, mediante resolución de 10 de agosto de 2001,
registrada en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 21 de agosto de 2001, las siguientes cuestiones prejudiciales:
- «1.
- Una normativa nacional que prohíbe la importación comercial de medicamentos para uso humano de venta obligatoria en farmacias,
realizada a través de la venta por correspondencia por parte de farmacias autorizadas de otros Estados miembros de la Unión
Europea y sobre la base de pedidos individuales realizados por consumidores finales a través de Internet, ¿viola el principio
de libre circulación de mercancías previsto en los artículos 28 CE y siguientes?
-
- a)
- ¿Constituye tal prohibición nacional una medida de efecto equivalente con arreglo al artículo 28 CE?
-
- b)
- En el caso de que tal prohibición nacional constituya una medida de efecto equivalente con arreglo al artículo 28 CE, ¿debe
interpretarse el artículo 30 CE en el sentido de que una prohibición nacional destinada a proteger la salud y la vida de las
personas está justificada cuando, antes de la entrega de medicamentos sujetos a prescripción médica, ha de presentarse una
receta médica original en la farmacia expendedora? En su caso, ¿qué requisitos deben imponerse a este tipo de farmacias en
lo relativo al control del pedido, del envío y de la recepción?
-
- c)
- A la vista de los artículos 28 CE y 30 CE, ¿debe responderse de forma distinta a las cuestiones 1 a) y 1 b) si se trata de
la importación de medicamentos autorizados en el Estado importador que han sido comprados con anterioridad por una farmacia
de un Estado miembro de la Unión Europea a mayoristas del Estado importador?
- 2.
- ¿Resulta compatible con los artículos 28 CE y 30 CE que una prohibición nacional de publicidad para la venta de medicamentos
por correspondencia, así como para medicamentos para uso humano sujetos a prescripción médica y para medicamentos para uso
humano de venta obligatoria en farmacia que no están autorizados en el Estado de importación, pero sí en el de origen, se
interprete de forma tan amplia que se clasifique como publicidad prohibida el portal de Internet de una farmacia de un Estado
miembro de la Unión Europea que, además de una mera presentación de su empresa, describe cada uno de los medicamentos con
su nombre, si requiere o no prescripción médica, la presentación de los envases y el precio, y que, al mismo tiempo, ofrece
la posibilidad de pedir dichos medicamentos mediante un formulario on-line, de modo que dicha prohibición dé lugar a que la
venta transfronteriza de medicamentos a través de Internet, incluida la entrega transfronteriza de los mismos, se vea dificultada
seriamente?
-
- a)
- Los artículos 28 CE y 30 CE, ¿imponen que, habida cuenta del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 2000/31/CE [...], se
excluya la presentación en Internet de una farmacia de un Estado miembro, o parte de ella, del concepto de publicidad destinada
al público en el sentido del artículo 1, apartado 3, y del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 92/28/CEE [...], con el
fin de garantizar también en la práctica la oferta de determinados servicios de la sociedad de la información?
-
- b)
- ¿Puede fundamentarse una posible restricción del concepto de publicidad impuesta con arreglo a los artículos 28 CE y 30 CE
en que los formularios de pedido on-line, que únicamente contienen los datos mínimos necesarios para realizar el pedido, y/u
otras partes del portal de Internet de una farmacia de un Estado miembro de la Unión Europea pueden equipararse a catálogos
de ventas y/o listas de precios en el sentido del artículo 1, apartado 4, de la Directiva 92/28/CEE?
- 3.
- Para el caso de que la presentación en Internet de una farmacia de un Estado miembro de la Unión Europea presente aspectos
parciales que infringen disposiciones sobre la publicidad de los medicamentos, ¿debe deducirse de los artículos 28 CE y 30 CE
que el comercio transfronterizo de medicamentos que tiene lugar con ayuda de tal presentación debe ser considerado jurídicamente
admisible, a pesar de la prohibición de publicidad, para realizar de manera más efectiva el principio de libre circulación
de mercancías entre Estados miembros?»
- V.
- Sobre la primera cuestión
39.
Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta expresamente si la prohibición nacional de «importación
comercial realizada a través de la venta por correspondencia»
(11)
(en lo sucesivo, «prohibición de venta por correspondencia») vulnera la libre circulación de mercancías. A este respecto
debe señalarse que, en el marco del procedimiento prejudicial promovido en virtud del artículo 234 CE, el Tribunal de Justicia
no es competente para pronunciarse sobre la compatibilidad del Derecho nacional con el Derecho comunitario. Sin embargo, sí
lo es para proporcionar al órgano jurisdiccional nacional todos los elementos de interpretación relacionados con el Derecho
comunitario que puedan permitirle apreciar dicha compatibilidad para dirimir el asunto de que conozca.
(12)
40.
Tal como se desprende de la cuestión 1 c), las cuestiones 1, 1 a) y 1 b) hacen referencia a los medicamentos no autorizados
en Alemania. En cambio, la cuestión 1 c) tiene por objeto los medicamentos autorizados en Alemania. La siguiente exposición
se divide con arreglo a esta diferenciación.
- A.
- Medicamentos no autorizados: la primera cuestión prejudicial y sus puntos a) y b)
- 1.
- Aplicabilidad general de la Directiva 97/7 a la prohibición de venta por correspondencia controvertida
- a)
- Alegaciones de las partes
41.
DocMorris opina que el artículo 14 de la Directiva 97/7 no puede justificar una prohibición general de la venta por correspondencia
de medicamentos, puesto que esta disposición prevé expresamente que deben respetarse las normas de Derecho primario, de rango
superior.
42.
La Apothekerverband alega que las modalidades de venta y entrega de medicamentos en relación con la obligatoriedad de prescripción
médica, así como la venta por correspondencia a través de Internet, no han sido aún objeto de armonización.
43.
El Gobierno alemán se remite, en sus observaciones sobre el Derecho derivado, a la Directiva 65/65, al código comunitario
y a la prohibición de importación de medicamentos no autorizados que recogen estas normas. En su opinión, la prohibición de
venta por correspondencia pretende evitar el incumplimiento de esta prohibición.
44.
El Gobierno griego se pronuncia a favor de la legalidad de la prohibición de la venta por correspondencia, basándose para
ello en la Directiva 89/552/CEE.
(13)
45.
El Gobierno francés señala que la venta de medicamentos no ha sido objeto de armonización.
46.
El Gobierno austriaco hace alusión a la posibilidad que el artículo 14 de la Directiva 97/7 ofrece a los Estados miembros
de prohibir la venta. Puesto que aún no se ha armonizado completamente la venta de medicamentos, los Estados miembros siguen
siendo competentes para aprobar normas nacionales al respecto.
47.
La Comisión considera que la prohibición de venta por correspondencia está cubierta por el artículo 3 de la Directiva 65/65
y el artículo 3 del código comunitario.
- b)
- Apreciación
48.
En primer lugar debe hacerse referencia al principio general en virtud del cual las normas de Derecho derivado pueden desplazar
a las disposiciones de Derecho primario. Como consecuencia de ello, las medidas nacionales adoptadas en un ámbito que ha sido
objeto de una armonización exhaustiva a nivel comunitario deben apreciarse a la luz de las disposiciones de armonización y
no de los artículos 28 CE y 30 CE.
(14)
49.
Por consiguiente, si en el presente asunto se considera que, la Directiva 97/7 ha llevado a cabo una armonización exhaustiva,
serán de aplicación estas disposiciones de Derecho derivado y no el Derecho primario, en este caso las normas relativas a
la libre circulación de mercancías. No obstante, también en tal caso sigue siendo importante el Derecho primario, pese a la
primacía del Derecho derivado: en primer lugar, las disposiciones de Derecho derivado deben interpretarse a la luz del Derecho
primario y, en segundo lugar, las propias disposiciones de Derecho derivado pueden remitirse al Derecho primario.
50.
Precisamente esta última posibilidad es aplicable al artículo 14 de la Directiva 97/7, expresamente citado por algunos intervinientes.
Efectivamente, si bien esta disposición prevé expresamente que los Estados miembros «podrán [prohibir] [...] la comercialización
en sus territorios, mediante contratos celebrados a distancia, de determinados bienes o servicios, en especial de medicamentos»,
el artículo 14 prevé asimismo, sin embargo, una limitación a esta facultad: sólo puede hacerse uso de ella «en cumplimiento
del Tratado».
51.
Entre las disposiciones del «Tratado» citado expresamente en la Directiva 97/7 figuran también las libertades fundamentales,
en particular la libre circulación de mercancías pertinente en el presente asunto. Por consiguiente, ésta es aplicable también
en el ámbito regulado por la Directiva 97/7.
52.
Respecto a la Directiva sobre el comercio electrónico, debe señalarse que los Estados miembros no debían adaptar su Derecho
interno a la misma hasta el 17 de enero de 2002, por lo que no es aplicable a los hechos del litigio principal.
- 2.
- La potestad normativa de los Estados miembros: límites derivados de la libre circulación de mercancías
53.
A la vista de la circunstancia de que, efectivamente, el Derecho derivado contiene disposiciones aplicables a la venta de
medicamentos, pero que a pesar de ello la libertad de circulación de mercancías sigue siendo aplicable, debe examinarse a
continuación la libre circulación de mercancías. A este respecto, es preciso plantearse, en primer lugar, si la normativa
alemana controvertida en el litigio principal se halla en el ámbito de aplicación de la libre circulación de mercancías. A
continuación deberá examinarse si existe una limitación a dicha libertad y, en tal caso, si está justificada.
- a)
- Aplicabilidad de la libre circulación de mercancías: ¿constituye la prohibición de venta por correspondencia una modalidad
de venta?
54.
En este contexto debe responderse a la cuestión de si la prohibición de venta por correspondencia reúne los requisitos de
la denominada jurisprudencia Keck, es decir, si cabe calificarla de modalidad de venta, y si por tanto el artículo 28 CE no
es aplicable.
- i)
- Alegaciones de las partes
55.
Según DocMorris, la prohibición de venta por correspondencia no puede calificarse de modalidad de venta, puesto que no reúne
los requisitos de la jurisprudencia Keck. En este sentido, considera que la prohibición no afecta por igual a la venta de
medicamentos nacionales y extranjeros. Debido a las estrictas normas del Derecho farmacéutico alemán, la venta directa tiene
una importancia fundamental y la prohibición de venta por correspondencia constituye una medida de efecto equivalente.
56.
La Apothekerverband, los Gobiernos francés y austriaco y la Comisión califican la prohibición de venta por correspondencia
de simple modalidad de venta.
57.
El Gobierno alemán defiende que la prohibición de venta por correspondencia constituye una modalidad de venta y que la exigencia
de autorización prescrita por el Derecho derivado no puede contravenir la libertad de circulación de mercancías.
- ii)
- Apreciación
58.
A continuación, para determinar si debe considerarse que la prohibición de venta por correspondencia constituye una modalidad
de venta, deben examinarse individualmente los requisitos establecidos por la jurisprudencia Keck del Tribunal de Justicia.
(15)
59.
Para que pueda aplicarse la excepción señalada en la jurisprudencia Keck, las medidas nacionales deben reunir los siguientes
requisitos: en primer lugar, deben aplicarse a todos los operadores afectados que ejerzan su actividad en el territorio nacional
(universalidad),
(16)
y en segundo lugar deben afectar por igual, de hecho y de derecho, a la comercialización de los productos nacionales y a
la de los procedentes de otros Estados miembros
(17)
(neutralidad).
60.
Si bien de estos criterios se deriva que sólo determinadas modalidades de venta son encuadrables en la jurisprudencia Keck,
no debe, sin embargo, interpretarse erróneamente esta jurisprudencia en el sentido de que existe una denominada tercera categoría.
(18)
Por definición existen únicamente dos categorías de casos: por un lado, los casos encuadrados en la jurisprudencia Keck y,
por otro, los que no se encuadran en ésta.
- –
- Ejemplos de modalidades de venta en la jurisprudencia
61.
Hasta la fecha, el Tribunal de Justicia ha clasificado bajo la jurisprudencia Keck las siguientes medidas nacionales: restricciones
temporales, como la prohibición de venta en domingo;
(19)
restricciones sobre quién puede ofrecer productos o de quién pueden adquirirse, como la prohibición de comercialización de
la leche transformada para la primera infancia fuera de las farmacias;
(20)
la prohibición de la venta de labores del tabaco por quienes no sean minoristas especialmente autorizados
(21)
y la prohibición de adquirir bebidas de un operador que no sea titular de una licencia de fabricación o de comercio al por
mayor.
(22)
Además, el Tribunal de Justicia reconoció como modalidad de venta en el sentido de la jurisprudencia Keck una prohibición
de la publicidad para los productos parafarmacéuticos fuera de la oficina de farmacia,
(23)
así como la prohibición de la publicidad televisiva en el sector de la distribución.
(24)
A éstas se unen otras disposiciones sobre la publicidad físicamente irreal
(25)
y sobre la venta con un margen de beneficio extremadamente reducido.
(26)
62.
Según el Tribunal de Justicia, no se aplica la jurisprudencia Keck, en primer lugar, a aquellas medidas nacionales que pretenden
regular el comercio de mercancías entre los Estados miembros.
(27)
63.
En segundo lugar, el Tribunal de Justicia no incluyó en la jurisprudencia Keck, explícita ni implícitamente, aquellas medidas
nacionales que imponen una carga económica adicional sobre los bienes importados.
