1. 

Mediante la presente petición de decisión prejudicial, el Arbeitsgericht Reutlingen planteó al Tribunal de Justicia, dos cuestiones suscitadas a raíz de la exclusión de las pequeñas empresas del régimen general de protección contra el despido. Dado que, según su Derecho nacional únicamente puede advertir la falta de control judicial sobre las causas de despido, el órgano jurisdiccional remitente pregunta al Tribunal de Justicia si el régimen excepcional aplicable a las pequeñas empresas puede calificarse de ayuda a efectos del apartado 1 del artículo 92 del Tratado CEE y, en el caso de que el Tribunal de Justicia no considere que procede dicha calificación, le pide que determine si ello podría constituir una discriminación indirecta contra las mujeres.

2. 

Para centrar el litigio resulta necesario recordar las disposiciones nacionales vigentes en materia de despido. Presentadas en el informe para la vista al que nos remitimos, especialmente en lo que atañe al texto de las normas aplicables, dichas disposiciones de Derecho laboral —reunidas en la Kündigungsschutzgesetz (en lo sucesivo, «KSchG»)— se caracterizan por la posibilidad que se reconoce al trabajador despedido de acudir al Tribunal de trabajo para que se examine la procedencia de su despido.

3. 

En el supuesto de que el despido resulte socialmente improcedente, ( 1 ) el trabajador debe ser readmitido en la empresa. ( 2 ) No obstante, si, tanto por lo que respecta al empresario como al trabajador no puede mantenerse el contrato de trabajo, la readmisión, que es el principio, podrá sustituirse por el pago de una indemnización que puede revestir dos formas. La fija ya sea el propio órgano jurisdiccional ( 3 ) o bien las partes de mutuo acuerdo, evitando así un proceso a veces largo y caro. En este último supuesto, y según los datos facilitados por el órgano jurisdiccional remitente, la indemnización «varía de la mitad al tanto del salario mensual por año de servicio». ( 4 )

4. 

Las dos cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia se basan en el hecho de que las frases segunda y tercera del apartado 1 del artículo 23 de la KSchG eximen del control judicial aludido a las empresas que calificaré de «pequeñas» a los efectos de esta exposición y que son aquellas en las que «presten sus servicios habitualmente cinco o menos trabajadores [...]. Para determinar el número de trabajadores [...] sólo deberán tenerse en cuenta los trabajadores cuya jornada laboral habitual sea superior a diez horas semanales o cuarenta y cinco horas mensuales». ( 5 )

5. 

Antes de su despido, la demandante en el procedimiento principal, la Sra. Kirsammer-Hack prestó sus servicios durante un año como ayudante de odontología en una clínica dental que contaba con dos trabajadoras a jornada completa (entre las que se cuenta a la demandante) ocupadas durante más de diez horas por semana o de cuarenta y cinco horas al mes. De este modo, por tener contratados a menos de cinco trabajadores que cumplían los citados criterios, ( 6 ) la empresa está comprendida en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 23 de la KSchG y, en materia de despido, la única obligación del empresario es el preaviso habitual, que fue cumplida en el presente caso. No obstante, a pesar de la falta de disposiciones internas aplicables, la Sra. Kirsammer-Hack alega el carácter socialmente improcedente de su despido.

6. 

Dado que en el plano nacional no puede prosperar la pretensión, por cuanto la demandante no pertenecía al grupo de trabajadores protegido y no puede alegar abuso de Derecho, el Juez a quo decidió que fuera objeto de examen la compatibilidad con el Derecho comunitario de lo dispuesto en las frases segunda y tercera del apartado 1 del artículo 23 de la KSchG. En consecuencia, pide al Tribunal de Justicia que aprecie la conformidad de dicho artículo, más concretamente de la segunda frase de su apartado 1, con el apartado 1 del artículo 92 del Tratado CEE y, para el caso de que dicho Tribunal considere que no procede utilizar el concepto de ayuda, que prosiga el examen basándose en los artículos 2 y 5 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo; ( 7 ) en lo sucesivo, «Directiva».

7. 

El apartado 1 del artículo 92 del Tratado dispone: «Salvo que el presente Tratado disponga otra cosa, serán incompatibles con el mercado común, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones».

8. 

Se subraya habitualmente que dicho artículo no da una definición detallada de ayuda, sino que determina tan sólo sus efectos (las ayudas falsean la competencia) y su origen (las ayudas son otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales).

9. 

Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia reconoce unos rasgos más precisos del concepto de ayuda.

10. 

En una sentencia de 23 de febrero de 1961, ( 8 ) relativa al Tratado CECA pero cuyos criterios son igualmente aplicables en relación con el Tratado CEE, tras señalar la falta de precisión del concepto de ayuda, el Tribunal de Justicia, a continuación, amplía considerablemente los contornos de una definición que, con posterioridad, se repite regularmente:

«[...] sin embargo, el concepto de ayuda es más general que el concepto de subvención, ya que comprende no sólo prestaciones positivas, como las propias subvenciones, sino también intervenciones que, de diversas maneras, aligeran las cargas que normalmente gravan el presupuesto de una empresa y que, por tanto, sin ser subvenciones en el sentido estricto de la palabra, tienen el mismo carácter e idénticos efectos». ( 9 )

11. 

Antes de examinar pormenorizadamente los elementos constitutivos de la ayuda, con carácter preliminar debe responderse a la objeción que plantea el Gobierno de la República Federal de Alemania, ( 10 ) relativa a la imposibilidad de que un particular o un órgano jurisdiccional nacional invoque el artículo 92 a falta de una Decisión de la Comisión.

12. 

