61986J0066

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1. Competencia - Prácticas colusorias - Acuerdos bilaterales o multilaterales entre compañías aéreas sobre tarifas - Nulidad - Requisitos

(Tratado CEE, arts. 85, 88 y 89; Reglamento nº 3975/87 del Consejo, art. 5)

2. Competencia - Posición dominante - Explotación abusiva - Prohibición absoluta - Aplicación de las normas transitorias previstas por los artículos 88 y 89 del Tratado - Falta de incidencia

(Tratado CEE, arts. 85 a 89)

3. Competencia - Prácticas colusorias - Acuerdos entre empresas - Concepto - Acuerdos entre una sociedad matriz y filiales suyas desprovistas de verdadera autonomía comercial - Exclusión

(Tratado CEE, art. 85)

4. Competencia - Normas comunitarias - Aplicación simultánea de los artículos 85 y 86 del Tratado - Procedencia - Acuerdos sobre tarifas impuestos por una empresa que tiene una posición dominante

(Tratado CEE, arts. 85 y 86)

5. Competencia - Posición dominante - Explotación abusiva - Aplicación de tarifas aéreas adoptadas mediante acuerdo entre empresas - Criterios de apreciación

(Tratado CEE, art. 86)

6. Competencia - Normas comunitarias - Obligaciones de los Estados miembros - Aprobación de acuerdos sobre tarifas contrarios a las normas del Tratado - Incompatibilidad

(Tratado CEE, arts. 5, 85, 86 y 90, apartado 1)

7. Competencia - Empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general - Explotación de líneas aéreas - Limitación de los efectos de las normas sobre la competencia - Procedencia - Requisitos

(Tratado CEE, art. 90, apartado 2)

1. Los acuerdos bilaterales o multilaterales entre compañías aéreas sobre las tarifas aplicables a los vuelos regulares son nulos de pleno derecho en virtud del apartado 2 del artículo 85:

- en el caso de tarifas aplicables a los vuelos entre aeropuertos de un solo Estado miembro, o entre uno de estos aeropuertos y el de un tercer Estado: cuando, bien las autoridades del Estado miembro en el que se encuentra el domicilio social de una de las compañías aéreas de que se trate, o bien la Comisión, en virtud de los artículos 88 y 89, respectivamente, hayan declarado que el acuerdo es incompatible con el artículo 85;

- en el caso de tarifas aplicables a los vuelos internacionales entre aeropuertos de la Comunidad: cuando no se haya presentado a la Comisión ninguna solicitud de que se exceptúe el acuerdo de la prohibición del apartado 1 del artículo 85, conforme al artículo 5 del Reglamento nº 3975/87; cuando se haya presentado dicha solicitud, pero la misma haya suscitado una reacción negativa por parte de la Comisión en el plazo de 90 días a partir de la publicación de la solicitud en el Diario Oficial; o también, cuando el plazo de 90 días haya transcurrido sin que se produzca reacción alguna por parte de la Comisión, pero el período de validez de la exención de seis años, previsto en el mismo artículo 5, haya expirado, o la Comisión haya revocado la exención en el transcurso de ese mismo período.

2. La única justificación para continuar aplicando las normas transitorias previstas en los artículos 88 y 89 radica en la circunstancia de que los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas a que se refiere el apartado 1 del artículo 85 pueden beneficiarse de una exención de conformidad con el apartado 3 de dicho artículo, y de que la política sobre la competencia se elabora mediante decisiones adoptadas por las instituciones que, en virtud de las normas de aplicación adoptadas con base en el artículo 87, sean declaradas competentes para conceder o denegar las referidas exenciones. En cambio, a las explotaciones abusivas de una posición dominante no se les puede aplicar ninguna exención, sea del tipo que sea; tales explotaciones abusivas están prohibidas por el Tratado sin ningún paliativo, y extraer las consecuencias de dicha prohibición incumbe, según los casos, a las autoridades nacionales competentes o a la Comisión, en el ámbito de sus respectivas competencias. La prohibición prevista en el artículo 86 del Tratado se aplica plenamente al sector de la navegación aérea en su totalidad.

3. El artículo 85 del Tratado no se aplica cuando las prácticas concertadas las lleven a cabo empresas que pertenezcan a un mismo grupo en concepto de sociedad matriz y de filial, y dichas empresas constituyan una unidad económica en cuyo interior la filial no disfrute de verdadera autonomía para determinar su línea de acción en el mercado.

4. La aplicabilidad simultánea de los artículos 85 y 86 del Tratado no puede excluirse en el supuesto en el que el acuerdo sobre tarifas entre dos o más empresas no representa sino el acto formal que consagra una realidad económica caracterizada por el hecho de que una empresa en posición dominante ha logrado que otras empresas apliquen las tarifas que se discuten.

5. La aplicación de tarifas para vuelos regulares que resulten de acuerdos bilaterales o multilaterales entre compañías aéreas puede constituir, en determinadas circunstancias, una explotación abusiva de posición dominante en el correspondiente mercado, en particular cuando una empresa en posición dominante ha conseguido imponer a otras empresas de transporte la aplicación de tarifas excesivamente elevadas o reducidas, o, incluso, la aplicación exclusiva de una única tarifa sobre una misma línea.

6. Si bien es verdad que las normas sobre la competencia que figuran en los artículos 85 y 86 del Tratado se refieren al comportamiento de las empresas y no a las medidas adoptadas por los Estados miembros, el artículo 5 del Tratado obliga a éstos a no adoptar ni mantener en vigor medidas que puedan suprimir la eficacia de las referidas normas sobre la competencia. Tal caso se da, en particular, cuando un Estado miembro impone o favorece prácticas colusorias contrarias al artículo 85 o cuando acentúa los efectos de las mismas.

De lo anterior se deduce que la aprobación, por las autoridades de aviación civil, de acuerdos sobre tarifas contrarios al apartado 1 del artículo 85, o, eventualmente, al artículo 86, no resulta compatible con el Derecho comunitario, concretamente con el artículo 5 del Tratado, y que tanto las autoridades de aviación civil como las instituciones comunitarias deberán abstenerse de toda medida que pueda considerarse como un estímulo para que las compañías aéreas celebren tales acuerdos.

En el caso particular de las tarifas correspondientes a vuelos regulares, la anterior interpretación del Tratado se ve confirmada por el apartado 1 de su artículo 90, según el cual los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán, respecto de las empresas públicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos (tales como el de llevar a cabo la explotación de una ruta aérea, a solas o junto con otra u otras dos empresas), ninguna medida contraria a las normas sobre competencia de los artículos 85 y 86.

7. El apartado 2 del artículo 90 del Tratado puede aplicarse a los transportistas aéreos a quienes los poderes públicos hayan obligado a explotar líneas que no son rentables desde un punto de vista comercial, pero cuya explotación resulta necesaria por razones de interés general. Sin embargo, para que con arreglo a dicho artículo pueda restringirse la aplicabilidad de las normas sobre la competencia de acuerdo con necesidades derivadas del cumplimiento de una misión de interés general, será preciso que tanto las autoridades nacionales competentes para aprobar las tarifas como los órganos jurisdiccionales que conozcan de los litigios relativos a las mismas puedan determinar cuál es la naturaleza exacta de las necesidades en cuestión y cuál es su repercusión sobre la estructura de las tarifas aplicadas por las compañías aéreas de que se trate.

En el asunto 66/86,

que tiene por objeto una petición dirigida al Tribunal de Justicia, con arreglo al artículo 177 del Tratado CEE, por el Bundesgerichtshof, destinada a obtener, en el litigio pendiente ante dicho órgano jurisdiccional entre

1) Ahmed Saeed Flugreisen,

2) Silver Line Reisebuero GmbH

y

Zentrale zur Bekaempfung unlauteren Wettbewerbs e. V. (Asociación para la lucha contra la competencia desleal),

una decisión prejudicial sobre la interpretación del apartado 2 del artículo 5 y de los artículos 85, 86, 88, 89 y 90 del Tratado CEE,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA,

integrado por los Sres. O. Due, Presidente; T. Koopmans, R. Joliet, T.F. O' Higgins y F. Grévisse, Presidentes de Sala; Sir Gordon Slynn, G.F. Mancini, C.N. Kakouris, F.A. Schockweiler, J.C. Moitinho de Almeida, G.C. Rodríguez Iglesias, M. Díez de Velasco y M. Zuleeg, Jueces,

Abogado General: Sr. C.O. Lenz

Secretario: Sr. H.A. Ruehl, administrador principal

consideradas las observaciones presentadas:

- en nombre de Ahmed Saeed Flugreisen y Silver Line Reisebuero GmbH, demandantes en el litigio principal, por el Dr. H. Kroitzsch, Abogado de Karlsruhe;

- en nombre de la Zentrale zur Bekaempfung unlauteren Wettbewerbs e. V., demandada en el litigio principal, por el Sr. R. Friedrich, Abogado de Karlsruhe;

- en nombre del Reino Unido, por el Sr. Richards, en calidad de Agente, asistido en la vista por el Sr. D. Donaldson QC;

- en nombre de la Comisión de las Comunidades Europeas, por los Sres. B. van der Esch y B. Jansen, miembros de su Servicio Jurídico, en calidad de Agentes,

habiendo considerado el informe para la vista completado después de la celebración de las vistas de 6 de mayo de 1987, de 17 de marzo de 1988 y de 15 de noviembre de 1988,

oídas las conclusiones del Abogado General, presentadas en las audiencias públicas celebradas el 28 de abril de 1988 y el 17 de enero de 1989,

dicta la siguiente

Sentencia

1 Mediante resolución de 30 de enero de 1986 recibida en el Tribunal de Justicia el 6 de marzo siguiente, el Bundesgerichtshof planteó, con arreglo al artículo 177 del Tratado CEE, tres cuestiones prejudiciales sobre la interpretación de los artículos 5, 85, 86, 88, 89 y 90 del Tratado, para apreciar la compatibilidad con los mismos de determinadas prácticas en materia de fijación de tarifas aplicables al transporte aéreo de pasajeros mediante vuelos regulares.

2 Dichas cuestiones se suscitaron en el marco de un litigio entre la Zentrale zur Bekaempfung unlauteren Wettbewerbs e. V., asociación alemana que tiene por objeto combatir la competencia desleal (en lo sucesivo, "la Zentrale"), y dos agencias de viajes que adquirieron, en compañías aéreas o agencias de viajes establecidas en otro Estado miembro, billetes de avión expresados en la moneda de dicho Estado. Los referidos billetes mencionaban como primer lugar de embarque un aeropuerto situado en este último Estado, siendo así que, en realidad, los pasajeros que compraron dichos billetes embarcaron en un aeropuerto alemán en el que el avión de línea hacía escala. Se alega que, al vender los referidos billetes, las dos agencias de viajes alemanas infringieron la tercera frase del apartado 1 del artículo 21 de la Luftverkehrsgesetz (Ley alemana de Transporte Aéreo), que prohíbe aplicar en el territorio alemán tarifas aéreas que no hayan sido autorizadas por el Ministro Federal competente. Se alega asimismo que las referidas agencias cometieron actos de competencia desleal, ya que los precios de los billetes de avión que vendían eran inferiores a las tarifas autorizadas que aplicaban sus competidores.

3 Los órganos jurisdiccionales de primera instancia y de apelación estimaron la demanda de la Zentrale y prohibieron a las agencias de viajes, con apercibimiento de las sanciones pertinentes, que continuasen vendiendo los billetes objeto de litigio. El Bundesgerichtshof, ante quien se interpuso un recurso de "casación", consideró que la conducta que se imputaba a las agencias de viajes resultaba contraria a las disposiciones de Derecho alemán aplicables. No obstante, se preguntó si dichas disposiciones no serían contrarias al Derecho comunitario y, en particular, a las normas del Tratado CEE en materia de competencia.

4 En vista de lo cual, el Bundesgerichtshof suspendió el procedimiento con objeto de plantear al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas las siguientes cuestiones prejudiciales:

"1) Los acuerdos bilaterales o multilaterales sobre tarifas aplicables a los vuelos regulares (por ejemplo, las resoluciones de la IATA), de los que son parte una o varias empresas de transporte aéreo con domicilio social situado en un Estado miembro de la CEE, ¿son nulos de pleno derecho, con arreglo al apartado 2 del artículo 85 del Tratado CEE, por infringir el apartado 1 de dicho artículo, aunque ni las autoridades del Estado miembro (artículo 88 del Tratado CEE) ni la Comisión (artículo 89 del Tratado CEE) hayan declarado su incompatibilidad con las disposiciones del artículo 85 del Tratado CEE?

"2) ¿Constituye la aplicación exclusiva de tales tarifas a los vuelos regulares una explotación abusiva de una posición dominante en el mercado común en el sentido del artículo 86 del Tratado CEE?

"3) ¿Resulta incompatible con el apartado 2 del artículo 5 y con el apartado 1 del artículo 90 del Tratado CEE y, por consiguiente, nula de pleno derecho, la autorización de las referidas tarifas por la autoridad competente de un Estado miembro, incluso cuando la Comisión no plantea objeciones a dicha autorización (apartado 3 del artículo 90 del Tratado CEE)?"

5 Es preciso recordar que, durante el transcurso de la fase escrita del procedimiento en el presente asunto, el Tribunal de Justicia dictó la sentencia de 30 de abril de 1986 (Asjes, 209 a 213/84, Rec. 1986, p. 1457), con arreglo a la cual, a falta de una normativa relativa a la aplicación del artículo 85 del Tratado al transporte aéreo adoptada por el Consejo en virtud del artículo 87, la prohibición contemplada en el apartado 1 del artículo 85 y la nulidad de pleno derecho prevista en el apartado 2 de ese mismo artículo únicamente se aplicarán en relación con los acuerdos entre empresas y las decisiones de asociaciones de empresas que las autoridades de los Estados miembros, con base en el artículo 88 del Tratado, consideren que están comprendidos en el ámbito de aplicación de la prohibición del apartado 1 del artículo 85 y que no pueden ser objeto de la exención prevista en el apartado 3 de ese mismo artículo, o en relación con los cuales la Comisión haya hecho constar su existencia conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 89. De ello resulta que, a falta de normas de aplicación en materia de transporte aéreo, las disposiciones transitorias de los artículos 88 y 89 siguen siendo aplicables.

6 Con posterioridad a una primera vista celebrada en el caso de autos, el Consejo adoptó, el 14 de diciembre de 1987, una serie de actos relativos, entre otras materias, a la aplicación de las normas sobre competencia a las empresas de transporte aéreo. Habida cuenta de dicha evolución, el Tribunal de Justicia acordó la celebración de otra vista con el objeto de permitir a las partes que tomasen posición sobre la incidencia de estas nuevas normas en las respuestas que procedía dar al órgano jurisdiccional nacional.

7 Basándose en las normas dictadas por el Consejo, el 26 de julio de 1988 la Comisión adoptó varios Reglamentos relativos a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 a determinadas categorías de acuerdos entre empresas, de decisiones de asociaciones de empresas y de prácticas concertadas.

8 Para una más amplia exposición de los hechos del litigio principal, de la normativa nacional aplicable y del desarrollo del procedimiento, así como de las observaciones presentadas ante el Tribunal de Justicia, el Tribunal se remite al informe para la vista. En lo sucesivo sólo se hará referencia a estos elementos en la medida exigida por el razonamiento del Tribunal.

9 Para poder apreciar la pertinencia de las nuevas normas relativas a la aplicación del Derecho de competencia al transporte aéreo para la solución de los problemas suscitados por las cuestiones prejudiciales, es preciso examinar, en primer lugar, el contenido de dichas normas, cuya conformidad con el Tratado, por lo demás, no se discute en el caso de autos. Procede examinar separadamente, a continuación, los dos puntos sobre los que versan las referidas cuestiones, a saber, los acuerdos bilaterales o multilaterales celebrados por las compañías aéreas y la aprobación por las autoridades de aviación civil de las tarifas derivadas de tales acuerdos. Esta consideración conduce al Tribunal de Justicia a interrogarse sucesivamente: primero, sobre la interpretación de los artículos 85 (primera cuestión) y 86 (segunda cuestión), que versan sobre el comportamiento de las empresas; y, a continuación, sobre la interpretación de los artículos 5 y 90 (tercera cuestión), que se refieren más particularmente al papel de los poderes públicos.

a) Sobre las nuevas normas

10 Los actos adoptados por el Consejo el 14 de diciembre de 1987 son los siguientes: el Reglamento nº 3975/87, por el que se establecen las normas de desarrollo de las reglas de competencia para empresas del sector del transporte aéreo (DO L 374, p. 1); el Reglamento nº 3976/87, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos y prácticas concertadas en el sector del transporte aéreo (DO L 374, p. 9); la Directiva 87/601/CEE, sobre tarifas para el transporte aéreo regular entre Estados miembros (DO L 374, p. 12); y la Decisión 87/602/CEE, relativa a la distribución de la capacidad de pasajeros entre compañías aéreas en servicios aéreos regulares entre Estados miembros y al acceso de las compañías aéreas a las rutas de servicios aéreos regulares entre Estados miembros (DO L 374, p. 19).

11 La mencionada normativa se aplica únicamente al transporte aéreo internacional entre aeropuertos de la Comunidad (apartado 2 del artículo 1 del Reglamento nº 3975/87; artículo 1 del Reglamento nº 3976/87; párrafo 1 del artículo 1 de la Directiva 87/601; artículo 1 de la Decisión 87/602). Por consiguiente, quedan excluidos del nuevo régimen el transporte aéreo entre los aeropuertos de un mismo Estado miembro y entre un Estado miembro y un país tercero.

12 El mencionado Reglamento nº 3975/87 establece las modalidades de aplicación de las normas sobre competencia del Tratado al sector de este modo delimitado. Según sus considerandos, uno de sus objetivos es el de facilitar a la Comisión los medios que le permitan investigar los casos de presunta infracción de los artículos 85 y 86 en el sector del transporte aéreo, así como los poderes de decisión y sanción necesarios para poner término, por sí misma, a las infracciones que compruebe. Los artículos 8 al 18 de dicho Reglamento contienen cierto número de disposiciones relativas a las investigaciones a las que podrá proceder la Comisión, a la colaboración de dicha institución con las autoridades de los Estados miembros, a las multas y multas coercitivas que podrá imponer, así como al procedimiento que habrá de seguirse.

13 La aplicación del apartado 3 del artículo 85 por la Comisión constituye el objetivo de los artículos 5 a 7 del Reglamento, que, con dicho fin, prevén un procedimiento especial denominado "procedimiento de oposición". Las empresas y asociaciones de empresas que deseen beneficiarse de una exención en virtud de la referida disposición del Tratado, presentarán solicitudes a la Comisión, la cual, si juzgare que una solicitud es admisible, que viene acompañada de las pruebas necesarias y que no se ha emprendido ninguna acción contra el acuerdo, decisión o práctica concertada de que se trate, publicará en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas un resumen de la solicitud. La exención se considerará concedida en el plazo de 90 días a partir de la fecha de la publicación en el Diario Oficial, a no ser que la Comisión notifique a los solicitantes, dentro de dicho plazo, que existen serias dudas en cuanto a la posibilidad de conceder la exención. La exención de este modo concedida, que tendrá efectos retroactivos, será válida durante un período de seis años a partir de su publicación en el Diario Oficial. No obstante, una vez transcurrido el plazo de 90 días, pero antes de que expire el período de seis años, la Comisión podrá decidir que las condiciones de aplicación del apartado 3 del artículo 85 no se cumplen y declarar que se aplica la prohibición prevista en el apartado 1 de dicho artículo 85. En algunos casos definidos por el Reglamento, dicha decisión podrá tener carácter retroactivo (párrafo 2 del apartado 3 del artículo 5).

14 El antes citado Reglamento nº 3976/87 autoriza a la Comisión a declarar, mediante Reglamento y con arreglo al apartado 3 del artículo 85, que la prohibición del apartado 1 de dicho artículo no será aplicable a determinadas categorías de acuerdos entre empresas, de decisiones de asociaciones de empresas y de prácticas concertadas, categorías que define el Reglamento (apartado 2 del artículo 2). Según sus considerandos, el Reglamento se basa en la idea de que el sector del transporte aéreo se ha regido hasta la fecha por una red de acuerdos internacionales, acuerdos bilaterales entre Estados y acuerdos bilaterales y multilaterales entre compañías aéreas, y en que las modificaciones precisas para que dicho sistema de regulación internacional garantice una mayor competencia deberían efectuarse gradualmente a fin de que el sector del transporte aéreo disponga de tiempo para adaptarse.

15 La Comisión hizo uso de la referida autorización, adoptando los Reglamentos nº 2671/88, nº 2672/88 y nº 2673/88, de 26 de julio de 1988 (DO L 239, pp. 9, 13 y 17). Dichos Reglamentos conceden una exención por categorías, en el sentido del Reglamento nº 3976/87, a las categorías de acuerdos, de decisiones y de prácticas concertadas que se refieren, respectivamente: por una parte, a la planificación conjunta y a la coordinación de las capacidades, al reparto de los ingresos, a las consultas sobre tarifas correspondientes a servicios aéreos regulares y a la asignación de períodos horarios y fijación de horarios en los aeropuertos; por otra parte, a los sistemas informatizados de reserva para servicios de transporte aéreo; y, por último, a los servicios de asistencia en las escalas.

16 En lo relativo a las tarifas del transporte aéreo regular, la Directiva 87/601 del Consejo, ya citada, tiene por objeto establecer las normas comunes para definir los criterios de aprobación de las tarifas aéreas por las autoridades de aviación civil de los Estados miembros, así como establecer los procedimientos para la presentación de las tarifas propuestas por las compañías aéreas. Del considerando quinto de dicha Directiva se desprende que la misma se basa en la idea de que las compañías aéreas deberían poder proponer las tarifas aéreas individualmente, o después de consultar a otras compañías aéreas, con el fin, en particular, de establecer las condiciones de los acuerdos entre líneas, dadas las importantes ventajas que tales acuerdos proporcionan. La Directiva prevé la aprobación automática de las tarifas aéreas reducidas o muy reducidas que reúnan las condiciones que establece su artículo 5.

17 El citado Reglamento nº 2671/88 de la Comisión, al tiempo que hace extensible el beneficio de la exención a la organización de consultas para la preparación conjunta de propuestas relativas a las tarifas, define las condiciones en que las consultas sobre tarifas en cuestión podrán beneficiarse de la exención. En particular, las consultas no deberán desembocar en acuerdos sobre tarifas, y las propuestas que eventualmente se deriven de dichas consultas no serán obligatorias para los participantes, los cuales conservarán su derecho a proponer tarifas diferentes y su libertad para aplicar dichas tarifas una vez autorizadas ((letras a), e) y f) del apartado 1 del artículo 4)).

18 La aplicación de las normas sobre la competencia del Tratado a los acuerdos a que se refiere el órgano jurisdiccional nacional debe ser examinada teniendo en cuenta todas estas disposiciones.

b) Sobre el artículo 85

19 Las cuestiones prejudiciales versan sobre los acuerdos celebrados entre dos o más compañías aéreas con objeto de fijar las tarifas aplicables a determinada línea o líneas de vuelos regulares. A primera vista se comprueba que tales acuerdos constituyen prácticas colusorias consistentes en fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción en el sentido de la letra a) del apartado 1 del artículo 85 del Tratado. Incluso pueden tener como efecto la completa supresión, en las líneas que cubren, de toda competencia en materia de precios entre las diferentes compañías aéreas de transporte de viajeros.

20 No obstante, como ha declarado el Tribunal de Justicia en la citada sentencia de 30 de abril de 1986, la sanción de nulidad que prevé el apartado 2 del artículo 85 del Tratado sólo podrá aplicarse a los acuerdos sobre precios a que se refiere el apartado 1 de dicha disposición con posterioridad a la entrada en vigor de las normas comunitarias que, basándose en el artículo 87, se adopten con objeto de organizar las facultades de la Comisión para establecer exenciones de conformidad con el apartado 3 del artículo 85 y ejecutar así la política de competencia querida por el Tratado, sin perjuicio de la aplicación de los artículos 88 y 89.

21 Como ya se indicó más arriba, las normas comunitarias adoptadas en materia de navegación aérea únicamente se aplican al transporte aéreo internacional entre aeropuertos de la Comunidad. De ello hay que deducir que el transporte aéreo nacional y el transporte con los aeropuertos de los terceros países siguen estando sujetos a las disposiciones transitorias previstas por los artículos 88 y 89, y que, en relación con ellos, sigue aplicándose el régimen descrito en la sentencia de 30 de abril de 1986.

22 Por consiguiente, procede examinar qué papel puede desempeñar la sanción de nulidad en relación con los acuerdos sujetos a las nuevas normas adoptadas por el Consejo, es decir, con aquellos acuerdos que versan sobre las tarifas de los vuelos regulares entre aeropuertos de diferentes Estados miembros.

23 A este respecto, es preciso hacer constar, en primer lugar, que tales acuerdos no pueden beneficiarse de una exención por categoría basada en los reglamentos de la Comisión, ya que el Reglamento nº 3976/87 del Consejo no prevé dicha posibilidad. Por lo demás, el Reglamento nº 2671/88 de la Comisión prevé expresamente, en la letra f) del apartado 1 de su artículo 4, que la exención concedida a la categoría de los acuerdos relativos a las consultas sobre tarifas únicamente será aplicable en caso de que las consultas no conduzcan a un acuerdo sobre la remuneración de los agentes u "otros elementos de las tarifas objeto de discusión".

24 De las consideraciones precedentes se deduce que a los acuerdos sobre tarifas relativos a los vuelos internacionales intracomunitarios se les aplica, de pleno derecho, la sanción de nulidad prevista por el apartado 2 del artículo 85, sin perjuicio, no obstante, de la aplicación del artículo 5 del Reglamento nº 3975/87 del Consejo, relativo al procedimiento de oposición.

25 Puede ocurrir, en efecto, que una empresa de navegación aérea considere que un acuerdo sobre tarifas forme parte de una concertación de carácter más global que, habida cuenta de sus efectos económicos favorables, pueda beneficiarse de una exención individual con arreglo al apartado 3 del artículo 85, y que la referida empresa presente una solicitud a la Comisión con dicho fin, de conformidad con el apartado 1 del artículo 5 del Reglamento nº 3975/87. Con arreglo al procedimiento previsto en los apartados 2 a 4 de dicho artículo, se considerará que el acuerdo se beneficia de la exención solicitada cuando transcurra un plazo de 90 días a partir de la publicación de la solicitud en el Diario Oficial sin que la Comisión haya expresado sus dudas en cuanto a la conformidad del acuerdo con los requisitos del apartado 3 del artículo 85.

26 Por consiguiente, la sanción de nulidad sólo resulta aplicable en cualquiera de los tres supuestos siguientes:

- que no se haya presentado ante la Comisión ninguna solicitud con arreglo al artículo 5;

- que la solicitud haya dado lugar a una reacción negativa por parte de la Comisión dentro del mencionado plazo de 90 días;

- que el plazo haya transcurrido sin reacción alguna por parte de la Comisión, pero haya expirado el período de seis años de validez de la exención, o la Comisión, dentro de este mismo período, haya procedido a revocar la exención.

27 Es verdad que puede resultar difícil determinar si debe considerarse que un acuerdo entre dos compañías aéreas relativo a los vuelos regulares en determinada ruta supone un acuerdo sobre precios, prohibido por el artículo 85 del Tratado, o contempla tan sólo consultas sobre tarifas, que la Directiva 87/601 del Consejo admite y que el Reglamento nº 2671/88 de la Comisión exime de la aplicación del apartado 1 del artículo 85. No obstante, las disposiciones del último de los Reglamentos citados contienen algunos datos que pueden servir de orientación en este sentido. De este modo, según el artículo 4 de dicho Reglamento, el objetivo exclusivo de dichas consultas deberá ser el de preparar conjuntamente propuestas relativas a las tarifas aéreas, propuestas que no podrán ser obligatorias para los participantes, conservando éstos el derecho de proponer a las correspondientes autoridades de aviación civil la aprobación de tarifas distintas y de aplicar dichas tarifas una vez aprobadas. Por otra parte, la participación en dichas consultas deberá estar abierta a cualquier compañía aérea que esté interesada en la ruta de que se trate.

28 Es preciso añadir que, en el supuesto de tarifas para los vuelos regulares contemplados por la nueva normativa, a saber, los vuelos internacionales entre aeropuertos de la Comunidad, los acuerdos o decisiones de asociaciones de que se trata pueden afectar en todos los casos al comercio entre los Estados miembros.

29 Por consiguiente, en lo relativo a la aplicación del artículo 85 del Tratado, procede responder al órgano jurisdiccional nacional que los acuerdos bilaterales o multilaterales sobre las tarifas aplicables a los vuelos regulares son nulos de pleno derecho en virtud del apartado 2 del artículo 85:

- en el caso de tarifas aplicables a los vuelos entre aeropuertos de un solo Estado miembro, o entre uno de estos aeropuertos y el de un tercer Estado: cuando, bien las autoridades del Estado miembro en el que se encuentra el domicilio social de una de las compañías aéreas de que se trate, o bien la Comisión, en virtud de los artículos 88 y 89, respectivamente, hayan declarado que el acuerdo es incompatible con el artículo 85;

- en el caso de tarifas aplicables a los vuelos internacionales entre aeropuertos de la Comunidad: cuando no se haya presentado a la Comisión ninguna solicitud de que se exima el acuerdo de la prohibición del apartado 1 del artículo 85, conforme al artículo 5 del Reglamento nº 3975/87; cuando se haya presentado dicha solicitud, pero la misma haya suscitado una reacción negativa por parte de la Comisión en el plazo de 90 días a partir de la publicación de la solicitud en el Diario Oficial; o también, cuando el plazo de 90 días haya transcurrido sin que se produzca reacción alguna por parte de la Comisión, pero el período de exención de seis años, previsto en el mismo artículo 5, haya expirado, o la Comisión haya procedido, en el transcurso de ese mismo período, a revocar la exención.

c) Sobre el artículo 86

30 El primer problema que hay que examinar es el de determinar si, para aplicar el artículo 86, procede hacer la misma distinción que la realizada para aplicar el artículo 85, a saber, la distinción entre los vuelos internacionales entre aeropuertos de los Estados miembros y los demás vuelos.

31 La Comisión y el Gobierno británico propusieron una respuesta afirmativa a esta cuestión. Alegaron que, a falta de las normas de desarrollo necesarias para aplicar con carácter sistemático el artículo 85 y el artículo 86, las explotaciones abusivas de posiciones dominantes sólo pueden ser combatidas mediante los artículos 88 y 89 del Tratado. A este respecto, se basaron en el tenor de estas últimas disposiciones, que no hacen distinción alguna entre los artículos 85 y 86, así como en la naturaleza de la valoración que debe hacerse sobre el comportamiento contrario a la competencia de las empresas, valoración sensiblemente similar en ambos casos.

32 Sin embargo, esta tesis no puede admitirse. En efecto, la única justificación para continuar aplicando las normas transitorias previstas en los artículos 88 y 89 radica en la circunstancia de que los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas a que se refiere el apartado 1 del artículo 85 pueden beneficiarse de una exención de conformidad con el apartado 3 de dicho artículo, y de que la política sobre la competencia se elabora mediante decisiones adoptadas por las instituciones que, en virtud de las normas de aplicación adoptadas con base en el artículo 87, sean declaradas competentes para conceder o denegar las referidas exenciones. En cambio, a las explotaciones abusivas de una posición dominante no se les puede aplicar ninguna exención, sea del tipo que sea; tales explotaciones abusivas están prohibidas por el Tratado sin ningún paliativo, y extraer las consecuencias de dicha prohibición incumbe, según los casos, a las autoridades nacionales competentes o a la Comisión, en el ámbito de sus respectivas competencias.

33 Es preciso, pues, llegar a la conclusión de que la prohibición prevista en el artículo 86 del Tratado se aplica plenamente al sector de la navegación aérea en su totalidad.

34 El segundo problema que suscita la segunda cuestión prejudicial es el de si la aplicación de una tarifa puede constituir, en principio, una explotación abusiva de una posición dominante cuando sea el fruto de una concertación entre dos empresas susceptible, en cuanto tal, de estar sujeta a la prohibición del apartado 1 del artículo 85.

35 A este respecto, antes de nada conviene recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el artículo 85 no se aplica cuando la concertación de que se trate la lleven a cabo empresas que pertenezcan a un mismo grupo en concepto de sociedad matriz y de filial, y dichas empresas constituyan una unidad económica en cuyo interior la filial no disfrute de verdadera autonomía para determinar su línea de acción en el mercado (la sentencia más reciente al respecto es la de 4 de mayo de 1988, Corinne Bodson, 30/87, Rec. 1988, p. 2479). En cambio, al comportamiento de semejante unidad económica en el mercado le puede resultar aplicable el artículo 86.

36 El ejemplo típico de una práctica colusoria a la que se aplica el artículo 85 se presenta, en cambio, cuando dos empresas económicamente independientes una de la otra llevan a cabo conjuntamente, mediante acuerdo, la fijación de los precios u otras restricciones de la competencia en el mercado de que se trate.

37 Estas consideraciones no excluyen el supuesto en el que el acuerdo entre dos o más empresas no representa sino el acto formal que consagra una realidad económica caracterizada por el hecho de que una empresa en posición dominante ha logrado que otras empresas apliquen las tarifas aludidas. En semejante supuesto, no puede excluirse la aplicabilidad simultánea de los artículos 85 y 86. Por lo demás, los nuevos Reglamentos del Consejo se basan en esta misma interpretación de los artículos 85 y 86, en la medida en que prevén que esta última disposición puede resultar aplicable a una concertación que inicialmente se haya beneficiado, bien de una exención por categorías (apartado 2 del artículo 7 del Reglamento nº 3976/87), bien de una exención individual obtenida con arreglo al procedimiento de oposición (párrafo 2 del apartado 3 del artículo 5 del Reglamento nº 3975/87).

38 De lo anterior se desprende que, en ciertos casos, el artículo 86 puede resultar aplicable a las tarifas practicadas en determinada línea o líneas de vuelos regulares, cuando dichas tarifas hayan sido establecidas mediante acuerdos bilaterales o multilaterales celebrados entre compañías aéreas, siempre que concurran las circunstancias que requiere dicho artículo. Por consiguiente, es preciso indagar sobre los elementos de interpretación que podrían permitir que el órgano jurisdiccional nacional aplicase, en su caso, la referida disposición.

39 Para poder apreciar si una empresa de navegación aérea dedicada al transporte regular detenta una posición dominante en el mercado, lo primero que procede hacer es delimitar el mercado de los servicios de transporte de que se trate. A este respecto, la controversia desarrollada ante el Tribunal de Justicia ha puesto de manifiesto dos tesis diferentes: según la primera de ellas, el sector de los vuelos regulares constituye un mercado separado; según la segunda, deben tomarse en consideración las posibilidades alternativas de transporte, tales como el transporte mediante vuelos "charter", vía férrea o por carretera, así como los vuelos regulares por otras líneas que puedan tener carácter sustitutivo.

40 El criterio que procede tener en cuenta es el de determinar si el vuelo regular por cierta ruta puede ser individualizado, en relación con las posibilidades alternativas de transporte, por sus características particulares, con el resultado de que sea poco intercambiable con dichas alternativas y sólo experimente su competencia en un grado limitado.

41 La aplicación de este criterio no conduce necesariamente a idénticos resultados en los diferentes supuestos; en efecto, algunas rutas aéreas se encuentran en una situación en la que no puede darse una competencia efectiva. En principio, sin embargo, y especialmente en el marco de las líneas intracomunitarias, la potencia económica de una compañía aérea sobre una línea de vuelos regulares puede depender de la situación competitiva de otras compañías que mantengan la misma línea u otra línea que pueda tener carácter sustitutivo.

42 Una vez que la autoridad nacional competente haya comprobado que una empresa de transporte aéreo mantiene una posición dominante en el mercado de que se trate, deberá examinar si la aplicación de las tarifas que dicha empresa ha impuesto a las restantes compañías aéreas que mantienen la misma ruta comercial constituye una explotación abusiva de la referida posición dominante. Así podrá actuarse, en particular, cuando las referidas tarifas impuestas deban ser consideradas como condiciones de transporte no equitativas, ya sea en relación con los competidores, ya en relación con los viajeros.

43 En primer lugar, tales condiciones no equitativas pueden resultar, ya de una cuantía de las tarifas impuestas que sea excesivamente elevada, ya de una cuantía excesivamente reducida que tenga por objeto eliminar del mercado las empresas ajenas al acuerdo. Para apreciar este carácter excesivo de las tarifas aplicadas, algunos elementos de interpretación pueden deducirse de la Directiva 87/601, que establece las líneas de la conducta que deben seguir las autoridades de aviación civil en materia de aprobación de tarifas. Del artículo 3 de la Directiva se desprende, en particular, que las tarifas deben estar razonablemente vinculadas a los costes globales a largo plazo de la compañía aérea, considerando al mismo tiempo las necesidades de los consumidores, la necesidad de obtener un rendimiento satisfactorio del capital, la situación de competencia en el mercado, incluyendo las tarifas de las otras compañías aéreas que operen en esa ruta, y la necesidad de impedir el "dumping".

44 En segundo lugar, las condiciones no equitativas pueden consistir en la aplicación exclusiva de una única tarifa en una misma línea. En efecto, cuando la aplicación exclusiva de una única tarifa es el resultado del comportamiento de una empresa en posición dominante y no de la política de las autoridades de aviación civil, dicha aplicación permite a esa empresa evitar, mediante una práctica abusiva, cualquier competencia sobre los precios.

45 Si se comprueba que una empresa ha explotado abusivamente su posición dominante en el mercado y si puede verse afectado el comercio entre los Estados miembros, la prohibición que figura en el artículo 86 se aplicará al comportamiento de la empresa de que se trate. En el supuesto de que, basándose en las facultades que le atribuyen el Tratado y sus normas de aplicación, la Comisión no haya intervenido para poner fin a la infracción o para sancionarla, corresponderá a las autoridades competentes nacionales, administrativas o judiciales, deducir las consecuencias de la aplicabilidad de la prohibición, y, eventualmente, declarar la nulidad del acuerdo de que se trate, basándose para ello, a falta de normas comunitarias en la materia, en su legislación nacional.

46 Por consiguiente, en lo relativo a la aplicación del artículo 86 del Tratado, procede responder a las cuestiones prejudiciales en el sentido de que la aplicación de tarifas para vuelos regulares que resulten de acuerdos bilaterales o multilaterales puede constituir, en determinadas circunstancias, una explotación abusiva de posición dominante en el correspondiente mercado, en particular cuando una empresa en posición dominante ha conseguido imponer a otras empresas de transporte la aplicación de tarifas excesivamente elevadas o reducidas, o, incluso, la aplicación exclusiva de una única tarifa sobre una misma línea.

d) Sobre los artículos 5 y 90

47 La tercera cuestión versa sobre la legalidad de la aprobación, por la autoridad competente de un Estado miembro, de tarifas que sean contrarias al apartado 1 del artículo 85 o al artículo 86 del Tratado. En particular, el órgano jurisdiccional nacional pregunta si semejante aprobación no resultará incompatible con el párrafo 2 del artículo 5 y con el apartado 1 del artículo 90 del Tratado, incluso aunque la Comisión no haya criticado dicho acuerdo basándose en el apartado 3 del artículo 90.

48 A este respecto, en primer lugar conviene recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, si bien es verdad que las normas sobre la competencia que figuran en los artículos 85 y 86 se refieren al comportamiento de las empresas y no a las medidas adoptadas por los Estados miembros, el artículo 5 del Tratado obliga a éstos a no adoptar ni mantener en vigor medidas que puedan suprimir la eficacia de las referidas normas sobre la competencia. Tal caso se da, en particular, cuando un Estado miembro impone o favorece prácticas colusorias contrarias al artículo 85 o cuando acentúa los efectos de las mismas (la sentencia más reciente al respecto es la de 1 de octubre de 1987, Vereniging van Vlaamse Reisbureaus, 311/85, Rec. 1987, p. 3801).

49 Es preciso llegar a la conclusión de que la aprobación, por parte de las autoridades de aviación civil, de acuerdos sobre tarifas contrarios al apartado 1 del artículo 85 no resulta compatible con el Derecho comunitario, concretamente con el artículo 5 del Tratado. Se deduce asimismo que las autoridades de aviación civil deberán abstenerse de toda medida que pueda considerarse como un estímulo para que las compañías aéreas celebren acuerdos sobre tarifas contrarios al Tratado.

50 En el caso particular de las tarifas correspondientes a vuelos regulares, la anterior interpretación se ve confirmada por el apartado 1 del artículo 90 del Tratado, según el cual los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán, respecto de las empresas públicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos (tales como el de llevar a cabo la explotación de una ruta aérea, a solas o junto con otra u otras dos empresas), ninguna medida contraria a las normas sobre competencia de los artículos 85 y 86. Por otra parte, los considerandos de los Reglamentos nº 3975/87 y nº 3976/87 del Consejo precisan que las disposiciones de dichos Reglamentos no prejuzgan la aplicación del artículo 90 del Tratado.

51 Es verdad que el Consejo, en los considerandos del Reglamento nº 3976/87, manifiestó su deseo de que en materia de navegación aérea se estableciese gradualmente una mayor competencia entre los Estados miembros, a fin de que el sector de que se trata dispusiese de tiempo para adaptarse a un sistema distinto del entonces en vigor, que consistía en establecer una red de acuerdos entre Estados miembros y entre compañías aéreas. Sin embargo, este objetivo del Consejo sólo puede perseguirse dentro de los límites que marcan las disposiciones del Tratado.

52 Por consiguiente, aunque las nuevas normas establecidas por el Consejo y por la Comisión dejan libertad a las instituciones de la Comunidad y a las autoridades de los Estados miembros para incitar a las compañías aéreas a que organicen consultas recíprocas sobre las tarifas que conviene aplicar a determinadas líneas de vuelos regulares, como las que constituyen el objeto de la Directiva 87/601, el Tratado les prohíbe formalmente favorecer, sea cual sea su forma, la adopción de acuerdos o la realización de prácticas concertadas sobre tarifas que resulten contrarios al apartado 1 del artículo 85 o, en su caso, al artículo 86.

53 El órgano jurisdiccional nacional se refiere asimismo al apartado 3 del artículo 90, pero esta disposición carece de pertinencia para la solución de los problemas planteados en el caso de autos. En efecto, el referido apartado 3 dispone que la Comisión velará por la aplicación de las disposiciones del artículo 90 y, en tanto fuere necesario, dirigirá a los Estados miembros directivas o decisiones apropiadas, pero ello no quiere decir que se excluya la aplicación de los apartados 1 y 2 de dicho artículo en el supuesto de inactividad de la Comisión.

54 Por el contrario, el apartado 2 del artículo 90 podría tener consecuencias sobre las decisiones de las autoridades de aviación civil en materia de aprobación de tarifas. Entre otras cosas, dicha disposición prevé que las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general quedarán sometidas a las normas sobre competencia del Tratado, pero en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada.

55 La referida disposición puede aplicarse, en efecto, a los transportistas a quienes los poderes públicos hayan obligado a explotar líneas que no son rentables desde un punto de vista comercial, pero cuya explotación resulta necesaria por razones de interés general. Corresponderá a las autoridades nacionales competentes, administrativas o judiciales, verificar en cada caso concreto si a la compañía aérea de que se trate se le ha encomendado efectivamente la explotación de las referidas líneas mediante un acto propio del poder público (sentencia de 27 de marzo de 1974, BRT-II, 127/73, Rec. 1974, p. 313).

56 Sin embargo, para que con arreglo al apartado 2 del artículo 90 pueda restringirse la aplicabilidad de las normas sobre competencia con arreglo a necesidades derivadas del cumplimiento de una misión de interés general, será preciso que tanto las autoridades nacionales competentes para aprobar las tarifas como los órganos jurisdiccionales que conozcan de los litigios relativos a las mismas puedan determinar cuál es la naturaleza exacta de las necesidades en cuestión y cuál es su repercusión sobre la estructura de las tarifas aplicadas por las compañías aéreas de que se trata.

57 En efecto, sin una transparencia efectiva de la estructura de las tarifas, resultará difícil, cuando no imposible, apreciar la influencia de la misión de interés general sobre la aplicación de las normas de competencia en materia de tarifas. Corresponderá al órgano jurisdiccional nacional realizar, sobre este punto, las comprobaciones de hecho que resulten necesarias.

58 De las consideraciones precedentes se deduce que a la tercera cuestión planteada por el órgano jurisdiccional nacional procede responder que los artículos 5 y 90 del Tratado deben interpretarse en el sentido de que:

- prohíben que las autoridades nacionales favorezcan la celebración de acuerdos sobre tarifas que sean contrarios al apartado 1 del artículo 85, o, eventualmente, al artículo 86 del Tratado;

- son contrarios a que dichas autoridades aprueben las tarifas que resultan de dichos acuerdos;

- no son contrarios a que se limiten los efectos de las normas sobre competencia, en la medida en que ello sea indispensable para realizar una misión de interés general impuesta a los transportistas aéreos, siempre y cuando la naturaleza de esta misión y su repercusión sobre la estructura de las tarifas estén establecidas claramente.

Costas

59 Los gastos efectuados por el Gobierno británico y por la Comisión de las Comunidades Europeas, que han presentado observaciones ante este Tribunal de Justicia, no pueden ser objeto de reembolso. Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas.

En virtud de todo lo expuesto,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA,

pronunciándose sobre las cuestiones planteadas por el Bundesgerichtshof mediante resolución de 30 de enero de 1986, declara:

1) Los acuerdos bilaterales o multilaterales sobre las tarifas aplicables a los vuelos regulares son nulos de pleno derecho en virtud del apartado 2 del artículo 85:

- en el caso de tarifas aplicables a los vuelos entre aeropuertos de un solo Estado miembro, o entre uno de estos aeropuertos y el de un tercer Estado: cuando, bien las autoridades del Estado miembro en el que se encuentra el domicilio social de una de las compañías aéreas de que se trate, o bien la Comisión, en virtud de los artículos 88 y 89, respectivamente, hayan declarado que el acuerdo es incompatible con el artículo 85;

- en el caso de tarifas aplicables a los vuelos internacionales entre aeropuertos de la Comunidad: cuando no se haya presentado a la Comisión ninguna solicitud de que se exceptúe el acuerdo de la prohibición del apartado 1 del artículo 85, conforme al artículo 5 del Reglamento nº 3975/87; cuando se haya presentado dicha solicitud, pero la misma haya suscitado una reacción negativa por parte de la Comisión en el plazo de 90 días a partir de la publicación de la solicitud en el Diario Oficial; o también, cuando el plazo de 90 días haya transcurrido sin que se produzca reacción alguna por parte de la Comisión, pero el período de exención de seis años, previsto en el mismo artículo 5, haya expirado, o la Comisión haya revocado la exención en el transcurso de ese mismo período.

2) La aplicación de tarifas para vuelos regulares que resulten de acuerdos bilaterales o multilaterales puede constituir, en determinadas circunstancias, un abuso de posición dominante en el correspondiente mercado, en particular cuando una empresa en posición dominante ha conseguido imponer a otras empresas de transporte la aplicación de tarifas excesivamente elevadas o reducidas, o, incluso, la aplicación exclusiva de una única tarifa sobre una misma línea.

3) Los artículos 5 y 90 del Tratado deben interpretarse en el sentido de que:

- prohíben que las autoridades nacionales favorezcan la celebración de acuerdos sobre tarifas que sean contrarios al apartado 1 del artículo 85, o, eventualmente, al artículo 86 del Tratado;

- son contrarios a que dichas autoridades aprueben las tarifas que resultan de dichos acuerdos;

- no son contrarios a que se limiten los efectos de las normas sobre competencia, en la medida en que ello sea indispensable para realizar una misión de interés general impuesta a los transportistas aéreos, siempre y cuando la naturaleza de esta misión y su repercusión sobre la estructura de las tarifas estén establecidas claramente.