Asunto C‑176/19 P

Comisión Europea

contra

Servier SAS y otros

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 27 de junio de 2024

«Recurso de casación — Competencia — Productos farmacéuticos — Mercado del perindopril — Artículo 101 TFUE — Prácticas colusorias — Reparto del mercado — Competencia potencial — Restricción de la competencia por el objeto — Estrategia dirigida a retrasar la entrada de versiones genéricas del perindopril en el mercado — Acuerdo de transacción de litigios en materia de patentes — Acuerdo de licencia de patente — Acuerdo de cesión y de licencia de tecnología — Artículo 102 TFUE — Mercado de referencia — Abuso de posición dominante»

1. Recurso de casación — Motivos — Apreciación errónea de los hechos y de las pruebas — Inadmisibilidad — Control por el Tribunal de Justicia de la apreciación de los hechos y de las pruebas — Exclusión salvo en caso de desnaturalización — Control por el Tribunal de Justicia de la calificación jurídica atribuida a los hechos del litigio — Procedencia

   (Art. 256 TFUE, ap. 1; Estatuto del Tribunal de Justicia, art. 58, párr. 1)

   (véanse los apartados 69 a 75)

2. Recurso de casación — Motivos — Mera repetición de los motivos y alegaciones formulados ante el Tribunal General — Inadmisibilidad — Impugnación de la interpretación o de la aplicación del Derecho de la Unión efectuada por el Tribunal General — Admisibilidad

   [Art. 256 TFUE; Estatuto del Tribunal de Justicia, art. 58, párr. 1; Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, arts. 168, ap. 1, letra d), y 169, ap. 2]

   (véanse los apartados 77 a 79)

3. Prácticas colusorias — Perjuicio para la competencia — Criterios de apreciación — Calificación de una empresa como competidora potencial — Posibilidades reales y concretas de entrar en el mercado — Criterios — Determinación firme y capacidad propia de la empresa de entrar en el mercado de referencia — Inexistencia de barreras de carácter insuperable — Apreciación — Existencia de patentes que protegen un medicamento de referencia o uno de sus procesos de fabricación — Calificación de un fabricante de medicamentos genéricos de competidor potencial del fabricante de medicamentos de referencia titular de las patentes

   (Art. 101 TFUE)

   (véanse los apartados 91, 92, 100 a 103, 130 a 135, 425 y 427 a 440)

4. Prácticas colusorias — Perjuicio para la competencia — Acuerdo de transacción de litigios en materia de patentes y acuerdo de licencia de patente — Acuerdos celebrados entre un fabricante de medicamentos de referencia y un fabricante de medicamentos genéricos — Acuerdos que contienen cláusulas de no impugnación de patentes y de no comercialización de productos por el fabricante de genéricos en determinados mercados — Calificación como restricción por el objeto — Criterios — Grado de nocividad de los acuerdos con respecto a la competencia en el mercado de referencia — Apreciación con respecto al contenido, la génesis y el contexto jurídico y económico de los acuerdos de que se trata — Necesidad de examinar los efectos del comportamiento contrario a la competencia sobre esta — Inexistencia — Empresas implicadas que han actuado sin tener la intención de impedir, restringir o falsear la competencia — Circunstancias no determinantes

   (Art. 101 TFUE, ap. 1)

   (véanse los apartados 93 a 96, 104 a 108, 174 a 184, 196 a 200, 223 a 226 y 236 a 244)

5. Prácticas colusorias — Perjuicio para la competencia — Criterios de apreciación — Objeto contrario a la competencia — Acuerdos de reparto de mercados — Infracción por el objeto — Inexistencia de un reparto estanco de los mercados — Falta de pertinencia

   (Art. 101 TFUE, ap. 1)

   (véanse los apartados 97 y 215 a 219)

6. Recurso de casación — Motivos — Crítica de motivos que influyen en el fallo de la sentencia recurrida — Motivo operante

   (Art. 256 TFUE, ap. 1; Estatuto del Tribunal de Justicia, art. 58, párr. 1)

   (véanse los apartados 111 a 120)

7. Recurso de casación — Motivos — Apreciación errónea de los hechos y de las pruebas — Inadmisibilidad — Control por el Tribunal de Justicia de la apreciación de los hechos y de las pruebas — Exclusión salvo en caso de desnaturalización — Motivo basado en la desnaturalización de las pruebas — Valoración de las pruebas por el Tribunal General de modo manifiestamente contrario a su tenor

