Informe final del Consejero auditor en el asunto COMP/C-3/37.792 — Microsoft

(Con arreglo a los artículos 15 y 16 de la Decisión 2001/462/CE, CECA de la Comisión, de 23 de mayo de 2001, relativa al mandato de los Consejeros auditores en determinados procedimientos de competencia — DO L 162 de 19.6.2001, p. 21)

(2008/C 138/05)

El proyecto de Decisión en el presente asunto suscita las siguientes observaciones:

Procedimiento del artículo 24, apartado 1, basado en la Decisión final de 24 de marzo de 2004

El 24 de marzo de 2004, la Comisión adoptó una Decisión en un procedimiento con arreglo al artículo 82 del Tratado CE (asunto COMP/C-3/37.792) dirigido a Microsoft Corporation («Microsoft»). En esta Decisión («Decisión final»), la Comisión concluyó, entre otras cosas, que Microsoft había infringido el artículo 82 del Tratado CE («artículo 82») y el artículo 54 del Acuerdo EEE al negarse, desde octubre de 1998 hasta la fecha de la Decisión, a facilitar determinada «información sobre interoperabilidad» a los vendedores de productos relacionados con sistemas operativos para servidores de grupos de trabajo, para que pudieran desarrollar y distribuir productos interoperables (1).

El 10 de noviembre de 2005, la Comisión adoptó una Decisión con arreglo al artículo 24, apartado 1, del Reglamento (CE) no 1/2003 («Decisión con arreglo al artículo 24, apartado 1»). El artículo 1 de esta Decisión establece que «Microsoft Corporation deberá cumplir plenamente, antes del 15 de diciembre de 2005, las obligaciones establecidas en el artículo 5, letras a) y c), de la Decisión final. A falta de tal cumplimiento, se impondrá a Microsoft Corporation una multa coercitiva de 2 millones de EUR diarios, calculada a partir de esa fecha».

En la Decisión con arreglo al artículo 24, apartado 1 se exponen dos casos en los que Microsoft incumplió las obligaciones establecidas en el artículo 5, letras a) y c), de la Decisión final. Este procedimiento se refiere exclusivamente a la alegación de que Microsoft ha incumplido su obligación de facilitar documentación técnica completa y exacta que contenga la información sobre interoperabilidad que se le ordenó facilitar con arreglo a la Decisión final.

Medidas adoptadas por Microsoft para facilitar la documentación técnica completa y exacta y respuesta de la Comisión

El 14 de diciembre de 2004, Microsoft envió una documentación técnica (especificaciones) que había preparado para los protocolos pertinentes («documentación técnica») a la Comisión. OTR, comité de expertos técnicos externos de la Comisión, revisó esta documentación técnica y publicó un informe negativo («primer informe OTR») por lo que se refiere a su carácter completo, exacto y pertinente. El 15 de junio de 2005, los servicios de la Comisión enviaron el primer informe OTR a Microsoft para que formulara sus observaciones. Microsoft facilitó su respuesta al primer informe OTR el 8 de julio de 2005.

Mediante Decisión de 28 de julio de 2005, la Comisión estableció un mecanismo de supervisión que preveía la designación de un administrador supervisor y la delimitación de sus funciones y obligaciones. La función del administrador consiste en ayudar a la Comisión a supervisar el cumplimiento de la Decisión final (2). El 5 de octubre de 2005, la Comisión nombró administrador supervisor a una de las personas que figuraban en una lista restringida de cuatro expertos presentada por Microsoft.

En respuesta a las inquietudes expresadas en el primer informe OTR sobre la información contenida en la documentación técnica, el 8 de agosto de 2005 Microsoft proporcionó a los servicios de la Comisión una versión actualizada de la documentación técnica.

Esta versión de la documentación técnica también fue revisada por OTR. OTR presentó un informe actualizado sobre el carácter completo y exacto de la documentación técnica en el que se mantenía su opinión negativa.

