1.

En un análisis, citado a menudo, de una «práctica concertada» conforme al artículo 101 TFUE, apartado.1, el Juez Vesterdorf, actuando en condición de Abogado General, escribió: «el problema puede, probablemente, reducirse a la cuestión de a partir de qué momento se produce la infracción». ( 2 )

2.

El Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo de Lituania) plantea una cuestión similar en el contexto de la impugnación de la validez de la decisión adoptada por la autoridad nacional de la competencia en la que se declara que una serie de agencias de viajes coordinaron el tipo de descuento aplicable a sus clientes.

3.

Lo original del asunto radica en el hecho de que la prueba de una práctica concertada se refiere principalmente a las actuaciones de un tercero, el propietario y administrador del sistema de reservas por Internet utilizado por las agencias de viajes en cuestión, que imponía una restricción técnica al porcentaje de descuentos y enviaba un aviso que anunciaba tal restricción. El órgano jurisdiccional remitente alberga dudas acerca de si tal prueba cumple el requisito de suficiencia de las pruebas exigido para demostrar la existencia de una infracción del artículo 101 TFUE, apartado 1.

4.

«Eturas» UAB es titular de derechos exclusivos y administradora del sistema de reservas de viajes en línea E‑TURAS (en lo sucesivo, «sistema E‑TURAS»).

5.

Este sistema está controlado por un único administrador y puede integrarse en los sitios web particulares de las agencias de viaje que hayan adquirido una licencia de Eturas. El contrato de licencia estándar de Eturas no contiene ninguna estipulación que permita al administrador modificar los precios de los servicios prestados por las agencias de viaje que utilizan el sistema.

6.

En 2010, el Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba (la autoridad nacional de defensa de la competencia de Lituania; en lo sucesivo, «Consejo de la Competencia») inició una investigación sobre la base de la información recibida de uno de los usuarios del sistema E‑TURAS, conforme a la cual las agencias de viajes distribuidoras de viajes organizados estaban coordinando entre sí los descuentos ofrecidos a los consumidores que adquirían viajes en línea a través del sistema E‑TURAS.

7.

Esta investigación acreditó que un tiempo antes de la supuesta restricción, el administrador de Eturas envió un correo electrónico a varias agencias de viajes en el que les pedía que votasen sobre una reducción de los porcentajes de descuento del 4 % al 1 % - 3 %. Si bien obran en autos pruebas de que una de las agencias de viajes en cuestión recibió dicho correo electrónico, no existen pruebas de que otras agencias lo recibiesen o respondieran al mismo.

8.

El 27 de agosto de 2009, a las 12.20, se introdujo una restricción técnica en el sistema E‑TURAS que limitaba al 3 % los descuentos disponibles para las reservas en línea.

9.

Ello vino precedido del siguiente aviso del sistema (en lo sucesivo, «aviso del sistema de 27 de agosto de 2009») que apareció, a primera hora de esa misma fecha, en el campo de «Avisos Informativos» del sistema E‑TURAS:

10.

El administrador de Eturas declaró que se envió tal aviso informativo a todas las agencias de viajes que utilizaban el sistema.

11.

No se restringía la posibilidad de ofrecer descuentos adicionales a clientes concretos (por ejemplo, ofreciendo un código de descuento por fidelidad).

12.

Además, la investigación puso de manifiesto que la mayoría de las agencias de viajes que aplicaban un porcentaje de descuento superior al 3 % antes del 27 de agosto de 2009 redujeron el porcentaje de descuento al 3 % tras dicha fecha. Sin embargo, algunas agencias de viajes ya ofrecían un porcentaje de descuento inferior antes del 27 de agosto de 2009, y siguieron aplicando este mismo porcentaje inferior. Algunas agencias de viajes no ofrecían servicios a través de E‑TURAS antes del 27 de agosto de 2009. Otras agencias de viajes afectadas no vendieron ningún viaje a través del sistema E‑TURAS durante el periodo investigado.

13.