   (Art. 256 TFUE, ap. 1; Estatuto del Tribunal de Justicia, art. 58, párr. 1)

   (véanse los apartados 145 a 154 y 230 a 232)

8. Competencia — Procedimiento administrativo — Decisión de la Comisión por la que se declara la existencia de una infracción — Modo de prueba — Utilización de un conjunto de indicios — Grado de fuerza probatoria exigido en relación con cada uno de los indicios — Procedencia de la apreciación global de un conjunto de indicios — Contenido de los acuerdos a disposición de la Comisión — Irrelevancia

   (Art. 101 TFUE, ap. 1)

   (véanse los apartados 271 a 276)

9. Prácticas colusorias — Perjuicio para la competencia — Criterios de apreciación — Distinción entre restricciones por el objeto y por el efecto — Restricción por el objeto — Grado de nocividad suficiente — Apreciación — Falta de pertinencia de los efectos favorables a la competencia en los mercados no comprendidos en el ámbito geográfico de la infracción

   (Art. 101 TFUE, ap. 1)

   (véanse los apartados 288 a 290, 452, 453 y 489)

10. Prácticas colusorias — Perjuicio para la competencia — Criterios de apreciación — Distinción entre restricciones por el objeto y por el efecto — Restricciones por el efecto — Examen del juego de la competencia en ausencia del acuerdo controvertido — Consideración de la competencia actual y potencial — Acuerdo de transacción en materia de patentes celebrado entre un laboratorio de medicamentos de referencia y una empresa de medicamentos genéricos — Obligación de la Comisión de acreditar cuál habría sido la posible situación competitiva en los mercados del producto de que se trata de no haber existido el acuerdo de transacción — Elaboración de una hipótesis contrafactual realista y creíble — Necesidad de un punto de referencia temporal idéntico para la situación observada y para la hipótesis contrafactual — Hipótesis contrafactual que no puede basarse en acontecimientos posteriores a la fecha de celebración del acuerdo — Hipótesis contrafactual que debe determinar las posibilidades realistas de comportamiento de la empresa de medicamentos genéricos

    (Art. 101 TFUE, ap. 1)

    (véanse los apartados 338 a 356 y 482 a 486)

11. Posición dominante — Mercado de referencia — Delimitación — Criterios — Productos farmacéuticos — Intercambiabilidad — Criterios de apreciación — Elasticidad de la demanda del producto farmacéutico con respecto a los cambios en los precios de otros productos destinados a una misma indicación terapéutica

    (Art. 102 TFUE)

    (véanse los apartados 381 a 390)

12. Recurso de casación — Recurso de casación declarado fundado — Resolución del litigio en cuanto al fondo por el órgano jurisdiccional de casación — Requisito — Litigio en estado de ser resuelto — Inexistencia — Devolución del asunto al Tribunal General — Obligación de devolver el asunto a una formación de una composición diferente — Inexistencia

    [Art. 256 TFUE, párr. 1; Estatuto del Tribunal de Justicia, art. 58, párr. 1; Reglamento de Procedimiento del Tribunal General, art. 216 ap. 1]

    (véase el apartado 417)

13. Prácticas colusorias — Perjuicio para la competencia — Acuerdo de transacción de litigios en materia de patentes y acuerdo de licencia de patente — Acuerdos celebrados entre un fabricante de medicamentos de referencia y un fabricante de medicamentos genéricos — Acuerdos que contienen cláusulas de no impugnación de patentes y de no comercialización de productos por el fabricante de genéricos en determinados mercados — Contrapartida consistente en la concesión de una licencia que autoriza al fabricante de genéricos a comercializar el medicamento de que se trata en sus mercados principales — Calificación de acuerdos de reparto de mercados que restringen la competencia por el objeto — Criterios — Efecto incentivador de la concesión de la licencia al fabricante de genéricos sobre su renuncia a comercializar su producto en los mercados reservados al fabricante del medicamento de referencia

    (Art. 101 TFUE, ap. 1)

    (véanse los apartados 447 a 473)

Resumen

El Tribunal de Justicia estimó los recursos de casación interpuestos por la Comisión Europea contra dos sentencias del Tribunal General ( 1 ) que anularon parcialmente la decisión mediante la cual la Comisión había declarado la existencia de prácticas colusorias y abuso de posición dominante en el mercado del producto farmacéutico perindopril e impuesto multas a los fabricantes de medicamentos de que se trata. ( 2 ) De este modo, el Tribunal de Justicia fijó con precisión los límites entre, por una parte, la actuación legítima de los fabricantes de medicamentos para resolver verdaderos litigios en materia de patentes en el sector farmacéutico y, por otra, los acuerdos que reparten de manera ilegal el mercado de un producto farmacéutico al amparo de una transacción de litigios en materia de patentes.