Con miras a cumplir las obligaciones que le impone el artículo 5 de la Decisión final, Microsoft ofreció a las empresas interesadas un acuerdo de evaluación. Hasta la fecha, cuatro empresas (Novell, IBM, Oracle y Sun) han firmado un acuerdo de evaluación de tres días con Microsoft. Los servicios de la Comisión han pedido a estas empresas que faciliten una descripción detallada de cómo tuvo lugar la evaluación in situ, indiquen si la documentación técnica examinada durante la evaluación proporciona especificaciones completas y exactas para los protocolos cubiertos por la Decisión y valoren la tecnología divulgada mediante la documentación técnica.

En respuesta a dos peticiones de la Comisión (una en septiembre/octubre de 2005 y otra en marzo de 2006), Novell, IBM, Oracle y Sun formularon observaciones críticas sobre el carácter adecuado y suficiente de la documentación técnica facilitada.

El 11 y el 23 de noviembre de 2005, Microsoft presentó una documentación técnica revisada («documentación técnica de noviembre de 2005»). El 30 de noviembre de 2005, el administrador presentó un informe preliminar sobre la documentación técnica revisada de Microsoft, que se envió a ésta. El 15 de diciembre de 2005, el administrador presentó su informe final sobre la documentación técnica de noviembre de 2005.

El 15 de diciembre de 2005, Microsoft presentó una respuesta al informe preliminar del administrador y anunció que en Redmond estaba disponible una nueva documentación técnica revisada («documentación técnica de 15 de diciembre de 2005»). Esta tercera versión de la documentación técnica, que la Comisión no recibió hasta el 26 de diciembre de 2005, se analizó en un informe preparado por el administrador el 3 de marzo de 2006.

Pliego de cargos

El 21 de diciembre de 2005, la Comisión remitió un pliego de cargos a Microsoft en el que llegaba a la conclusión preliminar de que la documentación técnica presentada los días 11 y 23 de noviembre de 2005 seguía siendo insuficiente para cumplir las obligaciones enunciadas en el artículo 5, letras a), y c), de la Decisión final. El pliego de cargos se refería también a la tercera versión de la documentación técnica, señalando que los cambios aportados a la versión de la documentación técnica de 15 de diciembre de 2005 se limitaban en lo esencial al formato. La Comisión concluía que la versión de la documentación técnica de 15 de diciembre de 2005 no resolvía las deficiencias detectadas en las versiones previas. Los informes del administrador se adjuntaron al pliego de cargos.

Se pidió a Microsoft que respondiera a más tardar el 31 de enero de 2006. A petición de Microsoft, amplié este plazo hasta el 15 de febrero de 2006, sobre todo para permitir a sus expertos externos que prepararan respuestas motivadas a las críticas expresadas por la Comisión. Este plazo prorrogado se cumplió.

En la audiencia y en su respuesta escrita, Microsoft alegó que el pliego de cargos era fundamentalmente incorrecto porque no tenía en cuenta en una medida suficiente la documentación técnica anunciada por Microsoft el 15 de diciembre de 2005. Como Microsoft había informado a la Comisión de que la documentación técnica estaría lista para verificación a partir del 15 de diciembre, la Comisión debería haber esperado la llegada de una copia a Bruselas, en lugar de enviar antes el pliego de cargos.

No comparto la opinión de Microsoft de que el pliego de cargos fuese incorrecto. Según reconoce la jurisprudencia, un pliego de cargos es un documento en el que se establecen conclusiones preliminares. Hasta que no se haya adoptado una decisión, la Comisión puede alterar o complementar la posición expresada en el pliego de cargos siempre y cuando ofrezca a las empresas afectadas la oportunidad de formular sus propias observaciones al respecto (3). En la «carta de exposición de los hechos» (letter of facts) publicada el 10 de marzo de 2006 (véase más adelante), se informó debidamente a Microsoft de la evaluación de la tercera versión de la documentación técnica presentada por Microsoft y se le dio tiempo suficiente para expresar su opinión. Por consiguiente, a mi juicio, Microsoft no puede alegar una vulneración de sus derechos por lo que se refiere al envío del pliego de cargos.

Nuevos envíos de Microsoft y «carta de exposición de los hechos»

El 25 de enero de 2006, Microsoft ofreció acceso al código fuente a los licenciatarios de la documentación técnica mediante una licencia de referencia al código fuente.

El 30 de enero de 2006, Microsoft entregó una cuarta versión de la documentación técnica a los servicios de la Comisión pertinentes.

El 10 de marzo de 2006, la Comisión envió a Microsoft un documento («carta de exposición de los hechos») en el que explicaba que la versión de la documentación técnica de 15 de diciembre de 2005 se consideraba insuficiente para dar cumplimiento a la Decisión final y se informaba a la empresa de que la divulgación del código fuente se consideraba irrelevante para las obligaciones que incumbían a Microsoft con arreglo al artículo 5, letras a) y c), de la Decisión final. Se adjuntaron a este documento un informe preparado por el administrador sobre la tercera versión de la documentación técnica y un informe preparado por TAEUS sobre la cuarta versión de la documentación técnica, si bien sólo se examinaban las especificaciones de uno de los protocolos.

Se dio a Microsoft la oportunidad de formular sus observaciones sobre la carta de exposición de los hechos en el plazo de dos semanas.

Por carta de 14 de marzo de 2006, Microsoft adujo que la carta de exposición de los hechos añadía alegaciones nuevas y, por tanto, constituía un pliego de cargos suplementario cuya expedición exigía la fijación de un plazo de respuesta de cuatro semanas. En particular, la empresa sostenía que la afirmación contenida en la carta de exposición de los hechos según la cual la tercera versión de la documentación técnica no cumplía lo dispuesto en el artículo 5, letras a) y c), de la Decisión de la Comisión de 24 de marzo de 2004 constituía una alegación nueva.

En mi respuesta de 17 de marzo de 2006 declaré que no compartía la opinión de Microsoft de que la carta de exposición de los hechos de la Comisión contenía objeciones no incluidas en el pliego de cargos de la Comisión. A mi juicio, el hecho de abordar con más detalle la versión de la documentación técnica de 15 de diciembre de 2005 no significa que se plantearan objeciones nuevas contra Microsoft, sino que más bien se mantenían las objeciones existentes a la luz de hechos nuevos. Por consiguiente, no accedí a la petición de Microsoft. Sin embargo, sobre todo para permitir que Microsoft se centrara en la preparación de la audiencia de los días siguientes, desde la perspectiva tanto del pliego de cargos como de la carta de exposición de los hechos, no exigí a la empresa que presentara observaciones escritas sobre la carta de exposición de los hechos antes de la audiencia y le otorgué un plazo de dos semanas a partir de la audiencia —es decir, hasta el 14 de abril de 2006— para presentar tales observaciones.

Nuevos envíos de Microsoft y segunda exposición de los hechos de la Comisión

El 11 de abril de 2006, Microsoft presentó una nueva versión revisada de la documentación técnica.

Tras una reunión entre el administrador y los representantes de Microsoft y de la Comisión los días 7 y 8 de abril de 2006 y una carta del miembro de la Comisión responsable de la competencia al presidente ejecutivo de Microsoft de 13 de abril de 2006, Microsoft presentó al administrador un plan de trabajo para la entrega de la documentación técnica completa y exacta el 22 de abril de 2006. Según este plan de trabajo, para el 30 de junio de 2006 iba a entregarse una documentación técnica revisada para la mayor parte de los protocolos en cuestión, y la relativa a los protocolos restantes se entregaría para el 18 de julio de 2006.

El 15 de mayo de 2006, el administrador presentó dos informes: en uno de ellos se comentaban los informes de los expertos técnicos de Microsoft adjuntos a la carta de Microsoft de 14 de abril de 2006, y en el segundo se evaluaba el carácter completo y exacto de la documentación técnica facilitada por Microsoft el 11 de abril de 2006.

El 15 de mayo de 2006, TAEUS presentó un informe que contenía una evaluación del carácter completo y exacto de esta documentación y observaciones sobre los informes del experto de Microsoft. Este informe se remitió a Microsoft el 19 de mayo de 2006 junto con el informe del administrador de 15 de mayo de 2006 y el informe del administrador sobre la documentación técnica presentada por Microsoft el 11 de abril de 2006. En la misma carta, la Comisión informó a Microsoft de su conclusión de que las objeciones expresadas el 21 de diciembre de 2005 sobre el carácter completo y exacto de la documentación técnica no se habían resuelto y, por tanto, seguían estando vigentes. La Comisión invitó a Microsoft a formular sus observaciones en el plazo de dos semanas a partir de su recepción.

El 23 de mayo de 2006, Microsoft pidió que se ampliara dos semanas el plazo para responder a la carta de la Comisión de 19 de mayo de 2006.

El 30 de mayo de 2006 acepté ampliar el plazo para que Microsoft respondiera a la carta de la Comisión de 19 de mayo de 2006 hasta el 9 de junio de 2006.

El 9 de junio de 2006, Microsoft respondió a la carta de 19 de mayo de 2006. En esta respuesta se incluían dos informes más de los expertos técnicos de Microsoft.

Acceso al expediente

Una vez expedido el pliego de cargos, el 23 de diciembre de 2005 se concedió a Microsoft acceso al expediente. Por cartas de 24 de diciembre de 2005 y 2 de enero de 2006, así como en una reunión mantenida en la oficina del Consejero Auditor el 6 de enero de 2006, Microsoft pidió un acceso más amplio al expediente de la Comisión. Esta petición de acceso al expediente se refería también a la correspondencia entre la Comisión, por una parte, y OTR y el administrador supervisor, por otra.

Por carta de 13 de enero de 2006, denegué la petición de Microsoft de acceso a la correspondencia con OTR y el administrador supervisor. Tras una correspondencia detallada con Microsoft a este respecto, consideré que se trataba de correspondencia interna. Sin embargo, comprobé cuidadosamente si el acceso a los elementos de la correspondencia podía haber resultado necesario para una comprensión adecuada de la metodología o para la verificación técnica apropiada del informe del administrador o incluso imprescindible para la defensa de Microsoft. Como no cabía descartar que esto fuera así en lo que respecta a una «prueba del carácter suficiente» (sufficiency test) realizada por el administrador supervisor, decidí conceder acceso a este documento. Además, para permitir a Microsoft verificar la selección que habían realizado los servicios de la Comisión de los documentos accesibles, me aseguré de que Microsoft obtuviera una lista descriptiva de todos los documentos aún no divulgados que pudieran tener relación con el pliego de cargos.

Por carta de 17 de enero de 2006, Microsoft pidió acceso a todos los documentos relativos a los contactos de la Comisión con las cuatro empresas que habían respondido a la prueba de mercado de la Comisión (Novell, IBM, Oracle y Sun) y con cualquier otro tercero con el que la Comisión hubiera tenido contacto en este contexto. Aunque en un primer momento los envíos de estos terceros interesados habían sido clasificados como confidenciales, todos estos terceros renunciaron a su derecho a preservar la confidencialidad de sus respectivos documentos contenidos en la lista entregada a Microsoft. Por tanto, se dio acceso a estos documentos. Como algunas renuncias se habían supeditado de forma explícita a que Microsoft no difundiera la información más que al asesor legal o al personal de Microsoft directamente ligado al asunto, informe de ello a Microsoft. A continuación, algunos de los interesados que habían facilitado información se quejaron que Microsoft había usado indebidamente la información para fines distintos de su defensa en el procedimiento; en concreto, la había presentado en su página web. Se dio a Microsoft la oportunidad de comentar estas quejas. Por último, concedí también acceso a un elemento de la correspondencia que OTR y el administrador supervisor habían intercambiado con terceros interesados.

Por carta de 2 de marzo de 2006 dirigida a mí, Microsoft pidió acceso a todo material que los interesados que facilitaron información —en particular, Sun, IBM y Oracle— hubieran entregado directamente al administrador y a OTR. Aunque estos documentos no figuraban en el expediente de la Comisión en el momento de la petición de Microsoft, los servicios competentes de la Comisión acordaron pedir esta correspondencia al administrador (OTR informó a la Comisión de que no había correspondencia con terceros). Aparte de algunos documentos que se consideraron confidenciales y ajenos al caso, se proporcionó a Microsoft esta información.