En su decisión de 7 de junio de 2012, el Consejo de la Competencia declaró que 30 agencias de viajes y Eturas habían realizado, entre el 27 de agosto de 2009 y finales de marzo de 2010, prácticas contrarias a la competencia en relación con los descuentos aplicables a las reservas a través del sistema E‑TURAS.

14.

Según esa decisión, la infracción comenzó en la fecha en que el aviso relativo a la reducción de los descuentos apareció en el sistema E‑TURAS y el porcentaje de descuentos se restringió por medios técnicos. Las agencias de viajes, en cuanto operadores económicos diligentes, debieron tener conocimiento de tal restricción a partir de dicha fecha.

15.

El Consejo de la Competencia estimó que las agencias de viajes que empleaban el sistema E‑TURAS durante el periodo pertinente, y que no formularon ninguna objeción, eran responsables de la infracción. Dichas agencias podían presumir razonablemente que todos los demás usuarios del sistema también limitarían sus descuentos a un máximo del 3 %. Por tanto, se habían informado recíprocamente de los porcentajes de descuento que pretendían aplicar en el futuro, por lo que de modo indirecto —mediante aprobación implícita o tácita— manifestaron su voluntad común respecto a una conducta en el mercado de referencia. También señaló que dicha conducta de las agencias de viajes en el mercado relevante debía considerarse una práctica concertada. El Consejo de la Competencia sostuvo que aunque Eturas no operaba en el mercado relevante, desempeñaba un papel activo al propiciar la infracción.

16.

Por consiguiente, el Consejo de la Competencia declaró que Eturas y las agencias de viajes habían vulnerado el artículo 101 TFUE, apartado.1, y el artículo 5 de la Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymas (Ley de la Competencia de la República de Lituania), y les impuso multas. A la agencia de viajes que facilitó al Consejo de la Competencia la información relativa a la infracción se le eximió de la multa conforme al régimen de clemencia.

17.

Los demandantes en el procedimiento principal impugnaron la decisión del Consejo de la Competencia ante el Vilniaus apygardos administracinis teismas (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo de Vilnius). Mediante sentencia de 8 de abril de 2013, este órgano jurisdiccional estimó parcialmente los recursos y redujo el importe de las multas impuestas.

18.

Los demandantes en el procedimiento principal y el Consejo de la Competencia interpusieron recurso ante el Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo de Lituania).

19.

Los demandantes en el procedimiento principal alegan que no participaron en prácticas concertadas en el sentido del artículo 101 TFUE, apartado 1, o del Derecho nacional. Las agencias de viajes en cuestión sostienen que no se había acreditado su propósito de reducir los descuentos y que la restricción técnica fue un acto unilateral de Eturas. Algunos demandantes sostienen no haber leído el aviso del sistema. Debido a la escasa importancia del sistema —pues los ingresos por viajes vendidos a través del sistema E‑TURAS constituyen una fracción muy pequeña de sus ingresos totales (por ejemplo, un 0,12 %, 0,2 % o 0,0025 %)— las agencias de viajes no lo seguían con atención. Explican que utilizaban el sistema por su facilidad de uso para las ventas en línea, la falta de otros sistemas alternativos en el mercado y el coste prohibitivo de desarrollar sus propios sistemas en línea. En principio, los descuentos no estaban restringidos, dado que las agencias de viaje conservaban la posibilidad de aplicar descuentos adicionales por fidelidad a clientes concretos.

20.

El Consejo de la Competencia afirma que el sistema E‑TURAS servía a los demandantes como instrumento para coordinar sus acciones y suprimía la necesidad de reuniones, pues las condiciones de uso del sistema les permitían llegar a un «acuerdo de voluntades» sobre restricciones de descuentos sin necesidad de establecer contactos directos. La falta de oposición a la introducción de restricciones a descuentos equivale a su aprobación tácita. El sistema E‑TURAS funcionaba conforme a condiciones uniformes para todas las agencias de viajes y era fácilmente reconocible en los sitios web públicos de las agencias de viajes, que contenían información sobre los descuentos aplicables. Las agencias de viajes no se opusieron a las restricciones impuestas y, por tanto, se habían comunicado recíprocamente que estaban aplicando descuentos limitados, con lo que se eliminaba cualquier incertidumbre respecto a los porcentajes de descuento. Los demandantes estaban obligados a ser prudentes y razonables y no podían ignorar o pasar por alto avisos sobre las prácticas que afectaban a sus actividades económicas.

