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Dokument 52016DC0626
REPORT FROM THE COMMISSION TO THE EUROPEAN PARLIAMENT, THE COUNCIL AND THE EUROPEAN ECONOMIC AND SOCIAL COMMITTEE on the question of the effectiveness of an assignment or subrogation of a claim against third parties and the priority of the assigned or subrogated claim over the right of another person
INFORME DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO, AL CONSEJO Y AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO sobre la eficacia de la cesión o subrogación de un crédito frente a terceros y la prioridad del crédito cedido o subrogado sobre el derecho de otra persona
INFORME DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO, AL CONSEJO Y AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO sobre la eficacia de la cesión o subrogación de un crédito frente a terceros y la prioridad del crédito cedido o subrogado sobre el derecho de otra persona
COM/2016/0626 final
COMISIÓN EUROPEA
Bruselas, 29.9.2016
COM(2016) 626 final
INFORME DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO, AL CONSEJO Y AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO
sobre la eficacia de la cesión o subrogación de un crédito frente a terceros y la prioridad del crédito cedido o subrogado sobre el derecho de otra persona
INFORME DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO, AL CONSEJO Y AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO
sobre la eficacia de la cesión o subrogación de un crédito frente a terceros y la prioridad del crédito cedido o subrogado sobre el derecho de otra persona
1.INTRODUCCIÓN
1.1.Cesión de créditos en la perspectiva de la Unión de los Mercados de Capitales
El Plan de acción de la Unión de los Mercados de Capitales 1 concluyó que, a pesar de los importantes avances realizados en las últimas décadas para desarrollar un mercado único de capitales, todavía existen muchos obstáculos persistentes y profundamente arraigados, que actúan como barrera para las inversiones transfronterizas. Uno de los obstáculos identificados se deriva de las diferencias en el trato nacional de la oponibilidad frente a terceros de la cesión de créditos, lo que complica el uso de estos instrumentos como garantías transfronterizas, especialmente cuando los préstamos bancarios se movilizan como garantías financieras en operaciones de crédito del banco central 2 o en el contexto de las titulizaciones, lo que dificulta que los inversores valoren el riesgo de las inversiones en deuda. Para facilitar la inversión transfronteriza, el Plan de acción de la Unión de los Mercados de Capitales prevé que «la Comisión [...] propondrá normas uniformes con vistas a determinar en condiciones de seguridad jurídica qué ordenamiento nacional se aplicará en lo que atañe a la oponibilidad frente a terceros de la cesión de créditos» y que dichas medidas se emprenderán en 2017 3 . Este informe es el primer paso en la identificación de los principales problemas relacionados con la falta de una regla uniforme sobre la legislación aplicable a los efectos para terceros de la cesión, así como el orden de prioridad del crédito cedido y los enfoques posibles que se podrían adoptar para abordar tales problemas.
1.2.El concepto de la cesión de créditos
La cesión de créditos es un mecanismo legal que permite tanto transferencias de crédito sencillas de una persona a otra, como complejas operaciones financieras para financiar la actividad económica de las empresas, tales como acuerdos de garantías financieras, factorización («factoring») y titulización. Básicamente, implica la transferencia por parte del acreedor (el «cedente») de su crédito frente a un deudor a otra persona (el «cesionario»). A continuación se exponen algunos ejemplos de operaciones de cesión habituales (punto 2.1).
Con la creciente interconectividad de los mercados nacionales, la cesión implica a menudo un elemento transfronterizo, lo que puede conducir a un conflicto de las leyes aplicables. La seguridad jurídica en cuanto a la ley aplicable a las distintas relaciones implicadas es fundamental para el buen funcionamiento de las operaciones de cesión. Una mayor seguridad jurídica redunda en una mayor disponibilidad de capital y de crédito a través de las fronteras y a tipos más asequibles, especialmente beneficiosos para las pequeñas y medianas empresas (pymes), y a largo plazo, facilita la circulación transfronteriza de bienes, servicios y capitales.
