Asunto T‑299/11

(Publicación por extractos)

European Dynamics Luxembourg SA y otros

contra

Oficina de Armonización del Mercado Interior (Marcas, Dibujos y Modelos) (OAMI)

«Contratos públicos de servicios — Procedimiento de licitación — Prestación de servicios externos para la gestión de programas y proyectos y asesoría técnica en el ámbito de las tecnologías de la información — Clasificación de un licitador en un procedimiento en cascada — Criterios de adjudicación — Igualdad de oportunidades — Transparencia — Error manifiesto de apreciación — Obligación de motivación — Responsabilidad extracontractual — Pérdida de una oportunidad»

Sumario — Sentencia del Tribunal General (Sala Cuarta) de 7 de octubre de 2015

1. Contratos públicos de la Unión Europea — Procedimiento de licitación — Obligación de respetar el principio de igualdad de trato de los licitadores — Necesidad de garantizar la igualdad de oportunidades y ajustarse al principio de transparencia — Alcance — Realización de una ponderación de los subcriterios incluidos en un criterio de adjudicación no prevista en el pliego de condiciones ni comunicado previamente a los licitadores — Improcedencia

   [Reglamento (CE, Euratom) no 1605/2002 del Consejo, art. 89, ap. 1]

2. Contratos públicos de la Unión Europea — Celebración de un contrato mediante licitación — Facultad de apreciación de las instituciones — Control jurisdiccional — Límites

3. Contratos públicos de la Unión Europea — Procedimiento de licitación — Adjudicación de los contratos — Criterios de adjudicación — Obligación de observar los principios de igualdad de trato de los licitadores y de transparencia — Alcance — Falta de claridad y precisión — Incumplimiento de la obligación de motivación

   [Art. 296 TFUE, párr. 2; Reglamento (CE, Euratom) no 1605/2002 del Consejo, art. 100, ap. 2]

4. Actos de las instituciones — Motivación — Error de hecho o de cálculo presente en la motivación, suficiente por lo demás, de una decisión — Irrelevancia para la legalidad de la decisión

   (Art. 296 TFUE)

5. Acto de las instituciones — Motivación — Obligación — Alcance — Decisión de descartar una oferta en un procedimiento de adjudicación de un contrato público de servicios — Obligación de comunicar, cuando se solicite por escrito, las características y las ventajas relativas de la oferta seleccionada y el nombre del adjudicatario — Obligación de la entidad adjudicadora de facilitar un análisis comparativo minucioso de la oferta seleccionada y de la oferta del licitador excluido — Inexistencia — Consideración, en concepto de motivación, de las respuestas de una institución a las solicitudes del licitador excluido — Límites

   [Art. 296 TFUE; Reglamento (CE, Euratom) no 1605/2002 del Consejo, art. 100, ap. 2; Reglamento (CE) no 2342/2002 de la Comisión, art. 149, ap. 3]

6. Responsabilidad extracontractual — Condiciones — Relación de causalidad — Perjuicio causado a un licitador por la pérdida de un contrato en un procedimiento de licitación — Decisión de la entidad adjudicadora del contrato que adolece de infracción de los principios de igualdad de trato de los licitadores y de transparencia y de errores manifiestos de apreciación — Existencia de nexo causal

   (Art. 340 TFUE, párr. 2)

7. Responsabilidad extracontractual — Requisitos — Perjuicio real y cierto causado por un acto ilegal — Concepto — Pérdida de una oportunidad de adjudicación de un contrato público — Inclusión — Evaluación — Criterios

   (Art. 340 TFUE, párr. 2; Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, art. 47)

8. Responsabilidad extracontractual — Perjuicio — Evaluación — Falta de datos que permitan pronunciarse al juez de la Unión en la sentencia que declara la existencia de ilegalidades cometidas por la Unión — Remisión a una fase ulterior del procedimiento para la determinación de la indemnización

   (Art. 340 TFUE)

9. Responsabilidad extracontractual — Requisitos — Perjuicio real y cierto causado por un acto ilegal — Perjuicio causado por el daño a la reputación y a la credibilidad de un licitador excluido en un procedimiento de adjudicación de contrato anulado por el juez de la Unión — Anulación del acto impugnado que garantiza la adecuada reparación del perjuicio sufrido

   (Art. 340 TFUE)

1.  En virtud del principio de igualdad de trato la entidad adjudicadora está obligada a procurar en cada fase del procedimiento de licitación el respeto de la igualdad de trato y como consecuencia la igualdad de oportunidades de todos los licitadores. El principio de igualdad de trato también significa que los licitadores deben estar en pie de igualdad tanto en el momento de preparar sus ofertas como en el de la evaluación de éstas por la entidad adjudicadora. Ello implica más especialmente que los criterios de adjudicación se han de formular en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación de manera que permitan a todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes interpretarlos de igual forma, y que en la evaluación de las ofertas esos criterios deben aplicarse de manera objetiva y uniforme a todos los licitadores Además, el principio de transparencia, que tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora, implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de adjudicación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y de que la entidad adjudicadora pueda comprobar que efectivamente las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trata.