(28)
Se trata, principalmente, de las medidas que requieren adaptar las características intrínsecas, como la composición, o externas,
como la denominación o acondicionamiento, de los productos importados.
(29)
Así pues, la cuestión de los costes constituye un criterio para apreciar el efecto sobre las transacciones comerciales,
(30)
como señala acertadamente DocMorris.
64.
Ello se aprecia claramente, en particular, en la sentencia TK-Heimdienst, que tenía por objeto una normativa que «obliga a
[determinadas empresas] [...] que ya posean un establecimiento fijo en otro Estado miembro y que deseen comercializar sus
mercancías mediante venta ambulante en una determinada circunscripción administrativa, [...] a abrir o adquirir otro establecimiento
fijo en esta circunscripción administrativa o en un municipio limítrofe, mientras que los operadores económicos locales ya
cumplen el criterio del establecimiento fijo. Por consiguiente, para que los productos procedentes de otros Estados miembros
puedan tener el mismo acceso al mercado del Estado miembro de importación que los productos nacionales, deben soportar costes
suplementarios».
(31)
65.
Por tanto, a continuación debe examinarse si se reúnen los requisitos establecidos por la jurisprudencia Keck.
- –
- Aplicación a todos los operadores que ejercen su actividad en el territorio nacional
66.
Se desprende ya del tenor de la normativa nacional controvertida, la Ley alemana sobre medicamentos, que la medida por la
que se prohíbe la venta por correspondencia es aplicable tanto a los farmacéuticos nacionales como a los extranjeros. Por
consiguiente, la prohibición que es objeto del litigio cumple el primer requisito de la jurisprudencia Keck, según el cual
la medida debe ser aplicable a todos los operadores que ejercen su actividad en el territorio nacional.
(32)
- –
- Efectos sobre la comercialización de los productos
67.
La jurisprudencia Keck sólo es aplicable a aquellas medidas que afectan del mismo modo, de hecho y de derecho, a los productos
nacionales y a los procedentes de otros Estados miembros.
(33)
68.
En este contexto, debe plantearse en primer lugar la cuestión de si los efectos de una medida sobre el volumen de ventas constituye
un criterio decisivo para apreciar su efecto sobre el comercio. Si bien la sentencia Ortscheit también apunta en esta dirección,
tampoco deben sobrevalorarse las afirmaciones que en ella hizo el Tribunal de Justicia; en efecto, por una parte, también
en el asunto Ortscheit se halla en un primer plano la restricción potencial de la circulación de mercancías
(34)
y, por otra, el Tribunal de Justicia ya había relativizado con anterioridad la importancia de este criterio en la propia
sentencia Keck y Mithouard
(35)
y en la sentencia Hünermund y otros,
(36)
así como –posteriormente– en la sentencia Lecrec-Siplec.
(37)
(38)
69.
Con respecto al requisito de que se afecte del mismo modo, de hecho y de derecho, a los productos nacionales y a los procedentes
de otros Estados miembros, debe señalarse que la normativa controvertida en el litigio principal, afecta por igual a los medicamentos
nacionales y a los extranjeros, es decir, que no distingue en función del origen del producto.
70.
Si se aplica la sentencia TK-Heimdienst, citada por algunos intervinientes, a la normativa controvertida, las farmacias nacionales
(alemanas) se verían beneficiadas en el caso de que únicamente se pudieran vender medicamentos mediante la apertura de una
farmacia en Alemania, es decir, el establecimiento en el territorio nacional, pues ya están establecidas en dicho país.
(39)
71.
Por último, confirma que se reúnen los requisitos de la jurisprudencia Keck el hecho de que el presente caso se diferencia
de los hechos que dieron lugar al asunto TK-Heimdienst en que la prohibición de venta por correspondencia se aplica a todas
las farmacias, no siendo tampoco aplicable excepción alguna a las farmacias establecidas en el territorio del país. Efectivamente,
el Derecho alemán prevé una prohibición general de la venta por Internet.
72.
Por tanto, si se atiende únicamente al hecho de que el Derecho alemán no establece distinción formal alguna en función del
origen del producto, podría finalizarse en este punto el examen a la vista de la jurisprudencia Keck y declarar que la prohibición
de venta por correspondencia reúne los requisitos de dicha jurisprudencia, y es, por tanto, una modalidad de venta.
73.
Pero como expondré a continuación, la interpretación de una disposición de Derecho comunitario tan fundamental como la libre
circulación de mercancías, en concreto el artículo 28 CE, no puede limitarse a una aplicación mecánica de los dos requisitos
tradicionales de la jurisprudencia Keck.
- –
- El elemento decisivo: el efecto sobre el acceso al mercado
74.
Los dos requisitos –tradicionales– de la jurisprudencia Keck son en realidad meras expresiones del requisito general en virtud
del cual es necesario que la medida «no [pueda] impedir su acceso al mercado o dificultarlo en mayor medida que dificulta
el de los productos nacionales».
(40)
Por consiguiente, éste no es ni la consecuencia ni el tercer requisito, sino precisamente el criterio general superior.
(41)
75.
No es suficiente una visión que se limita únicamente a los dos requisitos de la jurisprudencia Keck, con la limitación del
examen que de ello se deriva. Lo demuestra el hecho de que lo dispuesto en la Ley sobre medicamentos, es decir, la prohibición
de venta por correspondencia, se aplica efectivamente del mismo modo a los productos y farmacias nacionales y extranjeros,
pero las farmacias extranjeras se ven desfavorecidas, debido a que utilizan la modalidad de venta prohibida en mayor medida
que las farmacias alemanas. Lo demuestra, por ejemplo, el hecho de que a los clientes alemanes les resultaría más difícil
acudir personalmente a una farmacia extranjera que a las farmacias de su país.
76.
El presente asunto demuestra que los dos requisitos de la jurisprudencia Keck interpretados en sentido estricto, en particular
el criterio de igual efecto sobre los productos nacionales y extranjeros, no dan resultado frente a medidas nacionales más
estrictas, es decir, mucho más restrictivas, aunque estas medidas nacionales constituyan también modalidades de venta.
(42)
De este modo, las medidas relativas a las formas de comercialización pueden limitar el acceso al mercado de igual modo que
las medidas relativas al producto.
(43)
77.
En principio, es preciso señalar que la jurisprudencia Keck sólo debería aplicarse a aquellos casos en que se trata de modalidades
que deben respetarse
tras la entrada en el mercado –después de que ésta tenga lugar–, pero no a las restricciones del propio acceso al mercado.
(44)
78.
Por consiguiente, el criterio decisivo debe ser si una medida nacional dificulta de forma considerable el acceso al mercado
o no. A favor de esta interpretación se han pronunciado no sólo voces destacadas de la doctrina,
(45)
sino también el propio Tribunal de Justicia, al menos inicialmente.
79.
En este sentido, el Tribunal de Justicia ha declarado, en relación con la libre circulación de mercancías, «que una prohibición
de publicidad [...] haría mucho más difícil la comercialización y, por consiguiente, el acceso al mercado de dichos productos».
(46)
Respecto a la libre prestación de servicios, el Tribunal de Justicia señaló que una prohibición que afecta directamente el
acceso al mercado de los servicios puede obstaculizar el comercio intracomunitario de los servicios.
(47)
Sólo de forma complementaria se menciona, en este contexto, que una medida nacional con la que se limita –indistintamente–
el ejercicio de una actividad económica entra en el ámbito de aplicación de la libre circulación de servicios.
(48)
80.
En el presente asunto, la normativa controvertida no afecta a la reventa, sino que impide ya la entrada en el país de las
mercancías en una determinada forma y, por consiguiente, el acceso al mercado del respectivo Estado miembro. Si una prohibición
tiene como efecto, por ejemplo, que un producto desaparezca prácticamente del mercado, cabe incluso calificar tal normativa
de norma relativa al producto.
(49)
81.
No obstante, no puede interpretarse la vía que se ha seguido aquí, que se centra en el efecto sobre el acceso al mercado,
en el sentido de que el carácter sensible de la medida nacional sea el elemento decisivo.
(50)
Por lo demás, a diferencia de lo que sucede con la norma
de minimis, aplicable en el Derecho de la competencia, tampoco es precisa en este ámbito una evaluación de datos económicos.
(51)
82.
Sin embargo, la circunstancia de que existan otras formas de venta autorizadas y rentables constituye un indicio esencial
de que se ha dificultado de forma considerable el acceso al mercado.
(52)
- –
- Alternativas de acceso al mercado: existencia de otras formas de venta
83.
Las medidas nacionales que canalizan la venta de productos a través de determinados establecimientos, como las que reservan
a las farmacias la venta de medicamentos –como en el caso de autos– constituyen un caso extremo de acuerdos de comercialización.
Es irrelevante, en el presente asunto, que las medidas persigan dicha canalización
(53)
o únicamente la provoquen.
(54)
84.
No obstante, como demuestra la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto de las farmacias griegas,
(55)
tampoco tales normas relativas a la comercialización a través de determinados operadores económicos están comprendidas en
el ámbito de aplicación del artículo 28 CE.
85.
En el presente asunto, sin embargo, no sólo se reserva la venta a un determinado grupo de operadores económicos, sino que
se prohíbe al mismo tiempo toda una forma de venta. Por consiguiente, la normativa alemana objeto del litigio va más allá
de las normas controvertidas en el asunto de las farmacias griegas.
86.
Según la sentencia Hünermund y otros,
(56)
lo relevante es si los productos pueden ser vendidos por otros operadores económicos distintos de los farmacéuticos o no.
En el presente asunto, a la prohibición de una determinada forma de venta debe añadirse, además, la restricción de que tampoco
otros operadores económicos distintos de los farmacéuticos pueden, en principio, vender medicamentos.
87.
No obstante, respecto a la canalización hacia determinados puntos de venta se desprende de la jurisprudencia del Tribunal
de Justicia que, tanto en la relación entre mayoristas y minoristas como en la relación entre éstos y los consumidores debe
existir una libertad de elección suficiente de las fuentes de abastecimiento y por consiguiente de las alternativas correspondientes.
88.
Si bien la prohibición controvertida afecta a una sola forma de venta,
(57)
no cabe excluir que una medida de estas características pueda también constituir, en principio, una restricción en el sentido
del artículo 28 CE. A este respecto, es decisivo si la forma de venta afectada por la prohibición es relevante para la explotación
de un mercado.
(58)
Es irrelevante a estos efectos que también se limite el acceso de los farmacéuticos establecidos en el territorio alemán
al mercado de los consumidores finales alemanes en la medida en que estos farmacéuticos disponen únicamente de un ámbito de
explotación limitado.
89.
En virtud de la sentencia Lecrec-Siplec, la cuestión fundamental es si una medida nacional «no afecta a la posibilidad de
que disponen los distribuidores de utilizar otras formas de publicidad».
(59)
90.
Por consiguiente, lo decisivo es si existen otras formas –eficaces– de comercialización y de promoción de la venta
(60)
o si la medida nacional hace prácticamente imposible el acceso al mercado.
91.
Si la medida nacional controvertida en el asunto principal hace el acceso al mercado prácticamente imposible, como afirma
DocMorris sin que lo nieguen los demás intervinientes, constituye una restricción a la libre circulación de mercancías en
el sentido del artículo 28 CE. Lo mismo cabe concluir aun si se afirma, como hace el Tribunal de Justicia en el asunto De
Agostini, que la «prohibición no afecta del mismo modo, de hecho y de Derecho, a la comercialización de los productos nacionales
y a la de los procedentes de otros Estados miembros».
(61)
Efectivamente, la normativa controvertida puede influir negativamente sobre la importación de medicamentos desde otros Estados
en la medida en que excluye obligatoriamente un circuito de comercialización importante, si no el único eficaz.
(62)
- –
- La carga de la prueba relativa a la existencia de una restricción
92.
Según la sentencia De Agostini y TV Shop,
(63)
incumbe en principio al órgano jurisdiccional remitente apreciar la eficacia de los diferentes modos de promoción de ventas.
Por tanto, debe demostrarse ante éste, en particular, que la «prohibición no afecta del mismo modo, de hecho y de Derecho,
a la comercialización de los productos nacionales y a la de los procedentes de otros Estados miembros».
(64)
93.
Si se calificara la normativa alemana controvertida en el litigio principal de modalidad de venta entraría en juego la presunción
establecida en la sentencia De Agostini, según la cual la normativa no entra en el ámbito de aplicación del artículo 28 CE.
Sin embargo, esta presunción podría ser rebatida ante el órgano jurisdiccional nacional.
94.
No obstante, si, como aquí se propone, se parte de que el hecho de impedir en mayor medida el acceso al mercado excluye la
aplicación de la excepción prevista en la jurisprudencia Keck, y, por tanto, que se trate de una modalidad de venta, habría
que probar la existencia del obstáculo considerable.
(65)
- iii)
- Conclusión intermedia sobre la primera cuestión prejudicial y su punto a)
95.
La normativa controvertida presenta, en relación con la situación en el mercado del producto considerado, ciertas particularidades
que poseen una gran importancia en el marco de este examen. Entre ellas figura, en primer lugar, la circunstancia de que las
farmacias nacionales ya establecidas no utilizan la forma de venta prohibida y por tanto se ven favorecidas. Además, debe
tenerse en cuenta que la medida nacional no regula la venta de productos únicamente una vez que cruzan la frontera, sino que
prohíbe incluso que crucen la frontera en una forma determinada.