1.3.Legislación de la UE vigente
En la Unión Europea, el objetivo de reforzar la seguridad jurídica en el ámbito de la cesión de derechos se ha abordado mediante la armonización de las reglas sobre conflictos de leyes en el Reglamento (CE) n.º 593/2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Reglamento Roma I) 4 . Estas reglas disponen que la relación entre cedente y cesionario, en virtud de una cesión voluntaria o una subrogación contractual de un crédito frente al deudor se regirá por la ley que se aplique al contrato de cesión 5 . Las reglas armonizadas también tienen por finalidad proteger al deudor cedido, garantizando que no deban al cesionario más de lo que debían al acreedor/cedente 6 . En consecuencia, la ley que rija el crédito objeto de cesión, que es la única ley que el deudor puede esperar razonablemente que se aplique, también regulará las relaciones entre el cesionario y el deudor, la transmisibilidad del crédito, las condiciones de oponibilidad de la cesión al deudor y el carácter liberatorio de la prestación hecha por el deudor. Sin embargo, la normativa vigente actual carece de un elemento importante, el referente a la forma de determinar qué legislación regula la eficacia de la cesión frente a terceros 7 . Esta cuestión es crucial para garantizar la seguridad jurídica en las operaciones transfronterizas de cesión.
El presente informe cumple con la obligación legal 8 en virtud del artículo 27, apartado 2, del Reglamento Roma I, el cual requiere a la Comisión que presente un informe sobre la cuestión de la eficacia frente a terceros de la cesión o subrogación de un crédito, así como la prioridad del crédito cedido o subrogado sobre un derecho de otra persona.
1.4.Transacciones de valores y créditos
El Plan de acción de la Unión de los Mercados de Capitales señala, además de la incertidumbre en el área de cesión de créditos, la incertidumbre similar existente en el contexto de las operaciones de valores transfronterizas. De hecho, tanto los valores como los créditos son a menudo objeto de operaciones financieras similares, tales como las garantías reales.
Se ha adoptado legislación específica del sector que contiene normas sobre el conflicto de leyes en el terreno de la legislación sobre valores con el fin de reducir el riesgo sistémico inherente a los sistemas de liquidación de pagos y valores 9 , para limitar el riesgo de crédito en las transacciones financieras a través de la disposición de efectivo, instrumentos financieros y derechos de crédito como garantía 10 , o para hacer valer los derechos de propiedad en caso de reorganización y liquidación de las entidades de crédito 11 . Estas normas de conflicto específicas se aplican en los Estados miembros de la UE y señalan la ley del Estado donde se encuentra el registro, la cuenta correspondiente o el sistema de depósito centralizado. Estas normas, sin embargo, se han implementado o se aplican de forma diferente en los Estados miembros. Esto conduce a inseguridad jurídica y costes adicionales que pueden obstaculizar el buen funcionamiento de las operaciones financieras en el mercado interior.
Además, hasta el momento no se ha establecido ningún enfoque general, en el área de los valores, en relación a la cuestión sobre el conflicto de leyes 12 . Hasta el momento tampoco se ha armonizado el derecho sustantivo sobre valores al nivel de la UE, a pesar del desarrollo reciente de la legislación de la UE en materia de infraestructuras de los mercados financieros, que incluye el Reglamento sobre la Infraestructura de los Mercados Europeos (EMIR) 13 , el Reglamento sobre los Depositarios Centrales de Valores (CSDR) 14 y MiFID II 15 /MiFIR 16 , y a pesar del trabajo realizado durante varios años 17 .
A la luz de los similares objetivos que pueden perseguir las transacciones de créditos y valores, puede ser útil coordinar todos los trabajos sobre las normas de conflicto de leyes para ambos tipos de transacciones, máxime si se considera que la distinción entre «crédito» y «valor», en la práctica, no siempre queda clara.
