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Documento de trabajo de la Comisión - Reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales en materia de responsabilidad parental

1. Introducción

La Comunidad se ha fijado el objetivo de crear un auténtico espacio judicial, en el que las resoluciones judiciales dictadas en un Estado miembro se reconozcan y ejecuten en todo el territorio de la Unión Europea.

En materia de Derecho de familia, esta libre circulación de resoluciones tiene un impacto directo en la vida diaria de las personas. Tanto más, cuanto, hoy en día, cada vez con mayor frecuencia se forman vínculos familiares entre ciudadanos o residentes de diversos Estados miembros y los miembros de la familia optan, cada vez más, por vivir en diversas partes de la Unión Europea tras la desintegración familiar. El Reglamento 1347/2000, de 29 de mayo de 2000, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes (Reglamento Bruselas II) establece el reconocimiento mutuo de ciertas resoluciones pronunciadas con ocasión del divorcio o la separación. Sin embargo, en primer lugar, su ámbito de aplicación es limitado, y en segundo, sigue siendo preciso el procedimiento de exequátur para que una resolución pronunciada en un Estado miembro pueda ejecutarse en otro.

El Consejo de Justicia e Interior del 30 de noviembre de 2000 adoptó un ambicioso programa dirigido a la supresión del procedimiento de exequátur en materia de Derecho civil y mercantil. En Derecho de familia, el programa incluye, ya en su primera etapa, una ampliación del ámbito de aplicación del Reglamento Bruselas II, junto con un proyecto específico de supresión del exequátur para los derechos de visita.

En la misma ocasión, el Consejo concluyó que sólo procedía trabajar en la iniciativa francesa de supresión del exequátur para los derechos de visita si se hacía en paralelo a la ampliación del ámbito del Reglamento Bruselas II, con lo que se garantizaría la igualdad de trato de todos los niños, al tenerse en cuenta las distintas realidades sociales, tales como las diversas estructuras familiares.

Este documento de trabajo formula algunas consideraciones preliminares con vistas a aplicar la primera etapa del programa de reconocimiento mutuo en Derecho de familia y a facilitar que se siga trabajando en la iniciativa sobre los derechos de visita. La sección 2 refleja el desarrollo de la cooperación judicial en materia de responsabilidad parental en virtud del Tratado CE, mientras que en la sección 3 se describe el marco internacional, analizándose con especial detalle las implicaciones de la adhesión de la Comunidad al Convenio de La Haya de 1996 sobre responsabilidad parental. La sección 4 examina la ampliación del ámbito de aplicación del Reglamento Bruselas II, las normas sobre competencia y otros temas relacionados con los anteriores, junto a consideraciones de fondo. En la sección 5 figuran algunas observaciones finales que sitúan la ampliación del Reglamento Bruselas II en el contexto del trabajo de la Comisión en la materia.

El objetivo es la presentación por la Comisión de una propuesta de Reglamento en materia de responsabilidad parental.

2. Hitos del desarrollo de la cooperación judicial en materia de responsabilidad parental en virtud del Tratado CE

Diciembre de 1998 - Plan de Acción de Viena

Los Estados miembros habían reconocido ya en el Tratado de Maastricht que la Justicia y los asuntos de Interior eran materias de interés común. No obstante, las medidas de este ámbito debían, en aquel momento, adoptar la forma de convenios internacionales, que tenían que ser acordados unánimemente por los Estados miembros y ratificados por los Parlamentos nacionales.

El Consejo Europeo de Viena, en su reunión de diciembre de 1998, suscribió un Plan de Acción sobre la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia con objeto de preparar la entrada en vigor de las disposiciones del Tratado de Amsterdam relativas, entre otras cosas, a la cooperación judicial en materia civil. El objetivo del Plan de Acción de Viena era dotar a los ciudadanos de toda la UE de un sentido común de la justicia, a través de una fácil determinación del órgano jurisdiccional competente, una clara designación del Derecho aplicable y la disponibilidad de procedimientos rápidos y justos junto a sistemas de ejecución eficaces.

Mayo de 1999 - Tratado de Amsterdam

El Tratado de Amsterdam, que entró en vigor 1 de mayo de 1999, supuso un claro avance, al establecer el uso de mecanismos comunitarios en determinadas políticas clave de los ámbitos de la Justicia y los asuntos de Interior, incluida la cooperación judicial en materia civil. Esta transferencia del ámbito de la cooperación judicial en materia civil del tercer al primer pilar abrió nuevas posibilidades de acelerar y profundizar el trabajo en este campo.

Para establecer progresivamente un espacio de libertad, seguridad y justicia, el Consejo adopta medidas en el ámbito de la cooperación judicial en materia civil con repercusión transfronteriza y en la medida necesaria para el correcto funcionamiento del mercado interior. [1] Estas medidas incluyen mejorar y simplificar el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en asuntos civiles y mercantiles, así como fomentar la compatibilidad de las normas aplicables en los Estados miembros sobre conflictos de leyes y de jurisdicción. [2]

[1] Tratado constitutivo de la Comunidad Europea ("Tratado CE"), Título IV (visados, asilo, inmigración y otras políticas relacionados con la libre circulación de personas), artículos 61 (c) y 65. La aplicación de este título está sometida a lo dispuesto en los Protocolos sobre la posición del Reino Unido, Irlanda y Dinamarca (artículo 69).

[2] Durante un período transitorio de cinco años a partir de la entrada en vigor del Tratado de Amsterdam, el Consejo decidirá por unanimidad, a propuesta de la Comisión o a iniciativa de un Estado miembro y`previa consulta al Parlamento Europeo (artículo 67). Después de la entrada en vigor del Tratado de Niza seguirá aplicándose la unanimidad para medidas del ámbito del Derecho de familia.

Octubre de 1999 - Hitos de Tampere

La reunión del Consejo Europeo en Tampere, en octubre de 1999, estableció una serie de hitos para la creación de un auténtico espacio de libertad, seguridad y justicia en la Unión Europea. Se pidió a la Comisión Europea que elaborara un 'Marcador' en el que se relacionaran los objetivos y las medidas previstas y adoptadas en cada punto. Para establecer un auténtico espacio judicial, el Consejo Europeo hizo suyo el principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales, que "debe ser la piedra angular de la cooperación judicial en materia civil y penal en la Unión", [3] y abogó por una mayor convergencia en Derecho civil. En especial,

[3] Conclusiones del Consejo Europeo de Tampere, punto 33.

"En materia civil, el Consejo Europeo pide a la Comisión que formule una propuesta para reducir aún más las medidas intermedias que siguen exigiéndose para el reconocimiento y ejecución de una resolución o sentencia en el Estado requerido. El primer paso ha de consistir en suprimir dichos procedimientos intermedios para los expedientes relativos a demandas de consumidores o de índole mercantil de menor cuantía y para determinadas sentencias en el ámbito de los litigios familiares (por ejemplo, demandas de pensión alimenticia y derechos de visita). De ese modo, dichas resoluciones se reconocerían automáticamente en toda la Unión sin que se interpusieran procedimientos intermedios o motivos para denegar la ejecución. Ello podría ir acompañado del establecimiento de normas mínimas sobre aspectos concretos del Derecho procesal civil." [4]

[4] Conclusiones del Consejo Europeo de Tampere, punto 34.

Mayo de 2000 - Reglamento Bruselas II

El Reglamento Bruselas II establece normas sobre competencia, reconocimiento automático y ejecución simplificada de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes (véase el anexo 1). [5] Esta última materia no se añadió sino en la última fase de las deliberaciones para tener en cuenta la competencia que, en materia de responsabilidad parental, tienen los órganos jurisdiccionales del divorcio en muchos Estados miembros.

[5] Reglamento (CE) n° 1347/2000del Consejo, del 29 de mayo de 2000, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes, DO 2000 L160/19. El Consejo había elaborado el 28 de mayo de 1998 un Convenio sobre la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y recomendado su adopción por los Estados miembros (DO 1998 C221/1) de conformidad con el artículo K.3 del Tratado de Maastricht. Sin embargo, los Estados miembros ya no podían ratificar este Convenio puesto que ello equivaldría a una infracción de su deber de lealtad comunitaria habida cuenta de la entrada en vigor del Tratado de Amsterdam y especialmente porque una propuesta de instrumento comunitario se encontraba ya sobre la mesa. Como consecuencia, el contenido del Reglamento de Bruselas II, incluido su limitado ámbito de aplicación, reproduce en gran medida el Convenio de 1998 con las necesarias adaptaciones al nuevo marco institucional.

