—

Por una parte, las negociaciones de Ginebra condujeron, los días 2 y 3 de abril de 1970, a un proyecto de acuerdo, sujeto a la firma de los Estados hasta el 1 de abril de 1971.

—

Por otra parte, según la información que se dio a este Tribunal el otro día en la sala, cuatro de los Estados miembros han firmado ya dicho acuerdo; otros pueden haberlo firmado también después de la vista del 11 de febrero último, pero eso no lo sé.

A.

Para delimitar el problema, considero que en primer lugar hay que dejar a un lado los aspectos que, en mi opinión, son de menor importancia.

Estos aspectos son dos: por un lado, la alegación de que la demanda se presentó fuera de plazo y, por otro, las dificultades que hay para interpretar en el caso de autos el término «acto» empleado por el artículo 173 del Tratado, que la Comisión invoca para someter el asunto a este Tribunal.

B.

La competencia que el artículo 173 del Tratado confiere al Tribunal de Justicia no hace de éste un «árbitro amigable componedor» entre las demás Instituciones de la Comunidad ni le confía la tarea de emitir «dictámenes consultivos» como los del Tribunal de Justicia Internacional de La Haya.

Este artículo, desde el punto de vista que nos interesa, atribuye al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas competencia para comprobar que los actos que puede adoptar el Consejo de Ministros como órgano de la Comunidad son conformes con las disposiciones del Tratado.

Ahora bien, desde hace unos quince años se ha establecido toda una práctica, toda una costumbre, podríamos decir, que ha hecho del Consejo de Ministros de la CEE un organismo que constantemente tiene que ejercer dos categorías de funciones.

El Consejo de la CEE es, en primer lugar y sobre todo, el órgano comunitario cuya existencia, facultades y modalidades de intervención están previstas por el Tratado.

Pero es también el marco en el cual los Ministros de los Gobiernos de los seis Estados miembros se ponen de acuerdo y determinan los principios y las formas de sus actuaciones en común.

Según la fórmula empleada por algunos autores, el Consejo es a veces un órgano de la Comunidad constituida entre los seis Estados, y a veces un órgano de la colectividad que forman dichos Estados (véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de febrero de 1970, Comisión/Italia, Rec. pp. 25 y ss., especialmente p. 57).

Esta dualidad de funciones tiene a la vez sus ventajas y sus inconvenientes.

Las ventajas para el desarrollo de la construcción europea en general son evidentes. Es de celebrar que el Consejo de Ministros de los seis Estados no se limite sólo al ejercicio de las competencias que el Tratado le atribuye de un modo estricto, sino que se esfuerce, en sus reuniones, por fomentar el desarrollo de la cooperación entre los Seis.

Además, históricamente, esta forma de intervención del Consejo ha dado origen a menudo a considerables «pasos hacia adelante» desde el punto de vista europeo y me bastará con citar como ejemplo las diferentes deliberaciones de 1960, 1962 y 1963, que permitieron una aceleración respecto al ritmo inicialmente previsto por el Tratado para la realización de algunos de sus objetivos.

Sin embargo, no deben ignorarse los inconvenientes.

Uno de ellos es relativamente pequeño, aunque bien molesto en la práctica. Casi nunca hay una clara distinción formal entre los actos que el Consejo decide como órgano de la Comunidad y sus deliberaciones como organismo de concertación entre los Estados miembros.

Es cierto que los servicios jurídicos se esfuerzan por reservar para la primera categoría de intervenciones los términos previstos por el artículo 189 del Tratado: «Reglamentos», «Decisiones», «Directivas», etc., y dar nombres diferentes a la segunda categoría: «Resoluciones», «Declaraciones de intención», «Protocolos» o «Acuerdos», pero hay muchos casos en que la confusión es total, principalmente en lo que se refiere a determinadas deliberaciones calificadas de Decisiones.

Naturalmente, no debe mostrarse un formalismo exagerado y sería absurdo, por ejemplo, exigir que los Ministros de los Gobiernos de los Seis se retirasen de la Sala del Consejo al despacho personal del Presidente en ejercicio cuando dejasen de actuar como autoridad comunitaria o que hubiese que redactar un orden del día diferente para cada función. No obstante, sería deseable un poco más de claridad en el procedimiento y en la terminología. A este respecto, la publicación del Reglamento interior del Consejo podría ayudar a esta mayor claridad.

Ello es tanto más deseable cuanto se puede temer razonablemente que más allá de una confusión de terminología, se llegue a no tener en cuenta las competencias y los procedimientos previstos por el Tratado.

