1. 

Una normativa nacional conforme a la cual las mujeres gozan de preferencia en la contratación y/o en la promoción, a condición de que presenten la misma capacitación que los candidatos masculinos y que estén infrarrepresentadas —en la medida en que no cubren la mitad de los puestos de trabajo— en el nivel retributivo del sector de que se trate, ¿es compatible con el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, consagrado por las disposiciones comunitarias pertinentes? En otras palabras, ¿un régimen de cuotas a favor de las mujeres representa, incluso supeditada a las condiciones que acabo de mencionar, una discriminación por razón de sexo, prohibida por el Derecho comunitario, o constituye una medida positiva admitida en la medida en que está destinada a promover una auténtica igualdad de oportunidades entre los sexos en el mundo laboral?

Este es, fundamentalmente, el alcance de las cuestiones que el Bundesarbeitsgericht ha planteado al Tribunal de Justicia con carácter prejudicial y que se refieren especialmente a la interpretación de los apartados 1 y 4 del artículo 2 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las conduciones de trabajo ( 1 ) (en lo sucesivo, «Directiva»).

2. 

El objetivo de la Directiva, enunciado en el apartado 1 de su artículo 1 es «la aplicación en los Estados miembros, del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, incluida la promoción, y a la formación profesional, así como a las condiciones de trabajo y, en las condiciones previstas en el apartado 2, a la seguridad social». El apartado 1 del artículo 2 establece que «el principio de igualdad de trato en el sentido de las disposiciones siguientes, supone la ausencia de toda discriminación por razón del sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar». No obstante, el apartado 4 del artículo 2, norma cuya interpretación se solicita, permite a los Estados miembros adoptar o mantener en vigor «las medidas encaminadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en particular para corregir las desigualdades de hecho que afecten a las oportunidades de las mujeres en las materias contempladas en el apartado 1 del artículo 1».

La exposición de motivos de la Recomendación 84/635/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1984, relativa a la promoción de acciones positivas en favor de la mujer, ( 2 ) en la que se destaca la necesidad de acciones paralelas «tendentes a compensar los efectos perjudiciales que resultan, para las mujeres en activo, de actitudes, de comportamientos y de estructuras de la sociedad», puesto que las normas jurídicas existentes sobre igualdad de trato «son insuficientes para eliminar toda forma de desigualdad de hecho», ( 3 ) menciona expresamente el apartado 4 del artículo 2. Así, la recomendación insta a los Estados miembros a «que adopten una política de acción positiva, destinada a eliminar las desigualdades de hecho de las que son objeto las mujeres en la vida profesional, y a promover la participación de ambos sexos en el empleo» (punto 1), y, en concreto, a actuar de tal forma que las acciones positivas incluyan, en la medida de lo posible, las relacionadas con el «estímulo de candidaturas, contratación y promoción de las mujeres en los sectores, profesiones y niveles en los que están infrarrepresentadas, especialmente en los puestos de responsabilidad» (sexto guión del punto 4). En pocas palabras, habida cuenta de las desigualdades de hecho, se insta a los Estados miembros a estimular candidaturas, contratación y promoción de las mujeres.

Por último recordaré una disposición, de finalidad fundamentalmente análoga a la del apartado 4 del artículo 2, contenida en el apartado 3 del artículo 6 del Acuerdo sobre la política social celebrado entre los Estados miembros de la Comunidad Europea a excepción del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y que acompaña al Tratado de Maastricht como Protocolo no 14. Conforme a dicha disposición, la igualdad de retribuciones «no impedirá que cada Estado miembro mantenga o adopte medidas que prevean ventajas concretas destinadas a facilitar a las mujeres el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar algún impedimento en sus carreras profesionales».

3. 

La normativa nacional aplicable al presente asunto es la Gesetz zur Gleichstellung von Frau und Mann im öffentlichen Dienst des Landes Bremen ( 4 ) (Ley del Land de Bremen relativa a la igualdad de trato entre hombres y mujeres en la Función Pública; en lo sucesivo, «LGG») de 20 de noviembre de 1990, cuyo artículo 4 presenta el siguiente tenor:

«Selección, Provisión de puestos de trabajo y Promoción

4. 