96.
Por tanto, a la vista de estas particularidades, sólo se puede llegar a la conclusión intermedia de que no puede aplicarse
la excepción prevista en la jurisprudencia Keck a la prohibición de venta por correspondencia controvertida en el litigio
principal y que debe calificarse de medida de efecto equivalente en el sentido del artículo 28 CE.
- b)
- Posible justificación de la prohibición de venta por correspondencia [primera cuestión prejudicial, letra b)]
- i)
- Alegaciones de las partes
97.
DocMorris es el único interviniente que se pronuncia en el procedimiento escrito contra la posibilidad de que la prohibición
de venta por correspondencia esté justificada. En su opinión, en primer lugar la prohibición establecida en los artículos
43 y 73 AMG no es necesaria para garantizar una protección efectiva de la salud y, en segundo lugar, la autorización regulada
de la venta ofrece la posibilidad de mejorar la protección de la salud.
98.
Para alcanzar un alto nivel de protección de la salud, las farmacias deben garantizar un control efectivo de los pedidos,
envíos y recepciones, en particular a través de un control permanente de las recetas por los farmacéuticos autorizados en
los Estados miembros, así como el envasado de los medicamentos en recipientes especialmente previstos para este fin y el registro
documental de las recepciones.
99.
Según DocMorris, el artículo 30 CE debe interpretarse en el sentido de que únicamente permite a un Estado miembro –en tanto
que Estado importador– prohibir la venta transfronteriza por correspondencia de medicamentos si dicho Estado miembro puede
justificar detalladamente y probar que la venta de productos farmacéuticos por correspondencia realizada, autorizada y controlada
por el Estado miembro de origen supone riesgos reales para la salud debido a unas deficientes medidas de seguridad.
100.
La Apothekerverband y los Gobiernos alemán, francés, griego, irlandés y austriaco consideran que la normativa alemana está
justificada por razones de protección de la salud y la vida humana.
101.
La Apothekerverband señala, en primer lugar, que está permitida la venta por correspondencia al por menor a través de una
farmacia extranjera. La prohibición de venta por correspondencia pretende mejorar la seguridad de los medicamentos garantizando
el recurso al consejo del farmacéutico. Además, la Apothekerverband se basa en la jurisprudencia nacional relativa al sistema
de abastecimiento de medicamentos, del que forma parte el sistema de precios obligatorios de los medicamentos. Por otro lado,
se pone en peligro la situación de las farmacias tradicionales. Según la Apothekerverband, la prohibición de venta por correspondencia
también es proporcionada.
102.
El Gobierno alemán, antes de expresar su opinión de que no existe restricción alguna a la libre circulación de mercancías,
alega únicamente con carácter subsidiario que la normativa está justificada por razones de protección de la salud y que es
proporcionada, por lo que no vulnera el artículo 28 CE. No obstante, si ése fuera el caso, considera que puede justificarse
en virtud del artículo 30 CE.
- ii)
- Apreciación
103.
A la vista de una posible justificación de la prohibición de venta por correspondencia debe señalarse, en primer lugar, que
las consideraciones que se exponen a continuación sólo serán pertinentes en el caso de que el Tribunal de Justicia declare
que la prohibición de venta por correspondencia está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 28 CE y constituye
una restricción a la libre circulación de mercancías.
104.
Respecto a las explicaciones de los intervinientes, a veces confusas, es preciso subrayar aquí que, antes de proceder al examen
de una justificación en virtud del artículo 30 CE, debe comprobarse si la medida nacional se aplica indistintamente, puesto
que en tal caso habrá de buscarse la justificación en el artículo 28 CE, es decir, en lo establecido a este respecto en la
jurisprudencia Cassis de Dijon. Efectivamente, en tal caso ya no es necesario acudir al artículo 30 CE, en contra de lo que
en ocasiones ha defendido la doctrina alemana.
(66)
- –
- Justificación de la medida
105.
Es pacífico entre las partes que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha reconocido la protección de la salud no sólo
en el marco del artículo 30 CE, sino también como exigencia imperativa en el marco del artículo 28 CE.
(67)
106.
No puede negarse que la finalidad de las disposiciones controvertidas de la AMG es la protección de la salud.
- –
- Proporcionalidad de la medida
107.
No obstante, para que una medida nacional sea compatible con el artículo 28 CE no sólo debe responder a una causa de justificación
reconocida, sino que también debe respetar el principio de proporcionalidad.
108.
El examen de la proporcionalidad no debe llevarse a cabo a partir de casos aislados concretos, sino con carácter general.
Efectivamente, para considerar que se vulnera el principio de proporcionalidad es suficiente que la violación se produzca
de forma típica. A continuación procede examinar la idoneidad, la necesidad y la adecuación de la medida nacional:
- –
- Adecuación de la medida nacional
109.
En primer lugar, debe comprobarse si las disposiciones de la AMG son adecuadas para contribuir a la protección de la salud.
110.
Como señala acertadamente el Gobierno alemán, las medidas que contiene dicha norma son adecuadas, en principio, para contribuir
a dicho fin. Esta afirmación no se ve menoscabada por el hecho de que también otra normativa que permite el uso de Internet
pueda contribuir al objetivo de proteger la salud.
- –
- Necesidad de la medida nacional
111.
En segundo lugar, procede examinar la necesidad de la medida nacional en el ámbito de la protección de la salud.
(68)
112.
En este contexto debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que los Estados miembros no están obligados a elegir el nivel más
bajo de protección.
(69)
113.
No obstante, el hecho de que no todos los Estados miembros consideren indispensable tal prohibición ni tampoco exista ésta
en todos ellos hace pensar que la normativa controvertida no es necesaria.
- –
- Idoneidad de la medida nacional
114.
En tercer lugar, para determinar la conformidad con el Derecho comunitario de las disposiciones controvertidas de la AMG,
éstas deben examinarse a la luz de la proporcionalidad en sentido estricto o de la idoneidad. En este contexto, lo relevante
es si puede protegerse la salud y la vida humana con la misma eficacia mediante medidas que restrinjan en menor medida el
comercio intracomunitario.
115.
En el marco de la primera cuestión prejudicial, letra b), es procedente limitarse a la justificación basada en la «protección
de la normativa nacional de autorización frente a su elusión» alegada por varios intervinientes.
116.
En la práctica existen medidas viables, es decir, eficaces, pero que restringen en menor medida la libre circulación de mercancías,
aunque ello tampoco constituye por sí solo –al menos según una línea jurisprudencial–
(70)
un argumento en favor del carácter desproporcionado de la medida nacional.
117.
Respecto al peligro de que las farmacias que operan a través de Internet puedan eludir las normas nacionales de autorización
en la medida en que cursan a través de Internet pedidos de medicamentos no autorizados en el Estado miembro de importación
y los importan a dicho Estado miembro, varios intervinientes hacen referencia al estado de la armonización de las normativas
en materia de autorización de medicamentos y a la importancia de la sentencia Ortscheit en lo que respecta a la cuestión de
la autorización.
118.
No obstante, en el presente procedimiento no es necesario examinar la importancia de las distintas posibilidades de autorización,
ni la posibilidad de reconocimiento, puesto que las diferencias entre las posibilidades apuntadas por los intervinientes no
son relevantes para responder a la primera cuestión, letra b).
119.
La respuesta debe buscarse más bien en el artículo 3 de la Directiva 65/65, en virtud del cual no podrá «comercializarse ningún
medicamento a no ser que la autoridad de dicho Estado miembro haya concedido una autorización previa a la comercialización,
de conformidad con la presente Directiva, o que se haya concedido una autorización de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento
(CEE) nº 2309/93 del Consejo [...]».
120.
Por tanto, si se trata de medicamentos que no están cubiertos en el Estado de importación por una autorización ni por un reconocimiento
de autorización, dicho Estado miembro puede prohibir su comercialización. Por consiguiente, una prohibición de venta por correspondencia
con la que se pretende impedir la comercialización de este medicamento también es proporcionada.
121.
Los demás motivos de justificación alegados deben examinarse en relación con los medicamentos autorizados, es decir, en el
marco del examen de la primera cuestión, letra c).
- iii)
- Conclusión intermedia sobre la primera cuestión, letra b)
122.
Los artículos 28 CE y 30 CE deben interpretarse en el sentido de que una normativa nacional que prohíbe la importación comercial
de medicamentos para uso humano de venta exclusiva en farmacias, realizada a través de la venta por correspondencia por parte
de farmacias autorizadas de otros Estados miembros de la Unión Europea y sobre la base de pedidos individuales realizados
por consumidores finales a través de Internet, está justificada por razones de protección de la salud y la vida humana si
se trata de un medicamento sujeto a autorización en el Estado al que se dirige pero que no ha sido objeto de una autorización
nacional o de una autorización de reconocimiento, ni de una autorización comunitaria centralizada.
- B.
- Medicamentos autorizados: primera cuestión, letra c)
- 1.
- Alegaciones de las partes
123.
DocMorris llama la atención sobre el hecho de que la reimportación de medicamentos –autorizados– reconocida por el Tribunal
de Justicia contribuye a la realización del mercado interior y que, en el presente contexto, no existe abuso alguno.
124.
Según la Apothekerverband, la prohibición de venta por correspondencia también está justificada en lo que respecta a los medicamentos
autorizados en el Estado de importación.
125.
Los Gobiernos griego y austriaco también consideran formalmente que la prohibición de venta por correspondencia está justificada
incluso en lo que respecta a los medicamentos autorizados.
126.
El Gobierno alemán también parte, en lo que respecta a los medicamentos autorizados, del principio de que la prohibición de
venta por correspondencia constituye únicamente una modalidad de venta.
127.
La Comisión también considera, respecto a los medicamentos autorizados, que el Derecho comunitario derivado no se opone a
una prohibición de la venta a distancia. Para ello se remite al artículo 14 de la Directiva 97/7, así como al artículo 1,
apartado 3, y al artículo 3, apartado 4, de la Directiva sobre el comercio electrónico.
128.
Además, la Comisión considera que la prohibición de venta por correspondencia reúne también respecto a los medicamentos autorizados
los requisitos de la jurisprudencia Keck.
- 2.
- Apreciación
129.
La primera cuestión, letra c), hace referencia a la comercialización o introducción de medicamentos autorizados en el Estado
de importación, es decir, la reimportación. Sin embargo, el presente asunto no tiene por objeto los problemas habituales relativos
a la propiedad industrial o a la necesidad de una nueva autorización, sino el extremo de si es aplicable la libre circulación
de mercancías, y sobre el motivo de justificación basado en la protección de la salud.
- a)
- Riesgo de elusión de las disposiciones nacionales
130.
En el presente asunto se ha alegado, en contra de la aplicabilidad de la libre circulación de mercancías, que la situación
existente, a saber, la reimportación a través de farmacias en Internet, constituye una operación comercial ficticia que, por
tanto, no está comprendida en el ámbito de aplicación de esta libertad fundamental. A este respecto ha de tenerse en cuenta
que la presente estructura de comercialización de medicamentos a través de Internet se caracteriza por el hecho de que la
farmacia en Internet no importa por sí misma los medicamentos desde Alemania para volver a exportarlos a dicho país.
(71)
131.
Deben distinguirse, por el contrario, dos actividades independientes entre sí desde el punto de vista jurídico y económico:
la adquisición del medicamento por la farmacia en Internet de un mayorista, en cuyo caso la exportación desde Alemania puede
ser efectuada por el mayorista, y la venta del medicamento por parte de la farmacia en Internet al consumidor, por ejemplo,
en Alemania.
132.
En primer lugar, se producen dos operaciones en dos fases diferentes de la cadena comercial (entre el mayorista y la farmacia
en Internet y entre ésta y el consumidor) y, en segundo lugar, el elemento intracomunitario puede darse en cualquiera de las
dos fases. Como subraya acertadamente DocMorris, la libre circulación de mercancías protege cada fase de la cadena comercial
de forma independiente.
133.
Por tanto, la reimportación tiene lugar en una fase distinta a la de la exportación, en concreto en la relación entre el minorista
(DocMorris) y el consumidor, que se hallan en dos Estados miembros diferentes.
134.
La afirmación de que la presente estructura de comercialización de medicamentos no constituye un abuso de la libre circulación
de mercancías está corroborada por el hecho de que las farmacias en Internet también desean ejercer su actividad en los Estados
miembros en los que adquieren los medicamentos. El ejercicio de una actividad en otros Estados miembros, en particular el
comercio transfronterizo, es, sin embargo, inherente al mercado interior y, sobre todo, a las libertades fundamentales.
(72)
135.
Esta conclusión se ve confirmada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, según la cual la importación de mercancías
que están autorizadas en el Estado de importación, aunque se trate de medicamentos,
(73)
y por lo tanto, la reimportación, también está comprendida en el ámbito de aplicación de la libre circulación de mercancías.
- b)
- Proporcionalidad de la prohibición de venta por correspondencia
136.
A continuación abordaré exclusivamente aquellos aspectos invocados por las partes como motivos de justificación de la prohibición
de venta por correspondencia y que son relevantes para examinar la necesidad y la idoneidad de la normativa controvertida.
137.
En este contexto, es preciso partir del principio de que «la circunstancia de que el médico que ha recetado el medicamento
o el farmacéutico que lo ha vendido estén establecidos en un Estado miembro distinto de aquel en el que se utiliza el medicamento
no impide [...] que dichos profesionales ejerzan, llegado el caso mediante la cooperación de un colega establecido en el Estado
miembro de importación, un control de la utilización del medicamento importado».