Para fundamentar sus alegaciones, invoca el apartado 10 de la sentencia Steinike et Weinling, de 22 de marzo de 1977, ( 11 ) que establece:

«[...] los particulares invocando tan sólo el artículo 92, no pueden impugnar la compatibilidad de una ayuda con el Derecho comunitario ante los órganos jurisdiccionales nacionales ni solicitar a éstos que se pronuncien, con carácter principal o incidental, sobre una posible incompatibilidad».

13. 

No cabe duda de que, efectivamente, el papel de la Comisión en materia de ayudas es determinante y una declaración de incompatibilidad no puede derivar de un procedimiento distinto del previsto en el artículo 93 del Tratado. Sobre el particular, ya declaró el Tribunal de Justicia que:

«[...] las disposiciones del apartado 1 del artículo 92 están destinadas a surtir efecto en el ordenamiento jurídico de los Estados miembros de manera que puedan ser invocadas ante los órganos jurisdiccionales nacionales, si se concretan en los actos de alcance general previstos por el artículo 94 o en Decisiones, en los casos particulares contemplados en el apartado 2 del artículo 93». ( 12 )

14. 

No obstante, si bien la sentencia citada por el Gobierno alemán responde ciertamente al problema que se plantea, a saber, el de la posibilidad de invocar el artículo 92 en el ordenamiento jurídico nacional ya sea a instancia de un particular o bien de oficio, debe también añadirse que el artículo 177 del Tratado permite que un órgano jurisdiccional nacional invoque el artículo 92 sin resolver no obstante por sí mismo sobre la compatibilidad de una ayuda.

15. 

En la citada sentencia, el Tribunal de Justicia responde muy claramente sobre el particular al afirmar:

«[...] un órgano jurisdiccional nacional puede verse ante la necesidad de interpretar y aplicar el concepto de ayuda, contemplado en el artículo 92, para determinar si una medida estatal, instaurada sin tener en cuenta el procedimiento de control previo del apartado 3 del artículo 93, debe o no ser sometida a dicho procedimiento;

que de todas maneras, a tenor del artículo 177 del Tratado CEE, corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales, cuando recurren al procedimiento del mencionado artículo, decidir por sí mismos sobre la procedencia de las cuestiones planteadas;

[...] que las disposiciones del artículo 93 no impiden a un órgano jurisdiccional nacional plantear a este Tribunal de Justicia una cuestión relativa a la interpretación del artículo 92 del Tratado, cuando dicho órgano jurisdiccional estime necesaria una decisión sobre este punto para poder dictar su sentencia, entendiéndose que dicho órgano jurisdiccional no es competente para resolver, a falta de Reglamentos de aplicación en el sentido del artículo 94, sobre una solicitud que tenga por objeto que se declare la incompatibilidad con el Tratado de una ayuda existente [...] o de una ayuda nueva [...]». ( 13 )

16. 

En consecuencia, nada se opone a que prosiga mi examen en relación con el apartado 1 del artículo 92.

17. 

A este respecto, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia hace referencia a los tres conceptos de origen, naturaleza y efectos de la ayuda.

18. 

Ya hice una amplia exposición sobre el problema del origen de la ayuda en mis conclusiones sobre el asunto Sloman Neptun, ( 14 ) que se halla en fase de deliberación.

19. 

No considero necesario reproducirlas íntegramente y, sin limitarme a remitirme a ellas, resumiré su parte principal.

20. 

Por un lado, reiteré la jurisprudencia tradicional del Tribunal de Justicia según la cual

«el artículo 92 engloba todas las ayudas concedidas por los Estados o mediante recursos públicos, y no cabe distinguir entre aquellos casos en los que el Estado concede directamente la ayuda y aquellos otros en los que la ayuda la conceden organismos públicos o privados que el Estado instituye o designa para gestionar la ayuda», ( 15 )

y, más especialmente su sentencia van Tiggele, ( 16 ) por la cual el Tribunal de Justicia consideró que «no puede constituir una ayuda en el sentido del artículo 92» ( 17 ) una medida que reconoce a sus beneficiarios ventajas que no son concedidas «ni directa ni indirectamente mediante recursos públicos en el sentido del artículo 92». ( 18 )

21. 

Por otra parte, en materia de subvención invoqué la posición de principio que adoptó la Comisión en su Decisión de 18 de abril de 1985 ( 19 ) como la sentencia del Tribunal de Justicia Fediol/Comisión, ( 20 ) según las cuales la carga para el Tesoro público es un requisito inherente al concepto de subvención.

22. 

Sin embargo, haciendo constar las diferentes posturas que a este respecto han adoptado la Comunidad y los Estados Unidos, respectivamente, y en la perspectiva de una evolución del Derecho comunitario de las ayudas que necesariamente debe ser congruente con el Derecho antisubvenciones, propuse una lectura del artículo 92, que a mi juicio, delimitaba más la ratio legis de esta disposición que es mantener idénticas condiciones de competencia entre los agentes económicos que se encuentran en situación de competencia.

23. 

E indiqué que, a mi juicio, el carácter estatal de una ayuda, en el sentido del apartado 1 del artículo 92 se refería más a la autoridad (el Estado o sus órganos) de la que procede la medida que al organismo o la persona encargada de su financiación. De ello deduje que el origen de los fondos no tenía que tenerse especialmente en cuenta ya que, además,

«procede tomar en consideración esencialmente los efectos de la ayuda en lo que atañe a las empresas o productores». ( 21 )

24. 

En el caso de que el Tribunal de Justicia se atenga estrictamente a su jurisprudencia anterior, especialmente a la postura adoptada en la sentencia Van Tiggele, y se niegue a seguir la línea que he propuesto, en otros términos, si el Tribunal de Justicia considera que la financiación mediante recursos públicos es un requisito consustancial de la ayuda, afirmará que la medida controvertida no es una ayuda a los efectos del artículo 92 del Tratado.