1.5.Instrumentos internacionales
Los problemas derivados del conflicto de leyes en el contexto de las transacciones de créditos y valores han sido objeto de una labor internacional. En 2001 se estableció una Convención de las Naciones Unidas sobre la cesión de créditos en el comercio internacional. Por el momento, dicha convención aún no ha entrado en vigor. Sus principios se han incorporado a la guía legislativa CNUDMI 2007, relativa a las operaciones garantizadas. Hasta el momento, tampoco ha entrado en vigor el Convenio de La Haya de 2006 sobre la legislación aplicable a ciertos derechos sobre valores depositados en un intermediario.
1.6.Consultas y estudio externo
Se ha realizado un estudio 18 para la Comisión Europea que examina la eficacia frente a terceros de la cesión o subrogación de un crédito y la prioridad del crédito cedido sobre un derecho de otra persona (en lo sucesivo, «el estudio»). El estudio basó sus conclusiones en datos estadísticos, empíricos y jurídicos de doce países de la Unión Europea 19 , que representan diversas tradiciones jurídicas, así como de seis Estados no miembros de la UE económicamente importantes 20 .
2.Importancia de la cesión en el comercio internacional y en los mercados de capitales
2.1.Ejemplos de operaciones de cesión
Históricamente, la cesión se daba en relación con un único crédito, que se transfería del acreedor a uno o varios cesionarios subsiguientes.
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Ejemplo 1: Transferencia directa de un único crédito El acreedor/cedente C cede al cesionario A su crédito 21 frente al deudor A. A podrá notificar la cesión al deudor, por ejemplo cuando así lo requiera la ley nacional aplicable en el país de residencia habitual de C 22 . A continuación, A cede de nuevo el mismo crédito al cesionario B. B puede decidir no notificar la cesión, por ejemplo porque no lo requiera la ley por la que se rige el crédito subyacente, en virtud de la cual tal notificación o registro no sean necesarios para hacer efectiva la cesión. Posteriormente, C se declara insolvente y su administrador de la insolvencia intenta determinar si B es el propietario válido del crédito. |
Recientemente, las cesiones han evolucionado para incluir la cesión global de créditos y la cesión de créditos presentes y futuros. Tales transacciones son ampliamente utilizadas por las empresas para obtener capital y crédito para financiar sus actividades.
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Ejemplo 2: Factorización Un proveedor de pymes, C, desea ceder la totalidad de sus créditos 23 presentes y futuros frente a clientes en varios Estados miembros al factor A quien, a cambio de un descuento en el precio de compra, está dispuesto a proporcionar financiación de flujos de efectivo, cobrar las deudas y aceptar el riesgo de deudas incobrables. Para proponer un descuento interesante a C, A tendría que saber a ciencia cierta que la cesión será efectiva frente a terceros en caso de insolvencia de C. A también puede estar preocupado por el hecho de que, si bien con arreglo a la ley de la cesión, que rige los efectos de propiedad entre A y C, todos los créditos son transmisibles, puede que, con arreglo a la legislación que rija algunos créditos incluidos en la cesión, las cesiones globales estén prohibidas 24 . |
La seguridad jurídica en cuanto a la legislación que rige la eficacia de la cesión frente a terceros y la prioridad de una cesión sobre otras cesiones concurrentes se ha convertido en algo sumamente importante, en particular en las operaciones de crédito de las pymes, que a menudo no logran obtener financiación transfronteriza o se ven obligadas a aceptar condiciones desfavorables a menos que puedan ofrecer garantías, a menudo en forma de créditos contra sus deudores.
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Ejemplo 3: Cesión como garantía Una pyme C quiere utilizar en la medida de lo posible el valor de sus créditos contra los compradores de sus productos para obtener crédito garantizado de los cesionarios A y B, utilizando los mismos activos como garantía. Con el fin de ampliar el crédito a C, A y B necesitarían conocer la prioridad de sus derechos de garantía sobre el mismo activo 25 . C también podrá ceder los mismos créditos a A y B de manera fraudulenta sin su conocimiento. En caso de insolvencia de C, el administrador de la insolvencia tendría que determinar el orden de prioridad entre A y B. |
Un mecanismo complejo para obtener crédito rentable es la titulización. La titulización es una técnica financiera mediante la cual los activos generadores de ingresos homogéneos (a menudo créditos), que por sí mismos podrían ser difíciles de comerciar, se agrupan y venden a un tercero especialmente creado, quien utiliza tales activos como garantía para emitir valores y venderlos en los mercados financieros 26 .