21.

El Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo) alberga dudas sobre la correcta interpretación del artículo 101 TFUE, apartado 1 y, en concreto, sobre la atribución de la carga de la prueba a efectos de la aplicación de dicha disposición.

22.

El órgano jurisdiccional remitente señala que este aspecto es decisivo a la hora de examinar si el Consejo de la Competencia ha probado o no suficientes hechos que le permitan concluir que existía una infracción y para determinar el momento a partir del cual debe calcularse la duración de tal infracción. Del razonamiento de la decisión impugnada se desprende que, para declarar la existencia de la infracción, el Consejo de la Competencia se basó principalmente en el aviso del sistema de 27 de agosto de 2009. Así pues, de hecho, el Consejo de la Competencia aplicó la presunción de que las agencias de viajes que recibieron la notificación tenían conocimiento o debían tener conocimiento de la restricción.

23.

Según el órgano jurisdiccional remitente, por un lado, cabe sostener que los demandantes utilizaron el sistema E‑TURAS conjuntamente con sus competidores y, por tanto, estaban obligados a actuar con prudencia y prestar atención a los avisos enviados a través del sistema. De hecho, algunos de ellos admitieron haber tenido conocimiento de la restricción de los descuentos y observado tal restricción en la práctica. Habida cuenta del carácter latente de las prácticas restrictivas de la competencia, las pruebas basadas en un sistema quizá podrían considerarse suficientes a la luz de todas las circunstancias del asunto. Por otro lado, las infracciones del Derecho de la competencia están sujetas a la presunción de inocencia. En el presente asunto, no existe prueba alguna de que los demandantes realmente leyeran el aviso del sistema y se percataran de que constituía un comportamiento concertado contrario a la competencia llevado a cabo por todos los usuarios del sistema.

24.

Por consiguiente, el órgano jurisdiccional remitente pretende determinar si el mero envío de un aviso del sistema relativo a la restricción de descuentos, en las circunstancias del presente asunto, puede constituir una prueba suficiente para confirmar o suscitar la presunción de que los operadores económicos participantes en el sistema conocían o debían conocer la restricción de descuentos, aun cuando algunos de ellos sostienen que no tenían conocimiento alguno de la restricción, y otros no modificaron sus porcentajes de descuento reales o no vendieron viajes organizados a través del sistema E‑TURAS durante el periodo relevante.

25.

En estas circunstancias, mediante resolución de 17 de enero de 2014, recibida en el Tribunal de Justicia el 10 de febrero de 2014, el Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo) ha planteado una petición de decisión prejudicial sobre las cuestiones siguientes:

26.

En el presente procedimiento, han presentado observaciones escritas varios demandantes en el procedimiento principal, ( 3 ) los Gobiernos lituano y austríaco y la Comisión. Algunos de los demandantes en el procedimiento principal, ( 4 ) el Consejo de la Competencia, el Gobierno lituano y la Comisión formularon observaciones orales en la vista celebrada el 7 de mayo de 2015.

27.

El presente asunto brinda al Tribunal de Justicia una inusual ocasión para interpretar el concepto de práctica concertada, al margen de los conceptos relacionados de acuerdo o de decisión de una asociación de empresas. ( 5 )

28.

Como punto de partida, recordaré la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre las prácticas concertadas.

29.

El artículo 101 TFUE, apartado 1 establece que son incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior.

30.

Las definiciones de «acuerdo», «decisiones de asociaciones de empresas» y de «prácticas concertadas» tienen por objeto, desde un punto de vista subjetivo, recoger formas de colusión que comparten la misma naturaleza y que sólo se distinguen por su intensidad y por las formas en las que se manifiestan. ( 6 )

31.

El Tribunal de Justicia ha declarado en reiteradas ocasiones que el concepto de práctica concertada se refiere a una forma de coordinación entre empresas que, sin haber desembocado en la celebración de un convenio propiamente dicho, sustituye conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas. ( 7 )

32.

En cuanto atañe al criterio de la coordinación, el Tribunal de Justicia ha declarado que las normas del Tratado sobre competencia están basadas en la idea de que cada uno de los operadores económicos debe determinar de forma independiente el comportamiento que pretenda seguir en el mercado común. Dicho requisito de independencia excluye cualquier contacto directo o indirecto entre operadores económicos en virtud del cual una empresa influya en el comportamiento en el mercado de sus competidores o les revele sus decisiones o acuerdos relativos a su comportamiento en el mercado, si como consecuencia de ello pueden aplicarse condiciones de la competencia que no se correspondan con las condiciones normales del mercado de que se trate. ( 8 )

33.

Según una reiterada jurisprudencia, el concepto de práctica concertada supone, además de la concertación entre las empresas, un comportamiento en el mercado que siga a la concertación y una relación de causa a efecto entre ambos elementos. Se presume —salvo prueba en contrario, que corresponde aportar a los operadores interesados— que las empresas que participan en la concertación y que permanecen activas en el mercado toman en consideración la información intercambiada con sus competidores, a fin de determinar su comportamiento en dicho mercado, máxime cuando la concertación se produzca regularmente a lo largo de un periodo dilatado de tiempo (en lo sucesivo, «presunción Anic»). ( 9 )

34.

De la jurisprudencia cabe inferir que la «presunción Anic» —esto es, la presunción de una relación de causalidad entre la concertación y la conducta en el mercado de las empresas participantes— también puede aplicarse en un caso de una única toma de contacto entre competidores. ( 10 )

35.

Como declaró el Tribunal de Justicia en la sentencia T-Mobile Netherlands y otros, depende del objeto de la concertación y de las correspondientes circunstancias del mercado cuántas veces, con qué frecuencia y en qué forma tienen que entrar en contacto los competidores para llegar a una concertación de su comportamiento en el mercado. En efecto, si los operadores que participan en la concertación crean un cártel con un sistema complejo y sofisticado para una concertación en relación con un gran número de aspectos de su comportamiento en el mercado, puede ser necesaria la toma de contacto regular a lo largo de un período dilatado. Por el contrario, si un acuerdo puntual relativo a una concertación del comportamiento en el mercado tiene por objeto un único parámetro de la competencia, una única toma de contacto entre los competidores ya puede formar la base suficiente para alcanzar el objetivo contrario a la competencia que pretenden las empresas. ( 11 )

36.

Además, como ocurre en el caso de acuerdo contrario a la competencia, la toma en consideración de los efectos de una práctica concertada es superflua cuando resulta que la infracción tenía por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia. ( 12 )

37.

Mediante dos cuestiones, que propongo examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta en esencia si el artículo 101 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de práctica concertada comprende la situación en la que diversas agencias de viajes participan en un sistema común de reservas y el administrador del sistema envía un aviso por el que informa a sus usuarios que los descuentos aplicables a los clientes se restringirán a un porcentaje de descuento uniforme, que va seguido de una restricción técnica de la elección del porcentaje de descuento.

38.

El órgano jurisdiccional remitente pregunta, por consiguiente, si y, en caso de respuesta afirmativa, en qué circunstancias las agencias de viajes que tienen conocimiento de tal iniciativa ilícita y que siguen utilizando el sistema de reservas pueden ser consideradas responsables de la infracción del artículo 101 TFUE, apartado 1.

39.

Según una reiterada jurisprudencia, ( 13 ) una práctica concertada comprende tres elementos constitutivos: en primer lugar, concertación entre empresas; en segundo lugar, comportamiento en el mercado y, en tercer lugar, una relación causal entre ambos.

40.

El presente asunto versa primordialmente sobre el primero de estos elementos, a saber, la concertación entre empresas.

41.

De hecho, siempre que se haya probado la concertación, no será difícil probar los dos elementos restantes —comportamiento en el mercado y relación causal— sobre la base de los hechos del presente asunto. De conformidad con la «presunción Anic», el comportamiento efectivo en el mercado ha de presumirse respecto de aquellas empresas que participan en prácticas colusorias y que siguen operando en el mercado. Además, en el caso de autos, la conducta en el mercado puede inferirse del hecho de que la restricción de los porcentajes de descuento fue llevada a la práctica a través de medios técnicos y, por tanto, se aplicaba automáticamente a todas las agencias de viajes que seguían utilizando el sistema E‑TURAS.

42.

Ha de señalarse que las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional nacional no versan sobre la responsabilidad de Eturas en sí como iniciadora del cártel. Antes bien, el Tribunal de Justicia ha de decidir si un tercero que no opera en el mercado relevante pero que sirve meramente como secretariado del cártel puede ser considerado responsable de la infracción del artículo 101 TFUE, apartado 1. Esta cuestión fue abordada recientemente en el asunto AC Treuhand/Comisión por el Abogado General Wahl, que sostuvo la tesis de que el artículo 101 TFUE, apartado 1, no comprende la responsabilidad simplemente de una empresa puramente de asesoría que no opera en el mercado relevante o en un mercado relacionado. ( 14 ) Me limitaré a observar que el presente asunto difiere del panorama de ese asunto, pues Eturas es socio contractual de todas las agencias de viajes en cuestión, con las que ha celebrado contratos de licencia, y también es una empresa que opera en el mercado de la licencia de sistemas de reservas en línea, que está relacionado con el mercado de agencias de viajes.

43.

En el siguiente análisis examinaré los requisitos legales para demostrar la concertación entre empresas y también abordaré algunos asuntos relacionados: el supuesto comportamiento unilateral de un tercero, la posibilidad de que la empresa en cuestión se aparte de la infracción y la compatibilidad del correspondiente nivel de suficiencia de las pruebas con el principio de presunción de inocencia.

44.

El Tribunal de Justicia no ha tenido todavía la oportunidad de elucidar las circunstancias en virtud de las cuales la comunicación unilateral puede dar lugar a una práctica concertada entre los destinatarios y el emisor.

45.

De conformidad con la reiterada jurisprudencia del Tribunal General, el concepto de práctica concertada exige la existencia de contactos caracterizados por la reciprocidad. Este requisito se cumple cuando un competidor informa a otro, a petición de éste, o, al menos, con su beneplácito, de sus intenciones o de su conducta futura en el mercado. ( 15 )

46.

Asimismo, a mi juicio, el concepto de práctica concertada implica reciprocidad. Una acción concertada es necesariamente el resultado de un consenso. ( 16 ) Ahora bien, el nivel de formalización de tal consenso no debería estar sujeto a exigencias excesivamente rígidas, pues ello menoscabaría la inherente versatilidad del concepto de práctica concertada.

47.

En particular, la reciprocidad también debería comprender la aprobación tácita.

48.

Sin embargo, la posibilidad de inferir una aprobación tácita y, por tanto, de probar la existencia de un consenso para cooperar y no competir depende del contexto de la comunicación.

49.

En primer lugar, cuando una empresa recibe información relativa a una iniciativa ilícita y no se opone a ella, su aquiescencia a tal iniciativa puede inferirse de la falta de respuesta, siempre que las circunstancias sean propicias para la formación de un consenso tácito. La falta de oposición a una comunicación ilícita es censurable porque, en determinadas circunstancias, la mera falta de reacción del destinatario dará a entender a la otra u otras partes que el destinatario suscribe la iniciativa ilícita y se avendrá a ella. ( 17 ) Por consiguiente, al objeto de inferir la participación consciente del destinatario en una práctica concertada, el contexto de la interacción debe ser tal que quepa considerar que el destinatario puede apreciar que el competidor interpretará su silencio como una aprobación y confiará en la acción recíproca, aun a falta de respuesta.