25. 

En efecto, limitar la posibilidad de que el trabajador de una «pequeña» empresa se oponga judicialmente al despido de que haya sido objeto aparentemente no lleva consigo para el Tesoro público pérdida alguna de recursos. A este respecto, además de su carácter subsidiario, los gastos que se reclaman al final de un procedimiento de este tipo se consideran, no un ingreso de los poderes públicos, sino la devolución que hace la parte interesada de los gastos efectuados por la administración de justicia.

26. 

Al no existir por tanto «sacrificio» financiero de los poderes públicos, el Tribunal de Justicia debería considerar que la medida objeto de examen no constituye una ayuda y, debería entonces responder a la segunda pregunta planteada por el Juez a quo.

27. 

Sin embargo, sigo pensando que la falta de financiación mediante recursos públicos no basta para descartar la calificación de ayuda respecto a una medida adoptada por el Estado o uno de sus órganos. Por lo tanto, prosigo mi examen con la siguiente exposición sobre la naturaleza de la ayuda, ya que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia considera que no están incursas en la prohibición del apartado 1 del artículo 92 las medidas que puedan encontrar una justificación en «la naturaleza o en la estructura (del) régimen». ( 22 )

28. 

Dicho examen exige el de la medida controvertida, en el contexto de las normativas de todos los Estados miembros en materia de despido de los trabajadores de las «pequeñas» empresas.

29. 

Como he señalado anteriormente, ( 23 ) el objeto de la medida controvertida es que una categoría especial de empresas, a saber, aquellas que tienen contratados a cinco trabajadores o menos a efectos de la Ley nacional, disfruten de un régimen que establece excepciones al sistema general de despido basado en un control de las causas basado en el examen del comportamiento o de la aptitud profesional del trabajador, o bien en las necesidades de funcionamiento de la empresa.

30. 

Dicha categoría de «pequeñas» empresas recibe un trato distinto a este respecto en los diversos Estados miembros.

31. 

En los países en que se tiene en cuenta en materia de despido, el concepto de «pequeña» empresa es heterogéneo por cuanto se refiere a las empresas que en Alemania cuentan con cinco o menos de cinco trabajadores, en Francia, menos de once trabajadores.

32. 

Por lo demás, determinados países como Dinamarca, Grecia y Países Bajos ignoran toda diferencia basada en el tamaño de la empresa.

33. 

Otros, como Irlanda, han rechazado una modificación del Derecho vigente que habría consistido en excluir del ámbito de aplicación de la «Unfair Dismissals Act» de 1977, que se aplica indistintamente a todas las empresas, a los trabajadores empleados en las que tienen contratadas a menos de cinco personas.

34. 

Italia tiene en cuenta el concepto de «pequeña» empresa (la que tiene contratados a menos de quince trabajadores o a menos de cinco en el sector agrícola), ( 24 ) pero para incluirla en el régimen de protección obligatoria y propiciar, en caso de despido improcedente, el pago de una indemnización, ya que puede resultar difícil la readmisión en el marco de una estructura laboral restringida.

35. 

El Derecho luxemburgués conoce también este concepto pero, en materia de despido, le asigna un lugar residual. En efecto, en su carta de despido, un empresario con un personal inferior a veinte trabajadores puede optar ya sea por el pago de indemnizaciones de despido o bien por la prórroga de los plazos de preaviso. ( 25 )

36. 

El Derecho portugués aplica el régimen general de protección contra el despido «ilícito» a las «pequeñas» empresas. No obstante, para simplificar el procedimiento cuando la empresa tiene menos de veinte trabajadores, por un lado establece la posibilidad de no consultar con los representantes del personal, y por otro, la facultad de que el trabajador elija entre una defensa oral o escrita. ( 26 )

37. 

Por último, el Reino Unido no excluye a las «pequeñas» empresas del régimen general. Por el contrario, la jurisprudencia, sin establecer un mínimo de trabajadores, respecto a algunas empresas, puede mitigar determinadas exigencias procesales.

38. 

Este examen de las legislaciones lleva a la conclusión de que tan sólo Francia y Alemania cuentan con regímenes que establecen, respecto a las «pequeñas» empresas, excepciones al régimen general de protección contra el despido. En efecto, ambos Estados deparan a los trabajadores afectados una protección menor que la del régimen general.

39. 

Si bien la legislación alemana, en relación con el despido que se produce en una «pequeña» empresa, prevé —como hemos visto— únicamente el recurso al abuso de derecho, la legislación francesa es más compleja.

40. 

El régimen francés aplicable a las empresas con más de diez trabajadores con al menos dos años de antigüedad ( 27 ) es el siguiente: si el Tribunal comprueba que la causa de despido no es real y fundada y que no es posible la readmisión, el trabajador puede solicitar una indemnización al menos igual al salario de los seis meses últimos.

41. 

Sin embargo, en Francia, las «pequeñas» empresas no están dispensadas de todo control judicial sobre las causas de despido. En efecto, en caso de despido improcedente, independientemente de su antigüedad, los trabajadores ocupados en empresas con menos de once trabajadores pueden solicitar una indemnización calculada en función del perjuicio sufrido, ( 28 ) y no se fija una indemnización mínima. Corresponde pues al trabajador justificar su perjuicio material o moral. Esta indemnización puede acumularse a la que compensa un abuso de Derecho.

42. 

Tras esta descripción de conjunto, intentaré determinar si, por su naturaleza, una medida como la controvertida puede estar incursa en la prohibición del apartado 1 del artículo 92.

43. 