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Ejemplo 4: Titulización Una gran cadena minorista C cede sus derechos de crédito derivados del uso por parte de los clientes de su tarjeta de crédito interna a una entidad con fines especiales (A) 27 . A continuación, A emite títulos de deuda para los inversores en los mercados de capitales. Estos títulos de deuda están garantizados por el flujo de ingresos derivado de los derechos de crédito de tarjetas de crédito que se han transferido a A. Como los pagos se realizan en el marco de los derechos de cobro, A utilizará los importes recaudados que reciba para efectuar pagos sobre los títulos de deuda. |
Con el incremento de la inversión transfronteriza, los valores como los bonos suelen cederse como garantía para obtener crédito de los inversores. La cadena de tenencia de valores entre inversores y emisores es compleja: los valores pueden ser detentados a través de múltiples niveles de intermediarios, cada uno de los cuales puede encontrarse en un país distinto, como también puede ser el caso de los inversores. Esto hace que sea difícil determinar quién posee qué, con posibles consecuencias graves para la estabilidad financiera.
3.Problemas
3.1.Divergencias actuales entre las normas de conflicto en los Estados miembros
Las normas sustantivas aplicables a la cesión en los Estados miembros difieren considerablemente. Por ejemplo, existen diferentes requisitos de notificación para que la cesión surta efectos 28 , diferentes normas de prioridad, diferentes normas aplicables a la cesión de créditos futuros, así como diferentes limitaciones a la transmisibilidad de los créditos. En ausencia de una armonización de estas normas sustantivas, las soluciones de Derecho internacional privado son muy importantes a la hora de resolver conflictos de leyes.
No obstante, para la determinación de la ley aplicable a los aspectos de la cesión relacionados con terceros, existen distintos enfoques en los Estados analizados en el estudio.
La ley del contrato entre el cedente y el cesionario rige todos los aspectos de la cesión conexos a los derechos de propiedad en los Países Bajos. Esta solución favorece la autonomía de las partes, pero conlleva el riesgo de que los acreedores del cedente puedan ser defraudados. Para corregir este tipo de abusos, cabe recurrir al principio general fraus omnia corrumpit o a la excepción de orden público. En cuanto a la cuestión de la prioridad en caso de cesiones concurrentes, la ley que rija la segunda cesión decidirá sobre la protección de los segundos adquirentes de buena fe. Este enfoque ha ganado cierto apoyo en otros Estados miembros, como Alemania. También está vigente en Suiza.
La ley de la residencia habitual del cedente rige los aspectos de la cesión relativos a terceros en la ley Belga. Algunos académicos italianos apoyan la introducción de la ley de la residencia habitual del cedente para las cesiones globales y las cesiones de créditos futuros. En Luxemburgo, en el sector específico de la titulización, la ley aplicable a los aspectos de la cesión relativos a terceros será la ley del país de establecimiento del cedente. Del mismo modo, con arreglo a la legislación estadounidense, el perfeccionamiento de la mayoría de las cesiones se rige por la ley del lugar en que se encuentre el cedente.
En varios Estados miembros, como España y Polonia, rige la ley del derecho subyacente cedido. En ausencia de una disposición legislativa, la jurisprudencia y la doctrina apoyan esta solución en el Reino Unido, Alemania e Italia. Este enfoque también impera en Australia, Canadá, Japón y la Federación de Rusia.
Otras soluciones existentes en los Estados miembros son el principio de lex rei sitae (República Checa y Suecia) y la ley de la residencia habitual del deudor (Francia). En otros Estados miembros, por ejemplo, en Finlandia, no hay ninguna norma clara.