(74)
138.
Además, debe señalarse que las farmacias en Internet están sometidas al Derecho del Estado en que están establecidas, al que
compete también llevar a cabo el correspondiente control.
- i)
- Apreciación a la vista de los objetivos perseguidos por la prohibición de venta por correspondencia
- –
- Eventual falta de asesoramiento profesional
139.
Algunas de las partes se han remitido a las ventajas que, a su juicio, lleva consigo el asesoramiento en una farmacia tradicional
abierta al público, y que consideran que no ofrecen las farmacias en Internet. Así, en estas últimas no existe la posibilidad,
por ejemplo, de que el farmacéutico tome la iniciativa de ofrecer asesoramiento. Es preciso subrayar, a este respecto, que
esta posibilidad subsiste también, en principio, en el caso de las farmacias en Internet. Además, no se ha afirmado ni demostrado,
respecto a las farmacias tradicionales, con qué frecuencia y en cuántos casos el farmacéutico da efectivamente explicaciones,
bien a iniciativa del paciente, bien a iniciativa propia.
140.
Por lo demás, la Apothekeverband señaló el peligro existente, a falta de asesoramiento, de que se introduzcan medicamentos
falsificados, aún no probados, inseguros o ineficaces. No se han aportado a este respecto cifras concretas relativas a Alemania.
141.
Por otro lado, se ha señalado que, cuando se compran en Internet, la entrega de los medicamentos se efectúa a través de un
servicio de mensajería no personalizado. Frente a ello basta referirse a la práctica generalizada de que los medicamentos
tampoco se recogen siempre personalmente en las farmacias tradicionales abiertas al público.
142.
Respecto al asesoramiento prestado a iniciativa del farmacéutico y respecto a la entrega en persona debe señalarse que el
legislador no prevé ningún control especial. La falta de controles constituye no obstante, según la jurisprudencia del Tribunal
de Justicia,
(75)
un elemento esencial para apreciar la necesidad de medidas nacionales.
143.
Además, hay que recordar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en virtud de la cual debe considerarse igualmente válido
el asesoramiento prestado en una farmacia de otro Estado miembro.
(76)
144.
Por último, debe hacerse referencia a las diferencias que, según algunas de las partes, existen entre el asesoramiento personal
y el asesoramiento a distancia, es decir, la atención personal del farmacéutico, los conocimientos locales de éste y la posibilidad
que tiene de colaborar con otras profesiones relacionadas con la salud. No obstante, las farmacias tradicionales pueden seguir
manteniendo estas particularidades, que no se ven afectadas –jurídicamente– por la autorización de las farmacias en Internet.
145.
Sin embargo, para garantizar el nivel necesario de asesoramiento, las farmacias en Internet también deben cumplir determinadas
exigencias relativas al asesoramiento y a los pedidos.
146.
En este sentido, deben controlar el pedido, en particular responder a las posibles preguntas y llevar un registro de las recomendaciones.
En determinados casos deben facilitar información espontáneamente, en particular por lo que respecta a la composición del
medicamento. Para evitar un eventual abuso puede prescribirse la cantidad máxima del medicamento que pueden entregarse. La
etiqueta y el prospecto deben redactarse o facilitarse en el idioma del paciente. Por último, las farmacias en Internet deben
estar siempre accesibles.
147.
Respecto a los medicamentos sujetos a prescripción médica, las farmacias en Internet deben adoptar medidas adicionales. En
este sentido, en todo caso, están sometidas a las normas del Estado de importación relativas a las recetas. Además, el envío
sólo puede realizarse tras la presentación del original de la receta, que, en su caso, debe archivarse.
148.
Por último, tampoco debe olvidarse que el pedido a través de Internet puede abrir, en parte, mejores posibilidades técnicas
para prestar asesoramiento. Así, por ejemplo, las farmacias en Internet, que disponen de un historial de medicación automatizado,
pueden ponerse más fácilmente en contacto con los pacientes a iniciativa propia.
- –
- Necesidad de asegurar la protección del paciente al suministrar el medicamento
149.
Las partes se han referido a la necesidad de asegurar la protección del paciente al entregarse el medicamento. Dicha protección
puede garantizarse mediante medidas apropiadas de control de los envíos y de la recepción. En este sentido, podría controlarse
que los medicamentos enviados coinciden en contenido y cantidad con los pedidos. Además, el transporte debe ser adecuado,
en particular en el caso de medicamentos sensibles al calor y a la luz. Por último, debe garantizarse un control de recepción
suficiente, que requiere, principalmente, documentar el desarrollo del envío, en su caso mediante el servicio de mensajería,
así como, en su caso, que el medicamento se entregue exclusivamente a la persona autorizada, confirmando siempre la entrega
mediante su firma.
150.
Respecto a la necesidad de evitar que aparezcan vendedores poco rigurosos, DocMorris se remitió acertadamente, en el presente
asunto, a las diversas obligaciones de información que establece la Directiva sobre el comercio electrónico, en particular
en sus artículos 5, 6 y 10.
- –
- Necesidad de garantizar un amplio abastecimiento territorial y acorde con las necesidades
151.
Algunas de las partes han alegado que la autorización de las farmacias en Internet produciría consecuencias económicas negativas
para las farmacias tradicionales abiertas al público y que incluso pondría en peligro su existencia. En este contexto, algunas
de las partes se han referido al riesgo que esta situación supondría para la seguridad del abastecimiento.
152.
Debe señalarse, a este respecto, que la seguridad del abastecimiento constituye un motivo reconocido por la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia que puede justificar determinadas medidas nacionales. No obstante, también este motivo está supeditado
al requisito de que la medida sea necesaria para el mantenimiento de un nivel de abastecimiento determinado.
(77)
153.
Por consiguiente, también desde este punto de vista es necesario que el Estado miembro considerado demuestre que sólo puede
garantizarse el abastecimiento mediante la medida adoptada. Sin embargo, el Gobierno alemán no ha presentado prueba alguna,
aparte de pronósticos y temores, de que la normativa controvertida sea imprescindible para asegurar el abastecimiento.
154.
Además, la autorización de la venta por correspondencia tampoco implica por sí misma la desaparición de las farmacias tradicionales.
La coexistencia de distintas formas de comercialización es perfectamente posible desde un punto de vista jurídico. En este
sentido, no cabe excluir que las farmacias tradicionales puedan seguir explotando económicamente sus ventajas, como el abastecimiento
más rápido debido a la inexistencia de plazos de entrega o el abastecimiento urgente por la noche y los fines de semana.
- ii)
- Carga de la prueba que incumbe al Estado miembro de que se trate
155.
En último término debe mencionarse la obligación a la que el Tribunal de Justicia se ha referido en su jurisprudencia, también
en procedimientos prejudiciales, según la cual el Estado miembro que considera que una medida restrictiva está justificada
y es proporcionada ha de demostrarlo.
(78)
Por tanto, debe demostrar «que la medida controvertida [era] [...] el medio más adecuado para disminuir el riesgo de consumo
de productos caducados, [y] el menos restrictivo para los intercambios intracomunitarios».
(79)
156.
En el presente caso, la carga de la prueba tiene por objeto, en particular, la cuestión de si se ha tenido en cuenta la fiabilidad
de la farmacia en Internet en el país de origen,
(80)
es decir, en el presente asunto, el Estado desde el que ejerce sus actividades la farmacia en Internet. Además, el Tribunal
de Justicia ha exigido expresamente que se demuestre «que la normativa controvertida en el litigio principal sea necesaria
para garantizar un servicio [...] equilibrado y accesible a todos».
(81)
157.
La República Federal de Alemania no ha demostrado que la prohibición de venta por correspondencia sea necesaria e idónea,
es decir, que los objetivos perseguidos mediante dicha prohibición en el presente asunto no se habrían podido alcanzar de
una forma igualmente eficaz mediante una normativa menos restrictiva que sometiera a una serie de requisitos la actividad
de las farmacias en Internet.
158.
Los objetivos de asesoramiento cualificado, protección de los pacientes y seguridad del abastecimiento también podrían alcanzarse
mediante medidas menos restrictivas que la normativa controvertida, que establece una simple prohibición.
159.
Entre las medidas adecuadas figuran, en primer lugar, las exigencias, ya citadas en relación con estos objetivos, aplicables
al control de los pedidos, del envío y del transporte de los paquetes, así como de su recepción.
160.
La cuestión de si DocMorris cumple o no estas exigencias es objeto de un litigio concreto. Compete, sin embargo, al órgano
jurisdiccional nacional resolverlo.
- iii)
- Conclusión intermedia sobre la primera cuestión, letra c)
161.
Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión, letra c), que los artículos 28 CE y 30 CE deben interpretarse en
el sentido de que una prohibición nacional de importación de medicamentos autorizados en el Estado importador, que han sido
comprados con anterioridad por una farmacia de otro Estado miembro de la Unión Europea a mayoristas del Estado importador,
no está justificada por razones de protección de la salud y la vida humana, puesto que tal medida no es proporcionada.
- VI.
- Sobre la segunda cuestión
162.
También procede reformular la segunda cuestión en el sentido de que no se refiere expresamente a la compatibilidad de una
medida nacional determinada:
¿Deben interpretarse los artículos 28 y 30 del Tratado CE es el sentido de que se oponen a una prohibición nacional de publicidad
para la venta de medicamentos por correspondencia, así como para medicamentos para uso humano sujetos a prescripción médica
y para medicamentos para uso humano de venta exclusiva en farmacias que no están autorizados en el Estado de importación,
pero sí en el de origen, según la cual se clasifica como publicidad prohibida el portal de Internet de una farmacia de un
Estado miembro de la Unión Europea que, además de una mera presentación de su empresa, describe los diferentes medicamentos
con su nombre, si requiere o no prescripción médica, la presentación de los envases y el precio, y que, al mismo tiempo, ofrece
la posibilidad de pedir dichos medicamentos mediante un formulario on‑line, de modo que dicha prohibición da lugar a que la
venta transfronteriza de medicamentos a través de Internet, incluida su entrega transfronteriza de los mismos, se vea dificultada
seriamente?
- A.
- La segunda cuestión prejudicial y su punto a)
- 1.
- Segunda cuestión prejudicial: prohibición de la publicidad para la venta de medicamentos por correspondencia y de la publicidad
de determinados medicamentos
- a)
- Alegaciones de las partes
163.
Según DocMorris, la posibilidad de realizar pedidos por Internet es imprescindible para la venta transfronteriza de medicamentos
por correspondencia a nivel de los consumidores finales. A su juicio, una interpretación amplia del concepto de publicidad
destinada al público da lugar a que las prohibiciones nacionales basadas en la prohibición de la Directiva 92/28 restrinjan
la libre circulación de mercancías. En su opinión, tales medidas tampoco están justificadas por la necesidad de evitar la
automedicación o por la protección de los sistemas nacionales de autorización de medicamentos.
164.
Por el contrario, la Apothekerverband considera que las prohibiciones de publicidad, incluida la de medicamentos autorizados,
tampoco son contrarias a los artículos 28 CE y 30 CE, por lo que la prohibición de venta por correspondencia es compatible
con el Derecho comunitario.
165.
El Gobierno alemán se concentra en sus observaciones en la prohibición del artículo 8, apartado 2, de la HWG y la califica
de modalidad de venta. Para el caso de que el Tribunal de Justicia no comparta su opinión, afirma que, al menos, la prohibición
está justificada con arreglo al artículo 30 CE.
166.
El Gobierno francés concluye, partiendo de la legalidad de la prohibición de venta por correspondencia, que también es lícita
la prohibición de publicidad. En su opinión, la prohibición de hacer publicidad por sí mismas impuesta a las farmacias tampoco
es contraria al artículo 28 CE.
167.
Los Gobiernos griego e irlandés consideran que la prohibición de publicidad para la venta por correspondencia de medicamentos
y para los medicamentos sujetos a prescripción médica pero no autorizados en el Estado de importación es compatible con los
artículos 28 CE y 30 CE. El Gobierno austriaco, que se remite al código comunitario, considera que la prohibición de publicidad
también está justificada por lo que se refiere a los medicamentos no sujetos a prescripción médica pero que son de venta exclusiva
en farmacias.
168.
La Comisión también considera, respecto a las prohibiciones de publicidad para los medicamentos sujetos a prescripción médica
y para los medicamentos no autorizados, que constituyen en principio modalidades de venta en el sentido de la jurisprudencia
Keck. Por el contrario, considera que la prohibición establecida en el artículo 8, apartado 2, de la HWG debe calificarse
de medida de efecto equivalente en el sentido del artículo 28 CE.
- b)
- Apreciación
169.
En primer lugar, debe señalarse que el Derecho alemán que regula la publicidad de medicamentos distingue fundamentalmente
cuatro prohibiciones de publicidad: respecto a medicamentos no autorizados (artículo 3 a de la HWG), respecto a medicamentos
sujetos a prescripción médica (artículo 10 de la HWG) y dos prohibiciones relativas a la venta de medicamentos por correspondencia.
Pertenecen a estas últimas el artículo 8, apartado 1, párrafo primero, de la HWG, que prohíbe en general la publicidad para
la adquisición de medicamentos de venta exclusiva en farmacias, y el artículo 8, apartado 2, que prohíbe la publicidad para
la importación al por menor.