La medida objeto de la segunda frase del apartado 1 del artículo 23 de la KSchG se aplica de manera general al sector de las «pequeñas» empresas, sea cual fuere su producción o su situación geográfica.

44. 

Este tipo de medida, que no figura explícitamente en el Tratado como excepción, y que la doctrina incluye en la categoría de ayudas que puede autorizar la Comisión, ha sido apreciada por esta última con realismo y flexibilidad.

45. 

En lo que atañe precisamente a la postura de la Comisión en materia de ayudas a las pequeñas y medianas empresas procede indicar que, debido a su importancia, por la solidez del tejido industrial y el mantenimiento de un determinado volumen de empleo, éstas disfrutan, a priori, de un trato favorable.

46. 

En consecuencia, en un informe de investigación sobre «el Derecho del trabajo y las relaciones profesionales en las pequeñas y medianas empresas en los Estados miembros de la Comunidad», ( 29 ) la Comisión destaca claramente su papel preponderante desde el punto de vista económico, social y del empleo.

47. 

En materia de despido individual, este informe, al que se refiere la petición de decisión prejudicial, ( 30 ) subraya:

«en numerosos países de la Comunidad, las legislaciones que regulan el despido no se aplican a las pequeñas empresas ya que se considera generalmente que en las pequeñas empresas existe una relación de confianza entre el empresario y el trabajador basado en el intuitus personae y, en segundo lugar, los conflictos que se originan en dichas empresas difícilmente tienen solución [...]

En efecto, las normativas sobre el despido tienen el objetivo de limitar o, al menos, regular dicha facultad del empresario que generalmente es mayor en las pequeñas (y muy pequeñas) empresas ya que, normalmente las leyes limitan el ámbito de aplicación de las disposiciones que establecen únicamente en su aspecto mínimo.

“El efecto umbral” existe igualmente en materia de despidos. Por consiguiente, los trabajadores de las empresas más pequeñas gozan de una protección menor que los de las empresas mayores, o incluso carecen totalmente de protección contra la resolución arbitraria por parte de su empresario.»

48. 

Por consiguiente, la Comisión conoce perfectamente las legislaciones nacionales que conceden a las «pequeñas» empresas un régimen de excepción que les permite despedir más fácilmente y a más bajo coste a sus trabajadores, y nunca dicha Institución las ha calificado de ayudas.

49. 

El órgano jurisdiccional remitente ( 31 ) cita tres propuestas de Directiva y, al parecer señala que la Comisión ha variado su posición sobre el particular. Notemos que la única propuesta que nos interesa para el presente asunto, a saber, la referente a ciertas relaciones laborales en lo que atañe a las distorsiones de la competencia, ( 32 ) prevé en su artículo 3 que los trabajadores a tiempo parcial disfrutarán de indemnizaciones por despido en proporción a la duración de sus prestaciones, consignándose que este precepto no beneficiará a los trabajadores ocupados menos de ocho horas por semana. Esta disposición, que la Comisión modificó el 7 de noviembre de 1990, ( 33 ) aún no ha sido adoptada.

50. 

Por el contrario, en un documento relativo al contexto comunitario de las ayudas a las pequeñas y medianas empresas de 20 de mayo de 1992, dicha Institución reiteró recientemente toda la importancia que revisten para ella. ( 34 )

51. 

Como, por lo demás subraya el Gobierno alemán, ( 35 ) el privilegio que se les otorga lo corrobora el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 118 A del Tratado, que dispone: «Tales Directivas evitarán establecer trabas de carácter administrativo, financiero y jurídico que obstaculicen la creación y el desarrollo de pequeñas y medianas empresas.»

52. 

En consecuencia, favorecer la creación y el desarrollo de tales empresas puede considerarse un objetivo comunitario. ( 36 )

53. 

A fin de responder más concretamente a la cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente, debe examinarse si la disposición controvertida — a priori general— encierra un factor específico que se traduce en favorecer «a determinadas empresas o producciones» y las excluye de la estructura general del régimen, rompiendo así su equilibrio.

54. 

Sobre el primer extremo, a saber, la selectividad de la ayuda, ( 37 ) es preciso determinar si la medida de que se trata contribuye directa o indirectamente a privilegiar a una categoría particular de operadores.

55. 

El Tribunal de Justicia ya tuvo que pronunciarse sobre la validez de una medida de ayuda «general» que llevaba consigo una discriminación para una categoría de trabajadores.

56. 

De este modo, con ocasión de un asunto Comisión/Italia, ( 38 ) el Tribunal de Justicia declaró el incumplimiento de dicho Estado miembro, que no había adoptado las medidas necesarias para suprimir una disposición legal que, en el tipo de reducción de las cotizaciones patronales al régimen del seguro de enfermedad (que puede considerarse una medida de ayuda general) diferenciaba la reducción concedida para el personal masculino (4 puntos) de la concedida para el personal femenino (10 puntos). El debate versó sobre todo en la no derogación de la medida controvertida. No obstante, en las conclusiones que presentó en dicho asunto, la Abogada General, Sra. Simone Rozès señaló:

«No obstante, la Comisión ha admitido que, en la perspectiva de la ampliación de la fiscalización de las cotizaciones patronales al seguro de enfermedad al conjunto ( 39 ) de la economía italiana, el sistema establecido por la Ley n° 33 de 23 de febrero de 1980, constituía tan sólo una primera etapa y tenía un carácter suficientemente general para no estar comprendido en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 92, salvo en un punto revivo a la reducción más considerable concedida en favor de L mano de obra femenina. Dicha reducción favorecía a determinados sectores particularmente activos en los intercambios entre Estados miembros que contratan una mano de obra esencialmente femenina y, por ello, constituía una ayuda incompatible con el mercado común.» ( 40 )

57. 