3.2.Inseguridad jurídica
La ausencia de una norma uniforme sobre conflicto de leyes crea varias áreas principales de inseguridad jurídica.
En primer lugar, la heterogeneidad, ambigüedad o ausencia de soluciones para el conflicto de leyes respecto a los efectos de la cesión frente a terceros pueden dar lugar a resultados contradictorios. Por ejemplo, en el Ejemplo 3 anterior, A puede pensar que su prioridad está determinada por la ley del Estado de la residencia habitual de C, mientras que B confía en que sea la ley que rige el contrato de cesión con A. Cada uno considera que su cesión es efectiva y que tiene prioridad sobre los derechos de los demás. A menudo, no serán conscientes de los derechos de los demás, sino que dependerán de los controles sobre la ausencia de otros cesionarios, realizados conforme a la ley que suponen que es aplicable; es decir, controles con arreglo a los requisitos de divulgación que pueden proteger a posibles cesionarios en virtud de la ley de un Estado miembro, pero no en virtud de la ley de otro Estado miembro.
Respecto de los derechos en virtud de contratos futuros, no es fácil determinar en el momento de la cesión la ley que regirá el derecho cedido. En el Ejemplo 2, A no podrá determinar de antemano la legislación que regirá los créditos subyacentes y, ante el riesgo de tener que cumplir normas todavía desconocidas, A podrá negarse a financiar a C o podrá cobrarle una prima considerablemente más elevada de la que habría cobrado de otro modo.
Además de la falta de regulación, esos aspectos de la cesión ya regulados dan lugar a ciertas incertidumbres, en particular en la medida en que afectan a instrumentos financieros negociados en los mercados financieros. Por ejemplo, no está claro cuál es el alcance exacto del artículo 14 del Reglamento 593/2008 (Roma I) 29 . En efecto, mientras que los «valores» tradicionales (por ejemplo acciones o bonos) no se consideran habitualmente amparados por esta disposición 30 , los derechos en valores que se negocian [de forma electrónica] en algunos mercados de capitales se consideran más bien incluidos en esta norma de conflicto de leyes 31 .
La inseguridad jurídica en el establecimiento de los efectos de la cesión frente a terceros y el orden de prioridad se presenta con más urgencia en caso de insolvencia del cedente. Así, aunque el artículo 14 del Reglamento Roma I aclara la ley aplicable entre las partes, muy a menudo puede entrar en juego una tercera ley para determinar la efectividad de las cesiones y su orden de prioridad en caso de insolvencia: la ley aplicable a los procedimientos de insolvencia contra el cedente.
El Reglamento 2015/848 sobre procedimientos de insolvencia (texto refundido) [el Reglamento de insolvencia (texto refundido)] 32 establece las normas de conflicto aplicables en los procedimientos de insolvencia. Como norma general, esos procedimientos se iniciarán en el Estado donde se encuentre el centro de interés principal del cedente en el momento de la apertura del procedimiento. Como excepción a esta regla, cuando el deudor tenga un establecimiento en otro Estado miembro, puede también abrirse un procedimiento secundario en ese otro Estado miembro, pero sólo con respecto a los activos situados allí 33 . La ley del Estado donde se abran procedimientos de insolvencia (lex concursus) determina, entre otros aspectos, los activos que forman parte de la masa concursal, las normas que rigen la distribución del producto de la realización de los activos, la graduación de los créditos y las normas relativas a la nulidad, anulación o inoponibilidad de actos jurídicos perjudiciales para el cuerpo general de acreedores. El Reglamento aclara dónde se consideran ubicados activos como acciones nominativas de empresas, garantías prendarias de anotaciones en cuenta, así como dinero en efectivo en cuentas, con el fin de determinar el alcance de los procedimientos secundarios 34 . Por otra parte, cuando se inicia un procedimiento de insolvencia en un Estado miembro diferente a aquel donde se encuentran los activos, los derechos reales y las reservas de propiedad de terceros están protegidos 35 .