Así llegamos a los hechos que han dado lugar al presente procedimiento. En julio de 1990 la ciudad de Bremen publicó la vacante de la plaza de Jefe de la Sección 21 del Servicio de Parques y Jardines, correspondiente al grado retributivo IIa/Ib BAT. ( 5 ) Las candidaturas entre las que debía optarse correspondían al Sr. Kalanke y a la Sra. Glißmann, empleados ambos en la Sección 21, desde 1973 y desde 1975 respectivamente, como técnicos del grado retributivo III BAT. El primero, Ingeniero Superior de Jardines y Paisajes era, a la sazón, adjunto del Jefe de Sección. La Sra. Glißmann, que había finalizado sus estudios de Ingeniería de Jardines en 1967, es Ingeniera Superior Paisajista desde 1983, fecha en la que aprobó el correspondiente examen de Estado.

La Dirección General del Servicio de Parques y Jardines propuso la promoción del Sr. Kalanke, a la que, sin embargo, se oponía el Comité de Personal. El sucesivo intento de mediación, que dio lugar a que se recomendase el nombramiento del Sr. Kalanke, fue considerado infructuoso por el Comité de Personal, el cual solicitó la consulta del Comité de Conciliación. Este último se pronunció el 20 de febrero de 1991 en el sentido de que «ambos candidatos tienen la misma capacitación para ocupar dicha plaza y, por consiguiente —y basándose también en la Landesgleichstellungsgesetz— la preferencia corresponde a la candidata».

5. 

El Sr. Kalanke impugnó tal decisión ante el Arbeitsgericht de Bremen, aduciendo que el Comité de Conciliación no había tenido en cuenta su mejor capacitación profesional y que, en cualquier caso, el artículo 4 de la LGG infringe los apartados 2 y 3 del artículo 3 y el apartado 2 del artículo 33 de la Grundgesetz, el apartado 2 del artículo 2 de la Constitución de Bremen y el artículo 611 del Código civil. El Arbeitsgericht desestimó su recurso; a continuación, el demandante interpuso un recurso de apelación ante el Landesarbeitsgericht, que también fue desestimado.

Entonces el Sr. Kalanke interpuso un recurso de casación («Revision» alemana) ante el Bundesarbeitsgericht. Este último ha comenzado por destacar que la solución del litigio que se le había sometido dependía esencialmente de la aplicabilidad del artículo 4 de la LGG, en el sentido de que la decisión del Comité de Conciliación sólo sería ilegal si se hubiera aplicado indebidamente la ley de que se trata; en ese caso, se habría concedido a la Sra. Glißmann una ventaja injustificada por basarse exclusivamente en el sexo. Habida cuenta de que, según los hechos declarados probados por el tribunal de apelación, la decisión del Comité de Conciliación sobre la igualdad de capacitación de los candidatos no infringía ninguna norma jurídica y las mujeres estaban efectivamente infrarrepresentadas en el sector de que se trata, ( 6 ) el Bundesarbeitsgericht llegó a la conclusión de que el Comité de Conciliación, aplicando el artículo 4 de la LGG, obró conforme a Derecho al oponerse al nombramiento del demandante. Por último, el Bundesarbeitsgericht declaró que el régimen de cuotas contenido en el artículo 4 de la LGG es conforme con las disposiciones nacionales cuya infracción alega el demandante.

6. 

No obstante, el Bundesarbeitsgericht ha considerado oportuno examinar también la legalidad del artículo 4 de la LGG respecto al principio de igualdad de trato, tal y como está consagrado por las disposiciones del Derecho comunitario, en particular a la luz de los apartados 1 y 4 del artículo 2 de la Directiva. Por tanto, ha dictado una resolución de remisión al Tribunal de Justicia en la que pide que se dilucide: a) si procede interpretar el apartado 4 del artículo 2 de la Directiva en el sentido de que también se aplica a una normativa nacional como la que describe; b) en caso de respuesta negativa, si, habida cuenta del principio de proporcionalidad, el apartado 1 del artículo 2 de la Directiva impone dejar inaplicada tal normativa nacional.

De hecho, estas dos cuestiones están estrechamente vinculadas entre sí y, como veremos a continuación, no requieren dos respuestas distintas. En efecto, puesto que el apartado 1 del artículo 2 afirma, de manera general y coercitiva, el principio de igualdad de trato de hombres y mujeres y el apartado 4 del artículo 2 constituye una excepción de este principio, sería imposible analizar esta segunda disposición sin tener en cuenta el principio contenido en el apartado 1 del artículo 2; en cualquier caso se impone un examen de la proporcionalidad.

7. 

Una vez precisado este extremo, procede, en primer lugar, determinar si el régimen de cuotas del artículo 4 de la LGG está incluido en el ámbito de aplicación del apartado 4 del artículo 2 de la Directiva.