   Siendo así, la entidad adjudicadora no puede aplicar una ponderación de subcriterios que no haya puesto previamente en conocimiento de los licitadores. Al llevar a cabo una ponderación de los diferentes subcriterios dentro de un criterio de adjudicación que no estaba prevista en el pliego de condiciones ni se había comunicado previamente a los licitadores, la entidad adjudicadora infringió los principios de igualdad de oportunidades y de transparencia en perjuicio de las demandantes.

   (véanse los apartados 44, 48 y 53)

2.  Véase el texto de la resolución.

   (véase el apartado 58)

3.  Debe apreciarse la existencia de una falta de motivación, en el sentido del artículo 296 TFUE, párrafo segundo, puesto en relación con el artículo 100, apartado 2, del Reglamento no 1605/2002, por el que se aprueba el Reglamento financiero aplicable al presupuesto general de las Comunidades Europeas, cuando, a causa de la falta de precisión del pliego de condiciones y del carácter sucinto y vago del juicio del comité de evaluación de las ofertas de los licitadores, es imposible para un licitador excluido así como para el juez de la Unión comprobar la fiabilidad de la crítica expuesta por la entidad adjudicadora acerca de la inclusión de un gestor principal de proyecto y un gestor de proyecto, y en consecuencia determinar si está viciada por un error manifiesto de apreciación.

   (véanse los apartados 85 y 86)

4.  Los simples errores fácticos o de cálculo, cuando no pueden incidir en el resultado de un procedimiento, no pueden justificar la anulación del acto impugnado.

   (véase el apartado 107)

5.  No se puede exigir en virtud del artículo 100, apartado 2, párrafo primero, del Reglamento no 1605/2002, por el que se aprueba el Reglamento financiero aplicable al presupuesto general de las Comunidades Europeas, que la entidad adjudicadora comunique a un licitador cuya oferta no se ha elegido, además de las razones de desestimarla, un resumen minucioso de la forma en la que cada detalle de su oferta se haya apreciado en la evaluación de ésta, y, dentro de la comunicación de las características y las ventajas relativas de la oferta seleccionada, un análisis comparativo minucioso de esta última y de la oferta del licitador no elegido. La entidad adjudicadora tampoco está obligada a facilitar a un licitador no elegido, a petición escrita de éste, una copia completa del informe de evaluación. No obstante, corresponde al juez de la Unión comprobar si el método aplicado por la entidad adjudicadora para la evaluación técnica se enuncia con claridad en el pliego de condiciones, incluidos los diferentes criterios de adjudicación, su peso respectivo en la evaluación, es decir, en el cálculo de la puntuación total, y el número mínimo y máximo de puntos por cada criterio.

   Además, cuando la entidad adjudicadora, a raíz de una solicitud de explicaciones complementarias de una decisión de adjudicación, envía un escrito antes de la interposición de un recurso, pero después de la fecha fijada por el artículo 149, apartado 3, del Reglamento no 2342/2002, sobre normas de desarrollo del Reglamento no 1605/2002, ese escrito también se puede tomar en consideración para apreciar si en ese caso la motivación era suficiente. En efecto, la obligación de motivación debe apreciarse en función de los elementos de información de los que disponía la demandante en el momento de interponer el recurso, bien entendido no obstante que la institución no está facultada para sustituir la motivación inicial por una motivación completamente nueva.

   (véanse los apartados 129 y 130)

6.  Para que se genere la responsabilidad extracontractual de la Unión, con arreglo al artículo 340 TFUE, párrafo segundo, por la actuación ilegal de sus órganos es preciso que concurran varios requisitos, a saber, la ilegalidad de la actuación imputada a la institución de que se trate, la realidad del daño y la existencia de una relación de causalidad entre esa actuación y el perjuicio alegado.