El grupo farmacéutico Servier, cuya sociedad matriz, Servier SAS, tiene su domicilio social en Francia (en lo sucesivo, consideradas individual o conjuntamente, «Servier»), desarrolló el perindopril, un medicamento que forma parte de los inhibidores de la enzima de conversión y que está indicado en medicina cardiovascular principalmente para combatir la hipertensión y la insuficiencia cardíaca. La patente relativa a la molécula del perindopril, registrada ante la Oficina Europea de Patentes (OEP) en 1981, expiró durante los años 2000.

El principio activo del perindopril se presenta en forma de sal, a saber, la erbumina. En 1988, Servier presentó ante la OEP varias patentes relativas a los procesos de fabricación de dicho principio activo que expiraban el 16 de septiembre de 2008.

En 2001 Servier presentó ante la OEP una nueva patente relativa al perindopril y a su proceso de fabricación, que fue expedida en 2004 (en lo sucesivo, «patente 947»). Además, Servier obtuvo patentes nacionales correspondientes a la patente 947 en varios Estados miembros antes de que estos se adhirieran al Convenio sobre Concesión de Patentes Europeas.

A partir de 2003, varios litigios enfrentaron a Servier con una serie de fabricantes de medicamentos genéricos que se disponían a comercializar una versión genérica del perindopril. En este contexto, diez fabricantes de genéricos formularon oposición contra la patente 947 ante la OEP, cuya Cámara Técnica de Recursos revocó la patente impugnada en mayo de 2009. Varios fabricantes de medicamentos genéricos también impugnaron la validez de la patente 947 ante determinados tribunales nacionales. Por su parte, Servier ejercitó acciones por violación de patente y demandas de medidas cautelares contra los fabricantes de medicamentos genéricos en cuestión, entre los que figura la sociedad eslovena KRKA, tovarna zdravil, d.d. (en lo sucesivo, «Krka»).

Para poner fin a dichos litigios, entre 2005 y 2007 Servier celebró acuerdos de transacción con varios fabricantes de genéricos. De este modo, Servier celebró con Krka un acuerdo de transacción que tenía por objeto la patente 947 y las patentes nacionales equivalentes, un acuerdo de licencia y un acuerdo de cesión y de licencia (en lo sucesivo, «acuerdos Krka»). Esos acuerdos abarcaban a todos los Estados que eran miembros de la Unión Europea en el momento de los hechos y a los Estados no miembros de la Unión que constituían los mercados principales de Krka.

A juicio de la Comisión, Servier y Krka celebraron estos acuerdos con el objetivo ilegal de repartirse el territorio de los países cubiertos por dichos acuerdos en dos ámbitos de influencia que incluían, en el caso de cada una de ellas, sus principales mercados, dentro de los cuales podían ejercer sus actividades con la seguridad, por lo que respecta a Servier, de no sufrir, por parte de Krka, presiones competitivas más allá de los límites resultantes de tales acuerdos y, por lo que respecta a Krka, de no correr el riesgo de ser demandada por Servier por violación de patente.

Mediante Decisión de 9 de julio de 2014, ( 3 ) la Comisión declaró que los acuerdos celebrados por Servier con Krka y los demás fabricantes de genéricos constituían restricciones de la competencia prohibidas por el artículo 101 TFUE. Además, estimó que Servier había infringido el artículo 102 TFUE al elaborar y aplicar una estrategia de exclusión que abarcaba el mercado del perindopril y de la tecnología relativa al principio activo de dicho medicamento en Francia, en los Países Bajos, en Polonia y en el Reino Unido.

Así pues, la Comisión impuso a Servier, por las infracciones del artículo 101 TFUE, multas por un importe total de 289727200 euros, de los cuales 37661800 euros correspondían a su participación en los acuerdos Krka, y, por la infracción del artículo 102 TFUE, una multa de 41270000 euros. En cuanto a Krka, la multa impuesta fue de diez millones de euros por la infracción del artículo 101 TFUE.

Servier y Krka interpusieron recursos ante el Tribunal General, el cual estimó que la Comisión había incurrido en errores de Derecho al calificar los acuerdos Krka de infracción del artículo 101 TFUE, apartado 1, sin haber demostrado la existencia de una restricción de la competencia por el objeto o por los efectos. Por lo que respecta a la infracción del artículo 102 TFUE imputada a Servier, el Tribunal General consideró que la definición del mercado del perindopril adoptada por la Comisión adolecía de errores de apreciación que podían viciar lo declarado acerca de la posición dominante de Servier en el mercado de referencia.

En consecuencia, mediante dos sentencias dictadas el 12 de diciembre de 2018, ( 4 ) el Tribunal General anuló la Decisión controvertida en la medida en que declara la existencia de una infracción del artículo 101 TFUE en relación con los acuerdos Krka y una infracción del artículo 102 TFUE, así como las multas impuestas respectivamente a Servier y Krka por esas infracciones.

La Comisión interpuso ante el Tribunal de Justicia dos recursos de casación contra estas sentencias del Tribunal General.

Apreciación del Tribunal de Justicia

Sobre la infracción del artículo 101 TFUE

A. Existencia de una competencia potencial entre Servier y Krka

El Tribunal de Justicia examina, en primer lugar, las alegaciones de la Comisión basadas en errores de interpretación y aplicación del concepto de competencia potencial cometidos por el Tribunal General.

Con carácter preliminar, el Tribunal de Justicia indica que, a los efectos del examen, con respecto al artículo 101 TFUE, apartado 1, de las prácticas colusorias que adoptan la forma de acuerdos de cooperación horizontal entre empresas, como los acuerdos Krka, es preciso determinar, en una primera fase, si tales prácticas pueden ser calificadas de restricción de la competencia por parte de empresas que se encuentran en una situación de competencia, aunque solo sea potencial. De ser así, deberá comprobarse, en una segunda fase, si, en vista de sus características económicas, dichas prácticas pueden ser calificadas de restricción de la competencia por el objeto. Cuando no se haya acreditado el objeto contrario a la competencia de dichas prácticas, será necesario examinar sus efectos.

Hecha esta precisión, el Tribunal de Justicia declara operantes las alegaciones basadas en errores de interpretación y aplicación del concepto de competencia potencial, dado que el Tribunal General había examinado varios considerandos de la Decisión controvertida relativos a la cuestión de la competencia potencial entre Krka y Servier, así como determinadas alegaciones formuladas a este respecto por esta última.

En lo que se refiere al fondo del asunto, el Tribunal de Justicia observa que, al declarar que, cuando se celebraron los acuerdos de transacción y de licencia Krka, había indicios concordantes que podían dar a entender a Servier y a Krka que la patente 947 era válida, el Tribunal General dedujo de tales indicios que se descartaba ya la competencia entre esas empresas en los mercados nacionales de la Unión y que, por tanto, ya no había competencia potencial entre ellas.

Pues bien, para llegar a tal conclusión en cuanto a la inexistencia de una competencia potencial, el Tribunal General debería haber comprobado si la Comisión había demostrado la existencia, en la fecha en que se celebraron los acuerdos Krka, de posibilidades reales y concretas de que Krka entrara en el mercado de referencia y compitiera con Servier, teniendo en cuenta que había habido suficientes gestiones y que no existían barreras de carácter insuperable a dicha entrada.

Sin embargo, en lugar de llevar a cabo las comprobaciones necesarias sobre este extremo, el Tribunal General se limitó a afirmar que Servier y Krka estaban convencidas de que la patente 947 era válida y que la conducta de Krka consistente en mantener la presión competitiva sobre Servier podía explicarse por su deseo de reforzar su posición en las eventuales negociaciones con vistas a alcanzar un acuerdo de transacción acompañado de un acuerdo de licencia. Al actuar de este modo, el Tribunal General cometió un error en lo que respecta a la pertinencia jurídica de la situación de las patentes observada en los mercados de referencia y a las intenciones de las partes. Además, no motivó su apreciación implícita conforme a la cual Servier y Krka ya no eran competidores potenciales, a pesar de los datos de la Decisión controvertida que tenían por objeto demostrar lo contrario.

Además, el Tribunal de Justicia subraya que, al examinar el contexto en el que se celebraron los acuerdos de transacción y de licencia Krka, el Tribunal General no solo desnaturalizó los términos claros y precisos de una resolución de un órgano jurisdiccional británico relativa a una demanda reconvencional de anulación de la patente 947 presentada por Krka, sino también el sentido y el alcance de la Decisión controvertida en cuanto a los efectos de una resolución de la División de Oposición de la OEP, que había validado esa patente.

Así pues, el Tribunal de Justicia estima las alegaciones de la Comisión basadas en errores de interpretación y aplicación del concepto de competencia potencial cometidos por el Tribunal General.

B. Calificación de los acuerdos Krka como restricciones de la competencia por el objeto

En segundo lugar, el Tribunal de Justicia observa que el Tribunal General incurrió en errores de Derecho al concluir que no existía una restricción de la competencia por el objeto.

En las sentencias recurridas, el Tribunal General consideró que, cuando hay un verdadero litigio relativo a una patente, un acuerdo de transacción de dicho litigio que incluya cláusulas restrictivas de la competencia, asociado a un acuerdo de licencia relativo a aquella patente, solo puede calificarse de restricción de la competencia por el objeto si la Comisión puede demostrar que el acuerdo de licencia no constituye una transacción celebrada en condiciones normales de mercado y que, por ello, encubre un pago inverso.

No obstante, según el Tribunal de Justicia, este razonamiento obvia la propia naturaleza de los acuerdos en cuestión, que no consisten en un simple acuerdo de transacción de un litigio en materia de patentes a cambio de un pago inverso, sino en un acuerdo de reparto de los mercados en dos zonas, una de las cuales, además, no está comprendida en el ámbito de la infracción del artículo 101 TFUE.

Este error de Derecho llevó al Tribunal General a comprobar la calificación de la práctica infractora imputada a Servier y a Krka de restricción de la competencia por el objeto analizando la forma y las características jurídicas de los acuerdos destinados a aplicar esa práctica, cuando le correspondía apreciar el grado de nocividad económica de dichos acuerdos realizando un análisis detallado de sus características, así como de sus objetivos y del contexto económico y jurídico en el que se inscriben.

Por otra parte, al declarar que, dado que los acuerdos de transacción y de licencia Krka no habían reservado una parte del mercado a Krka, no podía concluirse que existiera un reparto del mercado, el Tribunal General también incurrió en un error de interpretación del artículo 101 TFUE, apartado 1, letra c), ya que la prohibición de los acuerdos consistentes en repartir los mercados que establece esa disposición no se limita a los acuerdos que fijan un reparto «estanco» entre los mercados.

Además, el Tribunal General incurrió en otro error de Derecho al introducir, en su razonamiento relativo a la inexistencia de restricción de la competencia por el objeto, consideraciones relativas al carácter supuestamente hipotético de los efectos potenciales de los acuerdos en cuestión, pese a que no procede investigar ni, a fortiori, demostrar los efectos en la competencia de prácticas calificadas de restricciones de la competencia por el objeto, ni siquiera en el marco de un eventual examen de la cuestión de si el comportamiento de que se trata tiene el grado de nocividad requerido para esa calificación.

Asimismo, el Tribunal General incurrió en otro error de Derecho al reprochar a la Comisión no haber demostrado, en esencia, que Servier o Krka tuvieran la intención de restringir la competencia entre ellas, pese a que tal demostración no era necesaria para acreditar la existencia de una restricción de la competencia por el objeto.

Además, el Tribunal General violó el principio de libre aportación de pruebas al declarar que existe una distinción jurídica, en relación con la toma en consideración de pruebas fragmentarias y dispersas para acreditar la existencia de una infracción, entre las situaciones en las que la Comisión, como ocurre en el caso de autos, accede al contenido de acuerdos contrarios a la competencia y aquellas en las que no accede a él. El Tribunal General incurrió también en un error de Derecho más al declarar que las deducciones formuladas a partir de extractos parciales de correos electrónicos o de otros documentos que se consideran adecuados para acreditar las intenciones de las partes no pueden, sin más, cuestionar una conclusión que se base en el propio contenido de los acuerdos de que se trata.

Por último, el Tribunal de Justicia recuerda que la posibilidad de que una licencia de patente pueda producir, en determinados mercados geográficos, efectos favorables a la competencia carece totalmente de pertinencia para apreciar si procede calificarla de restricción de la competencia por el objeto con arreglo al artículo 101 TFUE, apartado 1. Por lo tanto, al tener en cuenta los efectos positivos del acuerdo de licencia Krka en los mercados principales de Krka, el Tribunal General incurrió en un error de interpretación y aplicación del artículo 101 TFUE, apartado 1, máxime cuando los mercados principales de Krka no están comprendidos en el ámbito de aplicación geográfica de la infracción del artículo 101 TFUE.

Habida cuenta de los errores mencionados, el Tribunal de Justicia concluye que el razonamiento del Tribunal General relativo a la inexistencia de restricción de la competencia por el objeto que se deduce de los acuerdos Krka está, en su conjunto, viciado de ilegalidad.