En un asunto Comisión/Francia, ( 41 ) el Tribunal de Justicia se pronunció más claramente sobre una disposición que establecía un tipo de redescuento preferencial a la exportación con una variación de 1,5 puntos en relación con el tipo del régimen general, y declaró:

«ni la circunstancia de que el tipo preferencial controvertido sea aplicable a todos los productos nacionales exportados y tan sólo a éstos, ni la de que al fijar dicho tipo el Gobierno francés se propusiera aproximarlo a los practicados en los restantes países miembros, pueden desvirtuar el carácter de ayuda de la medida discutida, prohibida fuera de los casos y procedimientos dispuestos por el Tratado CEE». ( 42 )

58. 

Sin embargo, el Tribunal de Justicia todavía no ha sentado criterio alguno que permita diferenciar una medida general de política económica de una ayuda general. Como escribe C. Quigley, al que cito en mis conclusiones presentadas en el asunto Sloman Neptun, ( 43 )«the dividing line between general aids and general measures of economic policy may be rather obscure». En efecto, cuesta trazar aquí la línea divisoria, el criterio que determina la generalidad o la «normalidad» de la medida puede situarse a distintos niveles.

59. 

Así, en el caso que nos ocupa, se podría sostener que la regla general es la protección judicial que se concede al trabajador despedido, y por tanto que el apartado 1 del artículo 23 de la KSchG es una excepción.

60. 

Sin embargo, igualmente es posible afirmar que esta última disposición constituye una medida general, en relación con la cual procede determinar si existen excepciones, es decir, categorías especiales de empresas o de trabajadores favorecidos.

61. 

En otros términos, la generalidad del sistema puede apreciarse, ya sea respecto al Derecho laboral y la protección del trabajador despedido, o bien respecto al régimen específico de las «pequeñas» empresas.

62. 

Sin embargo, sea cual fuere el planteamiento que se escoja, la justificación de la medida por la naturaleza o la estructura del régimen, si estuviera acreditada, privaría de razón de ser a la controversia que nos ocupa.

63. 

Recordemos que el concepto de justificación de la exención por la naturaleza o la estructura del régimen, que sirve de base a las observaciones escritas de la Comisión, figura en la citada sentencia del Tribunal de Justicia Italia/Comisión. ( 44 ) En dicha ocasión, el Tribunal de Justicia tuvo que pronunciarse sobre la validez de una disposición que, por un plazo de tres años, redujo del 15 % al 10 % el tipo de las cotizaciones sociales en favor de las empresas del sector textil. Y el Tribunal de Justicia afirmó:

«[...] debe colegirse que la desgravación parcial de las cargas sociales en concepto de asignación familiar que recaen sobre los empresarios del sector textil es una medida que implica una exención parcial a favor de las empresas de un sector industrial determinado de las cargas económicas que derivan de la aplicación normal del régimen general de Seguridad Social, sin que tal exención encuentre justificación en la naturaleza o en la estructura del aludido régimen». ( 45 )

64. 

En el presente caso, la exención de referencia tiene una doble justificación, por un lado, el intuitus personae que condiciona la relación laboral en las «pequeñas» empresas, por otro, la imposibilidad material de poder proponer al trabajador otro puesto de trabajo, dentro de la misma estructura.

65. 

En efecto, como señala la Comisión, ( 46 ) la estructura general del régimen establecido en materia de despido socialmente improcedente es favorecer la readmisión del trabajador, y sólo cuando la relación laboral no puede mantenerse tiene lugar el pago de indemnizaciones judiciales o paccionadas.

66. 

Ahora bien, en las «pequeñas» empresas, dicha «protección de los derechos adquiridos» choca rápidamente con los límites anteriormente aludidos que justifican el carácter excepcional de la medida.

67. 

En consecuencia, de lo expuesto se deduce que, por su naturaleza, una medida como la que es objeto de examen no está incursa en la prohibición prevista en el apartado 1 del artículo 92.

68. 

No obstante, si el Tribunal de Justicia no adopta esta solución y considera que, por su naturaleza, semejante medida es una ayuda, corresponderá a la Comisión calibrar sus efectos y probar que afecta a los intercambios entre Estados miembros y que falsea o amenaza falsear la competencia.

69. 

En efecto, como recientemente reiteró el Tribunal de Justicia en su sentencia Société Commerciale de l'Ouest y otros/Receveur principal des douanes de La Pallice Port, ( 47 )

«[...] una exacción parafiscal como la que se examina en el presente asunto puede constituir, en función del destino que se dé a lo recaudado por ella, una ayuda estatal, incompatible con el mercado común, si concurren los requisitos para h aplicación del artículo 92 del Tratado, teniendo en cuenta que la comprobación de que concurren tales requisitos debe efectuarse siguiendo el procedimiento establecido al respecto en el artículo 93 del Tratado». ( 48 )

70. 

En el supuesto de que se responda negativamente la primera cuestión —y así lo propongo— el órgano jurisdiccional remitente pide al Tribunal de Justicia que indique si la tercera frase del apartado 1 del artículo 23 de la KSchG supone una discriminación indirecta respecto a las mujeres, contraria a los artículos 2 y 5 de la citada Directiva 76/207.

71. 

La norma nacional de que se trata es del siguiente tenor literal: «Para determinar el número de trabajadores contratados a los efectos de la segunda frase, sólo deberán tenerse en cuenta los trabajadores cuya jornada laboral habitual sea superior a diez hora semanales o cuarenta y cinco horas mensuales.»

72. 