   En el caso de una decisión de adjudicación de un contrato público que adolece de diversos vicios de motivación no es posible reconocer la existencia de un nexo causal entre esos vicios de motivación y los perjuicios alegados por un licitador excluido ya que una falta de motivación no puede como tal generar la responsabilidad de la Unión, en particular porque no es apta para demostrar que, en defecto de ella, el contrato se habría podido, o incluso se debió adjudicar a la demandante.

   En cambio, en lo que atañe al nexo causal entre las ilegalidades de fondo apreciadas, a saber, la infracción de los principios de igualdad de oportunidades y de transparencia y los errores manifiestos de apreciación, por una parte, y la pérdida de una oportunidad, por otra, la entidad adjudicadora no se puede limitar a alegar que, dada su amplia facultad de apreciación como entidad adjudicadora, no estaba obligada a adjudicar el contrato a la demandante. Hay que considerar que las ilegalidades de fondo cometidas por la entidad adjudicadora en las apreciaciones individuales y comparativas de las ofertas de los adjudicatarios podían afectar a la posibilidad de que la demandante fuera clasificada en primer o en segundo lugar en el mecanismo en cascada. Así ocurre en particular en la apreciación comparativa de esas ofertas en relación con un criterio de adjudicación, en la que la entidad adjudicadora se guio por una interpretación manifiestamente errónea del pliego de condiciones.

   (véanse los apartados 140 a 144)

7.  Tratándose del recurso de un licitador excluido para obtener la reparación del perjuicio supuestamente sufrido a causa de la pérdida de una oportunidad de que se le adjudicara un contrato, incluso teniendo en cuenta la amplia facultad de apreciación de la entidad adjudicadora para la concesión del contrato, la pérdida de oportunidad sufrida por la demandante constituye un perjuicio cierto y real.

   En ese sentido, cuando existe un alto riesgo de que al término del procedimiento contencioso ante el Tribunal el contrato referido ya se haya ejecutado plenamente, la falta misma de reconocimiento por el juez de la Unión de la pérdida de esa oportunidad y de la necesidad de conceder una compensación en ese concepto sería contraria al principio de tutela judicial efectiva establecido en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. En efecto, en esa situación la anulación retroactiva de la decisión de adjudicación no genera ya ningún beneficio para el licitador no elegido, de modo que la pérdida de oportunidad deviene irreversible. Además, hay que tener en cuenta el hecho de que, a causa de los requisitos aplicables en los procedimientos de medidas provisionales ante el Presidente del Tribunal, es muy difícil en la práctica que el licitador cuya oferta haya sido evaluada y desestimada ilícitamente pueda obtener la suspensión de la ejecución de esa decisión.

   En lo concerniente a la cuantía de la reparación del perjuicio ligado a la pérdida de una oportunidad, es preciso tener en cuenta el valor estimado del contrato en cuestión, según se indicaba en el anuncio de licitación, el porcentaje de probabilidad de éxito de la oferta de la demandante, la duración del contrato celebrado con el adjudicatario, el beneficio neto que habría podido conseguir la demandante durante la ejecución del contrato y los beneficios realizados en otras actividades por la demandante a raíz de la falta de adjudicación del contrato referido, para evitar una sobrecompensación. Además, para determinar el importe total indemnizable en concepto de pérdida de una oportunidad deberá multiplicarse el beneficio neto calculado por el porcentaje de probabilidad de éxito.

   (véanse los apartados 144, 145 y 149 a 154)

8.  Cuando a la vista de los datos obrantes en los autos el juez de la Unión no está en condiciones de pronunciarse definitivamente sobre el importe de la indemnización que la Unión debe satisfacer a un demandante a causa de la pérdida de una oportunidad, por razones de economía procesal es apropiado pronunciarse en una primera fase por sentencia interlocutoria sobre la responsabilidad de la Unión. La determinación de la cuantía de la reparación derivada de las ilegalidades cometidas por la Unión se determinará en una fase posterior, ya sea de común acuerdo entre las partes, o por el Tribunal, en defecto de tal acuerdo.

   (véase el apartado 147)

9.  En lo que atañe al recurso de un licitador excluido para obtener la reparación del perjuicio derivado de la supuesta lesión de su reputación y de su credibilidad, la anulación por el juez de la Unión de la decisión de adjudicación es suficiente en principio para reparar el perjuicio causado por esa lesión, sin que sea preciso juzgar si la clasificación, en su caso no justificada, de su oferta según el mecanismo de cascada por la entidad adjudicadora genera esa lesión.

   (véase el apartado 155)