En cuanto a la responsabilidad parental, el ámbito de aplicación del Reglamento Bruselas II se limita a las resoluciones judiciales en materia de responsabilidad parental sobre los hijos comunes dictadas con ocasión de acciones en materia matrimonial. Esto significa que el Reglamento no se aplica ni a las situaciones familiares derivadas de relaciones distintas del matrimonio ni a las resoluciones judiciales distintas de las dictadas con ocasión del divorcio o de la separación. Por otra parte, aún se requiere el procedimiento de exequátur para que una resolución pronunciada en un Estado miembro pueda ejecutarse en otro.

Julio de 2000 - Iniciativa francesa sobre los derechos de visita

Francia presentó el 3 de julio de 2000 una iniciativa que, a partir del Reglamento Bruselas II se proponía facilitar, a través de la supresión del exequátur, el ejercicio de derechos de visita transfronterizos en el caso de hijos de parejas divorciadas o separadas. [6] En su versión original, la iniciativa se aplicaba a las resoluciones judiciales contempladas en el Reglamento Bruselas II por las que se conceden a uno de los padres derechos de visita transfronterizos relativos a un hijo menor de 16 años.

[6] Iniciativa de la República Francesa con vistas a la adopción del Reglamento del Consejo relativo a la ejecución mutua de resoluciones judiciales en materia de derecho de visita de los hijos, DO 2000 C234/7. La iniciativa francesa está basada en los artículos 61 (c) y 65 del Tratado CE. El Reino Unido e Irlanda han indicado su intención de participar en la iniciativa.

Esta iniciativa de Reglamento está basada en el principio del reconocimiento mutuo del carácter ejecutorio de ciertas resoluciones judiciales sobre derechos de visita, lo que debe distinguirse de la ejecución en sí. De hecho, la supresión del exequátur significa que ya no se requiere ningún procedimiento especial en el Estado miembro de ejecución para proceder a la ejecución en sí. Así pues, la iniciativa no afecta a la ejecución, que se lleva a cabo de conformidad con el Derecho del Estado miembro de ejecución.

Para equilibrar el carácter ejecutorio directo de estas resoluciones judiciales en todos los Estados miembros, la iniciativa introduce las siguientes garantías:

*un procedimiento de urgencia ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la residencia habitual de hijo mediante el que pueda denegarse el carácter ejecutorio, en situaciones excepcionales, (por ejemplo, cuando la ejecución pueda poner seriamente en peligro los intereses del hijo o cuando exista otra resolución ejecutoria incompatible) y

*una garantía del retorno del hijo tras la estancia de éste en el extranjero, lo que implica, por una parte, que además de la necesidad de protección urgente del menor, las autoridades del Estado miembro de estancia no pueden ser competentes, con motivo de dicha estancia, para modificar la resolución extranjera que se ejecute, y que, por otra parte, dichas autoridades tengan competencia reglada para ordenar el retorno del hijo.

Se refuerzan los mecanismos de cooperación ya en vigor en virtud del Convenios de La Haya, que se analizan en la sección 3, con el fin de intercambiar información, fomentar el ejercicio voluntario del derecho de visita y, en definitiva, garantizar su ejecución por medios coercitivos.

La iniciativa representa el primer intento de suprimir el exequátur en un ámbito limitado, aunque delicado. Sin embargo, el Consejo de Justicia e Interior del 30 de noviembre de 2000 concluyó que, debido a su ámbito limitado, la iniciativa sólo debería proseguirse paralelamente a los trabajos sobre ampliación del ámbito de aplicación del Reglamento Bruselas II, con el fin de alcanzar la igualdad de trato de todos los niños. [7] La Presidencia sueca ha indicado que el trabajo continuará en ambas direcciones.

[7] En sus dictámenes, el Parlamento Europeo y el Comité Económico y Social también cuestionaron el alcance limitado de la iniciativa francesa.

Diciembre de 2000 - Proyecto de reconocimiento mutuo

De conformidad con las conclusiones de Tampere, el Consejo y la Comisión adoptaron en diciembre de 2000 un Proyecto de medidas para la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. [8] En cada ámbito, el objetivo es la progresiva supresión del exequátur en tres etapas, que pueden ir acompañadas de la introducción de medidas complementarias horizontales. Por lo que se refiere a la responsabilidad parental, éstas pueden incluir la armonización de las normas sobre el Derecho aplicable así como consideraciones relativas al interés superior del hijo y a su participación en el procedimiento.

[8] Proyecto de medidas para la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, DO 2001 C12/1.

En el cuadro que figura a continuación se reproducen las medidas incluidas en el ámbito II del proyecto.

Proyecto de reconocimiento mutuo

Ámbito II (Derecho de familia cubierto por el Reglamento Bruselas II y situaciones familiares surgidas de relaciones distintas del matrimonio)

1a etapa:

-supresión del exequátur para las resoluciones relativas al derecho de visita

-instrumento relativo a situaciones familiares surgidas de relaciones distintas del matrimonio

-ampliación del ámbito de aplicación a las resoluciones que modifican las condiciones de ejercicio de la responsabilidad parental fijadas en las resoluciones adoptadas con ocasión del divorcio o de la separación

2.a etapa:

-aplicación de procedimientos simplificados del Reglamento Bruselas I

-ejecución provisional y medidas cautelares

3.a etapa:

-supresión global del exequátur, en algunos ámbitos en forma de Título Ejecutivo Europeo que sea directamente ejecutorio en todos los Estados miembros sin ninguna medida intermedia

Diciembre de 2000 - Carta de los derechos fundamentales de la UE

La carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea se proclamó en el Consejo Europeo de Niza en diciembre de 2000. [9] Los derechos recogidos en la carta de la UE constituyen una firme base para cualquier acción futura al nivel de la UE, incluida la legislación futura sobre responsabilidad parental. En especial, el artículo 24 de la carta de la UE establece varios derechos procesales y sustantivos del niño, inspirados en la Convención de la ONU mencionada en la sección 3.1 (véase el Anexo 4).

[9] Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea - proclamación solemne, DO 2000 C364/1 ("Carta de la UE").

=> En resumen:

(1) La Comunidad ha emprendido un ambicioso programa gradual de reconocimiento mutuo con un objetivo doble: (1) ampliación a las materias no cubiertas por los instrumentos comunitarios existentes y (2) supresión progresiva del exequátur para todas las resoluciones judiciales en los ámbitos del Derecho civil y mercantil.

(2) En el ámbito del Derecho de familia, la primera etapa del programa consiste en una ampliación a los ámbitos no cubiertos por el Reglamento Bruselas II, así como un proyecto específico referente a los derechos de visita. Estos dos aspectos se complementan entre sí: la ampliación del ámbito de aplicación del Reglamento Bruselas II se considera por el Consejo como un requisito previo de la iniciativa francesa que, a su vez, prepara el terreno a las etapas 2 y 3.

(3) Se sigue trabajando simultáneamente, en la medida de lo necesario, en medidas horizontales dirigidas a reforzar la confianza mutua y facilitar el reconocimiento.

3. Marco internacional de medidas en materia de responsabilidad parental

3.1. Convenios internacionales en materia de responsabilidad parental

Convenio de La Haya de 1996 en materia de responsabilidad parental

Un nuevo convenio, que no ha entrado hasta la fecha en vigor, el Convenio de La Haya de 1996 en materia de responsabilidad parental (véase el Anexo 2), [10] se propone reemplazar, en las relaciones entre Estados Contratantes, el convenio de La Haya de 1961 en materia de protección de menores [11]. El Convenio de 1996 establece normas relativas a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia de responsabilidad parental, incluidos los derechos de visita. Mientras que el Convenio de 1961 da prioridad a la nacionalidad, el Convenio de 1996 está basado en la competencia del Estado contratante de la residencia habitual del hijo. La autoridad competente aplicará en principio su Derecho interno, pudiendo transferir el caso al órgano jurisdiccional que esté en mejores condiciones de conocer del mismo. Las resoluciones judiciales serán objeto de reconocimiento automático y los Estados contratantes deben facilitar un procedimiento simple y rápido de exequátur. Se establece un mecanismo para la cooperación entre las autoridades designadas al efecto.

[10] XXXIV. Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños (concluido el 19 de octubre de 1996) ("Convenio de 1996"). Hasta la fecha los Países Bajos son el único Estado miembro que ha firmado (pero no ratificado) el Convenio.

[11] X Convenio sobre competencia de las autoridades y la ley aplicable en materia de protección de menores (concluido el 5 de octubre de 1961) ("Convenio de 1961"). En vigor en Austria, Francia, Alemania, Italia, Luxemburgo, los Países Bajos, Portugal y España, así como Polonia, Suiza y Turquía. El Convenio de 1961 ha sido objeto de críticas referentes a la existencia de criterios de competencia contradictorios (nacionalidad y residencia habitual), la insuficiencia de la cooperación entre autoridades y la ausencia de disposiciones sobre la ejecución.

El hecho de que la competencia judicial siga los cambios en la residencia habitual del hijo plantea el riesgo del uso de la fuerza para establecer criterios de competencia artificiales con objeto de obtener la custodia de un niño. Para disuadir de tales tácticas, tanto el Reglamento Bruselas II [12] como el Convenio de 1996 establecen la primacía del Convenio de La Haya de 1980 sobre la sustracción internacional de menores, que ha tenido más éxito y está en vigor en 36 Estados, incluidos los 15 Estados miembros, (véase el Anexo 2). [13] El objetivo del Convenio de 1980 es la restauración del statu quo mediante el rápido retorno de los menores ilícitamente trasladados. [14] Con este fin, el Convenio establece un sistema de cooperación entre autoridades para la restitución del menor ilícitamente trasladado así como para el ejercicio efectivo de los derechos de custodia y visita.

[12] El artículo 4 del Reglamento Bruselas II exige a los órganos jurisdiccionales que ejerzan su competencia de conformidad con los dispuesto en el Convenio de 1980 y, en particular, en sus artículos 3 y 16. Esto significa que, tras una sustracción de un menor, el órgano jurisdiccional de la residencia habitual legal del menor continúa teniendo derecho a ejercer su competencia frente al órgano jurisdiccional de la nueva residencia 'de facto' del menor.

[13] XXVIII. Convenio sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (concluido el 25 de octubre de 1980). Se ha presentado una propuesta para comenzar el trabajo sobre un protocolo relativo al ejercicio de los derechos de visita.

[14] El traslado o la retención de un niño se consideran ilícitos cuando se han producido con infracción de un derecho de custodia atribuido con arreglo a la ley del Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención. Más importante aún, estos derechos de custodia pueden surgir, inter alia, por ministerio de la ley, es decir sin necesidad de resolución judicial.

Sin embargo, el Convenio de 1980 también reconoce la necesidad de ciertas excepciones a la obligación de restitución del menor, que deben interpretarse restrictivamente. Así pues, la letra b) del artículo 13 establece una excepción en el caso de que exista un riesgo grave de que la restitución exponga al menor a un daño físico o psíquico o le ponga en una situación intolerable. La iniciativa francesa sobre los derechos de visita era, en parte, una respuesta a los problemas derivados, en la práctica, de la letra b) del artículo 13, cuya aplicación, al parecer, propende al abuso.

Otros instrumentos internacionales

El Convenio europeo sobre custodia de menores también aborda el problema del traslado ilícito a través de normas sobre el reconocimiento y la ejecución de decisiones de custodia (véase el Anexo 3). [15] Un sistema tripartito permite un número progresivamente mayor de criterios de denegación de la restitución del menor. El Convenio ha sido ratificado por todos los Estados miembros, si bien con reservas, que en la práctica suponen que el número máximo de criterios de denegación sean aplicables en todos los casos.

[15] Convenio Europeo relativo al reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como el restablecimiento de dicha custodia (Luxemburgo, 20-5-1980).

El Convenio europeo sobre la personalidad jurídica de hijos nacidos fuera del matrimonio aspira progresivamente a equiparar la personalidad jurídica de los hijos nacidos fuera del matrimonio con la de los nacidos dentro del mismo. [16]

[16] Convenio europeo sobre la personalidad jurídica de niños nacidos fuera del matrimonio (Estrasburgo, 15-10-1975). En vigor en ocho Estados miembros.

Hacia un corpus de derechos sustantivos y procesales de los menores

Además de los instrumentos previamente mencionados dirigidos a facilitar el reconocimiento y la ejecución, se observa una tendencia cada vez mayor hacia el reconocimiento de los menores como titulares de un corpus de derechos tanto sustantivos como procesales, según lo ejemplificado por el Convención de la ONU de 1989 sobre los derechos del niño (véase el Anexo 4). [17] Como ya se indicó antes, en la Carta de la UE, se ha incorporado un artículo sobre los derechos del menor.

[17] Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, 20 de noviembre de 1989 ("Convención de la ONU").

Convendría asimismo mencionar el trabajo en curso en el Consejo de Europa sobre un proyecto de Convenio sobre las relaciones y los contactos con los hijos [18]. Este proyecto de convenio fija varios principios generales, como el derecho del menor a mantener el contacto con ambos progenitores, estableciendo las salvaguardias y garantías oportunas, que pueden incluir un mecanismo de reconocimiento/ejecución previo a la visita, así como garantías financieras. Se contempla un sistema de cooperación entre autoridades, en el que las autoridades estarían facultadas no sólo para asegurar la restitución del menor, sino también para fijar o modificar las condiciones del ejercicio del derecho de visita.

[18] En la medida en que este proyecto de convenio afecte al Reglamento Bruselas II, deberá contemplarse la posibilidad de la adhesión de la Comunidad al mismo.

La premisa básica que subyace en estos derechos sustantivos es la de que el 'interés superior del menor' debe ser la preocupación primordial en todas las resoluciones que le afecten [19]. Además, un niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones con ambos progenitores, a menos que eso sea contrario al interés superior del menor. [20] Por lo que se refiere al procedimiento, los niños tienen derecho a ser oídos en todos los procedimientos que les afecten, de conformidad con su edad y grado de madurez. [21] El Convenio europeo sobre el ejercicio de los derechos de los niños (véase el Anexo 3) establece asimismo el derecho del niño a solicitar el nombramiento de un representante especial, cuando no se permita a los titulares de la responsabilidad parental representarle. [22]

[19] Artículo 3 de la Convención de la ONU y apartado 2 del artículo 24 de la Carta de la UE.

[20] Artículo 9 de la Convención de la ONU y apartado 3 del artículo 24 de la Carta de la UE.

[21] Artículo 12 del convenio de ONU y apartado 1 del artículo 24 de la carta de UE.

[22] Convenio europeo sobre el ejercicio de los derechos de los niños (Estrasburgo, 25-1-1996), artículo 4.

3.2. Implicaciones de una posible adhesión de la Comunidad al Convenio de 1996

De conformidad con la jurisprudencia AETR del Tribunal de Justicia sobre competencias externas, [23] los Estados miembros ya no son libres de adherirse individualmente al Convenio de 1996 en la medida en que sus disposiciones sobre competencia judicial y ejecución afectan a normas comunitarias (es decir, al Reglamento Bruselas II ). [24] Como consecuencia, el Convenio es un acuerdo mixto al que los Estados miembros y la Comunidad solamente pueden adherirse conjuntamente.

[23] Asunto 22//70, Comisión/Consejo (1971) R 263. En una serie de los casos que empezaron con el caso AETR, el Tribunal de Justicia ha desarrollado la teoría de la competencia externa implícita, es decir, que cuando la Comunidad ha actuado en aplicación de una política común, los Estados miembros ya no tienen derecho a adoptar medidas externas en un ámbito que afectaría a esa política común. En los casos en que la competencia es compartida entre la Comunidad y los Estados miembros, el acuerdo internacional es un' acuerdo mixto ', que se aplicará en todos sus elementos solamente si ambos se convierten en partes.

[24] La Reglamento Bruselas II ordena el reconocimiento de todas las resoluciones judiciales, incluidas las basadas en una competencia residual de conformidad con el artículo 8, pero también tiene en cuenta cualquier compromiso internacional del Estado miembro requerido: La letra f) del artículo 15 establece que una resolución dictada con posterioridad en el Estado no miembro de residencia habitual del hijo constituye un motivo de denegación del reconocimiento cuando reúna las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado miembro requerido. Además, el artículo 16 establece que, sobre la base de un acuerdo internacional, un Estado miembro puede no reconocer una resolución fundada en una competencia residual.

Las consultas celebradas durante su negociación se orientaron a garantizar una interacción armoniosa entre el Convenio y el futuro Convenio de Bruselas II, concluido en 1998, a partir del que se configuró posteriormente el Reglamento Bruselas II. En primer lugar se introdujo, junto a la residencia habitual del niño, el criterio concurrente de competencia judicial del órgano jurisdiccional del divorcio en el artículo 10 del Convenio de 1996, que esencialmente se corresponde con el apartado 2 del artículo 3 del Reglamento Bruselas II. [25] En segundo lugar, el artículo 52 del Convenio de 1996, la llamada cláusula de desconexión, autoriza a los Estados contratantes a celebrar acuerdos respecto de los menores que residan habitualmente en cualquiera de los Estados parte de dichos acuerdos. [26]

[25] Obsérvese que el artículo 10 del Convenio de 1996 introduce dos requisitos adicionales: el consentimiento de una tercera persona que tenga la responsabilidad parental y uno de los progenitores con residencia habitual en el Estado del divorcio en el momento en que comience el procedimiento.

[26] A tales los acuerdos se asimilan las leyes uniformes basadas en vínculos especiales de carácter regional o de otra índole.

Por lo que se refiere a una posible adhesión de la Comunidad al Convenio de 1996, pueden contemplarse las siguientes opciones:

-(a) adhesión al Convenio de 1996

Esta opción reconoce el esfuerzo ya realizado en las negociaciones y el valor de un marco internacional coherente para abordar los problemas de responsabilidad parental, que, con frecuencia, superan los límites de la CE. [27] Sin embargo, la Comunidad, como tal, no participó en dichas negociaciones, cuyo objetivo era conciliar dos convenios internacionales (Bruselas II era en aquel momento un instrumento del tercer pilar). Aunque se procuró expresamente tener en cuenta al estado de desarrollo del Derecho de la UE en aquel momento, el Convenio de 1996 limita efectivamente el ámbito de la futura acción comunitaria en cuanto a los menores no residentes en la CE. Y en caso de que la Comunidad, después de la adhesión, deseara cubrir en su regulación a los menores no residentes, al ir avanzado en su política en este ámbito (véase la sección 4.3 sobre este problema), podría encontrarse en la posición delicada de tener que denunciar el Convenio si sus disposiciones ya no pudieran conciliarse con la futura política comunitaria.

[27] La necesidad de reforzar la cooperación judicial en materia de responsabilidad parental se plantea también en el contexto de relaciones con países que no participan en el marco de La Haya y puede abordarse en los foros regionales pertinentes, por ejemplo en el proceso de Barcelona para los países mediterráneos.

Dado que la Comunidad no es en la actualidad miembro de la Conferencia de La Haya, esta opción parte asimismo de la hipótesis de que las dificultades técnicas asociadas con la adhesión pueden superarse, por ejemplo mediante un protocolo al Convenio.

-(b) renegociación del Convenio de 1996

La Comunidad puede solicitar un reexamen de las disposiciones del Convenio antes de obligarse. Dos opciones son posibles: (1) dicha renegociación puede limitarse al artículo 52, de modo que la Comunidad pueda obligarse internacionalmente de mera inmediata sobre la base del texto acordado, aunque sin obstaculizar el desarrollo de las políticas al nivel comunitario. Alternativamente, (2) la Comunidad puede intentar renegociar la parte dispositiva del convenio en la medida en que dichas normas no respondan adecuadamente a las preocupaciones comunitarias.

Un reexamen de la parte dispositiva del Convenio de 1996 implicaría la evaluación de si la sencillez de una regla basada únicamente en la residencia habitual del menor puede, en algunos casos, producir resultados que no se consideren satisfactorios. Por ejemplo, considérese el caso de un menor que, educado por sus padres en un Estado miembro (que es también el Estado miembro de su nacionalidad), se hubiere trasladado recientemente con sus abuelos retirados en un tercer país, como consecuencia de lo cual se priva al Estado miembro concernido de asumir la competencia incluso respecto de medidas de responsabilidad parental que se ejercerán en su territorio.

En la medida en que un reexamen bien del artículo 52, bien de la parte dispositiva del Convenio ya no sea posible o no produzca un resultado adecuado, esta opción impediría la adhesión al Convenio de 1996. Se plantearía también la cuestión de la continuación de la aplicación del Convenio de 1961 en la mitad de los Estados miembros. [28]

[28] Si la Comunidad no se adhiere al Convenio de 1996, el Convenio de 1961 seguirá estando en vigor en aquellos Estados miembros que lo han ratificado. En la medida, sin embargo, de que la aplicación del Convenio no se limita a los menores que residen habitualmente en un Estado contratante, la prioridad concedida al Estado miembro de la nacionalidad del menor puede no ser coherente en ciertos casos con el Reglamento Bruselas II.

Una advertencia final: con independencia de la posición que se adopte sobre la adhesión de la Comunidad al Convenio de 1996, debe tenerse en cuenta que dicha adhesión no puede bastar por sí misma ni para garantizar la igualdad de trato de todos los niños, según el mandato del Consejo, ni para lograr el grado indispensable de simplificación del reconocimiento y de la ejecución en un espacio judicial común. No obstante, el Convenio de 1996 puede servir de inspiración para las normas comunitarias sobre competencia judicial (véase la sección 4.3).

=> En resumen:

(1) La Comunidad tiene competencia exclusiva en las materias del Convenio de 1996 que están reguladas por el Reglamento Bruselas II. En consecuencia, el Convenio de 1996 sólo puede ser un acuerdo mixto.

(2) Habida cuenta de los límites que impondría a la futura acción comunitaria, las implicaciones de una posible adhesión de la Comunidad al Convenio de 1996 deben considerarse cuidadosamente.

(3) En principio, debería ser tanto posible como deseable que un instrumento internacional coexistiera con un instrumento comunitario más ambicioso.

(4) En todo caso, la adhesión de la Comunidad al Convenio de 1996 no debería prejuzgar un instrumento comunitario más ambicioso en este ámbito.

4. Camino a seguir

4.1. Mandato del Consejo de Justicia e Interior del 30 de noviembre de 2000

El Consejo de Justicia e Interior adoptó en noviembre de 2000 el programa del reconocimiento mutuo, que claramente identifica como objetivo final la supresión del exequátur para el Reglamento Bruselas II una vez ampliado a las situaciones familiares no cubiertas todavía y a las resoluciones que modifican una resolución original. En la misma ocasión, se ponía de manifiesto la divergencia de puntos de vista en cuanto a los siguientes pasos que se deben dar para alcanzar el objetivo final acordado. En especial, el Consejo formuló fuerte reservas sobre la supresión del exequátur en las resoluciones sobre los derechos de visita, tal como se contempla en la iniciativa francesa, si esto no se acompaña de la ampliación del ámbito de aplicación del Reglamento Bruselas II a fin de asegurar la igualdad de trato de todos los niños.

Una versión revisada de la iniciativa francesa presentada en diciembre de 2000 deja su ámbito de aplicación abierto a la espera de que finalice el trabajo sobre la ampliación del ámbito del Reglamento Bruselas II, de donde se deduce la necesidad de acelerar nuestro trabajo en este campo. Con este fin se formulan a continuación algunas consideraciones preliminares.

4.2. Consideraciones preliminares respecto de la ampliación del ámbito de aplicación del Reglamento Bruselas II

=> ¿mediante una modificación del Reglamento Bruselas II o un nuevo reglamento-

En cuanto a la cuestión de la forma, son obvias las ventajas de un único instrumento que reúna todos los aspectos relativos a la responsabilidad parental. En todo caso, el grado de reconocimiento mutuo ya alcanzado en el Reglamento Bruselas II debería aplicarse, como un mínimo, a todas las resoluciones que forman parte del ámbito de aplicación ampliado.

De plantearse en este momento la cuestión, puramente formal, de si la ampliación acordada debe adoptar la forma de una modificación al Reglamento Bruselas II o la de la aprobación de un nuevo reglamento (que se nutriría de las disposiciones del Reglamento Bruselas II sobre responsabilidad parental), así como la de en qué situación quedaría en ese caso la iniciativa sobre los derechos de visita, deberían analizarse los siguientes aspectos:

=> ¿ qué tipo de resoluciones deben abarcarse - (forma de las resoluciones)

El término 'procedimientos civiles' en la Reglamento Bruselas II abarca no sólo procedimientos judiciales, sino también procedimientos ante todas las autoridades competentes de conformidad con el Derecho del Estado miembro donde el procedimiento tiene lugar. [29] Además de las decisiones de las autoridades judiciales o administrativas, el Reglamento Bruselas II considera equivalentes a 'resoluciones' (1) los documentos públicos con fuerza ejecutiva formalizados o registrados en un Estado miembro, y (2) las transacciones celebradas ante el juez durante un proceso que tengan fuerza ejecutiva en el Estado miembro de origen. [30]

[29] Artículo 1 del Reglamento Bruselas II

[30] Apartado 3 del artículo 13 del Reglamento Bruselas II.

Cabe la pregunta de si la ampliación del ámbito de aplicación a decisiones en materia de responsabilidad parental no vinculadas a procedimientos matrimoniales aboga en favor de tener en cuenta otros tipos de acuerdos privados, estén o no sancionados por la autoridad, mientras tengan fuerza ejecutiva en el Estado miembro de origen.

=> ¿ qué materias deberían abarcarse- (contenido de las resoluciones)

En cuanto al contenido de las resoluciones, el ámbito de aplicación no puede ampliarse solamente a los efectos de la iniciativa francesa (es decir, resoluciones en materia de derecho de visita de un progenitor). En cambio, los mecanismos del Reglamento Bruselas II deberían aplicarse a todas las resoluciones en materia de responsabilidad parental, según lo previsto en la primera etapa del programa del reconocimiento mutuo.

Asimismo, son posibles varias opciones con vistas a la supresión del vínculo establecido en el Reglamento Bruselas II entre resolución en materia de responsabilidad parental y procedimientos matrimoniales, de la más general a la más específica:

-todas las resoluciones (estén o no relacionadas con la desintegración familiar)

-resoluciones relacionadas con la desintegración familiar (bien en el momento de la desintegración bien en un momento posterior)

-resoluciones dictadas con ocasión del divorcio o de la separación (Reglamento Bruselas II) y resoluciones que modifican estas resoluciones [31]

[31] El presente documento de reflexión se ocupa solamente de las resoluciones en materia de responsabilidad parental. Por consiguiente, no se somete a consideración la posible ampliación del ámbito de aplicación del Reglamento Bruselas II para tener en cuenta la desintegración de estructuras familiares distintas del matrimonio (el grado de reconocimiento de tales estructuras puede variar considerablemente de un Estado miembro a otro). De hecho, una vez que haya desligado la resolución en materia de responsabilidad parental de la desintegración familiar, no será necesario considerar otras formas de desintegración familiar (que pueden no estar reguladas por el Reglamento Bruselas II) a estos efectos. Del mismo modo, tampoco se consideran los aspectos patrimoniales (ámbito 3 del programa de reconocimiento mutuo).

-resoluciones dictadas con ocasión del divorcio o de la separación (Reglamento Bruselas II)

La primera opción probablemente respondería mejor al objetivo del programa de reconocimiento mutuo de desvincular resoluciones en materia de responsabilidad parental de procedimientos matrimoniales.

=> ¿ a qué menores debería aplicarse-

Las disposiciones del Reglamento Bruselas II se aplican a los hijos comunes, mientras que la iniciativa francesa se limita a los hijos menores de 16 años. El problema de límite de edad es una consideración sustantiva que se aborda en el contexto del reconocimiento de la autonomía del menor (véase la sección 4.5 abajo).

En cuanto a la primera cuestión, si se limita el ámbito de aplicación a las 'resoluciones relacionadas con la desintegración familiar', cabe razonablemente imaginar que en éstas se haría únicamente referencia a los 'hijos de la familia', incluidos, por ejemplo, los hijos de un cónyuge de un matrimonio anterior. Sin embargo, el mandato del Consejo es inequívoco en este punto. En la regulación se debería abarcar a todos los niños, con independencia de su situación y antecedentes familiares. Una vez que se hayan desligado completamente las resoluciones sobre responsabilidad parental de los procedimientos matrimoniales, la ampliación a los hijos de uno de los cónyuges se abordaría mejor como un aspecto de las cuestiones referentes a qué personas ejercen la responsabilidad parental o a quiénes se concede el derecho de visita (véase abajo).

=> ¿ quién puede ejercer la responsabilidad parental o a quién puede concederse el derecho de visita-

Este problema no se aborda expresamente en el Reglamento Bruselas II, [32] mientras que la iniciativa francesa se limita al derecho de visita ejercido "por uno de los padres". Sin embargo, algunos Estados miembros han señalado la necesidad de reconocimiento de resoluciones que conceden derechos de visita a terceras personas, por ejemplo a un antiguo cónyuge de uno de los padres. En este contexto, pueden considerarse las siguientes posibilidades:

[32] Aunque la redacción del apartado 2 del artículo 15 así como el vínculo con los procedimientos matrimoniales en el Reglamento en general puedan sugerir una limitación a uno de los cónyuges, el ámbito de aplicación del Reglamento no está en modo alguno limitado a este respecto.

-ninguna disposición que limite la gama de personas que pueden ejercer la responsabilidad parental o a quienes puede concederse el derecho de visita

-uno de los padres + un miembro de la 'familia' anterior del niño (por ejemplo, un antiguo cónyuge) - esta opción puede ser conveniente para un ámbito de aplicación ligado a la desintegración [33] familiar

[33] El proyecto de Convenio europeo sobre las relaciones y los contactos con los hijos discutido en la sección 3.1 reconoce el derecho del niño a mantener contacto no sólo con sus progenitores, sino también con aquellas personas con quienes el menor tenga lazos familiares y, posiblemente, otras personas en función de su superior interés. En este contexto' lazos familiares' se definen como "una relación cercana, por ejemplo, entre el niño y sus abuelos o hermanos, derivada de una relación consanguínea o por ministerio de la Ley o, alternativamente, de una relación familiar de facto".

-uno de los padres (como en la iniciativa francesa)

No parece que haya justificación para introducir en un instrumento comunitario sobre reconocimiento mutuo ninguna limitación sustantiva adicional (es decir, además de las que ya existen conforme al Derecho nacional aplicable). En cambio, puede contemplarse la posibilidad de que, aunque no se impongan limitaciones al ampliar el ámbito de aplicación de Bruselas II, la supresión del exequátur para los derechos de visita vaya unida a una limitación de la gama de personas a las que puedan concederse tales derechos. El tema está estrechamente emparentado con el de la relación entre "responsabilidad parental" y "derechos de visita" analizado más abajo.

Además de la posibilidad de limitar la gama de personas que ejerzan la responsabilidad parental o a quienes se conceda el derecho de visita, algunos Estados miembros han sugerido incluir la obligación positiva de considerar el derecho de visita de ciertas categorías de personas. Este punto se examina más abajo en la sección 4.5.

=> deberían proporcionarse definiciones para los términos 'responsabilidad parental', 'derecho de custodia', 'derecho de visita' y 'familia' o 'hogar' -

La Reglamento Bruselas II no incluye una definición de la responsabilidad parental, dejando por tanto esta materia al Derecho nacional. Puede, no obstante, desarrollarse cierta convergencia en virtud de los instrumentos internacionales aplicables (véase, por ejemplo, la definición de 'responsabilidad parental' en el Convenio de 1996 [34]). Cabe cuestionarse si debe incluirse la definición de "responsabilidad parental" y clarificarse su relación con los "derechos de custodia" y los "derechos de visita".

[34] El artículo 1 del Convenio de 1996 se refiere a la autoridad de "padres, tutores u otros representantes legales" y las medidas objeto de reconocimiento y ejecución incluyen los derechos de custodia, incluido el derecho a determinar el lugar de residencia del menor y los derechos de visita, así como la entrega del menor al cuidado de una familia de acogida o de una institución (artículo 3).El artículo 3 del Convenio de 1980 se refiere al "derecho de custodia atribuido a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo" .

Una definición de 'familia' (o de 'hogar') puede también ser útil si el ámbito de aplicación está ligado a la desintegración familiar.

4.3. Normas sobre competencia para las nuevas situaciones

La ampliación del ámbito de aplicación requiere normas sobre competencia para hacer frente a estas nuevas situaciones.

=> En cuanto a los hijos que residen habitualmente en la Comunidad

Una solución sencilla sería establecer la competencia del Estado miembro de residencia habitual del hijo, manteniendo al mismo tiempo la competencia del órgano jurisdiccional del divorcio, como está previsto en el Reglamento Bruselas II .

Hay situaciones. sin embargo, en las que, aunque el hijo resida habitualmente en un Estado miembro, existe una conexión suficientemente estrecha con otro Estado miembro como para justificar el ejercicio de la competencia. Con este fin, la nueva legislación puede:

-(a) descansar en un mecanismo de transferencia de la competencia a otro Estado miembro (similar al previsto en el Convenio de 1996), que dependería de la discrecionalidad del Estado miembro de residencia habitual del hijo, o

-(b) proporcionar, además de la residencia habitual del niño, unos criterios alternativos de competencia (la residencia habitual de ambos progenitores, la residencia habitual anterior del hijo o su nacionalidad común son posibles factores de vinculación). Por ejemplo, los criterios alternativos de competencia establecidos en el apartado 1 del artículo 2 del Reglamento Bruselas II en caso de divorcio, separación o anulación del matrimonio, así como las garantías del apartado 2 del artículo 3 para los hijos no residentes pueden ser igualmente apropiadas para las resoluciones sobre responsabilidad parental en el caso de otras formas de desintegración familiar.

La primera opción puede resultar ineficaz en la práctica, en la medida en que se basa únicamente en la discrecionalidad del Estado miembro de residencia habitual del hijo, así como requiere comenzar los procedimientos en ese Estado miembro, mientras que la segunda corre peligro de complicar indebidamente el régimen de competencia.

Asimismo, debe prestarse cierta consideración a la cuestión de hasta qué punto (1) el Estado miembro de la resolución original puede, durante un plazo limitado, continuar ejerciendo la competencia de modificación de dicha resolución original y (2) el Estado miembro de ejecución puede ejercer la competencia de fijación de las modalidades de dicha ejecución.

=> En cuanto a los hijos que residen habitualmente fuera de la Comunidad

En el caso de los hijos que tienen una conexión esencial con un Estado miembro, pero no residen habitualmente en el mismo, pueden contemplarse las siguientes opciones:

-(a) ninguna disposición

Como consecuencia, los Estados miembros ejercerían la competencia de conformidad con su Derecho nacional, pero estas resoluciones no siempre gozarían de reconocimiento en todo el territorio de la CE [35]. Por otra parte, en caso de que se adopte una decisión afirmativa sobre la adhesión al Convenio de 1996, se impediría a los Estados miembros ejercer la competencia sobre los hijos residentes habitualmente en otra Parte Contratante.

[35] Por supuesto, las resoluciones en materia de responsabilidad parental respecto de menores no residentes que caen dentro del ámbito del artículo 8 del Reglamento Bruselas II seguirán gozando de reconocimiento en todo el territorio de la CE en la medida en que lo permita el artículo 16 de dicho Reglamento Bruselas II..

-(b) aplicación residual del Derecho interno, junto con un reconocimiento pleno o limitado

De manera similar al régimen de Bruselas II, las resoluciones basadas en un criterio de competencia residual conforme al Derecho nacional, respecto de hijos no residentes en la CE, gozarían de reconocimiento pleno en los restantes Estados miembros. Este reconocimiento puede oportunamente limitarse, de conformidad con los acuerdos internacionales existentes que vinculen al Estado miembro de reconocimiento o futuros acuerdos negociados al nivel comunitario. La adhesión al Convenio de 1996 impediría la competencia en el caso de hijos residentes habitualmente en otra Parte Contratante.

-(c) enumeración de criterios alternativos de competencia en el Reglamento

Como ocurre dentro de la CE, esta opción reconoce que hay situaciones en las que, aunque el hijo no resida habitualmente en un Estado miembro, existe una conexión suficientemente estrecha como para justificar el ejercicio de la competencia.

Sin embargo, el valor añadido de la enumeración de criterios de competencia (que de esta manera gozarían del reconocimiento pleno) es más limitado en el contexto extracomunitario puesto que estas disposiciones sólo serían útiles en situaciones en las que existan vínculos estrechos con tres países (el Estado miembro de la resolución, el tercer país de residencia habitual del hijo y el Estado miembro donde se pretende el reconocimiento). Cabe preguntarse por lo tanto si el limitado valor añadido de una disposición de este tipo justificaría desviarse de la sencilla norma de la residencia habitual del hijo.

Resulta obvio que, al elaborar normas relativas a los hijos no residentes en la Comunidad, debe abordarse igualmente la cuestión de la adhesión al Convenio de 1996.

=> ¿definir 'residencia habitual' en el Reglamento -

Cabe preguntarse si debe aportarse una definición de 'residencia habitual' derivada de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

4.4. Otros problemas

=> Ley aplicable

La cuestión de la Ley aplicable no se aborda en la Reglamento Bruselas II. El Convenio de La Haya de 1996 hace referencia a la ley interna del foro (a menos que circunstancias excepcionales impongan la aplicación de la Ley de otro Estado con una estrecha conexión), e impide el uso del reenvío.

En términos generales, el programa del reconocimiento mutuo no prejuzga la cuestión de la Ley aplicable. En la actualidad, sigue abierta la cuestión de si debe proseguirse la armonización de las normas sobre determinación de la Ley aplicable en materia de divorcio y responsabilidad parental como medio de facilitación del reconocimiento mutuo. [36]

[36] Tras un cuestionario a los Estados miembros sobre este problema, que suscitó reacciones encontradas, la Comisión piensa iniciar en 2001 un estudio sobre los problemas prácticos derivados de la divergencia en las normas sobre determinación de la Ley aplicable en materia de divorcio.

=> Cooperación entre autoridades

Con independencia de si se establecerá un mecanismo comunitario en la nueva legislación o de si la cooperación continuará basándose en los mecanismos existentes, las autoridades nacionales competentes podrán participar como puntos de contacto en la Red Judicial Europea para materias civiles y mercantiles que se está creando actualmente.

La necesidad de disposiciones que refuercen la cooperación entre autoridades (por ejemplo, en forma de disposiciones sobre el retorno como ocurre en la iniciativa francesa) depende de si se consideran satisfactorios los mecanismos de cooperación existentes (como los del Convenio de 1980). [37] Por ejemplo, se ha sugerido incluir un plazo en el que deba realizarse el retorno del niño.

[37] El mecanismo de cooperación del Convenio de 1980 será objeto de examen en una reunión especial de la Comisión en La Haya en marzo de 2001.

Además, el Consejo de Justicia e Interior del 30 de noviembre de 2000 subrayó la importancia de promover la mediación para solucionar los conflictos familiares. Con este fin, debería prestarse mayor atención a que las autoridades desempeñen un papel más activo.

=> Salvaguardias adicionales

Aunque los actuales centros de reflexión sobre la ampliación del Reglamento Bruselas II no abordan los aspectos técnicos de la supresión del exequátur, algunas palabras sobre las salvaguardias son necesarias.

Por una parte, se ha formulado alguna preocupación en torno a la necesidad de que las autoridades del Estado miembro de ejecución intervengan en circunstancias excepcionales. Con este fin, la iniciativa francesa establece un procedimiento de urgencia para suspender la ejecución por diversos motivos (limitados en comparación con los motivos de denegación del reconocimiento en el Reglamento Bruselas II ), así como en el caso de una resolución firme de denegación del reconocimiento. En este contexto, vale la pena observar que la Reglamento Bruselas II permite en cualquier caso a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de presencia del niño adoptar medidas cautelares [38].

[38] El artículo 12 del Reglamento Bruselas II establece que los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro pueden adoptar medidas provisionales o cautelares relativas a las personas o los bienes presentes en dicho Estado.

Por otra parte, la iniciativa francesa reconoce que si se facilita el ejercicio del derecho de visita, el progenitor que tiene la custodia estará mejor protegido a través de ulteriores limitaciones a la capacidad del progenitor con el derecho de visita de invocar la excepción de 'riesgo grave' de la letra b) del artículo 13 el Convenio de 1980 con el fin de bloquear la restitución del menor. Cabe interrogarse sobre la necesidad de una nueva formulación, en vez de basarse en una interpretación estricta del Convenio de 1980. Alternativamente, se ha propuesto establecer salvaguardias anteriores al ejercicio del derecho de visita, mediante la solicitud de una declaración de reconocimiento de la resolución sobre la custodia o la obtención de un compromiso a tal efecto por parte de las autoridades del Estado miembro de visita o la persona que tiene el derecho de visita. Este planteamiento más dinámico parece haber inspirado el proyecto de Convenio europeo sobre las relaciones y los contactos con los hijos (véase la sección 3.1).

La necesidad de proporcionar salvaguardias para contrarrestar la facilidad de ejecución depende de la eficacia de la cooperación y el nivel de confianza que se haya implantado entre autoridades de los Estados miembros. Para reforzar esta confianza, la Comisión prevé trabajar en diversas medidas horizontales, incluidas una normas mínimas de ejecución.

=> Normas mínimas de ejecución

En la medida en que la ejecución sigue realizándose de conformidad con el Derecho nacional, que puede diferir considerablemente de un Estado miembro a otro, sigue siendo hasta cierto punto posible 'modificar', en la práctica, una resolución al nivel de la ejecución. En algunos casos, esta misma razón explica el que, si bien no se puede impedir el reconocimiento de una resolución, se frustre en definitiva su ejecución. Puede, por lo tanto, ser digno de interés examinar los problemas derivados, en la práctica, de las divergencias de las normas de ejecución nacionales, en materia de Derecho de familia, considerando la conveniencia o no de adoptar un cierto grado de armonización o establecer un conjunto de normas mínimas. Entre las medidas horizontales del programa de reconocimiento mutuo se ha incluido esta tarea, que puede llevarse a cabo paralelamente al examen de la nueva legislación en materia de responsabilidad parental.

Por último, la Comisión está trabajando en otras medidas 'procesales' dirigidas a facilitar la libre circulación de las resoluciones en la Comunidad. Tras la aprobación de un Reglamento dirigido a facilitar la transmisión de documentos en mayo de 2000, se sigue trabajando en la armonización de las normas sobre notificación y traslado de documentos.

4.5. Consideraciones de fondo

=> lugar de las opiniones de los menores en los procedimientos

Algunos Estados miembros han sugerido que la nueva legislación refuerce la participación del menor en las resoluciones que le afecten. Esto significa ir más allá de los requisitos del Reglamento Bruselas II para dar al menor la oportunidad de ser oído y de que sus opiniones se consideren, teniendo en cuenta su edad y madurez. Por ejemplo, el Reglamento puede establecer que el menor tenga un derecho incondicional a ser oído, o, incluso, a que sus deseos se respeten, siempre que haya alcanzado determinada edad. Hay que tener, no obstante, en cuenta que este derecho se ha definido tradicionalmente (por referencia a la edad y madurez del niño) con un propósito importante, es decir, proteger al niño de su propia inexperiencia o de la manipulación por parte de otras personas y permitir que el juez ejercite su discrecionalidad en esta delicada materia.

=> titularidad del derecho de visita

Se ha sugerido, al contrario de lo que ocurre con el Reglamento Bruselas II, que deja el problema al Derecho nacional, que la nueva legislación profundice en la regulación del ejercicio del derecho de visita, por ejemplo, estableciendo que cualquier miembro anterior de la familia del niño, como un antiguo cónyuge de uno de los progenitores, tenga el derecho de visita o el derecho de solicitarlo.

En general, estas consideraciones de fondo relativas a la participación del niño en los procedimientos y a la titularidad del derecho de visita pueden configurarse como requisitos que deben cumplir las resoluciones para gozar de reconocimiento en los restantes Estados miembros. Por un lado, y en la medida en que tales materias constituyen aspectos cruciales de las distintas tradiciones jurídicas nacionales, puede que ciertos Estados miembros sean reacios a facilitar aún más el reconocimiento sin tales requisitos. Por otro, existe un riesgo real de que su inclusión suponga adentrarse por el resbaladizo terreno del análisis del fondo de la resolución por el Estado miembro de reconocimiento, lo que frustraría el objetivo mismo del reconocimiento mutuo.

=> En resumen:

(1) Una ampliación del mecanismo Bruselas II a todas las resoluciones judiciales en materia de responsabilidad parental, con independencia de su objeto, hijos afectados o personas que pueden ejercer la responsabilidad parental, respondería mejor al mandato del Consejo de Justicia e Interior del 30 de noviembre de 2000 y realizaría la primera etapa del programa de reconocimiento mutuo.

(2) Esta ampliación del ámbito de aplicación del Reglamento Bruselas II requiere el establecimiento de normas sobre competencia judicial para abarcar las nuevas situaciones. Además de la residencia habitual del hijo, que es el punto de partida obvio, estas normas pueden también establecer criterios alternativos de competencia. En el caso de hijos residentes en la Comunidad, pueden contemplarse un mecanismo de transferencia del caso a otro Estado miembro o normas especiales sobre competencia. En el caso de hijos residentes en un tercer país, es una opción digna de consideración la competencia residual de un Estado miembro de conformidad con lo previsto en su Derecho nacional. En este último caso debe abordarse la cuestión de la adhesión al Convenio de 1996.

(3) En este contexto, hay que analizar asimismo otras cuestiones conexas tanto procesales como de fondo.

5. Observaciones finales

(1) Este documento de trabajo aspira a canalizar el debate con vistas a la presentación por la Comisión de una propuesta de Reglamento sobre responsabilidad parental. La Comisión es plenamente consciente de la necesidad de acelerar el trabajo en esta dirección, considerada por el Consejo de Justicia e Interior del 30 de noviembre de 2000 como requisito previo para la iniciativa francesa sobre el derecho de visita. Habida cuenta del mandato del Consejo de igualdad de trato de todos los niños, la Comisión considera que el ámbito de aplicación del Reglamento Bruselas II debería ampliarse para abarcar todas las resoluciones en materia de responsabilidad parental. Por lo que se refiere a la competencia, este documento de trabajo abre el debate en cuanto a si una regla sencilla basada en la residencia habitual del niño sería la adecuada a tal fin.

(2) Este trabajo se inserta en el marco del programa de reconocimiento mutuo, cuyo objetivo final es la supresión del exequátur en materia civil y mercantil. La ampliación del ámbito de aplicación del Reglamento Bruselas II figura en la primera etapa de medidas del ámbito de la familia, junto con la abolición del exequátur para las resoluciones sobre el derecho de visita. Este último es uno de dos proyectos específicos, actualmente en curso, de supresión del exequátur en campos limitados (el otro se refiere al ámbito de las créditos no impugnados en materia mercantil ("Bruselas I"), según lo discutido en el Consejo informal de Justicia e Interior del 8 de febrero de 2001).

(3) Por muy loable que sea el objetivo de suprimir el exequátur en la Comunidad, los problemas de responsabilidad parental rebasan a menudo las fronteras de la CE, por lo que deben buscarse soluciones al nivel internacional. Tal como se ha analizado, el problema de la posible adhesión de la Comunidad al Convenio de La Haya de 1996 sobre responsabilidad parental debe abordarse paralelamente a la elaboración de la legislación comunitaria. Con este mismo fin, debe propiciarse un diálogo con los países que no participan en el marco de La Haya, en otros foros regionales, por ejemplo como parte del proceso de Barcelona con nuestros socios mediterráneos. Un Marco comunitario coherente en la CE no puede sino impulsar este diálogo internacional hacia adelante.

Anexo 1

Selección de disposiciones sobre responsabilidad parental del Reglamento Bruselas II

Ámbito de aplicación // - procedimientos civiles relativos a la responsabilidad parental sobre los hijos comunes de los cónyuges con ocasión de las acciones relativas al divorcio, a la separación judicial y a la nulidad del matrimonio (letra b del apartado 1 del artículo 1)

-Dinamarca excluida (apartado 3 del artículo 1)

Competencia judicial // - Competencia limitada en el tiempo del órgano jurisdiccional del divorcio (1) cuando el hijo reside habitualmente en ese Estado miembro; (2) cuando el hijo reside habitualmente en uno de los Estados miembros y al menos uno de los cónyuges ejerce la responsabilidad parental, y la competencia de las autoridades ha sido aceptada por los cónyuges y sea conforme con el interés superior del hijo (artículo 3)

-debe ejercitarse de conformidad con lo dispuesto en el Convenio de La Haya de 1980 sobre la sustracción internacional de menores (artículo 4)

-de carácter exclusivo sobre los cónyuges que son nacionales de Estado miembro o tienen su residencia habitual en un Estado miembro (artículo 7); competencia residual por referencia al Derecho nacional (artículo 8), pero las resoluciones pueden no ser reconocidas en virtud de un acuerdo internacional (artículo 16) [39]

[39] El artículo 16 hace referencia a acuerdos internacionales preexistentes celebrados individualmente por los Estados miembros, así como a cualquier acuerdo futuro negociado por la Comunidad.

-posibilidad de adoptar medidas provisionales o cautelares previstas en el ordenamiento jurídico nacional para proteger personas o bienes presentes en un Estado miembro (artículo 12)

-litispendencia: el órgano jurisdiccional ante el que se formule la segunda demanda suspende el procedimiento en tanto no se declare competente el órgano jurisdiccional ante el que se presentó la primera (artículo 11)

Reconocimiento // - reconocimiento automático (es decir, sin procedimiento alguno); se puede solicitar una decisión sobre el reconocimiento (artículo 14); puede suspender el procedimiento de reconocimiento si la resolución es objeto de recurso (artículo 20)

-lista exhaustiva de motivos imperativos de denegación del reconocimiento : orden público teniendo en cuenta el interés superior del hijo; derechos de la defensa; notificación o traslado irregular en resoluciones dictadas en rebeldía; derecho del hijo o de otra persona a ser oídos; resolución posterior inconciliable (artículo 15)

Ejecución // - procedimiento unilateral, ex parte para el otorgamiento de la ejecución (exequátur) recurrible por cualquiera de las partes en estrictos plazos (artículo 26); la solicitud solo puede denegarse por los motivos de denegación del reconocimiento (artículo 21) y en virtud de un acuerdo internacional (artículo 16)

-procedimiento de ejecución de conformidad con el Derecho nacional

Acuerdos entre Estados miembros // Posibilidad de concluir acuerdos entre Estados destinados a completar las disposiciones del Reglamento o a facilitar su aplicación (artículo 39) [40]

[40] Obsérvese que el artículo 39 se limita a arreglos prácticos, limitados en el tiempo, entre los Estados miembros, que no pueden introducir excepciones a lo dispuesto en los Capítulos II y III del Reglamento y para cuya ejecución no ha sido posible un instrumento comunitario.

Relación con convenios internacionales // Prima frente a, entre otros, el Convenio de La Haya de 1961 sobre la protección de menores, el Convenio de La Haya de 1996 sobre la responsabilidad parental, y el Convenio europeo de 1980 sobre la custodia de menores (artículo 37)

Entrada en vigor // 1 de marzo de 2001 (artículo 46)

Anexo 2

Convenio de La Haya de 1996 sobre responsabilidad parental

Ámbito // - menores < 18 años (artículo 2)

-responsabilidad parental incluye la patria potestad o cualquier otra relación análoga de autoridad que determina los derechos, facultades y responsabilidades de los padres, tutores u otros representantes legales en relación con la persona o los bienes del menor (apartado 2 del artículo 1); incluidos los derechos de visita, incluido el derecho a trasladar a un menor durante un período limitado de tiempo a un lugar distinto de aquél en que el menor tiene su residencia habitual (letra b) del artículo 3)

Competencia // - de las autoridades judiciales o administrativas del Estado Contratante en que el menor tenga su residencia habitual (artículo 5); con excepción de determinados casos de traslado ilícito (artículo 7)

-forum non conveniens : posibilidad de transferencia a las autoridades de otro Estado contratante que se encuentren "en mejores condiciones en un caso concreto para evaluar los intereses del menor" (artículos 8 y 9)

-competencia concurrente de la autoridad que resuelva acerca del divorcio, la separación legal o la anulación, en línea con el Reglamento Bruselas II (requisitos adicionales del consentimiento de una tercera persona que tenga la responsabilidad parental y de uno de los progenitores con residencia habitual en el Estado del divorcio en el momento en que comience el procedimiento) (artículo 10)

-competencia concurrente del Estado en cuyo territorio se encuentre el menor o bienes pertenecientes al mismo en casos de urgencia y para adoptar medidas de carácter provisional con un efecto territorial limitado (artículos 11 y 12)

-conflictos de competencias concurrentes (artículo 13)

Ley aplicable // - ley de foro; puede aplicarse excepcionalmente la Ley de otro Estado con una conexión sustancial (artículo 15)

-reenvío excluido (artículo 21)

-excepción de orden público, habida cuenta de los intereses del menor (artículo 22)

Reconocimiento // - por ministerio de la Ley (apartado 1 del artículo 23)

-lista de motivos de denegación no obligatorios; en comparación con el Reglamento Bruselas II incluye también la revisión de competencia (apartado 2 del artículo 23)

Ejecución // - aplicación de un procedimiento "sencillo y rápido" para la declaración de la ejecutividad o registro; ésta sólo puede denegarse por alguna de las razones de denegación del reconocimiento (artículo 26)

-ejecución de conformidad con la Ley del Estado requerido en la medida en que lo establezca dicha Ley, teniendo en cuenta los intereses del menor (artículo 28)

Cooperación entre autoridades centrales // - asistencia mutua, especialmente para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de visita, así como del derecho a mantener contacto directo con carácter periódico (apartado 1 del artículo 35)

-certificado de conveniencia para el padre que solicita derecho de visita (apartado 2 del artículo 35)

-certificado internacional sobre derechos de custodia (artículo 40)

La así llamada 'cláusula de desconexión' // - Estados contratantes autorizados a celebrar acuerdos respecto de los menores que residan habitualmente en cualquiera de los Estados Partes en dichos acuerdos; aplicable también a las leyes uniformes basadas en vínculos especiales de carácter regional o de otra índole (artículo 52)

Relación con otros instrumentos // Reemplaza al Convenio de La Haya de 1961 sobre protección de menores; primacía del Convenio de La Haya de 1980 sobre sustracción internacional de menores (artículo 50)

Entrada en vigor // Todavía no ha entrado en vigor; Los Países Bajos son el único EM que ha firmado (pero no ratificado) el Convenio

Convenio de La Haya de 1980 sobre sustracción internacional de menores

Ámbito de aplicación // - Cualquier menor < 16 años que haya tenido su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de derechos de custodia o de visita (artículo 4)

-''traslado o retención ilícito cuando se han producido con infracción de un derecho de custodia con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención, cuando este derecho se ejercía de forma efectiva o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención; el derecho de custodia puede resultar bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente (artículo 3)

-' derecho de custodia'; 'derecho de visita'(artículo 5)

Cooperación entre autoridades centrales // - entre otras cosas para incoar o facilitar la apertura de un procedimiento con objeto de conseguir la restitución del menor y permitir que se regule o se ejerza de manera efectiva el derecho de visita (artículo 7)

-solicitud a la autoridad central de la residencia habitual del menor, o a la de cualquier otro Estado contratante, asistencia para garantizar la restitución del menor (artículo 8) o para garantizar el ejercicio efectivo de los derechos de visita (artículo 21)

-ordenará la restitución del menor si ha transcurrido un período inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado ilícito; en los demás casos, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio (artículo 12)

Posibles excepciones a la restitución del menor // - derechos de custodia no ejercidos o aceptación del traslado o retención (letra a) del artículo 13)

-riesgo grave de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable (letra b) del artículo 13)

-oposición del menor con edad y madurez (article13)

-principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (artículo 20)

Relación con otros instrumentos // - no restringe que se aplique otro instrumento para obtener la restitución de un menor que ha sido trasladado ilícitamente o para organizar el derecho de visita (artículo 34)

-Los Estados contratantes pueden acordar limitar las restricciones al regreso (artículo 36)

Entrada en vigor // - Entrada en vigor el 1-12-1983

-ha sido ratificado por todos los Estados miembros

Anexo 3

Convenio europeo STE 105 en materia de custodia de menores

' traslado ilícito ' // Con infracción de una resolución relativa a su custodia dictada en un Estado contratante y ejecutoria en dicho Estado, incluido el hecho de que el menor no regrese al finalizar el período de ejercicio de un derecho de visita (letra d) del artículo 1)

Cooperación entre autoridades centrales //

Reconocimiento y ejecución // - reconocimiento de las resoluciones relativas a la custodia dictadas en un Estado contratante y ejecución cuando sean ejecutorias en el Estado de origen (artículo 7)

-"procedimiento simple y rápido" (artículo 14)

-El Estado requerido puede fijar las modalidades del ejercicio del derecho de visita (artículo 11)

Sistema tripartito de restauración de la custodia tras el traslado ilícito // - Ninguno de los motivos de denegación si el menor y los padres son nacionales del Estado donde se dictó la resolución y el menor tiene su residencia habitual en dicho Estado, o no se ha restablecido la custodia del menor al finalizar el período acordado de visita, y se ha dirigido a una autoridad central una solicitud de restitución dentro de un plazo de 6 meses (artículo 8)

-Motivos de denegación limitados a cuestiones procesales en casos distintos en los que se ha presentado la petición dentro del plazo de 6 meses (artículo 9)

-motivos de denegación adicionales en los demás casos: principios fundamentales del Derecho, modificaciones de las circunstancias (incl. la determinación de la opinión del menor), vínculo del menor con el Estado requerido o existencia de una resolución incompatible (artículos 10 y 15)

-reservas posibles respecto de los artículos 8 y 9 por los motivos adicionales del artículo 10 (artículo 17)

Relación con otros instrumentos // Los Estados contratantes son libres de aplicar, entre sí, una legislación uniforme por lo que respecta a la custodia o algún sistema particular de reconocimiento o de ejecución (artículo 20)

Entrada en vigor // - 1 de septiembre de 1983; en vigor en todos los Estados miembros, pero con amplio recurso a las reservas de conformidad con el artículo 17

Convenio europeo STE 160 sobre el ejercicio de los derechos de los menores

Ámbito // Menores < 18 años (artículo 1)

Derechos procesales del niño // - derecho del menor a ser informado y expresar sus opiniones en los procedimientos que le afecten (artículo 3)

-derecho del menor a solicitar el nombramiento de un representante especial (artículo 4)

Relación con otros instrumentos // no impide la aplicación de otros instrumentos (artículo 15)

Entrada en vigor // 1 de julio de 2000; en vigor solamente en un Estado miembro (Grecia)

Anexo 4

Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea

Artículo 24 - Derechos del menor

(1) Los menores tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten en función de su edad y madurez.

(2) En todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial.

(3) Todo menor tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si son contrarios a sus intereses

Convención de las Naciones Unidas de 1989 sobre los derechos del niño

Artículo 1 // ' niño ': todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad

Artículo 3 // ' interés superior del niño 'consideración primordial

Artículo 9 // - Derecho del niño a no ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando se determine que tal separación es necesaria en el interés superior del niño

-derecho del niño que esté separado a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño

Artículo 11 // medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero

Artículo 12 // - derecho del niño a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez

-derecho del niño a ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional; estos procedimientos familiares incluyen los relativos al ejercicio de la responsabilidad parental y, en particular, los temas de la residencia y las visitas

Artículo 18 // Responsabilidad conjunta de ambos padres en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño

// - entrada en vigor en 2-9-90

-ratificación por todos los Estados miembros