El Juez a quo precisa en su resolución las normas comunitarias a las que hace más especial referencia, a saber, el apartado 1 del artículo 5 de la Directiva que dispone: «La aplicación del principio de igualdad de trato en lo que se refiere a las condiciones de trabajo, comprendidas las condiciones de despido, implica que se garanticen a hombres y mujeres las mismas condiciones, sin discriminación por razón de sexo.» y el apartado 1 de su artículo 2, redactado en estos términos: «El principio de igualdad de trato en el sentido de las disposiciones siguientes, supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar.»

73. 

Con carácter preliminar, y como indica la Comisión en su escrito de contestación, ( 49 ) debe considerarse la posibilidad de que un particular, en el caso de autos, la Sra. Kirsammer-Hack, invoque las obligaciones impuestas en una Directiva para otro particular, su empresario.

74. 

En ningún momento durante la fase escrita ni durante la fase oral se ha evocado la cuestión de si el ordenamiento jurídico nacional se ha adaptado a la Directiva dentro de los plazos previstos en su artículo 9.

75. 

A simple vista, esta omisión podría ser desafortunada. La mayoría de las resoluciones del Tribunal de Justicia relativas a la posibilidad de que un particular invoque normas de una Directiva frente a otro particular se refieren a casos demostrados de falta de adaptación.

76. 

No obstante, la falta de información sobre el particular no constituye un obstáculo insuperable.

77. 

Recordemos ante todo que el Tribunal de Justicia ya afirmó el carácter no condicional y preciso del apartado 1 del artículo 5 de la Directiva, especialmente en su sentencia Marshall, ( 50 ) al declarar:

«[...] por lo que se refiere a la cuestión de saber si la disposición contenida en el artículo 5, apartado 1 de la Directiva 76/207, que aplica el principio de igualdad de trato definido por el artículo 2, apartado 1, de la misma, puede ser considerado, desde el punto de vista de su contenido, como incondicional y lo suficientemente preciso, de modo tal que pueda ser invocado por un particular en contra del Estado, procede hacer constar que, considerada en sí misma, la disposición excluye cualquier discriminación por razón de sexo en lo que se refiere a las condiciones de trabajo, comprendidas las condiciones de despido, de una manera general y en términos inequívocos. La disposición es, por consiguiente, lo suficientemente precisa para ser invocada por un justiciable y aplicada por el Juez.» ( 51 )

78. 

En dicha sentencia el Tribunal de Justicia añadió:

«una Directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular y que una disposición de una Directiva no puede, por consiguiente, ser invocada, en su calidad de tal, contra dicha persona». ( 52 )

79. 

Partiendo del principio de que la falta de adaptación o la adaptación defectuosa de un ordenamiento jurídico interno a una Directiva sólo puede imputarse al Estado, el cual no puede ampararse en su propio incumplimiento del Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia dio al concepto de Estado una acepción amplia que resume en estos términos en su sentencia Foster: ( 53 )

«[...] este Tribunal de Justicia ha admitido paulatinamente que disposiciones incondicionales y suficientemente precisas de una Directiva puedan invocarse por los justiciables frente a organismos o entidades que estén sometidos a la autoridad o al control del Estado o que dispongan de poderes exorbitantes en relación con los que se deriven de las normas aplicables en las relaciones entre particulares.

Por consiguiente, este Tribunal de Justicia ha declarado que las disposiciones de una Directiva pueden invocarse frente a la Administración fiscal [sentencias de 19 de enero de 1982, Becker, ya citada, y de 22 de febrero de 1990, CECA contra Acciaierie e Ferrerie Busseni (en situación de quiebra), C-221/88, Rec. 1990, p. I-495], frente a las corporaciones locales (sentencia de 22 de junio de 1989, Fratelli Costanzo contra Municipio de Milán, 103/88, Rec. 1989, p. 1839), frente a autoridades constitucionalmente independientes encargadas del mantenimiento del orden y de la seguridad pública (sentencia de 15 de mayo de 1986, Johnston contra Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary, 222/84, Rec. 1986, p. 1651), así como frente a autoridades públicas que garanticen los servicios de sanidad pública (sentencia de 26 de febrero de 1986, Marshall, ya citada).

De lo antedicho se deduce que, entre las entidades a las que se pueden oponer las disposiciones de una Directiva que puedan tener efectos directos, figura, en cualquier caso, un organismo al que, cualquiera que sea su forma jurídica, le ha sido encomendado, en virtud de un acto de la autoridad pública, el cumplimiento, bajo el control de esta última, de un servicio de interés público y que dispone, a tal efecto, de facultades exorbitantes en comparación con las normas aplicables en las relaciones entre particulares.» ( 54 )

80. 

En modo alguno un empresario privado puede asimilarse a una autoridad pública que ostente facultades exorbitantes. A falta de adaptación al ordenamiento jurídico interno, a priori, el Juez nacional no puede, por lo tanto, aplicarle directamente las normas de una Directiva, aunque sean claras, precisas e incondicionales.

81. 

No obstante, los efectos de este principio se atemperan por el concepto de interpretación conforme del Derecho nacional acuñado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

82. 

Dicho concepto apareció por primera vez en la sentencia del Tribunal de 10 de abril de 1984, von Colson et Kamann. ( 55 ) La cuestión que le planteó el órgano jurisdiccional nacional consistía en dilucidar si eran conformes o no con las exigencias de la Directiva las disposiciones de una legislación nacional que limitaba los derechos a ser resarcidos de los particulares que hubieren sido objeto de una discriminación a una indemnización puramente simbólica. En tal ocasión el Tribunal de Justicia declaró:

«[...] la obligación de los Estados miembros, derivada de una Directiva, de alcanzar el resultado previsto por ésta, así como su deber, conforme al artículo 5 del Tratado, de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se impone a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidos los órganos jurisdiccionales, en el ámbito de sus competencias. De ello se deriva que al aplicar el Derecho nacional, y en particular, las disposiciones de una Ley nacional especialmente adoptada para la ejecución de la Directiva 76/207, el órgano jurisdiccional nacional debe interpretar su Derecho nacional a L luz del texto y de la finalidad de L Directiva, para alcanzar el resultado que pretende el apartado 3 del artículo 189», ( 56 )

para concluir de una forma más concreta:

«[...] Corresponde al órgano jurisdiccional nacional, agotando el margen de apreciación que su Derecho nacional le concede, dar a la Ley adoptada para ejecutar la Directiva una interpretación y una aplicación conformes con las exigencias del Derecho comunitario.» ( 57 )

83. 

