Palabras clave
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Palabras clave

1. Libre circulación de personas — Libertad de establecimiento — Libre prestación de servicios — Concesión de servicio público — Igualdad de trato — Obligación de transparencia — Modificación sustancial de un contrato de concesión de servicios en vigor

(Arts. 43 CE y 49 CE)

2. Libre circulación de personas — Libertad de establecimiento — Libre prestación de servicios — Concesión de servicio público — Igualdad de trato — Obligación de transparencia — Ámbito de aplicación personal

(Arts. 43 CE y 49 CE)

3. Libre circulación de personas — Libertad de establecimiento — Libre prestación de servicios — Concesión de servicio público — Igualdad de trato — Obligación de transparencia — Efecto directo — Tutela judicial efectiva de los derechos individuales derivados de la obligación de transparencia — Aplicación de la regulación procesal nacional

(Arts. 43 CE y 49 CE)

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1. Cuando las modificaciones introducidas en las disposiciones de un contrato de concesión de servicios tengan características sustancialmente distintas de las que justificaron la adjudicación del contrato de concesión inicial y, en consecuencia, demuestran la voluntad de las partes de volver a negociar los aspectos esenciales de ese contrato, procede adoptar, con arreglo al ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate, todas las medidas necesarias para que el procedimiento vuelva a estar impregnado de transparencia, incluido un nuevo procedimiento de adjudicación. En su caso, el nuevo procedimiento de adjudicación debería organizarse según criterios adaptados a las características de la concesión de servicios de que se trate y permitir que una empresa situada en el territorio de otro Estado miembro pueda tener acceso a la información adecuada relativa a esa concesión antes de que ésta sea adjudicada.

En el estado actual del Derecho de la Unión, los contratos de concesión de servicios no se rigen por ninguna de las directivas mediante las cuales el legislador de la Unión ha regulado el ámbito de los contratos públicos. No obstante, las autoridades públicas que celebran tales contratos están obligadas a respetar las normas fundamentales del Tratado, en particular, los artículos 43 CE y 49 CE, así como a cumplir la obligación de transparencia que de ellos se deriva. Dicha obligación de transparencia se aplica al supuesto en que la concesión de servicios de que se trate pueda interesar a una empresa establecida en un Estado miembro que no sea aquel en el que se adjudique esa concesión.

La modificación de un contrato de concesión de servicios en vigor puede considerarse sustancial cuando introduce condiciones que, si hubieran figurado en el procedimiento de adjudicación inicial, habrían permitido la participación de otros licitadores aparte de los inicialmente admitidos o habrían permitido seleccionar una oferta distinta de la inicialmente seleccionada. Un cambio de subcontratista, incluso cuando la posibilidad de hacerlo se contempla en el contrato, puede, en casos excepcionales, constituir tal modificación de uno de los elementos esenciales del contrato de concesión cuando, habida cuenta de las características propias de la prestación de que se trate, el hecho de recurrir a un subcontratista en lugar de a otro haya sido un elemento determinante de la celebración del contrato, lo que, en todo caso, corresponde al juez nacional comprobar.

(véanse los apartados 33, 34, 38, 39 y 43 y el punto 1 del fallo)

2. Cuando una empresa concesionaria celebra un contrato de servicios que está incluido en el objeto de la concesión que le ha atribuido un ente territorial, la obligación de transparencia que se deriva de los artículos 43 CE y 49 CE, así como de los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de la nacionalidad no se aplica si la empresa:

— ha sido constituida por dicho ente territorial para desarrollar actividades de eliminación de residuos y limpieza urbana, pero que igualmente desarrolla su actividad en el mercado;

— pertenece en un 51 % a dicho ente territorial, pero que, no obstante, los acuerdos de gestión sólo pueden adoptarse con una mayoría de tres cuartos de los votos emitidos en la junta general de esa empresa;

— únicamente una cuarta parte de los miembros del consejo de vigilancia, incluido el presidente de éste es nombrado por dicho ente territorial, y

— obtiene más de la mitad de su volumen de negocios en virtud de contratos sinalagmáticos relativos a la eliminación de residuos y limpieza urbana en el territorio del citado ente territorial, de tal forma que éste los financia mediante el cobro de impuestos municipales pagados por sus administrados.

En efecto, para determinar si una sociedad de capital mixto, público y privado, puede asimilarse a una autoridad pública vinculada por la obligación de transparencia, procede inspirarse en algunos aspectos de la definición del concepto de «entidad adjudicadora» que figuran en el artículo 1, letra b), de la Directiva 92/50, relativa a los contratos públicos de servicios, en la medida en que tales aspectos responden a las exigencias impuestas por la aplicación a las concesiones de servicios de la obligación de transparencia que se deriva de los artículos 43 CE y 49 CE. Dichos artículos y los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de la nacionalidad, así como la obligación de transparencia que de ellos se deriva persiguen finalidades idénticas a aquellas a las que se refiere dicha Directiva, relativas, en particular, a la libre circulación de servicios y a la licitación no falseada en los Estados miembros. En consecuencia, debe comprobarse si concurren dos requisitos, a saber, por una parte, que la empresa afectada se halla bajo el control efectivo del Estado o de una autoridad pública y, por otra, que no realiza su actividad en situación de competencia en el mercado.

(véanse los apartados 47 a 49 y 60 y el punto 2 del fallo)

3. Los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de la nacionalidad, consagrados en los artículos 43 CE y 49 CE, así como la obligación de transparencia que de ellos se deriva no obligan a las autoridades nacionales a resolver un contrato ni a los tribunales nacionales a conceder una orden conminatoria cada vez que tenga lugar un supuesto incumplimiento de dicha obligación en la adjudicación de concesiones de servicios. Corresponde al ordenamiento jurídico interno regular los recursos que tienen por objeto garantizar la salvaguardia de los derechos que se derivan para los justiciables de dicha obligación, de tal manera que tales recursos no resulten menos favorables que los recursos semejantes de orden interno ni hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de tales derechos.

La obligación de transparencia deriva directamente de los artículos 43 CE y 49 CE, que tienen un efecto directo en los ordenamientos jurídicos internos de los Estados miembros y prevalecen sobre toda disposición contraria de los Derechos nacionales. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional dar a la ley interna que debe aplicar, en la mayor medida posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión que permita, en particular, garantizar la observancia de la obligación de transparencia.

(véanse los apartados 70 y 71 y el punto 3 del fallo)