Este es el segundo inconveniente de las prácticas seguidas, que es mucho más grave que el primero. En efecto, cabe preguntarse si a veces el Consejo de Ministros adopta, en condiciones y según procedimientos diferentes a los previstos por el Tratado, actos que habría debido adoptar como órgano de la Comunidad, es decir, principalmente, respetando las competencias de la Comisión, del Parlamento o del Comité Económico y Social.

En el Parlamento se han levantado algunas voces para afirmar que a veces era así.

De cualquier forma, es un punto que habrá de examinar el Tribunal de Justicia cada vez que se impugna ante él una deliberación del Consejo.

Ahí reside precisamente lo esencial de la dificultad que plantea el presente asunto y es esta dificultad la que, como indicaré a continuación, exige que se examine conjuntamente la admisibilidad y algunos aspectos del fondo del asunto.

Creo que, una de dos:

En el primer caso, debe declararse la admisibilidad del recurso, dado que la deliberación que se ha sometido ante este Tribunal es una deliberación del Consejo actuando como órgano comunitario.

En el segundo caso, procede acordar la inadmisibilidad del recurso, ya que la deliberación impugnada no es un acto de una autoridad comunitaria, sino una deliberación del Consejo actuando como órgano de la colectividad de los Estados miembros.

La respuesta a esta cuestión permitirá al Tribunal establecer algunos principios en cuanto a la competencia comunitaria en materia de negociaciones con países terceros, y es esta cuestión la que me gustaría examinar ahora.

A.

Once de los 248 artículos del Tratado de Roma están especialmente dedicados a prevenir y regular la competencia comunitaria en las relaciones con países terceros o con organizaciones internacionales.

Estos son:

Además hay una disposición muy general, pero que también puede aplicarse al respecto: el artículo 235.

Hay que reconocer, de entrada, que el Título IV de la Segunda Parte del Tratado, único Título dedicado a los Transportes, no contiene expresis verbis ninguna disposición referente al «treaty making power» de la Comunidad, por usar una expresión de los juristas anglosajones.

Para reconocer a la Comunidad una competencia o una facultad para negociar y concluir con países terceros acuerdos relativos a transportes, sería necesario, por tanto,

Considero, por mi parte, que ambas soluciones supondrían para el Tribunal de Justicia una interpretación jurídica enteramente discrecional o, si se prefiere, una interpretación jurisprudencial que superaría ampliamente los límites que este Tribunal de Justicia se ha fijado hasta ahora en el ejercicio de su facultad de interpretación del Tratado.

B.

Aplicación al campo transportes de disposiciones que figuran en partes del Tratado dedicadas a otras cuestiones

En mi opinión, el problema sólo se plantea en relación con un artículo, el artículo 116 del Tratado, que, debido a una curiosa prudencia, no han mencionado los representantes de la Comisión ni del Consejo, aunque sólo fuera para evitar su aplicación.

No obstante, si se considera aisladamente dicho artículo, por su propio texto parece que es el que mejor podría aplicarse sin duda, a primera vista, al caso de autos.

Este artículo 116 dispone, en efecto, que «desde el final del período transitorio y en relación con todas las cuestiones que revistan particular interés para el mercado común, los Estados miembros procederán, en el marco de las organizaciones internacionales de carácter económico, únicamente mediante una acción común». Las otras disposiciones del artículo tratan del período transitorio y de las modalidades de la acción común después de finalizado dicho período.

Si este artículo figurase entre las disposiciones generales y finales del Tratado, indudablemente sería aplicable al respecto:

Pero la dificultad de aplicar dicha disposición al caso de autos se debe al lugar que ésta ocupa en el Tratado.

En efecto, este artículo, como ya he dicho, figura en una parte del Tratado, la Tercera Parte, que no es la que contiene las disposiciones relativas a los transportes y además no figura entre las disposiciones generales de esta Tercera Parte, sino en el capítulo especial dedicado a la política comercial.

Por tanto, éstas son disposiciones especiales, y transformar estas «specialia» en «generalia» implicaría, evidentemente, una interpretación jurídica muy audaz, demasiado audaz creo yo, por razones de principio en las que insistiré en breve.

C.

Aplicación, al ámbito de los transportes, de estipulaciones que figuran entre las disposiciones generales y finales del Tratado

Esta cuestión se plantea fundamentalmente en relación con el artículo 235.

A.

Si este Tribunal considerase que la negociación y la conclusión del AETR entraban en el ámbito de aplicación del artículo 116 del Tratado, es decir, si considerase que el carácter general de los términos empleados por este artículo debe prevalecer, en lo que respecta a la determinación de su ámbito de aplicación, sobre el lugar en que figura en el Tratado, creo que, no obstante, este Tribunal debería decidir que la deliberación impugnada no infringe dicho artículo.

En efecto, este artículo organiza dos sistemas diferentes según haya o no expirado el período transitorio.