Es la primera vez que el Tribunal de Justicia debe pronunciarse sobre la interpretación del apartado 4 del artículo 2 de la Directiva desde el punto de vista de un régimen de cuotas a favor de las mujeres y, más generalmente, desde el punto de vista de acciones positivas. La importancia de este tema no es, ciertamente, escasa. Efectivamente, lo que se discute es el alcance de le excepción del apartado 4 del artículo 2 pero, sobre todo, el significado del principio de igualdad, la contraposición entre igualdad formal, entendida como igualdad de trato entre individuos de grupos diversos, y la igualdad sustancial, entendida como igualdad entre los grupos. En definitiva, el derecho de cada individuo a no ser discriminado por razón del sexo, reconocido por el propio Tribunal de Justicia como derecho fundamental cuya observancia él mismo garantiza, ( 7 ) ¿debe ceder el paso a los derechos de un grupo desfavorecido, en el presente asunto las mujeres, con objeto de compensar las discriminaciones sufridas por tal grupo en el pasado?

8. 

Antes de pasar a examinar el fondo de la cuestión, considero oportuno analizar el concepto de acciones positivas.

Las acciones positivas se originan en el deseo de eliminar los obstáculos que, de hecho, pesan sobre determinadas categorías o grupos de personas, que resultan, así, desfavorecidas en el trabajo. Se trata, en concreto, de uno de los instrumentos para alcanzar la igualdad de oportunidades de los grupos minoritarios o, al menos, de los grupos desfavorecidos: Normalmente se lleva a cabo concediendo un tratamiento preferente a dichos grupos. ( 8 ) Por lo demás, al tomar en consideración el grupo como tal, las acciones positivas marcan el paso de una visión individual a una visión colectiva de la igualdad. ( 9 )

9. 

La acción positiva puede revestir diversas formas. Un primer modelo tiende a remediar no las discriminaciones en sentido jurídico, sino la situación desfavorable que caracteriza la presencia femenina en el mercado de trabajo. En este caso, el objetivo consiste en eliminar las causas de las menores oportunidades de trabajo y carrera que (todavía) presiden el trabajo femenino, interviniendo, en particular, en la orientación y formación profesionales. Un segundo modelo de acción positiva lo constituyen aquellas medidas destinadas a promover el equilibrio entre las tareas familiares y profesionales y una mejor distribución de dichas tareas entre los sexos. En este caso se concede prioridad a las medidas relativas a la configuración del horario de trabajo, a la creación de establecimientos destinados a la infancia, a la reinserción profesional de las mujeres que se han dedicado a la educación de los hijos y a políticas de previsión social y de compensación fiscal que tengan en cuenta las cargas familiares. En uno y otro caso, aunque la acción positiva implique la adopción de medidas específicas en beneficio exclusivamente de las mujeres, destinadas en particular a favorecer el empleo de estas últimas, pretenden alcanzar una igualdad de oportunidades y, en definitiva, conseguir la igualdad sustancial. No obstante, los resultados no serán, ciertamente, inmediatos desde el punto de vista del aumento cuantitativo del trabajo femenino.

Un tercer modelo de acción positiva lo constituyen aquellas acciones adoptadas como remedio a los efectos duraderos de las discriminaciones históricas jurídicamente relevantes; en este caso la acción positiva reviste carácter compensatorio, lo que se traduce en legitimar tratamientos preferentes a favor de grupos desfavorecidos, en particular mediante sistemas de cuotas y de goals. ( 10 ) Tal modelo ha terminado por imponerse o, al menos, por ser considerado como panacea universal para la eliminación de las desigualdades de hecho existentes en la realidad social: de esa forma, un estatuto efectivo de igualdad de oportunidades se identifica con la igualdad de resultados. La imposición de cuotas es una medida muy discutida, sobre todo desde el punto de vista de su constitucionalidad: aunque sea cierto que se trata de un instrumento idóneo para elevar cuantitativamente el índice de empleo femenino, es la medida que más incide en el principio de igualdad entre individuos, principio protegido a nivel constitucional en la mayor parte de los ordenamientos de los Estados miembros.

10. 

Las cuotas pueden ser más o menos rígidas. Como ya se ha dicho, en el presente asunto no se trata de cuotas rígidas (que fijan un porcentaje de puestos reservados a las personas a quienes se aplican las medidas independientemente de sus méritos) ni de cuotas que fijan requisitos mínimos. Por el contrario, son cuotas que dispensan un tratamiento preferente de las mujeres únicamente en caso de capacitación equivalente a la del candidato masculino.