170.
En su segunda cuestión, el órgano jurisdiccional remitente no se refiere expresamente a ninguna de estas disposiciones del
Derecho alemán, sino que menciona tres tipos de prohibiciones de publicidad: para la «venta por correspondencia de medicamentos»,
para los medicamentos «sujetos a prescripción médica» y parte de los medicamentos «no autorizados en el Estado de importación».
A continuación se examinarán estas tres prohibiciones en particular:
- i)
- Prohibición de publicidad para la venta por correspondencia de medicamentos
171.
La segunda cuestión hace referencia, en primer lugar, a la prohibición de publicidad para la venta por correspondencia de
medicamentos. De los autos remitidos al Tribunal de Justicia por el órgano jurisdiccional remitente se deduce que éste sólo
considera aplicable, en relación con la venta por correspondencia de medicamentos, la prohibición del artículo 8, apartado
1, de la HWG y no la del artículo 8, apartado 2, de la misma ley. Por consiguiente, esta última disposición no forma parte
del marco jurídico y fáctico del litigio principal.
172.
La prohibición de publicidad para la venta por correspondencia de medicamentos establecida en el artículo 8, apartado 1, párrafo
primero, de la HWG tiene únicamente por objeto los medicamentos de venta exclusiva en farmacias, pero no hace referencia a
la obligatoriedad de autorización o prescripción médica.
173.
Para poder apreciar esta disposición a la luz del Derecho comunitario es necesario examinar, en primer lugar, si el ámbito
considerado de la publicidad de medicamentos ha sido objeto de una armonización exhaustiva. Si es así, deben aplicarse, con
carácter prioritario, las correspondientes disposiciones de Derecho derivado. En caso contrario, son aplicables las disposiciones
de Derecho primario, en el presente asunto la libre circulación de mercancías.
174.
Entre las normas de Derecho derivado es pertinente, en primer término, la Directiva 92/28. Efectivamente, ésta prevé, en su
artículo 2, apartado 1, una prohibición de publicidad. Puesto que dicha prohibición se basa en el medicamento, no en la forma
de comercialización, su ámbito de aplicación no coincide con el de la prohibición alemana de publicidad. Mientras que la prohibición
establecida en la Directiva sólo es aplicable a los medicamentos para los que no se haya otorgado una autorización de comercialización
de conformidad con el Derecho comunitario, el artículo 8, apartado 1, párrafo primero, de la HWG prohíbe la publicidad dirigida
a la compra por correspondencia de medicamentos de venta exclusiva en farmacias.
175.
Por consiguiente, la regla de Derecho comunitario aplicable para examinar una prohibición de publicidad como la del artículo
8, apartado 1, de la HWG sigue siendo la libre circulación de mercancías. A este respecto, lo relevante es, en primer lugar,
que el artículo 8, apartado 1, no distingue en función del origen de los productos y, en segundo lugar, que se aplica a todos
los operadores económicos, de modo que, a primera vista, responde a los dos criterios tradicionales de la jurisprudencia Keck.
Por tanto, partiendo de la jurisprudencia Keck parece evidente que puede calificarse la prohibición de publicidad en virtud
del artículo 8, apartado 1, de la HWG de modalidad de venta.
176.
Sin embargo, como ya se ha expuesto en relación con la prohibición de venta por correspondencia, lo decisivo no es si se afecta
por igual a la comercialización de los productos procedentes de otros Estados miembros, sino también si la prohibición de
publicidad restringe el acceso al mercado de tal forma que ya no se trata de una mera modalidad de venta, pues en tal caso
se trata de una medida de efecto equivalente en el sentido de artículo 28 CE.
(82)
177.
DocMorris alega que las prohibiciones de publicidad obstaculizan los pedidos de medicamentos por Internet. DocMorris señala
acertadamente que las farmacias en Internet, al contrario que las farmacias tradicionales abiertas al público, disponen únicamente
de este medio de información.
178.
Por consiguiente, la prohibición de publicidad establecida en el artículo 8, apartado 1, de la HWG limita el acceso al consumidor
final de las farmacias en Internet, que utilizan esta forma de publicidad, de tal forma que no puede calificarse de modalidad
de venta. En efecto, esta calificación se aplica precisamente a las medidas nacionales que prohíben cualquier forma de publicidad.
179.
Sin embargo, la prohibición de publicidad no vulnera el artículo 28 CE si responde a una exigencia imperativa y es proporcionada.
180.
En este contexto, es preciso remitirse a una sentencia del Tribunal de Justicia relativa a la prohibición de publicidad de
la HWG. Efectivamente, el Tribunal de Justicia tuvo que examinar la prohibición de publicidad del artículo 8, apartado 2,
de la HWG en el asunto Ortscheit. Si bien aquel procedimiento sólo tenía por objeto medicamentos sujetos a autorización pero
no autorizados en Alemania, el Tribunal de Justicia se pronunció en términos tan generales que sus afirmaciones son aplicables
al presente asunto. En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia reconoció que la prohibición establecida en el artículo 8,
apartado 2, de la HWG era necesaria para evitar que se eludiera el régimen nacional de autorización.
(83)
Este principio también es aplicable a otras prohibiciones de publicidad de medicamentos.
181.
Por consiguiente, mientras los Estados miembros puedan prohibir la publicidad de medicamentos sujetos a autorización pero
no autorizados o no permitidos, la prohibición nacional no será proporcional en relación con los medicamentos no sujetos a
autorización o ya autorizados, al igual que en el caso de la prohibición de venta por correspondencia.
- ii)
- Prohibición de publicidad de medicamentos no autorizados en el país importador
182.
En segundo lugar, la segunda cuestión tiene por objeto la prohibición de publicidad de medicamentos sujetos a autorización
en el país importador, a saber, Alemania, pero que no están autorizados en dicho país. La norma de Derecho alemán aplicable
en este caso es el artículo 3 a HWG. Si bien el artículo 8, apartado 2, de la HWG prevalece en principio sobre esta norma,
(84)
la primera no es relevante en el asunto principal, como se desprende de la resolución de remisión.
183.
La interpretación de los artículos 28 CE y 30 CE también reviste importancia en lo que respecta a la prohibición de publicidad
para los medicamentos no autorizados. Sin embargo, estas disposiciones sólo constituyen el marco de Derecho comunitario pertinente
para la resolución del litigio principal en la medida en que no existan disposiciones de Derecho derivado que prevalezcan
sobre aquellas.
184.
Pues bien, respecto a los medicamentos no autorizados, la Directiva 92/28 contiene, en su artículo 2, apartado 1, una prohibición
de publicidad expresa.
185.
La prohibición de publicidad del artículo 3 a de la HWG tiene por objeto medicamentos que no hayan sido autorizados ni se
consideren como tal en virtud del procedimiento comunitario o según la legislación alemana. Por tanto, esta disposición del
Derecho alemán constituye tan sólo la norma nacional por la que se incorpora al Derecho interno la prohibición establecida
en el artículo 2, apartado 1, de la Directiva.
186.
Por tanto, ya que prima la Directiva 92/28, no procede examinar el artículo 3 a de la HWG a la luz del Derecho primario en
el presente asunto. De este modo resulta igualmente superfluo examinar el carácter de modalidad de venta de la medida nacional
en el sentido de la jurisprudencia Keck.
- iii)
- Prohibición de publicidad de medicamentos sujetos a prescripción médica
187.
En tercer lugar, el órgano jurisdiccional remitente plantea, mediante la segunda cuestión, el problema de la compatibilidad
de una prohibición nacional de publicidad de medicamentos sujetos a prescripción médica. Por tanto, esta parte de la cuestión
prejudicial hace referencia a la prohibición de publicidad en virtud del artículo 10 de la HWG.
188.
También respecto a esta disposición de Derecho nacional debe examinarse, en primer lugar, si este aspecto ha sido armonizado
exhaustivamente por normas de Derecho comunitario derivado.
189.
Como señala acertadamente la Comisión, la Directiva 92/28 contiene también respecto a los medicamentos sujetos a prescripción
médica disposiciones que regulan la publicidad. Efectivamente, el artículo 3, apartado 1, primer guión, de la Directiva 92/28
impone expresamente a los Estados miembros la obligación de prohibir la publicidad destinada al público de medicamentos que
sólo pueden venderse con receta médica.
190.
Por consiguiente, puede considerarse que el artículo 10 HWG constituye la norma de adaptación del Derecho interno a esta prohibición.
Sin embargo, puesto que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 92/28 sólo tiene por objeto la publicidad destinada al
público, se plantea la cuestión de si la prohibición nacional de publicidad establecida en el artículo 10 HWG respeta el marco
de la Directiva 92/28 o si va más allá de lo que ésta dispone. A la parte de la normativa nacional que rebasa la norma comunitaria
le sería aplicable, a falta de armonización de Derecho derivado, el Derecho primario, a saber, los artículos 28 CE y 30 CE.
Sin embargo, el problema jurídico de la conformidad de esta prohibición nacional de publicidad con el Derecho primario no
es objeto del presente procedimiento.
- 2.
- Segunda cuestión prejudicial, letra a): la presentación en Internet como publicidad destinada al público
191.
La cuestión 2 letra a) tiene por objeto la relevancia de la libre circulación de mercancías para el concepto de publicidad
destinada al público en el sentido del artículo 1, apartado 3, y del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 92/28.
- a)
- Alegaciones de las partes
192.
Según DocMorris, el concepto de publicidad destinada al público en el sentido del artículo 1, apartado 3, de la Directiva
92/28 no debe interpretarse de forma extensiva, pues de ese modo se limitaría sobremanera el acceso a los consumidores finales.
En su opinión, el concepto debe interpretarse, de forma más acorde al Derecho primario, en el sentido de que los formularios
de pedido on-line, que contienen datos imprescindibles para el comercio farmacéutico en Internet, no están comprendidos en
el concepto de publicidad destinada al público.
193.
Por consiguiente, según DocMorris las prohibiciones de publicidad establecidas en los artículos 3a, 8, apartados 1 y 2, y
10 de la HWG vulneran el artículo 28 CE.
194.
Según DocMorris, del artículo 1, apartado 3, de la Directiva sobre el comercio electrónico se deriva que los servicios de
la sociedad de la información no deben verse limitados de manera desproporcionada mediante prohibiciones de publicidad establecidas
por el Derecho comunitario, de forma que no cabe calificar de publicidad prohibida las informaciones mínimas necesarias para
realizar pedidos de medicamentos en Internet mediante formularios digitales.
195.
La Apothekerverband considera que debe responderse en sentido negativo a la segunda cuestión, letra a), puesto que, en caso
contrario, no se respetaría el sistema del Derecho comunitario. A su juicio, la Directiva sobre el comercio electrónico no
supone una armonización completa de los servicios de la sociedad de la información ni, sobre todo, afecta a las condiciones
de entrega de mercancías. La Directiva no es aplicable a la venta por correspondencia de medicamentos de venta exclusiva en
farmacias.
196.
El Gobierno alemán defiende que la publicidad de medicamentos está excluida del ámbito de aplicación de la Directiva sobre
el comercio electrónico. En su opinión, además, debe excluirse una interpretación del Derecho nacional conforme a la Directiva
antes de expirar el plazo para adaptar a ésta el Derecho interno.
197.
Alega que el artículo 1, apartado 3, y el undécimo considerando de la Directiva sobre el comercio electrónico no afectan al
nivel de protección de la salud pública.
198.
El Gobierno alemán considera que la prohibición de publicidad del artículo 8, apartado 2, de la HWG está cubierta por la Directiva
92/28 y se aplica independientemente de la Directiva sobre el comercio electrónico. Por último, señala que, según el artículo
3, apartado 4, de la Directiva sobre el comercio electrónico, los órganos jurisdiccionales ordinarios pueden prohibir determinadas
medidas publicitarias que puedan afectar a la protección de la salud pública.
199.
Según el Gobierno griego, la Directiva sobre el comercio electrónico no afecta a las disposiciones de la Directiva 92/28.
200.
El Gobierno irlandés interpreta los artículos 28 CE y 30 CE en el sentido de que no excluyen del concepto de publicidad destinada
al público la presentación de Internet controvertida en el asunto principal.
201.
El Gobierno austriaco se apoya, en sus alegaciones, en el código comunitario. En su opinión, en virtud de su artículo 86 las
listas de pedidos de medicamentos deben considerarse publicidad. Del artículo 88, apartado 1, del código comunitario resulta
una obligación para los Estados miembros de prohibir la publicidad de medicamentos sujetos a prescripción médica. El artículo
88, apartado 2, establece una excepción a dicha prohibición para determinados medicamentos. La Directiva sobre el comercio
electrónico tampoco se opone a la prohibición de publicidad. En virtud de la misma, los Estados miembros pueden prohibir no
sólo la venta por correspondencia de medicamentos, sino también la publicidad de la misma.
202.
La Comisión también defiende una interpretación amplia del concepto de publicidad, que engloba también la publicidad destinada
al público. No obstante, señala que el concepto de publicidad no se aplica a las empresas, es decir, a las farmacias, sino
a los productos. Según la Comisión, ni los artículos 28 CE y 30 CE ni la Directiva sobre el comercio electrónico imponen otra
interpretación del concepto de publicidad. En definitiva, por tanto, considera que debe responderse en sentido negativo a
la segunda cuestión prejudicial, letra a).
- b)
- Apreciación
203.
A diferencia de la segunda cuestión prejudicial, la segunda cuestión, letra a) tiene por objeto la prohibición de publicidad
destinada al público de determinados medicamentos establecida en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 92/28. Esta prohibición
se basa en el concepto de publicidad destinada al público, que en virtud del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 92/28
está comprendido en el concepto de publicidad.
204.
El artículo 1, apartado 3, de la Directiva 92/28 define el concepto de «publicidad de medicamentos» como «toda forma de oferta
informativa, de prospección o de incitación destinada a promover la prescripción, la dispensación, la venta o el consumo de
medicamentos».
205.
Por el contrario, la Directiva 92/28 no contiene una definición legal del concepto de «publicidad de medicamentos destinada
al público». Por tanto, su interpretación debe partir del concepto de publicidad como concepto general que engloba también,
en virtud del artículo 1, apartado 3, primer guión, la «publicidad de medicamentos destinada al público».
206.
Es preciso determinar si el portal de Internet de una farmacia de un Estado miembro donde, además de la mera presentación
de su empresa, se describen cada uno de los medicamentos con su nombre, si requiere o no prescripción médica, las dimensiones
de los envases y su precio, y ofrece al mismo tiempo la posibilidad de comprar dichos medicamentos mediante un formulario
de pedido on-line, está comprendido en el concepto de publicidad destinada al público o no.
207.
Partiendo del concepto conscientemente amplio de publicidad
(85)
contenido en la Directiva 92/28, debe interpretarse también en sentido amplio el concepto de publicidad destinada al público.
Confirma esta interpretación el hecho de que en los Estados miembros se distingue en la práctica, en el ámbito de la publicidad
de medicamentos, entre publicidad para el público y publicidad destinada a los profesionales. Si bien esta distinción de destinatarios
no justifica por sí misma una delimitación del concepto, sí debe atribuirse una importancia especial a la prohibición de publicidad
en relación con la mayor necesidad de protección del público en general, es decir, de los profanos en la materia.
208.
También apoyan una interpretación amplia del concepto de publicidad destinada al público los considerandos cuarto y sexto
de la Directiva 92/28, que expresan la relación entre la regla y la excepción: en principio, la publicidad está prohibida,
pero puede permitirse con carácter excepcional.
209.
No obstante, debe delimitarse el concepto amplio de «publicidad destinada al público» en la medida en que no comprende la
información general sobre una farmacia en Internet, es decir, la publicidad relativa a la imagen o a la empresa. El núcleo
de la publicidad destinada al público radica en la publicidad del producto.
210.
Los datos que, en opinión de DocMorris, son indispensables, como el nombre del producto, los componentes, si requiere o no
prescripción médica, las dimensiones de los envases y su precio, demuestran que en el presente asunto se trata de publicidad
del producto.
211.
Para poder examinar la cuestión, es necesario hacer referencia a la impresión objetiva que la configuración general de la
página de Internet produce en el consumidor.
(86)
Constituye un claro indicio de ello la circunstancia de que DocMorris reparte su gama de productos en distintas rúbricas,
en cada una de las cuales se enumeran los diferentes medicamentos. Éstos pueden pedirse haciendo clic en una casilla. Por
consiguiente, el usuario de Internet puede concretar la oferta general mediante la elección del producto. Según otra opinión,
la mera cita del medicamento constituye un efecto publicitario de la presentación de Internet.
(87)
212.
Por tanto, mientras que no cabe calificar de publicidad en el sentido de la Directiva 92/28 la mera presentación de la empresa
DocMorris, sí lo son la descripción de los medicamentos con su nombre, si se requiere o no prescripción médica, las dimensiones
de los envases y su precio, así como la posibilidad de comprar dichos medicamentos mediante un formulario de pedido on‑line.
213.
En este sentido, por consiguiente, en el litigio principal existe publicidad comercial del producto, comprendida en el concepto
de «publicidad destinada al público» en el sentido de la Directiva 92/28.
214.
Una interpretación a la luz del Derecho primario, de rango superior, no conduce a una conclusión distinta. La libre circulación
de mercancías tiene un contenido demasiado inconcreto para deducir de ella una reducción del concepto amplio de «publicidad
destinada al público».
215.
El hecho de que desde el punto de vista económico la presentación de formularios de pedido on‑line sea imprescindible para
que una farmacia en Internet pueda vender medicamentos por correspondencia no cambia la conclusión antes expuesta. Efectivamente,
como señala acertadamente la Comisión, deben examinarse separadamente la importación de un producto y la publicidad que de
él se hace.
216.
Respecto a la Directiva sobre el comercio electrónico, expresamente citada en la segunda cuestión prejudicial, letra a), y
sus efectos sobre el concepto de publicidad destinada al público, debe señalarse que el plazo de adaptación del Derecho interno
a esta Directiva no expiraba hasta el 17 de enero de 2002. Pues bien, según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia,
(88)
son inaplicables las directivas que establecen un plazo de adaptación del Derecho interno que aún no ha finalizado al producirse
los hechos que dan lugar al litigio.
217.
Por consiguiente, no procede examinar en el presente contexto la cuestión fundamental de la relación entre la Directiva sobre
el comercio electrónico y la Directiva 92/28. Puesto que la Directiva sobre el comercio electrónico no es aplicable, tampoco
es preciso tratar aquí la relevancia del principio del país de origen contenido que se establece en la misma, la posibilidad
recogida en el artículo 3, apartado 4, de la Directiva sobre el comercio electrónico de establecer excepciones por razones
de salud pública ni el alcance de la excepción basada en la protección de la salud pública prevista en el artículo 1, apartado
3, de la Directiva sobre el comercio electrónico.
- 3.
- Conclusión intermedia
218.
Los artículos 28 CE y 30 CE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una prohibición nacional de publicidad para
la venta por correspondencia de medicamentos para uso humano –con independencia de la publicidad de los medicamentos–, salvo
que la finalidad de la prohibición sea proteger el régimen nacional de autorización y sea proporcionada.
219.
El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 92/28 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una prohibición nacional
de publicidad de medicamentos para uso humano sujetos a prescripción médica.
220.
El artículo 2, apartado 1, de la Directiva 92/28 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una prohibición nacional
de publicidad de medicamentos para uso humano de venta exclusiva en farmacias que no están autorizados en el Estado de importación,
pero sí en el de origen.
221.
El concepto de «publicidad destinada al público» del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 92/28 debe interpretarse en el
sentido de que también engloba el portal de Internet de una farmacia de un Estado miembro que describe cada uno de los medicamentos
con su nombre, si requiere o no prescripción médica, las dimensiones de los envases y su precio, y ofrece al mismo tiempo
la posibilidad de comprar dichos medicamentos mediante un formulario de pedido on‑line.
- B.
- La segunda cuestión prejudicial, letra b): partes del portal de Internet equiparables a catálogos de venta y/o listas de precios
222.
La segunda cuestión prejudicial, letra b) tiene por objeto la posible calificación de los formularios de pedido on-line, que
únicamente contienen los datos mínimos necesarios para realizar el pedido, y/u otras partes del portal de Internet de catálogos
de ventas y/o listas de precios en el sentido del artículo 1, apartado 4, de la Directiva 92/28. Efectivamente, esta disposición
excluye los catálogos de venta y las listas de precios del ámbito de aplicación de la Directiva 92/28 y, por consiguiente,
de la prohibición de publicidad.
- 1.
- Alegaciones de las partes
223.
DocMorris interpreta el artículo 1, apartado 4, de la Directiva 92/28 desde un punto de vista teleológico, llegando a la conclusión
de que también los formularios de pedido digitales que, debido a la información que contienen y la incitación a comprar que
suponen, se encuentran entre los catálogos de venta y las listas de precios, están excluidos de la prohibición de publicidad.
La información necesaria para la comercialización de los medicamentos no puede calificarse de publicidad.
224.
La Apothekerverband propone que se responda en sentido negativo a la segunda cuestión letra b), por las mismas razones invocadas
en relación con la letra a) de la misma cuestión. En su opinión, tampoco en este contexto la Directiva sobre el comercio electrónico
tiene una relevancia primordial para la interpretación de la Directiva 92/28.
225.
El Gobierno alemán se pronuncia contra una limitación del concepto de publicidad y señala que en virtud del artículo 1, apartado
4, de la Directiva 92/28 sólo cabe excluir aquellos catálogos de venta y listas de precios que no contienen información alguna
sobre el medicamento.
226.
Los Gobiernos griego, irlandés y austriaco también califican de publicidad en el sentido de la Directiva 92/28 la información
sobre la farmacia en Internet descrita en la cuestión prejudicial. Algunos Gobiernos señalan también que los catálogos de
venta y las listas de precios que contienen información sobre los medicamentos están expresamente excluidos del ámbito de
aplicación de la excepción.
227.
La Comisión interpreta el artículo 1, apartado 4, de la Directiva 92/28 en el sentido de que los formularios de pedido on-line
y/u otras partes del portal de Internet de una farmacia no pueden calificarse de «catálogos de venta» y/o «listas de precios».
- 2.
- Apreciación
228.
En primer lugar, debe partirse del hecho de que el artículo 1, apartado 4, de la Directiva 92/28 establece una excepción al
ámbito de aplicación de la Directiva y por consiguiente de la prohibición de publicidad, y como tal ha de interpretarse en
sentido estricto.
229.
Además, procede señalar que la excepción de que se trata, prevista en el tercer guión del artículo 1, apartado 4, de la Directiva
92/28, no contiene una enumeración descriptiva, sino que únicamente menciona los catálogos de venta y las listas de precios.
Sin embargo, en dicha disposición no se habla de formularios de pedido de ningún tipo, y aún menos de formularios on‑line.
230.
Procede aceptar la calificación de los formularios de pedido on‑line propuesta por DocMorris en la medida en que dichos formularios
contienen realmente más información que una lista de precios. Por el contrario, no es necesariamente cierto que los formularios
de pedido on‑line contengan generalmente menos información que los catálogos de venta. No obstante, aunque así fuera, lo decisivo
es que los formularios de pedido on‑line contienen en cualquier caso más información que un mero catálogo de venta, en la
medida en que los catálogos de venta no contienen necesariamente un formulario de pedido.
231.
Además, debe señalarse, como hace la Comisión, que el portal de Internet de una farmacia tiene como objetivo iniciar una relación
comercial.
232.
Frente al argumento expuesto por DocMorris, según el cual es necesario un formulario de pedido on-line para la venta de medicamentos
por correspondencia, procede afirmar que el artículo 1, apartado 4, de la Directiva 92/28 no hace referencia alguna a tal
necesidad.
233.
No obstante, hay otro motivo por el que no es necesario dar una calificación definitiva a los formularios de pedido on-line
de catálogos de venta o listas de precios: aun cuando debieran calificarse de tales no por ello resultaría necesariamente
inaplicable la Directiva.
234.
Efectivamente, el artículo 1, apartado 4, tercer guión, de la Directiva 92/28 excluye únicamente aquellos catálogos de venta
o listas de precios que cumplan un requisito adicional, a saber, «siempre que no figure ninguna información sobre el medicamento».
235.
Si bien cabe discutir cómo ha de interpretarse el concepto de «información», el portal de Internet de DocMorris contiene en
cualquier caso aquellos datos que, habida cuenta del fin perseguido por la Directiva 92/28, no deben incluirse en los catálogos
de venta o en las listas de precios. Efectivamente, DocMorris señala incluso expresamente, en sus observaciones escritas,
que el formulario de pedido también contiene información sobre los «componentes y efectos del medicamento». Por el contrario,
la segunda cuestión, letra b) menciona tan sólo una serie de datos de otro tipo.
236.
Sin embargo, no compete al Tribunal de Justicia, sino al juez nacional, determinar qué datos figuran realmente en el portal
de Internet de DocMorris y, en particular, si contiene también información sobre los medicamentos.
- 3.
- Conclusión intermedia
237.
Por todo ello, procede responder a la segunda cuestión prejudicial, letra b), que los formularios de pedido on-line que contienen
información sobre medicamentos no deben considerarse catálogos de venta y/o listas de precios en el sentido del artículo 1,
apartado 4, de la Directiva 92/28.
- C.
- Libre prestación de servicios
238.
Respecto a las prohibiciones de publicidad vigentes en Alemania puede plantearse también la cuestión de su compatibilidad
con la libre circulación de servicios o –como se ha planteado en un procedimiento prejudicial– sobre si la libre prestación
de servicios debe interpretarse en el sentido de que se opone a las prohibiciones de publicidad controvertidas.
- 1.
- Alegaciones de las partes
239.
La Apothekerverband y el Gobierno alemán han alegado durante la vista, respecto a la libre prestación de servicios, que esta
libertad fundamental no es aplicable en el presente asunto.
240.
El Gobierno griego equipara la venta de medicamentos por Internet a la televenta prohibida por el artículo 14 de la Directiva
«televisión sin fronteras».
(89)
241.
La Comisión señaló ya en sus observaciones escritas que DocMorris, mediante su portal de Internet, pretendía llegar a consumidores
de los Estados miembros de lengua alemana. Considera que las prohibiciones de publicidad alemanas constituyen restricciones
a la libre prestación de servicios, pero pueden estar justificadas por razones de protección de la salud.
- 2.
- Apreciación
242.
Para poder analizar el problema jurídico de una posible restricción de la libre prestación de servicios, debe examinarse,
en primer lugar, si efectivamente es aplicable la libre prestación de servicios y no la libre circulación de mercancías.