Por tanto, se podrá determinar la ley aplicable a los efectos de la cesión a terceros, en el caso de un procedimiento de insolvencia contra el cedente, mediante el Reglamento de insolvencia (texto refundido). La insolvencia es, de hecho, una situación donde las cuestiones de propiedad entre los titulares de derechos concurrentes se vuelven especialmente importantes. Por lo tanto, las futuras normas armonizadas sobre los aspectos de la cesión relativos a terceros se tendrán que alinear, prestando especial atención, con el acervo existente en la zona de insolvencia.
3.3.Problemas prácticos y costas procesales elevadas
Los datos empíricos recogidos por el estudio 36 muestran que el 47 % de las partes interesadas consultadas se enfrenta a problemas prácticos a la hora de garantizar la eficacia de una cesión frente a terceros. A diferencia de los valores negociables, que generalmente se registran en cuentas electrónicas, los derechos de crédito solo se demuestran mediante un contrato de crédito. Como resultado, existe un mayor riesgo de que el mismo derecho de crédito pueda prestarse como garantía para varios beneficiarios, sin que los últimos beneficiarios de la garantía sepan realmente que el derecho de crédito ya estaba ofrecido como garantía a favor de otra persona. Además, la falta de normas armonizadas sobre el conflicto de leyes incrementa el número de leyes sustantivas potencialmente aplicables a la prestación de los derechos de crédito como garantía, lo cual podría dificultar aún más el cumplimiento de los criterios de elegibilidad del Eurosistema 37 .
Además, la media de las costas procesales para las transacciones transfronterizas que implican cesiones, una proporción importante de las cuales se deriva de la necesidad de observar la diligencia debida en relación a varios ordenamientos jurídicos, son en muchos casos muy elevadas y pueden ascender a varios cientos de miles de EUR. Por ejemplo, una empresa de «factoring» notificó unas costas procesales de entre 350 000 GBP y 1 millón GBP por transacción.
4.posibles enfoques
4.1.Consideraciones generales
El estudio 38 muestra que, según se establece también en el Plan de Acción de la Unión de los Mercados de Capitales, es necesaria una nueva norma de conflicto de leyes que regule los aspectos de la cesión relativos a terceros, con el fin de garantizar la seguridad jurídica y el equilibrio de los intereses de todas las partes afectadas en una cesión transfronteriza. Esta norma también serviría para apoyar el comercio transfronterizo, en particular reduciendo las costas procesales y la diligencia debida, y facilitando la disponibilidad de capital y créditos a tipos asequibles para las pymes.
El estudio también muestra que un único factor de vinculación puede no resultar adecuado para todos los tipos de operaciones de cesión; una combinación de factores de vinculación que tenga en cuenta los intereses de las distintas partes interesadas sería más apropiada. No obstante, dado que las normas sectoriales conllevan un riesgo de complejidad inherente y problemas de caracterización, su uso debe limitarse en la medida de lo posible.
Entre todos los factores de vinculación posibles, la mayoría de las partes interesadas, así como un número significativo de Estados miembros ha respaldado la ley del contrato de cesión, la ley del lugar de residencia habitual del cedente y la del crédito cedido.
Algunos asuntos relacionados también podrían beneficiarse de mayor aclaración, tales como el alcance del artículo 14 del Reglamento Roma I 39 .
A la luz de estos resultados, han surgido tres enfoques posibles 40 .
4.2.La ley del contrato entre cedente y cesionario
En la actualidad, los aspectos patrimoniales de la cesión entre el cedente y el cesionario se rigen por la ley del contrato de cesión 41 . Este enfoque sometería todos los aspectos patrimoniales de la cesión, incluida la eficacia de un derecho cedido o subrogado frente a terceros y la cuestión de la prioridad entre el cesionario y los titulares de derechos concurrentes, a la ley elegida por el cedente y el cesionario para su contrato de cesión. Sin embargo, a fin de evitar cualquier posible perjuicio a terceros, esta elección debe limitarse, en lo que se refiere a los efectos de la cesión 42 , a la ley del país de residencia habitual del cedente o a la ley que rija el crédito cedido o subrogado.
A falta de elección de la ley, o si la ley elegida no corresponde a las dos soluciones previstas, todos los aspectos patrimoniales de la cesión deben regirse por la ley del país de la residencia habitual del cedente 43 . Esta solución evitaría el uso de reglamentos sectoriales y reduciría el número de leyes aplicables al mismo conjunto de cesiones 44 .
Las cuestiones de prioridad entre cesionarios concurrentes pueden resolverse analizando los efectos de cada transacción secuencialmente, con arreglo a su propia legislación aplicable. El análisis seguiría el principio del derecho de propiedad «el anterior en el tiempo goza de prioridad en el derecho y rango» que se rige únicamente por los reglamentos sobre adquisición de buena fe en las transacciones posteriores.
Las principales ventajas de esta solución son que garantiza que todos los aspectos patrimoniales de la cesión se rigen por la misma ley, así como la flexibilidad para que los actores de los diferentes sectores del mercado opten por una ley que responda a sus necesidades particulares. Al mismo tiempo, el deudor sigue estando protegido bajo las normas vigentes. Esta solución también podría dar cabida a los casos de cesiones globales de derechos actuales y futuros, ya que la ley del domicilio del cedente podría aplicarse a raíz de la elección de las partes o por defecto.
El principal inconveniente posible de esta solución es el riesgo de elusión de los requisitos de publicidad en algunos Estados miembros. Sin embargo, este riesgo se ve reducido por el hecho de que la elección de la ley aplicable se limita a dos leyes, ambas estrechamente unidas a la cesión en cuestión.
4.3.La ley de la residencia habitual del cedente
Los aspectos de cesión relacionados con terceros podrían determinarse por la ley de la residencia habitual del cedente 45 . Ciertos derechos financieros podrían no quedar correctamente amparados por esta norma, en particular los derechos en virtud de un contrato existente concluido dentro del tipo de sistema que entra en el ámbito de aplicación del artículo 4, letra h, del Reglamento Roma I, o dentro de un sistema multilateral para la realización de pagos u otras transacciones entre bancos y entidades financieras o un derecho en virtud de un instrumento financiero. Este inconveniente se podría mitigar complementando la norma general con una norma específica sobre los efectos frente a terceros de la cesión de determinados derechos financieros, que llevaría a la ley que rija el crédito cedido o subrogado en la fecha correspondiente.
Las cuestiones de prioridad se resolverían mediante referencia a la fecha de la última cesión u otro acontecimiento que haga surgir un derecho concurrente.
Las principales ventajas de esta propuesta son que establece un único factor de vinculación que favorece la seguridad entre los acreedores con garantía y sin garantía y, en los casos de cesiones concurrentes, una solución adecuada y previsible para determinar quién tiene el mejor derecho respecto a la deuda cedida. La ley de la residencia habitual del cedente es fácil de determinar y probablemente será el lugar donde se incoe el procedimiento principal de insolvencia del cedente. Como consecuencia de ello, los conflictos entre legislaciones sobre insolvencia y transacciones garantizadas serían más fáciles de resolver. La propuesta también será especialmente adecuada para las cesiones globales y las cesiones de activos exigibles en virtud de futuros contratos que constituyen una importante fuente de financiación para las pymes. La propuesta, además, sería coherente con la Convención de las Naciones Unidas sobre la cesión de créditos en el comercio internacional, así como con la Guía Legislativa de la CNUDMI sobre las Operaciones Garantizadas 46 , respecto de los tipos de cesión que entran en el ámbito de aplicación de dichos instrumentos 47 .