Una vez dicho esto es evidente que en este último supuesto también constituye una discriminación por razón del sexo.

11. 

Es bien cierto que cualquier acción específica a favor de un grupo minoritario o, al menos, desfavorecido contrasta con el principio de igualdad en sentido formal. Se trata, por tanto, de determinar si no es menos cierto que, en algunos supuestos muy determinados y para alcanzar un fin que responda a una decisión de política social y destinado a neutralizar las desigualdades resultantes de prejuicios del pasado, es posible adoptar disposiciones contrarias a tal principio y, sin embargo, jurídicamente permitidas.

Más concretamente, a los fines que interesan en el presente asunto, se trata de determinar si el apartado 4 del artículo 2 de la Directiva constituye un fundamento jurídico adecuado a tal fin o, en otras palabras, si acciones como la controvertida en el presente asunto están amparadas por la excepción prevista en tal disposición.

12. 

Como ya he señalado, el apartado 4 del artículo 2 permite a los Estados miembros adoptar y/o mantener en vigor las «medidas encaminadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en particular para corregir las desigualdades de hecho que afecten a las oportunidades de las mujeres en las materias contempladas en el apartado 1 del artículo 1». ( 11 )

Una lectura de esta disposición pone en evidencia, ante todo, que, al lado de las medidas negativas, como la prohibición de discriminaciones directas e indirectas, la Directiva prevé, siempre con el objeto de garantizar una igualdad efectiva de trato, la adopción de medidas que requieren una actuación para ser llevadas a buen fin. Ello significa que el apartado 4 del artículo 2 de la Directiva autoriza efectivamente a los Estados miembros a poner en práctica medidas positivas, pero, como precisa la propia disposición, únicamente en la medida en que están encaminadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en particular para corregir las desigualdades de hecho que afecten a las oportunidades de las mujeres en el ámbito laboral.

13. 

A continuación, para determinar qué medidas positivas permite el apartado 4 del artículo 2, es preciso definir el concepto de igualdad de oportunidades y, más concretamente, dilucidar si esta expresión se refiere a la igualdad de los presupuestos de partida o la igualdad de resultados. Dar igualdad de oportunidades sólo puede significar, en mi opinión, poner en condiciones de obtener el mismo resultado, esto es, restablecer entre las personas pertenecientes a los dos sexos los requisitos de igualdad en el punto de partida. Evidentemente, para obtener este resultado es necesario remover los obstáculos de hecho que impiden la realización de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el ámbito laboral: por consiguiente, habrá que identificar los obstáculos y, seguidamente, proceder a su eliminación utilizando los instrumentos más adecuados para ello.

Ahora bien, me parece obvio que la normativa nacional controvertida no está destinada a garantizar la igualdad en los puntos de partida. La propia circunstancia de que dos candidatos de distinto sexo tengan una capacitación equivalente implica, de hecho y por definición, que los dos candidatos han tenido y tienen las mismas oportunidades: por tanto, se encuentran en condiciones igualitarias en el punto de partida. Al conceder preferencia a las mujeres, la normativa nacional controvertida tiende, por tanto, a conseguir una igualdad de resultados o, mejor dicho, un reparto equitativo de los puestos de trabajo, en términos numéricos, entre hombres y mujeres. No considero que sea éste el fin o la ratio del apartado 4 del artículo 2 de la Directiva.

14. 

Una vez dicho esto, no hay que olvidar que el objetivo último de la igualdad de oportunidades es, indudablemente, favorecer la ocupación de la mujeres y llegar a una igualdad sustancial y que la mera igualdad en el punto de partida no garantiza por sí sola la igualdad de resultados, que, además de depender del mérito y de los esfuerzos individuales de los interesados, ( 12 ) viene determinada por una estructura social que penaliza a la mujer, en particular debido a su doble papel, así como por razón de las discriminaciones sufridas en el pasado y que siguen haciendo marginal la presencia femenina en algunos sectores, sobre todo en puestos de responsabilidad.

En estas circunstancias queda preguntarse si el apartado 4 del artículo 2 de la Directiva puede ser interpretado de forma que también incluya acciones que den lugar a la preconstitución de «resultados» a través de la imposición de cuotas, rígidas o, como en el presente asunto, supeditadas al cumplimiento de determinados requisitos.

15. 

Ahora bien, en la única ocasión en que el Tribunal de Justicia se ha pronunciado sobre la interpretación de tales disposiciones, afirmó que la excepción contemplada por ella «tiene como finalidad precisa y limitada la de autorizar medidas que, aunque sean discriminatorias en apariencia, están destinadas efectivamente a eliminar o a reducir las desigualdades de hecho que pudieran existir en la realidad de la vida social». ( 13 ) Tal concepción ha inducido al Tribunal de Justicia a negar que la excepción contenida en el apartado 4 del artículo 2 incluya medidas especiales a favor de las mujeres, como la reducción del horario de trabajo, el anticipo de la edad de jubilación, la concesión de permisos por enfermedad de un hijo, la concesión de días suplementarios de vacaciones anuales por hijo, el pago de subvenciones a las madres de familia que deben soportar gastos de guardería o similares, etc.

Por consiguiente, el Tribunal de Justicia ha declarado que el apartado 4 del artículo 2 permite aquellas medidas sólo aparentemente discriminatorias, pero destinadas efectivamente a eliminar los obstáculos de hecho que impiden la consecución de la igualdad de oportunidades para las mujeres. ( 14 ) Ello confirma que su objetivo es el de la igualdad sustancial; pero también confirma, en mi opinión, que tal objetivo sólo puede alcanzarse con medidas destinadas a conseguir una situación efectiva de igualdad de oportunidades, con la consecuencia de que únicamente se permiten aquellas desigualdades necesarias para eliminar los obstáculos y las disparidades que impidan a las mujeres perseguir, en igualdad de condiciones, los mismos resultados que los hombres. En efecto, únicamente desde este punto de vista las medidas específicamente destinadas a las mujeres son sólo aparentemente discriminatorias, y sólo de esta manera se llega a una igualdad sustancial que sea real y efectiva.

16. 

El principio de igualdad sustancial implica tener en cuenta las disparidades de hecho que dependen de la pertenencia a una clase de personas o a un grupo social determinado. Dicho principio consiente e impone eliminar o, al menos, neutralizar a través de medidas específicas, los efectos desiguales y perjudiciales que se derivan de tal disparidad para los pertenecientes al grupo de que se trata.

A diferencia del principio de igualdad formal, que prohibe basar las diferencias de trato de los individuos en factores diferencia-dores como es el sexo, el principio de igualdad sustancial se remite a un concepto positivo, y se basa precisamente en la pertinencia de estos mismos factores diferenciadores para legitimar un derecho desigual, empleado como instrumento de consecución de la igualdad entre personas que no se suponen neutras, sino cuyas diferencias se tienen en cuenta. En definitiva, el principio de igualdad sustancial completa el principio de igualdad formal, al que sólo aporta las excepciones justificadas por el objetivo que ambas persiguen: garantizar una igualdad efectiva. El objetivo final es, por tanto, el mismo: garantizar la igualdad entre las personas.

17. 

Por otra parte, ésta es precisamente la lógica que inspira las excepciones al principio de igualdad de trato. Más que auténticas excepciones al principio de prohibición de discriminación por razón del sexo, constituyen disposiciones destinadas a garantizar la efectividad del principio de igualdad al autorizar las desigualdades necesarias para la consecución de dicha efectividad. Se trata, en definitiva de una discriminación meramente aparente, en la medida en que permite o impone un tratamiento distinto a favor y para la protección de la mujer, con objeto de alcanzar una igualdad sustancial y no formal, que sería, por el contrario, la negación de la igualdad.

Este es precisamente el punto de vista desde el que hay que leer la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la excepción prevista en el apartado 3 del artículo 2, ( 15 ) cuando declara, en particular que «la Directiva reserva a los Estados miembros una facultad de apreciación en cuanto a las medidas sociales que deben adoptarse para garantizar, en el marco trazado por la Directiva, la protección de la mujer en lo que se refiere al embarazo y a la maternidad, así como la compensación de las desventajas de hecho que sufre la mujer, a diferencia del hombre, en materia de conservación del empleo». ( 16 )

Fundamentalmente, la excepción de que se trata permite a los Estados miembros adoptar medidas destinadas a la eliminación de las consecuencias desfavorables que resultan, para la mujer, de su condición biológica. El trato diferenciado reservado a la mujer que se encuentra en una situación determinada, como el embarazo, es, por tanto, sólo aparentemente discriminatorio: en realidad, tiende a neutralizar los efectos de las diferencias específicas entre hombre y mujer y, de esta forma, a garantizar la igualdad sustancial. Es por tanto, la diferencia, la que justifica las desviaciones de la igualdad formal, las medidas específicas mediante la aplicación de normas distintas: el Derecho se basa en las diferencias existentes para promover la igualdad sustancial entre las personas.

18. 

En el caso de la excepción del apartado 4 del artículo 2, la diferencia de trato no está vinculado a una situación específica de la mujer, sino que se refiere a todas las mujeres como tales. El trato preferente a favor de las mujeres encuentra su razón de ser en la situación general de desventaja resultante de las discriminaciones sufridas en el pasado y de las dificultades de hecho debidas a la asunción de un papel doble.

Es obvio que tales dificultades no se resuelven a través de un sistema de cuotas o de medidas similares, que son completamente irrelevantes para la consecución de tal fin. Lo que se requiere es, por el contrario, medidas inherentes a la organización del trabajo, relativas, en concreto, al horario laboral y a la creación de establecimientos para la infancia y otras medidas que permitan conciliar las obligaciones familiares y profesionales. Pero, como ya se ha señalado, el Tribunal de Justicia ha declarado, en mi opinión con excesiva severidad en aquel caso, que tales medidas nacionales ni siquiera están incluidas en la excepción del apartado 4 del artículo 2 de la Directiva y, por tanto, son incompatibles con el principio de igualdad de trato. ( 17 )

19. 

En cuanto a las discriminaciones sufridas por las mujeres en el pasado, es indiscutible que siguen haciendo sentir sus efectos en nuestros días. Efectivamente, la existencia de una condición social y cultural (piénsese en la diferencia de escolarización y de formación profesional) distinta (históricamente) continúa produciendo efectos de marginación en el mercado de trabajo. Es indudable que dicha condición constituye una desigualdad de hecho, una discriminación que debe ser eliminada.

Respecto a tal situación, el apartado 4 del artículo 2 de la Directiva permite intervenir mediante acciones positivas pero, como ya se ha dicho, únicamente para mejorar el punto de partida del grupo desfavorecido, con objeto de garantizarle una situación efectiva de igualdad de oportunidades. Por tanto, la acción positiva deberá ser directa, interviniendo, por ejemplo, en la orientación escolar y en la formación profesional, para garantizar eliminar los obstáculos que privan a las mujeres de igualdad de oportunidades. Por el contrario, la acción positiva no podrá estar dirigida a garantizar a las mujeres una igualdad de resultados en la provisión de puestos de trabajo, esto es, en el punto de llegada, a título de compensación por las discriminaciones sufridas históricamente. En resumen, la acción positiva no podrá considerarse, ni mucho menos utilizarse, como medio para restablecer, mediante medidas discriminatorias, una situación de igualdad alterada en el pasado.

20. 

Un análisis de la disposición controvertida a la luz de la ya citada recomendación del Consejo relativa a la promoción de acciones positivas tampoco permite llegar a otra conclusión. Como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, aunque no constituya una medida jurídicamente vinculante, una recomendación puede servir de ayuda al interpretar otras disposiciones comunitarias que ésta pretende completar. ( 18 )

Ahora bien, la recomendación de que se trata, que, en su exposición de motivos, se refiere expresamente el apartado 4 del artículo 2 de la Directiva, no contiene ninguna definición de la acción positiva sino solamente una relación de los fines a los que puede dirigirse tales acciones. Sin embargo, los objetivos enumerados muestran claramente que la acción positiva se identifica con las medidas que tienen por objeto la supresión de los obstáculos y/o de las disparidades de hecho que afectan a las mujeres, así como, más en general, con las medidas dirigidas a eliminar la situación de desventaja en que se encuentra la mujer en el mundo laboral. El mismo concepto de promoción de la participación de la mujer en las distintas actividades de los sectores y profesiones y a todos los niveles de responsabilidad se define en términos de estímulo y no de preferencia mecánica. Por tanto, la acción positiva se basa en dos premisas: la existencia de obstáculos de hecho que se oponen a la consecución de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres y el carácter (implícitamente) temporal de las acciones positivas, cuya legitimidad se vincula, por consiguiente, a la persistencia de los obstáculos de hecho que deben ser eliminados.

21. 