243.
En primer lugar debe determinarse si se trata de un servicio de publicidad en sí mismo, es decir, de una prestación de servicios
en el ámbito de la publicidad, o si se trata de publicidad con otro fin. En el primer caso, el de la publicidad como servicio,
debe distinguirse a su vez entre la actividad de las empresas publicitarias y la de las empresas que explotan un medio de
publicidad, como por ejemplo una empresa de televisión. En el segundo caso puede distinguirse en función de que se haga publicidad
de un producto, por ejemplo un medicamento, o de un servicio.
244.
Las prohibiciones de publicidad controvertidas de la HWG pueden distinguirse en la medida en que el artículo 8 tiene por objeto
la venta de medicamentos por correspondencia, mientras que las prohibiciones de publicidad del artículo 3a y del artículo
10 son aplicables a determinadas categorías de medicamentos.
245.
La estructura económica de la venta de medicamentos por correspondencia en el presente asunto se caracteriza por no tratarse
de la actividad económica de una empresa publicitaria o de comunicación, sino que un comerciante, concretamente una farmacia
en Internet, hace publicidad por sí mismo de determinados productos y de una determinada forma de comercialización.
246.
La situación sería distinta si una farmacia encargara a un medio de la prensa escrita o a una cadena de televisión que hiciera
publicidad de su actividad económica, a saber, la venta de medicamentos por correspondencia. En este sentido, la comparación
que hace la Comisión entre el sitio Internet de DocMorris y una publicidad televisiva dirigida a telespectadores establecidos
en otros Estados miembros sólo es válida hasta cierto punto.
247.
Otra hipótesis distinta se daría en el caso de que un fabricante de medicamentos hiciera publicidad por sí mismo de sus productos,
dentro de los márgenes establecidos por el Derecho comunitario.
248.
La venta por correspondencia de medicamentos no puede calificarse, en el presente caso, de actividad económica que deba examinarse
por separado. Se trata más bien de una simple forma concreta de comercialización, es decir, de la entrega de mercancías. Ésta
no constituye, por tanto, un servicio autónomo. Por consiguiente, si bien desde un punto de vista económico y jurídico puede
distinguirse entre el mercado publicitario y el mercado de productos, resultaría excesivamente artificial apreciar por separado
las actividades económicas en el litigio principal.
(90)
249.
Por consiguiente, el presente asunto es esencialmente distinto a los procedimientos que el Tribunal de Justicia tuvo que resolver
en los casos relativos a la publicidad televisiva o por cable.
(91)
En particular la sentencia De Agostini, a la que hace referencia la Comisión, carece de pertinencia por lo que respecta a
restricciones a la actividad económica del comerciante del producto objeto de la publicidad,
(92)
como por ejemplo una farmacia. Efectivamente, en la sentencia De Agostini, el Tribunal de Justicia se concentró, en lo que
respecta a la libre prestación de servicios, en una empresa que quería llevar a cabo las actividades de publicidad y en la
restricción nacional que limitaba dichas actividades, y no en la empresa cuyos productos o servicios debían ser objeto de
la publicidad.
250.
Puesto que el órgano jurisdiccional remitente no ha hecho referencia en ninguna de sus cuestiones a la libre prestación de
servicios, tampoco es sorprendente que no haya comunicado al Tribunal de Justicia información alguna al respecto. Pero tampoco
del resto de los autos se desprenden datos suficientes para poder examinar las prohibiciones de publicidad controvertidas
desde el punto de vista de la libre prestación de servicios.
251.
Por todo ello, considero que el Tribunal de Justicia no puede pronunciarse, en el presente asunto, sobre la interpretación
de la libre prestación de servicios.
252.
Por consiguiente, compete al órgano jurisdiccional remitente, en el caso de que aplique también la libre prestación de servicios
en el litigio que ha de resolver, realizar el correspondiente examen a la luz de las circunstancias del caso de autos. A este
respecto, debe examinar si las prohibiciones de publicidad persiguen un objetivo de interés general, como la protección de
la salud pública. El órgano jurisdiccional nacional debe comprobar si las prohibiciones de publicidad también son proporcionadas,
es decir, si son adecuadas, necesarias e idóneas para lograr el objetivo perseguido.
- VII.
- Sobre la tercera cuestión prejudicial
- A.
- Alegaciones de las partes
253.
DocMorris alega que debe garantizarse la venta transfronteriza de medicamentos por correspondencia, incluso en el caso de
que aspectos parciales de la presentación en Internet infrinjan disposiciones sobre la publicidad de los medicamentos.
254.
Según la Apothekerverband, la circulación transfronteriza de mercancías, es decir, la venta de medicamentos por correspondencia,
no puede «llevarse a efecto a cualquier precio». Considera que, en cualquier caso, la situación sólo podría modificarse a
través de una nueva regulación a nivel comunitario.
255.
El Gobierno alemán considera asimismo que debe responderse negativamente a la tercera cuestión. Considera que la aplicación
efectiva de la prohibición de comercializar medicamentos no autorizados exige también que se restrinja cualquier forma de
publicidad que tienda a eludir dicha prohibición.
256.
En opinión de los Gobiernos francés, griego e irlandés, así como de la Comisión, no es necesario responder a la tercer cuestión.
- B.
- Apreciación
257.
La tercera cuestión prejudicial tiene asimismo por objeto la interpretación de los artículos 28 CE y 30 CE y, en particular
–al igual que la primera cuestión– en relación con el comercio de medicamentos. En esencia, pretende que se determine si una
prohibición de publicidad tiene algún efecto sobre la apreciación de la procedencia del comercio de medicamentos.
258.
En este contexto debe subrayarse que el comercio y la publicidad, si bien están relacionados desde un punto de vista económico,
deben apreciarse por separado desde un punto de vista jurídico.
259.
En el presente asunto, ello se deduce ya de las cuestiones prejudiciales, la primera de las cuales se refiere al comercio
de medicamentos y la segunda a la publicidad para la venta por correspondencia, es decir, para el comercio, y a la publicidad
de determinados medicamentos.
260.
Por consiguiente, por lo que respecta a la interpretación de los artículos 28 CE y 30 CE en relación con el comercio de medicamentos,
procede remitirse aquí a la respuesta dada en el marco de la primera cuestión.
- VIII.
- Conclusión
261.
A la vista de todas las consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales
en los siguientes términos:
- 1.
- El artículo 28 CE debe interpretarse en el sentido de que una normativa nacional que prohíbe la importación comercial de medicamentos
para uso humano de venta exclusiva en farmacias, realizada a través de la venta por correspondencia por parte de farmacias
autorizadas de otros Estados miembros de la Unión Europea y sobre la base de pedidos individuales realizados por consumidores
finales a través de Internet, constituye una medida de efecto equivalente.
-
- Los artículos 28 CE y 30 CE deben interpretarse en el sentido de que una normativa nacional que prohíbe la importación comercial
de medicamentos para uso humano de venta exclusiva en farmacias, realizada a través de la venta por correspondencia por parte
de farmacias autorizadas de otros Estados miembros de la Unión Europea y sobre la base de pedidos individuales realizados
por consumidores finales a través de Internet aun cuando, antes de la entrega de medicamentos sujetos a prescripción médica,
ha de presentarse una receta médica original en la farmacia expendedora, está justificada por razones de protección de la
salud y la vida humana si se trata de un medicamento sujeto a autorización en el Estado al que se dirige pero carece de una
autorización nacional y de reconocimiento, ni se ha concedido una autorización comunitaria.
-
- Los artículos 28 CE y 30 CE deben interpretarse en el sentido de que una prohibición nacional de importación de medicamentos
autorizados en el Estado importador, que han sido comprados con anterioridad por una farmacia de otro Estado miembro de la
Unión Europea a mayoristas del Estado importador, no está justificada por razones de protección de la salud y la vida humana,
puesto que la consecución de los objetivos perseguidos en el Estado importador está garantizada a través de otras vías.
- 2.
- Los artículos 28 CE y 30 CE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una prohibición nacional de publicidad para
la venta por correspondencia de medicamentos para uso humano –con independencia de la publicidad de los medicamentos–, salvo
que la prohibición pretenda proteger el régimen nacional de autorización y que sea proporcionada.
-
- El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 92/28 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una prohibición nacional
de publicidad para medicamentos para uso humano sujetos a prescripción médica.
-
- El artículo 2, apartado 1, de la Directiva 92/28 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una prohibición nacional
de publicidad para medicamentos para uso humano de venta exclusiva en farmacias que no están autorizados en el Estado de importación,
pero sí en el de origen.
-
- El concepto «publicidad destinada al público» del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 92/28 debe interpretarse en el sentido
de que también engloba el portal de Internet de una farmacia de un Estado miembro que describe cada uno de los medicamentos
con su nombre, si requiere o no prescripción médica, las dimensiones de los envases y su precio, y ofrece al mismo tiempo
la posibilidad de comprar dichos medicamentos mediante un formulario de pedido on‑line.
-
- Los formularios de pedido on‑line que contienen datos sobre los medicamentos no pueden considerarse catálogos de ventas ni
listas de precios en el sentido del artículo 1, apartado 4, de la Directiva 92/28.
- 3.
- Los artículos 28 CE y 30 CE deben interpretarse en el sentido de que la venta transfronteriza de medicamentos por correspondencia
realizada mediante una presentación en Internet debe apreciarse con independencia de la procedencia de una prohibición de
publicidad.
- 1 –
- Lengua original: alemán.
- 2 –
- DO P 22, p. 369; EE 13/01, p. 18.
- 3 –
- DO L 214, p. 22.
- 4 –
- DO L 311, p. 67.
- 5 –
- DO L 113, p. 13.
- 6 –
- DO L 144, p. 19.
- 7 –
- DO L 178, p. 1.
- 8 –
- En la versión publicada en el BGBl. 1998 I, p. 2649.
- 9 –
- BGBl. 1994 I, p. 3068.
- 10 –
- Sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de noviembre de 1994, Ortscheit (C‑320/93, Rec. p. I‑5243).
- 11 –
- Así lo califica el órgano jurisdiccional remitente, sin remitirse expresamente al artículo 43 AMG ni al artículo 73 AMG.
- 12 –
- Sentencias del Tribunal de Justicia de 12 de julio de 2001, Ordine degli Architetti y otros (C‑399/98, Rec. p. I‑5409), apartado
48, y de 30 de abril de 1998, Sodiprem y otros (asuntos acumulados C‑37/96 y C‑38/96, Rec. p. I‑2039), apartado 22.
- 13 –
- Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias
y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva (DO L 298, p. 23).
- 14 –
- Véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 23 de noviembre de 1989, Parfümerie-Fabrik (150/88, Rec.
p. 3891), apartado 28; de 12 de octubre de 1993, Vanacker y Lesage (C‑37/92, Rec. p. I‑4947), apartado 9; de 13 de diciembre
de 2001, DaimlerChrysler (C‑324/99, Rec. p. I‑9897), apartado 32, y de 24 de octubre de 2002, Linhart y Biffl (C‑99/01, Rec.
p. 9375), apartado 18.
- 15 –
- Sentencia del Tribunal de Justicia de 24 de noviembre de 1993, Keck y Mithouard (asuntos acumulados C-267/91 y C-268/91, Rec.
p. I-6097), apartados 16 y 17.
- 16 –
- Terminología de González Vaqué: «La sentencia “Laura”», Gaceta Jurídica de la C.E. y de la Competencia, Boletín 1998, nº 135, p. 19.
- 17 –
- A veces denominado erróneamente discriminación. Véase, por ejemplo, Picod: «La nouvelle approche de la Cour de Justice en
matière d’entraves aux échanges», Revue trimestrielle de droit européen, 1998, p. 178.
- 18 –
- Véase también, en este sentido, Hénin: «Libre circulation, conditionnement des médicaments et marques», Droit communautaire et médicament, 1995, p. 87.
- 19 –
- Sentencias de 20 de junio de 1996, Semeraro Casa Uno y otros (asuntos acumulados C‑418/93, C‑419/93, C-420/93, C-421/93, C-460/93,
C-461/93, C-462/93, C-464/93, C‑9/94, C‑10/94, C‑11/94, C‑14/94, C‑15/94, C-23/94, C-24/94 y C‑332/94, Rec. p. I‑2975) y de
2 de junio de 1994, Tankstation ’t Heukske y Boermans (asuntos acumulados C‑401/92 y C‑402/92, Rec. p. I‑2199).
- 20 –
- Sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de junio de 1995, Comisión/Grecia (C‑391/92, Rec. p. I‑1621).
- 21 –
- Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de diciembre de 1995, Banchero (C‑387/93, Rec. p. I‑4663).
- 22 –
- Sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de octubre de 1997, Franzén (C‑189/95, Rec. p. I‑5909).
- 23 –
- Sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de diciembre de 1993, Hünermund y otros (C‑292/92, Rec. p. I‑6787).
- 24 –
- Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de febrero de 1995, Leclerc-Siplec (C‑412/93, Rec. p. I‑179).
- 25 –
- Ello se deduce, a sensu contrario, de las sentencias del Tribunal de Justicia de 6 de julio de 1995, Mars (C‑470/93, Rec. p. I‑1923) y de 26 de junio de 1997,
Familiapress (C‑368/95, Rec. p. I‑3689).
- 26 –
- Sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de agosto de 1995, Belgapom (C‑63/94, Rec. p. I‑2467).