Las desventajas son una mayor complejidad y unos mayores costes de transacción, puesto que esta propuesta podría dar lugar a que se apliquen dos legislaciones a los aspectos patrimoniales de la cesión, la ley del contrato de cesión entre el cedente y el cesionario, y la ley de la residencia habitual del cedente para los aspectos relativos a terceros. También hay un conflicto potencial de factores de vinculación en caso de cedentes conjuntos situados en diferentes Estados, y en caso de cesiones posteriores, cuando el mismo derecho se cede en varias ocasiones por cedentes situados en distintos Estados miembros.
4.4.La ley aplicable al crédito cedido
En virtud de esta propuesta, la misma ley que rija las relaciones entre el cesionario y el deudor también debería regular los aspectos patrimoniales de la cesión frente a terceros. Esta norma general debería ir acompañada de una norma específica que señale la ley del país de residencia habitual del cedente en lo que se refiere a la cesión de créditos en virtud de contratos futuros, cuando la ley del crédito no pueda determinarse en el momento de la cesión. Esta norma específica también tendría en cuenta al sector del factoring y de facturación de descuentos, donde las cesiones globales podrían, de otro modo, desencadenar la aplicación de muchas leyes diferentes para la misma cartera de créditos.
Las cuestiones de prioridad se resolverían mediante referencia a la fecha de la última cesión u otro acontecimiento que haga surgir un derecho concurrente.
Las principales ventajas de esta solución son la estabilidad del criterio de vinculación, que es improbable que cambie a lo largo del tiempo y, por tanto, el menor riesgo de conflictos entre los factores de vinculación en caso de competencia entre cesionarios u otros titulares de derechos. En caso de modificación de la legislación aplicable al crédito cedido, los terceros no se verían afectados negativamente. La propuesta da lugar a una reducción del número de leyes aplicables a una cesión, evitando los problemas de caracterización entre las cuestiones de «deudores» y de «terceros», y a una reducción de las costas procesales asociadas a la cesión. La propuesta es especialmente adecuada para determinados derechos financieros.
Entre las principales desventajas figura la posible inseguridad en los casos de insolvencia del cedente cuando la lex concursus no coincida con la legislación aplicable a la cesión. Al igual que con el enfoque anterior, se da también una desconexión potencial entre los efectos reales de la cesión entre el cedente y el cesionario y respecto de terceros. También existe inseguridad sobre la legislación aplicable cuando no existe una opción clara en el contrato original o cuando el derecho cedido no es de naturaleza contractual. En tales situaciones, la ley aplicable debería determinarse mediante el artículo 4 del Reglamento Roma I o el artículo 10 del Reglamento Roma II.
5.Conclusiones
Unas normas uniformes de conflicto de leyes que rijan la eficacia frente a terceros de la cesión, así como la prioridad entre cesionarios concurrentes o entre cesionarios y otros titulares de derechos, reforzaría la seguridad jurídica y reduciría los problemas prácticos inherentes y las costas procesales derivadas de la actual diversidad de enfoques en los Estados miembros.
La Comisión presenta en este informe tres enfoques posibles. El primero se basa en la ley del contrato entre el cedente y el cesionario; el segundo se basa en la ley de la residencia habitual del cedente; el tercero se basa en la ley aplicable al derecho cedido. Todas las propuestas se combinan con normas supletorias o normas específicas para tener en cuenta los distintos intereses o situaciones en juego.
En el futuro, al desarrollar una solución para garantizar la seguridad jurídica en la cesión de las transacciones de crédito, se deberá prestar la debida consideración a cualquier solución paralela o similar desarrollada para garantizar la seguridad jurídica en las transacciones de valores. Para ello, a mediados de 2017 se finalizará un estudio sobre la ley aplicable a los valores así como a los créditos negociados en los mercados financieros 48 .
Tras la aprobación del presente informe, la Comisión pondrá en marcha, a finales de 2016, una amplia consulta pública sobre los aspectos identificados en el mismo. Cualquier solución legislativa que se proponga en el presente informe para abordar la falta de seguridad jurídica, se acompañará de una evaluación de impacto, que incluirá una cuantificación adecuada del problema.