Posteriormente, el Tribunal de Justicia reiteró esta posición, al dejar al Juez nacional, dentro de los límites de lo posible, la tarea de hacer prevalecer sobre la disposición nacional adoptada en aplicación de una Directiva el espíritu y la finalidad de ésta. ( 58 )

84. 

Yendo más lejos, el Abogado General Sr. Van Gerven, en relación con el asunto Barber, ( 59 ) sugirió al Tribunal de Justicia que no limitara la facultad de interpretación únicamente conforme a la disposición nacional adoptada con arreglo a la norma comunitaria. Indicó concretamente:

«En esta hipótesis no se trata del efecto directo entre particulares de la Directiva en cuestión, sino del efecto natural de la Ley nacional tal como la interpretan los Jueces de conformidad con el Derecho comunitario [...] En mi opinión ello implica que esta interpretación conforme con la Directiva no puede limitarse a la interpretación de la legislación nacional una vez promulgada la Directiva en cuestión o la legislación nacional adoptada especialmente para adaptar el Derecho nacional a la Directiva. Frecuentemente tendrá por objeto la legislación nacional de adaptación —también así en la sentencia Von Colson—, pero ello no es imprescindible», ( 60 )

y precisó aun más claramente en el asunto Marleasing: ( 61 )

«La obligación de interpretación conforme con una Directiva surge siempre que cabe interpretar en alguna medida la disposición legal nacional.» ( 62 )

85. 

Y en esta última sentencia, dado que no había tenido lugar adaptación alguna del ordenamiento jurídico nacional a la Directiva 68/151/CEE del Consejo y que, en consecuencia, ninguna disposición nacional de aplicación podía servir de base para una interpretación, el Tribunal de Justicia declaró

«al aplicar el Derecho nacional, ya sea disposiciones anteriores o posteriores a la Directiva, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarla está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva y de esta forma atenerse al párrafo tercero del artículo 189 del Tratado; ( 63 )

[...] que la exigencia de una interpretación del Derecho nacional conforme al artículo 11 de la Directiva 68/151, antes citada, impide interpretar las disposiciones del Derecho nacional sobre sociedades anónimas de manera tal que pueda declararse la nulidad de una sociedad anónima por motivos distintos de los que se enumeran taxativamente en el artículo 11 de la Directiva de referencia», ( 64 )

y finalmente declara:

«En consecuencia, procede contestar a la cuestión planteada que el Juez nacional que conoce de un litigio sobre una materia comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 68/151 está obligado a interpretar su Derecho nacional a la luz de la letra y la finalidad de dicha Directiva con el fin de impedir que se declare la nulidad de una sociedad anónima por una causa distinta de las enumeradas en su artículo 11.» ( 65 )

86. 

De este modo, trascendiendo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia von Colson, el propio Tribunal amplió al conjunto de las disposiciones nacionales, incluso anteriores o ajenas a la Directiva, el ámbito de aplicación del principio de interpretación conforme.

87. 

En Tribunal de Justicia deberá confirmar esta posición.

88. 

La Comisión plantea una segunda cuestión preliminar relativa a si la jurisprudencia sobre la discriminación indirecta, desarrollada con fundamento en el artículo 119 del Tratado, es aplicable al caso de autos, relativo a la Directiva 76/207.

89. 

En la sentencia Ruzius-Wilbrink ( 66 ) relativa a la concesión a los trabajadores a tiempo parcial de un subsidio por incapacidad laboral, basándose en el apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 79/7, el Tribunal de Justicia reprodujo en los términos siguientes su doctrina habitual sobre el artículo 119, particularmente establecida en su sentencia Jenkins: ( 67 )

«[...] el apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, debe ser interpretado en el sentido de que, en el marco de la legislación nacional que garantice un ingreso mínimo social a los asegurados afectados por una incapacidad laboral transitoria, se opone a que una disposición establezca una excepción a dicho principio en relación con asegurados que hayan trabajado precedentemente a tiempo parcial y limite el importe de la prestación al salario percibido con anterioridad, cuando dicha medida afecta a un número mucho mayor de mujeres que de hombres, a no ser que la referida legislación se justifique por factores objetivos y ajenos a cualquier tipo de discriminación por razón de sexo». ( 68 )

90. 

En consecuencia, el Tribunal de Justicia considera que su jurisprudencia sobre la discriminación indirecta sentada en relación con el artículo 119 se aplica a las Directivas adoptadas para la aplicación de esta disposición. Por lo tanto, lo mismo sucede con la Directiva 76/207.

91. 

Despejadas dichas cuestiones previas, intentemos ahora proporcionar al Juez a quo los elementos que le permitan determinar si la tercera frase del apartado 1 del artículo 23 tiene o no carácter discriminatorio.

92. 

Esta norma, que prevé un modo específico de cómputo, no supone ninguna discriminación directa por razón de sexo. En efecto, su redacción es neutra.

93. 