- 27 –
- Sentencias Keck y Mithouard (citada en la nota 15 supra), apartado 12, y Lecrec-Siplec (citada en la nota 24 supra), apartado 19.
- 28 –
- Sentencias de 5 de octubre de 1994, Crespelle (C‑323/93, Rec. p. I‑5077), apartado 29, Franzén (citada en la nota 22 supra), apartado 71, y Familiapress (citada en la nota 25 supra), apartado 12.
- 29 –
- Véase las conclusiones presentadas por el Abogado General Van Gerven en los asuntos acumulados C‑401/92 y C‑402/92 (sentencia
citada en la nota 19 supra); Hénin (citado en la nota 18 supra), pp. 71 y ss.; véase asimismo Gormley: «Two years after Keck», Fordham international law journal, 1996, p. 880; Greaves: «Advertising restrictions and the free movement of goods and services», European Law Review, 1998, pp. 310 y 318; Heerman: «Artikel 30 EGV im Lichte der “Keck”-Rechtsprechung», Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht: Internationaler Teil, 1999, p. 585.
Véase, en sentido contrario, Mattera: «De l’arrêt “Dassonville” à l’arrêt “Keck”: l’obscure clarté d’une jurisprudence riche
en principes novateurs et en contradictions», Revue du marché unique européen, 1994, p. 149, que se pronuncia en contra de que pueda calificarse como impedimento cualquier adaptación a una normativa del
Estado importador. Una crítica a los costes como criterio general puede verse en Sack, R.: «Staatliche Werbebeschränkungen
und die Art. 30 und 59 EG-Vertrag», Wettbewerb in Recht und Praxis, 1998, p. 107.
- 30 –
- Picod (citado en la nota 17 supra), pp. 188 y ss.
- 31 –
- Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de enero de 2000, TK-Heimdienst (C‑254/98, Rec. p. I‑151), apartado 26.
- 32 –
- Sentencias Hünermnund y otros (citada en la nota 23 supra), apartado 23, Tanstation ’T Heukske y Boermans (citada en la nota 19 supra), apartado 14, y Lecrec-Siplec (citada en la nota 24 supra), apartado 23.
- 33 –
- Sentencias Hünermund y otros (citada en la nota 23 supra), apartado 23, Tankstation ’t Heukske y Boermans (citada en la nota 19 supra), apartado 14, y Lecrec-Siplec (citada en la nota 24 supra), apartado 23.
- 34 –
- Citado en la nota 10 supra, apartado 10.
- 35 –
- Citada en la nota 15 supra, apartado 13.
- 36 –
- Citada en la nota 23 supra, apartado 20.
- 37 –
- Citada en la nota 24 supra, apartado 20.
- 38 –
- También rechaza este criterio el Abogado General Lenz en las conclusiones presentadas en el asunto C‑391/92 (sentencia citada
en la nota 20 supra), punto 20.
- 39 –
- Véase Clarke: «E-commerce and pharmacy law», The Bar review, 2001, p. 362; Thunher y Hohensinner: «Fragen Sie Ihren Internetapotheker», ecolex, 2001, p. 496.
- 40 –
- Sentencia Keck y Mithouard (citada en la nota 15 supra), apartado 17.
- 41 –
- Véase, en sentido contrario, Sack (citado en la nota 29 supra), p. 105.
- 42 –
- Cuestión planteada, por ejemplo, por Gormley (citado en la nota 29 supra), pp. 884 y ss., y Oliver: «Some further reflections on the scope of articles 28‑30 (ex 30‑36) EC», Common market law review, 1999, p. 795.
- 43 –
- Schwintowksi: «Freier Warenverkehr im europäischen Binnenmarkt: eine Fundamentalkritik des EuGH zu Art. 28 EGV», Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des europäischen Privatrechts, 2000, p. 468.
- 44 –
- Véanse las conclusiones del Abogado General Elmer en el asunto C‑189/95, Franzén (sentencia citada en la nota 22 supra).
- 45 –
- En este sentido, por ejemplo, las conclusiones del Abogado General Jacobs en el asunto C‑412/93 (sentencia citada en la nota
24 supra).
Véase, asimismo, Dauses: «Die Rechtsprechung des EuGH zum Verbraucherschutz und zur Werbefreiheit in Binnenmarkt», Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 1995, p. 428; Sack, R. (citado en la nota 29 supra), p. 109; las aportaciones en Schwarze (dir.): Werbung und Werbeverbote im Lichte des europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999; Weatherill: «After Keck: some thoughts on how to clarify the clarification», Common market law review, 1996, p. 897.
- 46 –
- Sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de noviembre de 1997, Parfums Christian Dior (C‑337/95, Rec. p. I‑6013), apartado 51.
- 47 –
- Sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de mayo de 1995, Alpine Investments (C‑384/93, Rec. p. I‑1141), apartados 35 y 38.
- 48 –
- Sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de julio de 1991, Säger (C‑76/90, Rec. p. I‑4221), apartado 12.
- 49 –
- Kröck: Der Einfluß der europäischen Grundfreiheiten am Beispiel Ärzte und Arzneimittel, 1998, p. 200.
- 50 –
- A favor de tal solución alternativa, Sack, R.: «Staatliche Regelung so genannter “Verkaufsmodalitäten” und Art. 30 EG-Vertrag»,
Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht, 1994, p. 45.
- 51 –
- Sobre la diferencia, véase Oliver (citado en la nota 42 supra), p. 799.
- 52 –
- Véanse las conclusiones del Abogado General Jacobs en los asuntos acumulados C‑34/95, C‑35/95 y C‑36/95 (sentencia de 9 de
julio de 1997, De Agostini y TV-Shop, Rec. p. I‑3843).
- 53 –
- Sobre una normativa de estas características, véanse las conclusiones del Abogado General Van Gerven presentadas en los asuntos
acumulados C‑401/92 y C‑402/92 (sentencia citada en la nota 19 supra), punto 22; véase también Thurnher y Hohensinner (citados en la nota 39 supra), p. 496.
- 54 –
- Sentencia Banchero (citada en la nota 21 supra), apartado 43; conclusiones del Abogado General Lenz presentadas en el asunto C‑391/92 (sentencia citada en la nota 20 supra), punto 19.
- 55 –
- Sentencia Comisión/Grecia (citada en la nota 20 supra).
- 56 –
- Citada en la nota 23 supra, apartado 19.
- 57 –
- Véase al respecto, en términos generales, Ernst: «Arzneimittelverkauf im Internet», Wettbewerb in Recht und Praxis, 2001, p. 896 y las referencias que allí se exponen.
- 58 –
- Por ejemplo, Clarke (citado en la nota 39 supra), p. 362.
- 59 –
- Citada en la nota 24 supra, apartado 19.
- 60 –
- En estos términos, refiriéndose a una prohibición de publicidad, las conclusiones del Abogado General Jacobs presentadas en
los asuntos acumulados C‑34/95, C‑35/95 y C‑36/95 (citadas en la nota 52 supra), puntos 97 y 99.
- 61 –
- Sentencia en los asuntos acumulados C‑34/95, C‑35/95 y C‑36/95 (conclusiones citadas en la nota 52 supra), apartado 44.
- 62 –
- En estos términos, respecto al monopolio de venta de las farmacias, las conclusiones del Abogado General Lenz en el asunto
C‑391/92 (sentencia citada en la nota 20 supra), punto 19.
- 63 –
- Citada en la nota 52 supra, apartado 43.
- 64 –
- Sentencia De Agostini y TV Shop (citada en la nota 52 supra), apartado 44.
- 65 –
- Véanse también las aportaciones en Schwarze (citado en la nota 45 supra).
- 66 –
- Véase, por ejemplo, Heermann: «Artikel 30 EGV im Lichte der “Keck”-Rechtsprechung: Anerkennung sonstiger Verkaufsmodalitäten
und Einführung eines einheitlichen Rechtfertigungstatbestands?», Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 1999, p. 594, que concluye que, si se reúnen los requisitos del artículo 30 CE, no es aplicable el artículo 28 CE. Cabe responder,
en sentido contrario, que el artículo 30 CE sólo entra en juego cuando el artículo 28 CE es aplicable y se ha vulnerado la
prohibición que esta disposición establece. Por el contrario, la aplicación de la jurisprudencia Cassis de Dijon requiere
que no exista ni siquiera una vulneración del artículo 28 CE.
- 67 –
- Sentencias del Tribunal de Justicia de 20 de febrero de 1979, Rewe-Zentral, denominada «Cassis de Dijon» (120/78, Rec. p. 649)
y de 1 de junio de 1994, Comisión/Alemania (C‑317/92, Rec. p. I‑2039).
- 68 –
- Sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de abril de 1991, Eurim-Pharm (C‑347/89, Rec. p. I‑1747), apartado 27; de 8 de abril
de 1992, Comisión/Alemania (C‑62/90, Rec. p. I‑2575), apartado 12; de 14 de diciembre de 2000, Comisión/Francia (C‑55/99,
Rec. p. I‑11499), apartado 42, y de 10 de septiembre de 2002, Ferring (C‑172/00, Rec. p. 6891), apartado 34.
- 69 –
- Véase la sentencia de 25 de julio de 1991, Aragonesa y Publivía (asuntos acumulados C‑1/90 y C‑176/90, Rec. p. I‑4151), apartado 16.
- 70 –
- Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de septiembre de 1999, Läärä y otros (C-124/97, Rec. p. I‑6067), apartado 36.
- 71 –
- Sobre una situación semejante, véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de enero de 1985, Leclerc y otros (229/83,
Rec. p. 1).
- 72 –
- Sobre la libertad de establecimiento, véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de marzo de 1999, Centros (C‑212/97,
Rec. p. I‑1459), apartados 26 y ss.
- 73 –
- Véanse las sentencias de 12 de noviembre de 1996, Smith & Nephew y Primecrown (C‑201/94, Rec. p. I‑5819), respecto a la Directiva
65/65, y de 12 de octubre de 1999, Upjohn (C‑379/97, Rec. p. I‑6927) respecto a los derechos de marcas en el sector de los
medicamentos.
- 74 –
- Sentencia de 8 de abril de 1992, Comisión/Alemania (C-62/90, Rec. p. I‑2575), apartado 19.
- 75 –
- Sentencia de 7 de marzo de 1989, Schumacher/Hauptzollamt Frankfurt am Main-Ost (215/87, Rec. p. 617), apartado 21, sobre la
falta de controles en determinados tipos de importaciones.
- 76 –
- Sentencia Schumacher (citada en la nota 75 supra), apartado 20.
- 77 –
- Véanse las sentencias de 28 de abril de 1998, Kohll (C‑158/96, Rec. p. I‑1931), apartados 48 y ss., y de 12 de julio de 2001,
Vanbraekel y otros (C‑368/98, Rec. p. I‑5363), apartado 48, y Smits y Peerbooms (C‑157/99, Rec. p. I‑5473), apartado 73.
- 78 –
- Sentencia de 12 de marzo de 1987, Comisión/Alemania (178/84, Rec. p. 1227), apartado 46, y Kohll (citada en la nota 77 supra), apartado 52.
- 79 –
- Sentencia Comisión/Alemania (citada en la nota 67 supra), apartado 20.
- 80 –
- Sentencia Comisión/Alemania (citada en la nota 67 supra), apartado 18.
- 81 –
- Sentencia Kohll (citada en la nota 77 supra), apartado 52.
- 82 –
- Sobre una prohibición de publicidad véase, asimismo, la sentencia de 8 de marzo de 2001, Gourmet International Products (C‑405/98,
Rec. p. I‑1795), apartado 19.
- 83 –
- Citada en la nota 10 supra, apartados 19 y ss.
- 84 –
- Véase, por ejemplo, Ernst (citado en la nota 57 supra), p. 897; Koenig/Müller: «Der werbliche Auftritt von Online-Apotheken im Europäischen Binnenmarkt», Wettbewerb in Recht und Praxis, 2000, pp. 1367 y ss., según los cuales el artículo 3a es aplicable si la oferta de Internet incluye medicamentos no autorizados
en Alemania y contiene datos que pueden calificarse de publicidad para los medicamentos no autorizados (p. 1372).
- 85 –
- Sobre la interpretación amplia del concepto de publicidad, véase la sentencia de 25 de octubre de 2001, Toshiba Europe (C‑112/99,
Rec. p. I‑7945), apartado 28, relativa a la publicidad engañosa.
- 86 –
- Koenig/Müller (citados en la nota 84 supra), p. 1368.
- 87 –
- Ernst (citado en la nota 57 supra), p. 897.
- 88 –
- Véase al respecto, en el ámbito del Derecho de medicamentos, la sentencia Ortscheit (citada en la nota 10 supra), apartado 15.
- 89 –
- Directiva 89/552/CEE del Consejo (citada en la nota 13 supra).
- 90 –
- Sobre las dificultades de esta distinción, véase, por ejemplo, Todino/Lüder: «La jurisprudence “Keck” en matière de publicité:
vers un marché unique», Revue du marché unique européen, pp. 181 y ss.
- 91 –
- Sentencias de 26 de abril de 1988, Bond van Adverteerders/Estado neerlandés (352/85, Rec. p. 2085), De Agostini y TV-shop
(citada en la nota 52 supra), y de 28 de octubre de 1999, ARD (C‑6/98, Rec. p. I‑7599).
- 92 –
- En este sentido, Stuyck, Common Market Law Review, 1997, p. 1467.