Durante el período transitorio, «los Estados miembros se consultarán para concertar su acción y adoptar, en lo posible, una postura uniforme». Eso fue lo que hicieron en la reunión del Consejo de marzo de 1969.

En marzo de 1970, ciertamente, el período transitorio había expirado desde hacía algo menos de tres meses.

Pero las negociaciones sobre el AETR estaban prácticamente terminadas, ya que el texto final de dicho acuerdo fue adoptado en Ginebra los días 2 y 3 de abril de 1970, o sea, menos de quince días después de la deliberación impugnada.

El final del período transitorio, ¿puede haber producido el efecto de hacer aplicable a estas negociaciones lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 116, según el cual la acción común de los Estados miembros después del período transitorio sólo puede ser decidida por el Consejo a propuesta de la Comisión?

Por mi parte, no creo que sea así y considero, por el contrario, que en unas negociaciones tan delicadas, la acción común de los Estados miembros, dado que fue emprendida y casi llevada a cabo antes del final del período transitorio en las condiciones previstas por el párrafo segundo del artículo 116, debió continuarse en la misma forma y que las disposiciones del párrafo primero de dicho artículo son aplicables únicamente a las acciones comunes emprendidas después del final del período transitorio, o sea, después del 1 de enero de 1970 (véase, al respecto, la Decisión del Consejo de 16 de diciembre de 1969; DO 1969, L 326, p. 39; EE 11/01, p. 69).

B.

Razones bastante parecidas me llevan a proponer también a este Tribunal que desestime en cuanto al fondo el recurso de la Comisión si considera que la adopción del Reglamento no 543/69 ha producido el efecto de transferir a la Comunidad una competencia para negociar y concluir, en las condiciones previstas en el artículo 228, acuerdos en materia de transportes con Estados terceros.

Aquí una vez más considero que, habida cuenta de las condiciones siempre difíciles en que se desarrollan las negociaciones relativas a tales acuerdos internacionales, la nueva situación jurídica que podría constituir, si así lo decidiese este Tribunal, la adopción de un Reglamento comunitario sólo podría afectar a las negociaciones futuras y no a las negociaciones en curso.

Ahora bien, ¿en qué fase estaban las negociaciones sobre el AETR cuando se adoptó el Reglamento no 543/69? Estaban muy avanzadas, evidentemente.

No hay que olvidar, en efecto, que ya en 1962 se había adoptado una primera versión del AETR y que las negociaciones posteriores no habían tenido por objeto elaborar un nuevo acuerdo sino sólo introducir algunos cambios destinados, por una parte, a permitir recoger el número de firmas necesarias para que el acuerdo pudiera entrar en vigor y, por otra parte, desde julio de 1968, a armonizar determinadas disposiciones proyectadas para este acuerdo con un texto ya examinado por el Consejo y que debía convertirse en marzo de 1969 en el Reglamento no 543/69.

Por lo tanto, en mi opinión, sería excesivo afirmar que esas negociaciones, que estaban a punto de concluir, debían ser abandonadas o quedar profundamente trastocadas a partir de la adopción, en marzo de 1969, del Reglamento no 543/69 y que las conversaciones con los países terceros y los Estados miembros debían interrumpirse en tal fecha para dar lugar a una negociación entre la Comisión y los países terceros, negociación que, evidentemente, habría sido de naturaleza totalmente distinta respecto a las negociaciones anteriores.

Así pues, la circunstancia de que se estuviese celebrando la negociación e incluso de que estuviera en una fase muy avanzada antes del final del período transitorio o antes de la adopción del Reglamento comunitario produce, en mi opinión, el efecto de que, cualquiera que sea el punto de vista desde el que se mire, el Consejo podía dejar que continuara, en las condiciones en que se había iniciado, una negociación que estaba a punto de concluir.

Tal vez esto explicaría dos particularidades de este asunto que siguen siendo relativamente misteriosas:

Debe señalarse, por último, que si el AETR entra en vigor en 1972 y si algunas de sus disposiciones son incompatibles con la normativa comunitaria que estará vigente en dicha época, la Comisión podría entonces utilizar las facultades que le confiere el artículo 169 del Tratado.

Así pues, para terminar queda la cuestión de las costas que para mí ha sido motivo de preocupación.

El Consejo no ha solicitado que la Comisión cargue con las costas en caso de que se desestime el recurso.

Considero que, en el marco de las facultades que confiere al Tribunal de Justicia el artículo 69 del Reglamento de Procedimiento, este Tribunal podrá admitir que las partes han convenido tácitamente que cada una cargará con sus propias costas.

—

Con carácter principal, se declare la inadmisibilidad del recurso de la Comisión y, con carácter subsidiario, se desestime por infundado.

—

Cada parte cargue con sus propias costas.