Por carta de 22 de marzo de 2006, Microsoft pidió acceso a las respuestas que los servicios de la Comisión habían recibido de terceras empresas en respuesta a las solicitudes de información con arreglo al artículo 18. Me aseguré de que se proporcionara acceso en cuanto se hubieran analizado las peticiones de la confidencialidad de los terceros interesados. En la misma carta, Microsoft pidió acceso a la correspondencia entre la Comisión y su nuevo experto, TAEUS. Como consideré que esta correspondencia era interna, no accedí a su petición. Sin embargo, verifiqué si los elementos de correspondencia no eran imprescindibles para evaluar la corrección técnica de los informes elaborados por TAEUS o para comprender la metodología utilizada. Por otro lado, Microsoft suponía que había más correspondencia entre los servicios de la Comisión y los terceros interesados. Informé a Microsoft que no la había.

Por carta de 23 de mayo de 2006, Microsoft pidió acceso a más correspondencia entre la Comisión, por una parte, y el administrador y TAEUS, por otra, así como a una lista actualizada de las comunicaciones entre la Comisión y los terceros interesados y a copias de las versiones no confidenciales de tales comunicaciones.

En mi respuesta de 2 de junio de 2006, reafirmé mi posición de que Microsoft no tenía derecho de acceder a la correspondencia interna entre la Comisión, por una parte, y TAEUS o el administrador, por otra parte. Sin embargo, verifiqué cuidadosamente si la correspondencia no contenía elementos que fueran imprescindibles para la defensa de Microsoft. Además, me cercioré de que se enviara a Microsoft una lista actualizada de las comunicaciones entre la Comisión y los terceros interesados y una copia completa de las comunicaciones no confidenciales pero relacionadas con las objeciones formuladas contra Microsoft en este procedimiento.

Audiencia

En su envío de 15 de febrero de 2006, Microsoft solicitó una audiencia pública. En mi carta de 23 de febrero de 2006 señalé que, según la formulación unívoca del artículo 14, apartado 6, del Reglamento (CE) no 773/2004, las audiencias no pueden ser públicas. Como esta disposición no sólo redundaba en interés de Microsoft, sino también en el de otros participantes en la audiencia y del propio procedimiento (entre otras cosas, para mantener la serenidad del debate), consideré que la petición de Microsoft no me permitía apartarme de una regla consolidada que ha garantizado que todas las audiencias celebradas en los últimos cuarenta año se hayan desarrollado en una atmósfera constructiva y productiva.

Como denegué la petición de aplazamiento de Microsoft, la audiencia tuvo lugar los días 30 y 31 de marzo de 2006.

Además de Microsoft, nueve terceros interesados asistieron a la audiencia e intervinieron en ella.

No se impuso ninguna restricción a Microsoft en cuanto al alcance de sus intervenciones en la audiencia. Además, se le autorizó utilizar prácticamente todo el tiempo de intervención que había solicitado. Dado el número de terceros interesados que asistieron a la audiencia, a algunos de ellos se les requirió reducir el tiempo de intervención que habían solicitado inicialmente. Se mantuvo un equilibrio global entre Microsoft y los terceros interesados. Se permitió que Microsoft respondiera a las observaciones de éstos en la fase final de la audiencia.

La audiencia se basó en lo esencial en la información facilitada por Microsoft el 26 de diciembre de 2005 (tercera versión de la documentación técnica). Sin embargo, no intervine cuando se aludió a la cuarta versión de Microsoft de la documentación técnica, presentada el 30 de enero de 2006, pues este envío se había abordado en el informe de TAEUS adjunto a la exposición de los hechos de la Comisión de 10 de marzo de 2006.

Proyecto de decisión

En mi opinión, el proyecto de Decisión final no contiene elementos de Derecho que no se hubieran expuesto en el pliego de cargos ni elementos de hecho que no se hubieran expuesto en el pliego de cargos o en la exposición de los hechos.

Habida cuenta de lo anterior, considero que en el presente asunto se ha respetado plenamente el derecho a ser oídos de Microsoft y de los terceros interesados.

(1)  El artículo 5 de la parte dispositiva de la Decisión final establece lo siguiente:

«Por lo que se refiere al abuso contemplado en el artículo 2, letra a):

(2)  Véanse el artículo 7 de la Decisión y el artículo 3 de la decisión del administrador supervisor.

(3)  Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 30 de septiembre de 2003, Atlantic Container Line, asuntos acumulados T-191/98 y T-212/98 a T-214/98, apartado 115.