1)

[…]

2)

La quiebra, los convenios entre quebrado y acreedores y demás procedimientos análogos; […]»

1.

El demandado manifestó sus reservas contra la formulación de la cuestión. Considera que no hay razón para pedir al Tribunal de Justicia que califique los procedimientos establecidos por el artículo 99 de la Ley francesa no 67.563, es decir, que los haga entrar en los conceptos del Convenio de ejecución. A su juicio, se trata pura y simplemente de una aplicación concreta del Derecho, vedada al Tribunal de Justicia en el marco del procedimiento de interpretación, y supone además una interpretación del Derecho nacional, es decir, de la Ley francesa mencionada.

Procede admitir este punto de vista y declarar que el Tribunal de Justicia tiene como única misión -y es en este sentido como debe entenderse la cuestión- proporcionar una interpretación abstracta del Derecho comunitario, y, en su caso, definir al efecto los criterios que revisten importancia según el número 2 del artículo 1 del Convenio de ejecución. Pero por otra parte es también evidente que esto no puede hacerse más que en relación con los problemas planteados en el litigio principal y que, a este respecto, se pueden tener perfectamente en cuenta las particularidades de la normativa nacional de que se trate, en la medida en que no sean discutidas.

2.

Una primera comprobación se impone sin dificultad. Cuando el número 2 del párrafo segundo del artículo 1 del Convenio de ejecución dispone que quedarán excluidas de su aplicación la quiebra, convenios y demás procedimientos análogos, ello no significa ciertamente que el Convenio se remita a la calificación del Derecho nacional, por ejemplo del Estado de origen o del Estado requerido. Nos encontramos, por el contrario, en presencia de un concepto del Derecho comunitario que requiere una interpretación autónoma, es decir, que tenga en cuenta los objetivos y el sistema del Convenio, así como los principios generales del Derecho vigentes al respecto en los Estados miembros. Esto es lo que, en mi opinión y en la de todas las partes del proceso, quedó claramente establecido por cuanto afirma la sentencia de 14 de octubre de 1976, LTU (29/76, ↔ Rec. p. 1541), con respecto al concepto de «materia civil y mercantil», que figura asimismo en el artículo 1 del Convenio. Si lo anterior es válido para el concepto fundamental que determina el ámbito de aplicación del Convenio, no se puede llegar lógicamente a ninguna otra conclusión respecto a los conceptos que designan las excepciones al ámbito de aplicación del Convenio. En interés de una aplicación uniforme de éste, aquéllos deben ser objeto, con toda evidencia, de una definición uniforme. Una interpretación diferente sería contraria a la voluntad común de los Estados contratantes, que pudo apreciarse en el curso de la elaboración del Convenio de ejecución, de que el ámbito de aplicación de dicho Convenio completase el Convenio sobre la quiebra que se encuentra actualmente en preparación (véase Schlosser, Konkurs und konkursahnliche Verfahren im geltenden Euro-parecht, en Festschrift für Friedrich Weber, 1975, p. 396).

3.

Antes de abordar la interpretación del concepto de «quiebras, convenios y demás procedimientos análogos», permítaseme en primer lugar, pues, resumir lo que se ha expuesto durante el procedimiento sobre la evolución y las características de la responsabilidad de los Administradores de las personas jurídicas, que establece el artículo 99 de la Ley francesa no 67.563 y que, al parecer, no existe de forma comparable en los ordenamientos jurídicos de otros Estados miembros.

Por lo que yo puedo juzgar, al principio, la responsabilidad de los Administradores de las personas jurídicas estaba regulada en Francia por el Derecho de sociedades –como sucede en los ordenamientos jurídicos de todos los Estados miembros–. En consecuencia, la responsabilidad de los miembros del Consejo de Administración de una sociedad anónima –aplicándose disposiciones análogas a las sociedades de responsabilidad limitada– quedaba comprometida basándose en los principios generales del Derecho, es decir, por errores o por culpas de gestión, conforme a la responsabilidad de los mandatarios retribuidos prevista por el Code civil.

En 1940 se introdujo una innovación relativa a las sociedades anónimas, que se extendió a partir del 10 de mayo de 1953 a las sociedades de responsabilidad limitada, innovación por la que el pasivo de una persona jurídica comprobado en un procedimiento de liquidación de bienes podía, en caso de insuficiencia del activo, quedar a cargo de los Administradores de la persona jurídica. Aquí también, como se ha expuesto, se trataba en realidad de una responsabilidad por error y culpa. Siempre de acuerdo con lo que se ha expuesto, la innovación consistió esencialmente en una inversión de la carga de la prueba, es decir, que el Administrador implicado únicamente podía excluir su responsabilidad probando que había empleado en la gestión de los asuntos sociales la diligencia y la actividad requeridas a un mandatario retribuido. Por otra parte, la responsabilidad no estaba vinculada a la comprobación de un daño y, según la jurisprudencia, se exigía también a los Administradores de hecho de una persona jurídica; a este respecto, el Tribunal tenía la facultad de decidir si los Administradores de una persona jurídica (y cuáles de entre ellos) debían hacer frente a las deudas sociales.

Posteriormente, la Ley no 67.563 dio un paso adelante. Como indica el dictamen pericial presentado por el demandado, esta Ley reforzó todavía más los aspectos del Derecho concursal en la responsabilidad de los Administradores de las personas jurídicas. En esta Ley -y esto se aplica tanto a los Administradores de Derecho como a los de hecho- no hay una referencia a los principios generales del Derecho de obligaciones; ya no se hace referencia a la actividad ni a la diligencia de un mandatario retribuido. En consecuencia, ya no basta en lo sucesivo aportar la prueba de una gestión sin culpa (y por ello sería preferible hablar de una presunción de responsabilidad en lugar de una presunción de culpa); el administrador de una persona jurídica debe demostrar, por el contrario, que hizo todo lo que estaba en su mano para salvaguardar los intereses de ésta. Además es preciso recordar —y esto se recoge en los términos citados del artículo 99 de la Ley francesa— que el administrador de una persona jurídica puede ser perseguido no sólo a instancia del síndico de la quiebra o de la suspensión de pagos, sino también de oficio por el Tribunal competente para la quiebra. Además me parece importante destacar que la acción prescribe a los tres años a partir del reconocimiento definitivo de los créditos; que el Tribunal dispondrá, en caso de que la deuda social no haya sido pagada, «el pago con intervención judicial o la liquidación de los bienes de aquellos Administradores a cuyo cargo se haya puesto en todo o en parte el pasivo de una persona jurídica» (artículo 100); y que el Tribunal «podrá imponer al deudor los efectos no patrimoniales de la quiebra o la prohibición de dirigir, gestionar, administrar o controlar todo tipo de empresa mercantil o bien una sola persona jurídica y, cuando se trate de una persona jurídica mercantil, dichas sanciones podrán recaer sobre sus Administradores de Derecho o de hecho, aparentes u ocultos, retribuidos o no» (artículo 108).

4.

Permítaseme, por otra parte, que dedique cierto número de observaciones preliminares al método de interpretación.

5.

Por consiguiente, si nos planteamos en qué sentido hay que entender los términos «quiebras, convenios y demás procedimientos análogos» que contiene el artículo 1 del Convenio de ejecución, el punto de partida elegido por el demandado me parece exacto. A su juicio, procede determinar en primer lugar la naturaleza de la quiebra y de los procedimientos análogos en referencia a los principios que se aplican a este respecto en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros. De este modo se llega a comprobar que, en tales procedimientos de insolvencia, se trata de inventariar y de realizar, bajo control de un síndico nombrado oficialmente, el patrimonio de una persona insolvente o excesivamente endeudada, con vistas al cobro proporcional de los acreedores. El objeto esencial de semejante procedimiento consiste pues en el inventario completo del patrimonio del deudor en el marco de un procedimiento especialmente dispuesto al efecto.

Respecto a los procedimientos especiales vinculados a una quiebra, pueden encontrarse elementos útiles en el informe Jenard, que afirma que dichos procedimientos pueden considerarse parte de la quiebra cuando deriven directamente de ésta. Por lo demás, fórmulas semejantes se utilizan también en el apartado 4 del artículo 22 del Tratado Benelux, que se refiere a este campo, pero que todavía no ha entrado en vigor. En los Tratados bilaterales al respecto, como el Tratado franco-belga de 8 de julio de 1899 o el Tratado belgo-neerlandés de 28 de febrero de 1925, es decisivo determinar si la acción ejercitada tiene su fundamento en la quiebra y si se alega una consecuencia jurídica prevista por el Derecho concursal (véase Schlosser, loc. cit., p. 406). Por lo tanto, es preciso establecer en los procedimientos especiales si tienen un vínculo objetivo muy estrecho con un procedimiento de quiebra, de manera que las normas y particularidades de este tengan efecto determinar el carácter de dichos procedimientos.

Esto se aplica sin ninguna duda a acciones tales como las derivadas de la acción de nulidad de los actos del quebrado y no existen más que en el marco de la quiebra, las cuales, pues, tienen su origen en el Derecho concursal y no se limitan a ser modifi cadas por éste. A este respecto, me remito al informe sobre el anteproyecto de Convenio relativo a la quiebra de Noël-Lemontey que afirma a este propósito que las acciones de nulidad de los actos del quebrado nacen de la quiebra. A este respecto, me remito también a los análisis de Derecho comparado que hace Schlosser en el estudio ya mencionado en diversas ocasiones (p. 407), análisis que muestran que semejante posibilidad de acción de nulidad de los actos del quebrado existe en el Derecho concursal de los seis Estados miembros originarios de la Comunidad.

Pero cabe suponer que lo mismo sucede respecto a las acciones que también existen ciertamente en virtud del Derecho común, pero en las que el Derecho concursal introduce una modificación tan decisiva que es preciso reconocer que sus características generales están determinadas por el Derecho concursal. Ello constituye a mi parecer una fórmula que permite llegar a decisiones claras y que es perfectamente conforme a las afirmaciones del informe Jenard. Esta fórmula alcanza también a la responsabilidad que recoge el artículo 99 de la Ley francesa que nos interesa en el caso de autos. Dicha responsabilidad supone la quiebra de la sociedad; el examen de la responsabilidad corresponde también a la competencia del Tribunal que inició el procedimiento de quiebra. Puede ser emprendido por el síndico o incluso de oficio por el Tribunal y tiene por objeto la obligación de responder de las deudas sociales y no la de reparar un perjuicio concreto. Por una parte, hay que señalar una inversión inusual de la carga de la prueba, que, por lo demás, no se limita a la culpa, sino que, por el contrario, sólo se cumple cuando se demuestra que el directivo administrador ha desplegado en la gestión de los asuntos sociales toda la actividad y diligencia necesarias. Por último, no cabe omitir que los efectos no patrimoniales de la quiebra del Administrador afectado son posibles en caso de impago de las deudas sociales y que puede ser condenado a sanciones que corresponden realmente al Derecho concursal.

Desde este punto de vista, la interpretación del demandante en el litigio principal, según la cual no se trataría más que de un tipo particular de acción de responsabilidad fundada en una disposición específica del Derecho civil y mercantil en materia de responsabilidad provista de circunstancias particulares, no puede ciertamente considerarse aceptable. Esta interpretación choca ya con una comparación entre los artículos 244 y 248 del Código francés de las sociedades. A tenor de la primera disposición, los Administradores de una sociedad anónima son responsables tanto de las infracciones de las disposiciones legales o reglamentarias aplicables a las sociedades anónimas como de las infracciones de los Estatutos y de las irregularidades cometidas en su gestión, y se trata a este respecto —según los comentarios- de reparación del daño, siendo decisivo el concepto de «culpa». El artículo 248 dispone por su parte:

«En caso de pago con intervención judicial o de liquidación de los bienes de la sociedad, las personas contempladas por la legislación sobre el pago con intervención judicial, la liquidación de bienes, los efectos no patrimoniales de la quiebra y las quie bras podrán ser hechos responsables del pasivo social en las condiciones previstas por dicha legislación.»

Por el contrario, es más convincente la interpretación dada por el demandado, quien afirma que el objetivo real del procedimiento de que se trata es conseguir un inventario completo de los elementos del activo que falten en una sociedad, es decir, que se trataría de una especie de restitución in natura que trata de restablecer la situación que existiría sin la gestión incorrecta. Pero si se trata de una compensación de la disminución de la masa, habría que hablar efectivamente, respecto a la función del procedimiento regulado por el artículo 99 de la Ley no 67.563, de una integración evidente en el proceso de quiebra.

En apoyo de esta tesis, según la cual es preciso determinar si una acción tiene su fundamento en la quiebra, el agente del Gobierno federal se remitió también, acertadamente, al artículo 27 del Convenio de ejecución. Dispone éste, en el marco del reconocimiento de las resoluciones, el examen por el Tribunal del Estado requerido de determinadas cuestiones previas, relativas por ejemplo al estado de las personas. Pero si esto no se aplica más que a las materias excluidas por el número 1 del párrafo segundo del artículo 1 del Convenio y no al Derecho concursal, procede ciertamente limitar con precaución el ámbito de aplicación del Convenio en relación con acciones cuyo presupuesto de hecho sea la apertura de un procedimiento de quiebra.

6.

Sin embargo, no puedo concluir así el examen de este asunto sin recordar también el anteproyecto de Convenio sobre la quiebra, citado varias veces, en el que la Comisión se ha basado fundamentalmente para determinar si puede modificar el resultado al que hemos llegado hasta este momento.

A juicio de la Comisión, es importante, por una parte, que el Convenio sobre la quiebra no establezca una definición general de los procedimientos que se excluyen del Convenio de ejecución y que enumera el número 2 del párrafo segundo del artículo 1 del mismo. En cambio, los referidos procedimientos se enumeran en un Protocolo anexo al Convenio sobre la quiebra y su ámbito de aplicación queda definido de este modo. Pero -según afirma la Comisión—, como el procedimiento del artículo 99 de la Ley francesa sobre la liquidación de bienes no figura en la enumeración indicada, no puede sostenerse que deba entrar en el ámbito de aplicación del Convenio sobre la quiebra. Por otra parte —siempre según la Comisión-, si el artículo 12 de dicho Convenio menciona procedimientos como los del artículo 99 de la Ley francesa, se trata con ello únicamente de fundamentar una competencia especial, y no de indicar que tales procedimientos entran de manera general en el ámbito de aplicación del Convenio sobre la quiebra. En todo caso, la Comisión considera significativo el hecho de que el artículo 61 del Proyecto de dicho Convenio someta el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones sobre las acciones de responsabilidad contempladas en el artículo 12 al Convenio de ejecución, lo cual sin embargo no reviste más que un valor declarativo, según las demás consecuencias que es preci so sacar en lo relativo al Convenio sobre la quiebra y que ya he mencionado.

Prescindiendo de las reservas de principio que plantea el hecho de tomar en consideración con carácter decisivo el proyecto de convenio sobre la quiebra, esta argumentación no me parece convincente.

En mi opinión, no se impone la conclusión de que sólo puede considerarse que forman parte de la quiebra los procedimientos que están explícitamente enumerados en el Protocolo relativo al Convenio sobre la quiebra. Con toda evidencia, allí sólo se mencionan en sustancia los que se ha convenido en llamar procedimientos originarios. Su pertenencia al Convenio sobre la quiebra, pues, también debe poderse deducir de otras disposiciones, puesto que, de lo contrario, el Convenio de ejecución se aplicaría a los procedimientos que derivan directamente de la quiebra, a los que precisamente, según el informe Jenard citado, no debe aplicarse dicho Convenio.

Por otra parte, en cuanto al valor y al significado de la remisión contenida en el artículo 61 del Proyecto de Convenio sobre la quiebra, no se puede observar solamente, respecto a la opinión según la cual dicha disposición no tiene más que un valor declarativo, que es apenas imaginable que el legislador haya previsto incluir en el Convenio una disposición superflua y, por ello, más bien desconcertante. Tampoco hay que subestimar, entre otras cosas, el hecho de que el artículo 61 se refiere también a los procedimientos contemplados en el artículo 17 del Convenio sobre la quiebra. Ahora bien, es indudable -recordaré a este respecto el estudio de Schlosser que he mencionado varias veces- que cierto número de dichos procedimientos tiene por objeto acciones características del Derecho concursal. Cabe, pues, pensar que los artículos 12 y 17 del Convenio sobre las quiebras no constituyen meras reglas para determinar la competencia, y suponer que su objeto es incluir dichas materias en el Convenio, tesis que, por lo demás, está confirmada también por lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Convenio sobre las quie bras. Además, ello permite atribuir efecto constitutivo a la remisión contenida en el artículo 61 del Convenio sobre las quiebras.

Por otra parte, esta interpretación del Convenio sobre las quiebras se muestra también por completo lógica. Tiene por efecto el no permitir el reconocimiento de resoluciones sobre acciones que suponen la fuerza ejecutoria de la quiebra y que forman parte del procedimiento de la quiebra más que cuando el reconocimiento general de una quiebra esté garantizado por un convenio particular.

7.

Por consiguiente, propongo al Tribunal de Justicia que responda como sigue a la petición de decisión prejudicial planteada por el Bundesgerichtshof:

La exclusión enunciada en el número 2 del párrafo segundo del artículo 1 del Convenio de ejecución contempla, además de los procedimientos originarios, también los procedimientos vinculados al procedimiento de quiebra que presuponen imperativamente una quiebra y derivan directamente de ella. Esto se aplica a los procedimientos relativos a las acciones reguladas exclusivamente por el Derecho concursal así como a las acciones que existen también en el Derecho civil general, pero que en el Derecho concursal sufren una modificación tan decisiva que han de ser consideradas, por su finalidad, como incluidas en el Derecho concursal.