En la recomendación, las acciones positivas también se consideran, en definitiva, como instrumentos de una política de igualdad de oportunidades; sin embargo, no se prevé en absoluto la posibilidad de conceder ventajas a las mujeres con objeto de favorecer su contratación. Ello significa que no puede ser interpretada en el sentido de que están permitidas las discriminaciones por razón del sexo pero no dirigidas a la eliminación de los obstáculos que perjudiquen las oportunidades de las mujeres y, por tanto, en último término, a la consecución de la igualdad sustancial.

El hecho de que los conceptos de ventajas y de compensación de impedimentos estén presentes en el apartado 3 del artículo 6 del citado Protocolo social, norma que sanciona la igualdad retributiva entre hombres y mujeres, tampoco impone una conclusión diferente. Efectivamente, en mi opinión, las ventajas específicas en materia retributiva aptas para compensar desventajas en la carrera profesional y/o para facilitar el ejercicio de una actividad podrían consistir, como mucho, en subsidios a las madres de familia que deben hacer frente a gastos de guardería y deberían referirse a supuestos de esta naturaleza, pero no traducirse en medidas discriminatorias por razón del sexo que no estén destinadas a eliminar algún obstáculo. Una vez más, por tanto, la perspectiva es la eliminación de las consecuencias perjudiciales que se derivan para la mujer de su situación específica; pero el objetivo sigue siendo alcanzar una situación de igualdad efectiva de oportunidades entre hombres y mujeres.

22. 

Las observaciones precedentes confirman que el apartado 4 del artículo 2 de la Directiva únicamente permite eliminar las desigualdades de hecho que afectan a las mujeres, pero no a través de puras discriminaciones a la inversa, esto es, mediante medidas que no están destinadas en absoluto a la eliminación de los obstáculos que impiden a las mujeres perseguir los mismos resultados en condiciones idénticas, sino destinadas a proporcionarles directamente los resultados perseguidos o, al menos, a concederles prioridad para alcanzar estos resultados únicamente porque son mujeres.

En definitiva, medidas fundadas en el sexo y no dirigidas a eliminar un obstáculo, a modificar una situación desfavorable, son tan ilegales en nuestros días para promover la igualdad como lo eran antes para discriminar.

23. 

Tal conclusión no puede considerarse contradictoria con la facultad de apreciación que concede la Directiva a los Estados miembros por lo que se refiere a las medidas sociales adoptadas con el fin de garantizar la igualdad de oportunidades de las mujeres habida cuenta de que, como precisó el propio Tribunal de Justicia respecto a la excepción contenida en el apartado 3 del artículo 2, tal facultad debe ejercerse observando los límites trazados por la propia Directiva. ( 19 )

Por otra parte, a propósito de la excepción contenida en el apartado 2 del artículo 2, el Tribunal de Justicia ha declarado que «procede señalar, ante todo, que dicha disposición, en cuanto constituye una excepción a un derecho individual consagrado por la Directiva, debe ser interpretada restrictivamente». ( 20 ) Y posteriormente ha añadido que «al determinar el alcance de una excepción a un derecho individual cual el de igualdad de trato entre hombres y mujeres, consagrado por la Directiva, hay que respetar el principio de proporcionalidad, que forma parte de los principios generales del Derecho, base del ordenamiento jurídico comunitario». ( 21 ) Por tanto, la medida nacional controvertida no debe exceder de cuanto es adecuado y necesario para alcanzar el objetivo perseguido.

24. 

La medida nacional controvertida, recordaré, impone conceder preferencia a las mujeres en la contratación y/o en la promoción, con la única condición de que presenten la misma capacitación que los candidatos masculinos y que estén infrarrepresentadas en el grupo retributivo del sector de que se trate, lo que sucede cuando no cubren la mitad de los puestos. También recordaré que tal medida se aplica únicamente en el sector público, esto es, en un sector en el que la igualdad de trato entre los sexos está o debe estar, por definición, garantizada efectivamente. Por el contrario, el apartado 4 del artículo 2 de la Directiva exige, como ya se ha dicho, que existan obstáculos que deban eliminarse y que la medida con la que se interviene sea temporal, siendo únicamente legítima cuando existan y subsistan las condiciones desfavorables.

Ahora bien, la normativa nacional controvertida es temporal, aunque sea de larga duración, en la medida en que dejará de tener razón de ser cuando el porcentaje de mujeres haya alcanzado el 50 % de los puestos de todos los grupos retributivos en cada servicio. Sin embargo, no está claro si será derogada el día en el que se alcance el porcentaje fatídico del 50 % o si el mecanismo continuará desencadenándose siempre que el número de mujeres sea inferior al prescrito; en cualquier caso, cabe suponer que esta situación durará mucho tiempo. A continuación, por lo que se refiere a los obstáculos que esta normativa pretende eliminar, éstos se identifican, evidentemente, con la infrarrepresentación. Partiendo de la premisa de que la infrarrepresentación de las mujeres en un sector determinado es consecuencia de la existencia de una disparidad de hecho, tal medida tiende a conseguir un simple reequilibrio numérico entre hombres y mujeres, sin proceder, no obstante, a eliminar los obstáculos que hayan determinado tal situación. En otras palabras, no se eliminan los obstáculos, sino que son la causa que hace legítimo el tratamiento normativo diferenciado por razón del sexo.

A este respecto, puede observarse por otra parte que, aunque la infrarrepresentación de las mujeres en un sector determinado del mercado de trabajo constituye un indicio de la desigualdad, no es necesariamente imputable al deseo materializado de marginar a las mujeres. Por ese motivo tiene algo de arbitrario cualquier trato preferente reservado mecánicamente al grupo infrarrepresentado y basado exclusivamente en ese motivo.

25. 

Las observaciones precedentes ponen de manifiesto que una medida como la controvertida es ciertamente desproporcionada respecto al objetivo perseguido y, por tanto, perseguible basándose en el apartado 4 del artículo 2 de la Directiva habida cuenta de que tal objetivo sigue siendo el de alcanzar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres y no el de garantizar a estas últimas un resultado en caso de igualdad de condiciones.

En definitiva, la medida nacional controvertida, que está en franca e indiscutible contradicción con el principio de igualdad de trato en el sentido del apartado 1 del artículo 2, no puede acogerse a la excepción del apartado 4 del artículo 2 de la Directiva puesto que, lejos de favorecer una efectiva igualdad de oportunidades de las mujeres, tiende a atribuirles directamente resultados.

26. 

Soy consciente de que las consideraciones expuestas hasta este momento y la conclusión a la que he llegado no concuerdan con las posturas adoptadas por las numerosas instituciones que se han ocupado del problema directa o indirectamente. Me refiero, entre otras, a algunas posturas, también recientes, del Parlamento Europeo y de la doctrina, no sólo jurídica. Tampoco ignoro que una postura distinta de la que considero apropiada encontraría apoyo no sólo en la legislación que es objeto del procedimiento principal, sino también en determinadas medidas adoptadas por algunos Estados miembros y no miembros de la Comunidad para garantizar, digámoslo una vez más, no la igualdad de oportunidades sino el mismo nivel de ocupación de puestos de trabajo.

27. 

No obstante, considero que puedo y debo resistir a la tentación de seguir la corriente puesto que estoy firmemente convencido de que sólo debería seguirla y proponer al Tribunal de Justicia hacer lo propio si estuviera de acuerdo con esa dirección.

No es el caso en el presente asunto puesto que creo que el objetivo primordial e intangible de la igualdad —el auténtico y no sólo el que se proclama públicamente— sólo puede perseguirse observando el Derecho y, en el presente asunto, un principio fundamental.

28. 

Por otra parte, con ello no me refiero únicamente a los límites del Derecho. Efectivamente, estoy convencido de que las mujeres no merecen alcanzar una igualdad numérica y, por tanto, sólo formal, al precio de una violación innegable de un valor fundamental de toda sociedad civil: la igualdad de derechos, la igualdad de trato para todos. La igualdad formal, numérica, es un objetivo que puede tranquilizar cualquier conciencia, pero sigue siendo ilusorio y vacío de todo contenido si no viene acompañada de medidas realmente destinadas a la consecución de la igualdad, medidas que, en el presente asunto, no se vislumbran o, al menos, no se han considerado relevantes. Por último, se precisa sobre todo una modificación sustancial del modelo económico, social y cultural que origina la desigualdad, modificación que, ciertamente, no se podrá conseguir a base de números y de batallas dialécticas en la retaguardia.

29. 

A la luz de las consideraciones precedentes propongo al Tribunal de Justicia responder de la siguiente forma a las cuestiones planteadas por el Bundesarbeitsgericht:

«Los apartados 1 y 4 del artículo 2 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, se oponen a la aplicación de una normativa nacional conforme a la cual las mujeres gozan de un derecho preferente a ser seleccionadas y promovidas, supeditado al único requisito de que estén infrarrepresentadas en el grupo retributivo del sector de que se trate, lo que sucede cuando no cubren, al menos, la mitad de los puestos de trabajo.»