Por consiguiente, debe examinarse si el hecho de que las «pequeñas» empresas no tengan en cuenta a los trabajadores ocupados menos de diez horas por semana o de cuarenta y cinco horas al mes constituye una discriminación indirecta para las mujeres. Además, debe precisarse que el modo de cómputo en sí mismo sólo resulta discriminatorio por las consecuencias que provoca debido a la clasificación de la empresa de que se trate en la categoría de «pequeñas» empresas. En efecto, la Sra. Kirsammer-Hack pertenece claramente al personal de la empresa, pues no forma parte de quienes, por trabajar menos de diez horas por semana o de cuarenta y cinco horas al mes, no son tenidos en cuenta para el cálculo de la plantilla. Sin embargo, no puede acogerse al régimen general de protección contra el despido.

94. 

En consecuencia, y como señala la Comisión, ( 69 ) responder a la cuestión de manera eficaz supone ampliar su alcance al perjuicio que realmente sufren los trabajadores de las «pequeñas» empresas, a saber, no poder entablar las acciones judiciales establecidas en el régimen general.

95. 

De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, corresponde al Juez nacional, por un lado, determinar la realidad de la discriminación, por otro, comprobar si ésta no está justificada por factores objetivos ajenos al sexo.

96. 

Sobre el primer extremo —la apreciación de la realidad del fenómeno discriminatorio; el Tribunal de Justicia ha afirmado en varias ocasiones que dicho elemento de hecho está reservado a la competencia del Juez a quo. De esta forma, en la citada sentencia Jenkins, que cuestionaba la retribución de los trabajadores a tiempo parcial de una empresa de confección, con un salario por hora inferior en un 10 % al tipo reconocido para la jornada completa, dicho Tribunal declaró:

«en el supuesto de retribución diferente por hora trabajada entre el trabajo a tiempo parcial y el trabajo a jornada completa, en cada caso corresponderá al Juez nacional apreciar si, habida cuenta de las circunstancias de hecho, los antecedentes y los motivos del empresario, una práctica salarial como la que es objeto del litigio principal, aunque se presente como una diferenciación en función del tiempo de trabajo semanal, en realidad constituye o no una discriminación por razón del sexo de los trabajadores». ( 70 )

97. 

A este respecto son de advertir algunas lagunas en los datos estadísticos reseñados tanto por el órgano jurisdiccional remitente como por el Gobierno alemán.

98. 

El órgano jurisdiccional remitente afirma que «el 90 % de los trabajadores a tiempo parcial de la República Federal de Alemania son mujeres», ( 71 ) sin precisar la proporción que de éstas trabajan en las «pequeñas» empresas.

99. 

Respondiendo a las preguntas formuladas por el Tribunal de Justicia, el Gobierno alemán no ofrece cifra alguna referente a la proporción de mujeres que trabajan en las «pequeñas» empresas (incluidas las que no se computan por trabajar menos de diez horas por semana o de cuarenta y cinco al mes). Los datos contenidos en el censo de establecimientos de 1987 dejan constancia de una proporción mayor de hombres (75 %) que de mujeres (25 %) en las empresas que tienen contratados de uno a cuatro trabajadores.

100. 

Sobre el segundo extremo —las posibles justificaciones de la medida por factores objetivos ajenos a toda discriminación—, si se determina la existencia de una discriminación, corresponde también al Juez a, quo proceder a un análisis de los hechos. No obstante, en la sentencia Bilka ( 72 ) el Tribunal de Justicia sentó los principios de interpretación en cuanto a la comprobación de los motivos formulados para justificar la medida al declarar:

«[...] Cuando el Juez nacional constate que los medios elegidos por Bilka responden a una efectiva necesidad de la empresa, son idóneos para alcanzar el objetivo que ésta persigue y son necesarios tal fin, la circunstancia de que las medidas de que se trate afecten a un número muy superior de trabajadores femeninos que de trabajadores masculinos no será suficiente para llegar a la conclusión de que implican una infracción del artículo 119.» ( 73 )

101. 

Por último, en la sentencia Rinner-Kühn, ( 74 ) dictada en relación con una norma similar a la que es objeto de examen, denunciada por no poder aplicarse a los trabajadores cuyo horario de trabajo no superaba las diez horas semanales o las cuarenta y cinco horas mensuales la obligación del empresario de mantener durante seis semanas la retribución del trabajador impedido por causa de enfermedad, con fundamento en el artículo 119 el Tribunal de Justicia afirmó:

«Corresponde al órgano jurisdiccional nacional, que es el único competente para apreciar los hechos e interpretar la legislación nacional, determinar si y en qué medida se justifica por razones objetivas, ajenas a toda discriminación basada en el sexo, una disposición legal cuyo ámbito de aplicación, aun siendo independiente del sexo del trabajador afecta de hecho a un número mayor de mujeres que de hombres.» ( 75 )

102. 

En el caso de autos, tanto en sus observaciones escritas como en las orales, las partes se han referido ampliamente a las motivaciones del legislador en materia de ayudas a las «pequeñas» empresas. Así pues, favorecer la creación de puestos de trabajo, dinamizar el tejido industrial para que pueda adaptarse más fácilmente a las transformaciones económicas, figuran entre los objetivos que se pretende alcanzar.

103. 

Por consiguiente, como respuesta a esta segunda cuestión, sugiero que se declare que corresponde al Juez a quo apreciar la posible realidad de la discriminación indirecta y, en el supuesto de que reúna los elementos que le permitan llegar a la conclusión de que existe, determinar si la medida impugnada se explica o no por factores objetivamente justificados y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo.

104. 

Una última observación. Sin invadir las competencias del Juez a quo, me parece que, si la medida controvertida no debiera considerarse una ayuda debido a su justificación por la naturaleza o la estructura del régimen, tal justificación debería determinar la apreciación de dicho Juez.

105. 

En resumen, propongo al Tribunal de Justicia que declare: