Asunto C‑553/15

Undis Servizi Srl

contra

Comune di Sulmona

(Petición de decisión prejudicial planteada por el Consiglio di Stato)

«Procedimiento prejudicial — Contratos públicos de servicios — Adjudicación del contrato sin incoación de un procedimiento de licitación — Adjudicación denominada “in house” — Requisitos — Control análogo — Realización de la parte esencial de la actividad — Sociedad adjudicataria de capital público controlada por varias entidades territoriales — Actividad ejercida también en favor de entidades territoriales no asociadas — Actividad impuesta por una autoridad pública no asociada»

Sumario — Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta)
de 8 de diciembre de 2016

1. Cuestiones prejudiciales—Admisibilidad—Necesidad de facilitar al Tribunal de Justicia precisiones suficientes sobre el contexto fáctico y normativo—Alcance de la obligación en el sector de los contratos públicos

   (Arts. 49 TFUE, 56 TFUE y 267 TFUE; Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, art. 94)

2. Aproximación de las legislaciones—Procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios—Directiva 2004/18/CE—Ámbito de aplicación—Contratos públicos objeto de una adjudicación denominada «in house»—Exclusión—Requisitos—Realización, por la entidad adjudicataria, de la parte esencial de su actividad en beneficio del poder adjudicador—Criterios de apreciación

   [Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, art. 1, ap. 2, letra a)]

3. Aproximación de las legislaciones—Procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios—Directiva 2004/18/CE—Ámbito de aplicación—Contratos públicos objeto de una adjudicación denominada «in house»—Exclusión—Requisitos—Realización, por la entidad adjudicataria, de la parte esencial de su actividad en beneficio del poder adjudicador—Toma en consideración de las actividades ejercidas en favor de las entidades territoriales no asociadas a esa entidad—Exclusión

   [Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, art. 1, ap. 2, letra a)]

4. Aproximación de las legislaciones—Procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios—Directiva 2004/18/CE—Ámbito de aplicación—Contratos públicos objeto de una adjudicación denominada «in house»—Exclusión—Requisitos—Realización, por la entidad adjudicataria, de la parte esencial de su actividad en beneficio del poder adjudicador—Actividad ejercida en favor de las entidades territoriales asociadas a esa entidad y que ejercen un control análogo sobre ésta—Toma en consideración de las actividades realizadas antes de que el control se hiciera efectivo

   [Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, art. 1, ap. 2, letra a)]

1.  Véase el texto de la resolución.

   (véanse los apartados 24 y 25)

2.  Toda excepción a la aplicación de la obligación de aplicar las normas relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos previstas por las Directivas pertinentes es de interpretación estricta. Por lo que respecta a la excepción relativa a las adjudicaciones denominadas «in house», ésta se justifica por el vínculo interno que existe, en ese caso, entre el poder adjudicador y la entidad adjudicataria, incluso si ésta es una entidad jurídicamente distinta del primero. En esos casos, puede considerarse que el poder adjudicador recurre, en realidad, a sus propios medios y que la entidad adjudicataria forma casi parte de los servicios internos de aquél.

   Esa excepción requiere no solo que el poder adjudicador ejerza sobre la entidad adjudicataria un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, sino también que esa entidad realice la parte esencial de sus actividades en beneficio del poder o de los poderes adjudicadores que la controlan. Así, resulta indispensable que la actividad de la entidad adjudicataria se dedique principalmente a la entidad o las entidades que la controlan, de modo que el resto de su actividad sólo puede tener un carácter marginal. Para apreciar si concurre este supuesto, el juez competente debe tomar en consideración todas las circunstancias del caso, tanto cualitativas como cuantitativas. A este respecto, el volumen de negocios pertinente es el que dicha entidad realice en virtud de decisiones de adjudicación adoptadas por la entidad o las entidades territoriales que la controlan.

   (véanse los apartados 28 a 32)

3.  En el marco de la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a las adjudicaciones directas de los contratos públicos denominadas «in house», a efectos de determinar si la entidad adjudicataria ejerce la parte esencial de su actividad para el poder adjudicador, en particular las entidades territoriales que son sus asociadas y que la controlan, procede no incluir en esa actividad la que impone a esa entidad una autoridad pública, no asociada de esa entidad, en favor de entidades territoriales que tampoco son asociadas de dicha entidad y no ejercen control alguno sobre ella, pues esta última actividad debe considerarse ejercida para terceros.

   En efecto, el requisito de que la persona de que se trate realice la parte esencial de su actividad con la entidad o las entidades territoriales que la controlan tiene por objeto garantizar que la Directiva 2004/18, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, siga siendo aplicable en el caso de que una empresa controlada por una o varias de estas entidades opere en el mercado y pueda competir, por tanto, con otras empresas. A este respecto, una empresa no carece necesariamente de libertad de acción por el mero hecho de que la entidad o entidades territoriales a las que pertenece controlen las decisiones que la conciernen, si aún puede desarrollar una parte importante de su actividad económica con otros operadores. En cambio, cuando las prestaciones de esa empresa están destinadas únicamente, en lo esencial, sólo a esa o a esas entidades, resulta justificado que las restricciones de la Directiva 2004/18 no se apliquen a dicha empresa, puesto que fueron adoptadas con objeto de defender una competencia que, en este supuesto, ya no tiene razón de ser.

   De ello se desprende que toda actividad de la entidad adjudicataria dedicada a personas distintas de aquellas a las que pertenece, a saber, a personas que no tiene relación alguna de control con esa entidad, aunque sean autoridades públicas, debe considerarse ejercida en favor de terceros.

   (véanse los apartados 33, 34 y 38 y el punto 1 del fallo)

4.  Por lo que atañe a la excepción a la obligación de aplicar las normas relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos por lo que respecta a las adjudicaciones denominadas «in house», a efectos de determinar si la entidad adjudicataria realiza la parte esencial de su actividad para las entidades territoriales que son sus asociadas y que ejercen sobre ella, de manera conjunta, un control análogo al que ejercen sobre sus propios servicios, procede tomar en consideración todas las circunstancias del asunto, entre las que puede figurar la actividad que esa entidad adjudicataria ha realizado para esas mismas entidades territoriales antes de que dicho control conjunto se hiciera efectivo.

   En efecto, para apreciar el requisito relativo a la realización de la parte esencial de la actividad, el juez nacional debe tomar en consideración todas las circunstancias cualitativas y cuantitativas del asunto. A este respecto, por lo que concierne a las actividades de la entidad adjudicataria concluidas antes de la fecha de adjudicación del contrato público de que se trata, éstas pueden constituir un indicio de la importancia de la actividad que la citada entidad proyecta ejercer para sus autoridades territoriales asociadas después de que haya tenido efecto el control análogo de éstas.

   (véanse los apartados 40 a 42 y el punto 2 del fallo)