C. Calificación de los acuerdos Krka de restricción de la competencia por los efectos

En tercer lugar, el Tribunal de Justicia critica la conclusión del Tribunal General según la cual la Comisión no había demostrado que los acuerdos Krka hubieran tenido por efecto restringir la competencia, al no haber logrado probar la citada institución que, de no haber existido los acuerdos en cuestión, Krka probablemente habría entrado en los principales mercados de Servier.

A este respecto, el Tribunal de Justicia recuerda que, para apreciar la existencia de efectos contrarios a la competencia ocasionados por un acuerdo entre empresas, es preciso comparar la situación de la competencia resultante de dicho acuerdo y la que habría de no existir tal acuerdo. Este método, denominado «contrafactual», implica la necesidad de tomar en consideración el marco concreto en el que se encuadra dicho acuerdo. Así pues, la hipótesis contrafactual, ideada partiendo de la inexistencia de tal acuerdo, debe ser realista y creíble.

A la luz de esta precisión, el Tribunal de Justicia declara que el Tribunal General no tuvo en cuenta, en tres aspectos principales, las características del método contrafactual a efectos de la aplicación del artículo 101 TFUE.

En primer término, el Tribunal General declaró que la valoración de los efectos contrarios a la competencia del acuerdo de transacción Krka se basaba en un enfoque hipotético y en un examen incompleto de tales efectos, al no haber integrado la Comisión en la hipótesis contrafactual la evolución real de los acontecimientos posteriores a ese acuerdo. Sin embargo, este razonamiento del Tribunal General obvia el hecho de que la hipótesis contrafactual que, por definición, es teórica, en el sentido de que no se ha producido, no puede basarse en elementos posteriores a la celebración de dicho acuerdo.

En segundo término, el Tribunal General incurrió en un error al declarar que la jurisprudencia según la cual un acuerdo entre empresas puede calificarse de restricción de la competencia por los efectos atendiendo a sus efectos potenciales deja de ser aplicable cuando dicho acuerdo se ha ejecutado, debido a que pueden observarse los efectos reales de dicho acuerdo sobre la competencia. En efecto, cuando, como en el caso de autos, un acuerdo no lleva a que se modifique, sino, por el contrario, a que se mantenga inalterado el número o la conducta de empresas competidoras ya presentes en dicho mercado, una mera comparación entre las situaciones observadas en ese mercado antes y después de la ejecución del citado acuerdo sería insuficiente para poder llegar a la conclusión de que no hay efectos contrarios a la competencia, ya que el efecto contrario a la competencia se debe a la desaparición segura, como consecuencia de dicho acuerdo, de una fuente de competencia que, en el momento de la celebración del acuerdo, sigue siendo potencial.

En tercer término, de la jurisprudencia se desprende que, cuando establece la hipótesis contrafactual con el fin de examinar un acuerdo de transacción de un litigio en materia de patentes entre un fabricante de medicamentos de referencia y un fabricante de medicamentos genéricos, la Comisión no está obligada a efectuar una declaración definitiva acerca de las posibilidades de éxito de este último en el litigio relativo a la patente o sobre la probabilidad de la celebración de un acuerdo menos restrictivo. De ello se deduce que el Tribunal General incurrió en un error de interpretación y aplicación del artículo 101 TFUE, apartado 1, al declarar que la Comisión no había demostrado que, de no existir el acuerdo de transacción, Krka probablemente habría entrado en los mercados en cuestión y que, si hubieran continuado los procedimientos contenciosos de impugnación de la validez de la patente 947, la invalidación de esa patente hubiese sido más rápida o más completa.

El Tribunal de Justicia concluye que los errores de Derecho así identificados vician de ilegalidad todo el razonamiento del Tribunal General que rechazó la calificación de los acuerdos Krka de restricción de la competencia por los efectos.

Sobre la infracción del artículo 102 TFUE

En cuarto lugar, el Tribunal de Justicia rechaza la conclusión del Tribunal General según la cual la definición del mercado de referencia del producto adoptada por la Comisión a efectos de su examen de la existencia de un abuso de posición dominante por parte de Servier adolecía de errores que viciaban dicho examen. A este respecto, el Tribunal General había reprochado a la Comisión, en particular, haber limitado erróneamente el mercado de referencia únicamente al perindopril, excluyendo los demás medicamentos comprendidos en la clase de los inhibidores de la enzima de conversión (en lo sucesivo, «medicamentos IEC»).

A este respecto, el Tribunal de Justicia recuerda que la determinación del mercado de referencia, previa a la apreciación de la posible existencia de una posición dominante en el sentido del artículo 102 TFUE, supone definir, en primer lugar, el mercado de productos y, en segundo lugar, su mercado geográfico.

Además, de la jurisprudencia se desprende que el concepto de mercado de referencia implica un grado suficiente de intercambiabilidad entre los productos o servicios que forman parte del mismo mercado. En lo que atañe, más concretamente, al examen de la sustituibilidad económica entre medicamentos, esta debe apreciarse en relación con los desplazamientos de las ventas entre medicamentos destinados a una misma indicación terapéutica provocados por los cambios en los precios relativos de estos medicamentos. La apreciación de que no existe tal sustituibilidad revela la existencia de un mercado distinto, cualesquiera que sean sus causas.

Pues bien, dado que la Comisión concluyó que el perindopril y los demás medicamentos IEC no eran intercambiables a la luz de la constatación, no rebatida por Servier, de la relativa falta de elasticidad de la demanda de perindopril con respecto a la fuerte bajada de los precios de los demás medicamentos IEC en los mercados en cuestión, el Tribunal General incurrió en error de Derecho al censurar a la Comisión por haber limitado el mercado de referencia únicamente al perindopril.

Dado que el Tribunal General consideró a continuación que la conclusión de la Comisión en cuanto a la existencia de una posición dominante de Servier en el mercado de la tecnología relativa al principio activo del perindopril se basaba en la delimitación indebida del mercado de referencia, el Tribunal de Justicia constata que esas apreciaciones del Tribunal General se basan en una premisa errónea y, por ello, también adolecen de ilegalidad.

Al haberse estimado los motivos de la Comisión relativos a los mencionados errores, el Tribunal de Justicia anula parcialmente las sentencias recurridas.

Sobre los recursos de anulación interpuestos por Servier y Krka

El Tribunal de Justicia estima, en quinto lugar, que el estado del asunto permite resolverlo por lo que respecta a los motivos invocados por Servier y por Krka ante el Tribunal General para impugnar, en la Decisión controvertida, la calificación de los acuerdos de transacción y de licencia Krka de restricción de la competencia por el objeto, así como la calificación del acuerdo de transacción y del acuerdo de cesión y de licencia Krka de restricción de la competencia por los efectos.

Por lo que se refiere, por una parte, a la calificación de los acuerdos de transacción y de licencia Krka de restricción de la competencia por el objeto, el Tribunal de Justicia comprueba, en un primer momento, si la Comisión podía calificar válidamente esos acuerdos de restricción de la competencia potencial ejercida sobre Servier por Krka. A tal fin, examina si, en la fecha en que se celebraron dichos acuerdos, había posibilidades reales y concretas de que Krka entrara en el mercado del perindopril y compitiera con Servier.

A este respecto, el Tribunal de Justicia destaca que la existencia de una patente que protege el proceso de fabricación de un principio activo que ha pasado a ser de dominio público no puede, como tal, considerarse un obstáculo insuperable para la entrada en el mercado de medicamentos genéricos que contienen dicho principio activo. De ello se desprende que la existencia de tal patente no impide calificar de competidor potencial del fabricante del medicamento de referencia de que se trate a un fabricante de medicamentos genéricos que tiene efectivamente la firme determinación y la capacidad inherente de entrar en el mercado y que, mediante sus gestiones, se muestra preparado para impugnar la validez de dicha patente y para asumir el riesgo de enfrentarse, en el momento de su entrada en el mercado, a un procedimiento por violación de patente entablado por el titular de esa patente.

Por lo que respecta a la firme determinación de Krka de proseguir sus esfuerzos para comercializar su perindopril a pesar de las derrotas judiciales sufridas en 2006 en los litigios en materia de patentes que la enfrentaron a Servier, el Tribunal de Justicia señala que de las pruebas citadas por la Comisión en la Decisión controvertida se desprende que Krka no había cesado en sus esfuerzos para entrar en los mercados principales de Servier.

Por otra parte, el hecho de que Krka negociara con Servier con el fin de celebrar los acuerdos de transacción y de licencia Krka tampoco basta para demostrar que Krka ya no tenía la firme determinación de competir con Servier.

Habida cuenta de lo anterior, el Tribunal de Justicia concluye que Krka era un competidor potencial de Servier en la fecha de celebración de los acuerdos de transacción y de licencia Krka.

El Tribunal de Justicia comprueba, en un primer momento, si la Comisión consideró erróneamente que los acuerdos de transacción y de licencia Krka tenían por objeto el reparto de los mercados del perindopril.

A este respecto, subraya que el hecho de que los acuerdos de transacción de un litigio en materia de patentes, al igual que los acuerdos de licencia asociados a tales acuerdos, puedan celebrarse con una finalidad que puede ser legítima no puede privarlos de la aplicación del artículo 101 TFUE si se demuestra que dichos acuerdos tienen por objeto restringir la competencia. En el caso de autos, además, de los términos de los acuerdos de transacción y de licencia Krka y de las circunstancias que rodearon su celebración se desprende claramente que están vinculados desde el punto de vista económico y no pueden examinarse por separado.

Pues bien, el efecto combinado del acuerdo de licencia Krka, mediante el cual Servier renunció a oponerse a la comercialización por Krka de una versión genérica del perindopril en los mercados principales de esta última, y del acuerdo de transacción, que establece una obligación de no violación de patente por parte de Krka en los mercados principales de Servier, equivale, desde un punto de vista económico, a un quid pro quo, que permite a Servier y Krka mantener, en sus respectivos mercados principales, una posición más favorable. Ese conjunto de acuerdos supone, en principio, un reparto de esos mercados y, por tanto, una restricción de la competencia por el objeto, que no puede ser relativizada ni compensada por eventuales efectos positivos o favorables a la competencia en cualquier mercado.

Habida cuenta de estos elementos, el Tribunal de Justicia considera que las pruebas invocadas en la Decisión controvertida demuestran la existencia de la práctica consistente en el reparto del mercado del perindopril entre Servier y Krka mediante los acuerdos de transacción y de licencia Krka y bastan para justificar la calificación de esa práctica de restricción de la competencia por el objeto.

Por otra parte, por lo que respecta a la calificación del acuerdo de transacción y del acuerdo de cesión y de licencia Krka de restricción de la competencia por los efectos, el Tribunal de Justicia recuerda que incumbía a la Comisión comparar la situación de la competencia resultante de esos acuerdos con la situación de la competencia resultante de una hipótesis contrafactual realista y creíble. Pues bien, en la medida en que, en el presente asunto, la restricción de la competencia de que se trata se relacionaba con la eliminación de la fuente de competencia potencial ejercida por Krka sobre Servier, el análisis de la hipótesis contrafactual se correspondía, en esencia, con el de la existencia de esa competencia potencial.

A la luz de estas precisiones, el Tribunal de Justicia declara que la Comisión pudo estimar válidamente que Krka representaba una de las amenazas más inmediatas para Servier, debido a que tenía posibilidades reales y concretas de entrar en los mercados de Francia, los Países Bajos y el Reino Unido. De no haber existido los acuerdos Krka, no se habría eliminado esta posibilidad de entrada por parte de Krka mediante su perindopril. En consecuencia, la Comisión demostró que la eliminación, gracias a la aplicación de dichos acuerdos, de esa fuente de competencia potencial tenía por efecto restringir la competencia de forma acusada. Este efecto, que no es ni hipotético ni potencial, sino real, puede justificar la calificación de restricción de la competencia por los efectos recogida en la Decisión controvertida.

Tras haberse pronunciado de este modo sobre determinados motivos invocados por Servier y por Krka ante el Tribunal General, el Tribunal de Justicia declara que, no obstante, el estado del litigio no permite resolverlo en su totalidad. Por consiguiente, devuelve el asunto al Tribunal General para que se pronuncie sobre la cuestión de la calificación del acuerdo de cesión y de licencia Krka de restricción de la competencia por el objeto, así como, en el asunto Comisión/Servier y otros (C‑176/19 P), sobre los demás motivos relativos a la infracción del artículo 102 TFUE y sobre los motivos subsidiarios dirigidos a impugnar el importe de la multa.

---

( 1 ) Sentencias de 12 de diciembre de 2018, Servier y otros/Comisión (T‑691/14, EU:T:2018:922) y Krka/Comisión (T‑684/14, EU:T:2018:918) (en lo sucesivo, conjuntamente, «sentencias recurridas»).

( 2 ) Decisión C(2014) 4955 final de la Comisión, de 9 de julio de 2014, relativa a un procedimiento en virtud de los artículos 101 [TFUE] y 102 [TFUE] [asunto AT.39612 — Perindopril (Servier)] (en lo sucesivo, «Decisión controvertida»).

( 3 ) Véase la nota 2.

( 4 ) Véase la nota 1.