50.

En segundo lugar, si el remitente de la información no es un competidor sino un tercero, tal interacción únicamente podrá dar lugar a una colusión horizontal entre competidores si cabe entender que el destinatario estimará que la información transmitida por un tercero procede de un competidor o, al menos, también será comunicada a un competidor.

51.

Por consiguiente, para demostrar la existencia de una concertación en una situación como la del procedimiento principal, que comprende tanto una comunicación indirecta a través de un tercero como la falta de una respuesta explícita, el contexto de la interacción debe ser tal que quepa considerar que el destinatario entiende que la iniciativa ilícita procede de un competidor o, cuando menos, también ha sido comunicada a un competidor o competidores, que confiarán en la acción recíproca, aun a falta de respuesta.

52.

Corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar si tal análisis jurídico se aplica a los hechos del caso de autos.

53.

En particular, el órgano jurisdiccional remitente deberá determinar en primer lugar si, teniendo en cuenta el inusual método de comunicación, puede considerarse que las empresas afectadas han dado su aquiescencia al contenido del aviso del sistema de 27 de agosto de 2009.

54.

A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si cabe presumir que los usuarios del sistema E‑TURAS tuvieron conocimiento del aviso del sistema.

55.

Ha de observarse que, en el Derecho de la competencia, el recurso a presunciones está justificado cuando tal deducción sea elevadamente probable, sobre la base de la experiencia, y siempre que la presunción sea refutable. ( 18 )

56.

Si el órgano jurisdiccional remitente declara que es altamente probable, habida cuenta de las características del sistema de reservas y de la duración de la infracción, que un operador económico razonablemente atento y prudente habría tenido conocimiento del aviso del sistema y de la correspondiente restricción, dicho órgano jurisdiccional podrá concluir también que la elevada probabilidad de tal deducción justifica la aplicación de la presunción iuris tantum de que las agencias de viajes en cuestión tuvieron conocimiento de la iniciativa ilegítima el 27 de agosto de 2009. Es posible que una determinada empresa no tuviera inmediatamente conocimiento del aviso del sistema el 27 de agosto de 2009 o, en circunstancias excepcionales, que no tuviera conocimiento alguno de ello. Ahora bien, en este caso, la carga de la refutación debe recaer sobre la empresa en cuestión, que se hallará en la mejor posición para arrojar luz sobre el asunto.

57.

Ahora bien, la aplicación de presunciones de prueba por las autoridades nacionales es una cuestión de Derecho nacional, a menos que la presunción se derive del artículo 101 TFUE, apartado 1, tal como es interpretado por el Tribunal de Justicia, y, por consiguiente, forme parte integrante del Derecho de la Unión aplicable. ( 19 ) A mi juicio, las presunciones de prueba relativas a la determinación de si puede considerarse que una empresa ha recibido y leído una determinada comunicación no se derivan del concepto de práctica concertada tal como ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia, ni están intrínsecamente relacionadas con dicho concepto, por lo que tales presunciones son una cuestión de Derecho nacional.

58.

Además, el órgano jurisdiccional remitente debe probar si puede considerarse que las empresas entienden que la información relativa a una restricción sobre los porcentajes de descuento procedía de sus competidores o, cuando menos, fue comunicada a sus competidores, y que era de esperar que dichos competidores confiasen en una acción recíproca, aun a falta de una aprobación expresa.

59.

A mi juicio, el modo de comunicación en sí no es relevante, sobre todo porque cabe esperar que los participantes en la colusión se valgan de las posibilidades ofrecidas por el avance de la tecnología. Ahora bien, la forma de la comunicación puede ser significativa a la hora de analizar el contexto de la interacción.

60.

A este respecto, no comparto la tesis de la Comisión de que el envío de un mensaje a través del campo de avisos de un sistema informático pueda considerarse plenamente equivalente a otros métodos de comunicación en el mundo de los negocios, tales como la participación en una reunión o un intercambio de correos electrónicos. Las notificaciones del administrador del sistema no son un canal usual de comunicación comercial. Además, las empresas que utilizan el mismo sistema informático no son socios en un diálogo comercial: el vínculo entre ellos es claramente más tenue que el vínculo entre las empresas que mantienen contactos por correo electrónico o que celebran reuniones conjuntas.

61.

Ahora bien, en el caso de autos, el carácter inusual del método de comunicación parece compensarse con otras circunstancias.

62.

La notificación del sistema de 27 de agosto de 2009 transmite un claro mensaje que no puede entenderse más que como una iniciativa de iniciar una práctica contraria a la competencia ilícita. Puede inferirse tanto de los términos de la notificación como del modo de comunicación que ésta se envió de forma simultánea a todos los competidores utilizando el sistema E‑TURAS. La iniciativa resultaba particularmente creíble, pues procedía de un tercero que, en su condición de socio contractual común y administrador de un sistema común de reservas, tenía vínculos con todos los demás usuarios del sistema y también contaba con medios técnicos a su disposición para llevar a la práctica el resultado de la concertación. El uso de estos medios técnicos por el administrador del sistema constituye una práctica propiciatoria muy efectiva que prueba indirectamente la existencia de la concertación.

63.

Por consiguiente, las empresas que tuvieron conocimiento del aviso del sistema debieron apreciar que —a falta de una reacción expeditiva por su parte— la iniciativa se llevaría a la práctica de forma automática e inmediata respecto a todos los usuarios del sistema.

64.

Además, la restricción de la competencia en cuestión tiene manifiestamente un carácter horizontal. La aplicación de un porcentaje de descuento máximo uniforme por los competidores exige su confianza recíproca, y una empresa sólo cumplirá tal iniciativa a condición de que esas mismas restricciones se apliquen de forma horizontal a sus competidores. Al suscribir tal restricción, las empresas en cuestión no están actuando como actores en un mercado competitivo. Por consiguiente, en mi opinión, los demandantes no pueden establecer una analogía útil con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a las restricciones verticales, según la cual, si un fabricante impone unilateralmente una medida que restringe la competencia, la mera continuación de las relaciones comerciales no equivale a una aquiescencia tácita de los mayoristas a tal medida. ( 20 )

65.

Además, a diferencia de cuanto indicaron los demandantes en la vista, el asunto de que conoce el órgano jurisdiccional remitente no se asemeja a la llamada colusión «hub and spoke», que entraña el intercambio de información entre competidores por medio de un socio comercial común en relaciones verticales, tales como los intercambios entre distribuidores por medio de un proveedor común. ( 21 ) Este intercambio indirecto requiere un examen adicional de la actitud de las partes implicadas, pues la comunicación de información de mercado sensible entre un distribuidor y su proveedor puede considerarse una práctica comercial ilícita. A diferencia de tales situaciones, el caso de autos versa sobre un mensaje transmitido simultáneamente a todas las empresas afectadas por su socio comercial común y que, a la vista de su contenido, no pueden considerarse como parte de un diálogo comercial lícito bajo ninguna circunstancia.

66.

Dado que la supuesta restricción guardaba relación con una modificación excepcional de la conducta en el mercado con referencia a un parámetro de competencia, en el sentido de la sentencia T-Mobile, un solo caso de interacción bastaba sin más para alcanzar este objetivo. ( 22 )

67.

En estas circunstancias —que corresponde determinar al órgano jurisdiccional nacional— debe considerarse que la empresa que tuvo conocimiento del aviso del sistema de 27 de agosto de 2009 y que continuó utilizando el sistema, sin desvincularse públicamente de la iniciativa ilícita ni denunciarla a las autoridades administrativas, se ha adherido a tal iniciativa y, por tanto, ha participado en una concertación.

68.

Además, dado que la práctica concertada en el caso de autos constituye un intento de influir en la libre formación de precios, es manifiesto que tiene como objeto restringir la competencia.

69.

Por consiguiente, carece de pertinencia si tal acción tuvo efectivamente efectos contrarios a la competencia en el mercado.

70.

Así pues, en contra de cuanto alegan algunos demandantes en el procedimiento principal, carece de pertinencia si la agencia de viajes afectada había aplicado un porcentaje de descuento superior antes de que se impusiera la restricción o, incluso, si la agencia en cuestión vendió efectivamente viajes de vacaciones a través del sistema E‑TURAS después de que se impusiera la restricción. De igual modo, carece de pertinencia que las agencias de viaje tuvieran la posibilidad de aplicar descuentos adicionales a clientes concretos fuera del sistema E‑TURAS. Para cualquier empresa que siguiera ofreciendo sus servicios en el mercado a través del sistema E‑TURAS durante el periodo de referencia, dicha restricción podía afectar potencialmente a su conducta en el mercado, lo cual basta para demostrar su participación en la infracción.

71.

Por consiguiente, considero que, en las circunstancias descritas en la resolución de remisión, las empresas que utilizan un sistema común de reservas que tuvieron conocimiento de la iniciativa ilícita, anunciada en la notificación del sistema de 27 de agosto de 2009, y que continuaron utilizando el sistema deben ser consideradas responsables de participar en una práctica concertada.

72.

Algunos demandantes en el asunto principal sostienen en sus observaciones escritas que la supuesta restricción contraria a la competencia es el resultado de una acción unilateral de Eturas.

73.

He de admitir que en el caso de una iniciativa ilícita comunicada por un tercero que es también una empresa que opera en un mercado relacionado, no debería excluirse la posibilidad de atribuir la restricción resultante al comportamiento unilateral de dicho tercero. Tal podría ser el caso, a mi juicio, si tanto la iniciativa ilícita en sí como las acciones relacionadas, en su ejecución, pudieran atribuirse exclusivamente a tal tercero, que actuó según un interés autónomo. ( 23 )

74.

Sin embargo, en el caso de autos tal alegación no parece poder sostenerse en los hechos descritos en la resolución del órgano jurisdiccional remitente.

75.

Si bien la cuestión preliminar hace referencia únicamente a la restricción técnica impuesta por Eturas el 27 de agosto de 2009 y al correspondiente aviso del sistema, de la resolución de remisión se desprende que estas acciones vinieron precedidas de contactos preparatorios entre Eturas y al menos una de las empresas afectadas.

76.

En primer lugar, el aviso del sistema de 27 de agosto de 2009 hace referencia expresa, en cuanto atañe al motivo de la acción de Eturas, a la «valora[ción de] las declaraciones, propuestas y deseos [...] manifestados por las agencias de viajes». En segundo lugar, de la resolución de remisión resulta que antes de imponer la restricción sobre los porcentajes de descuento, Eturas envió un correo electrónico a varias agencias de viajes en la que les solicitaba que votasen una reducción general de los porcentajes de descuento y un porcentaje de descuentos específico deseable, si bien no existe ninguna prueba —salvo respecto de una sociedad— de que las agencias de viajes en cuestión recibieran o respondieran a dicho correo electrónico. En tercer lugar, el administrador de Eturas declaró que realizó un sondeo sobre un descuento básico para reservas en línea, si bien modificó tal declaración en una fase posterior.

77.

Ha de observarse que un factor muy importante en los asuntos que versan sobre prácticas contrarias a la competencia secretas es el examen global de las pruebas. Los elementos de prueba en que se basa la autoridad administrativa para demostrar la existencia de una infracción del artículo 101 [TFUE], apartado 1, no deben considerarse nunca de forma aislada, sino en su conjunto. ( 24 )

78.

Por consiguiente, aun cuando las pruebas de los contactos preparatorios entre las agencias de viajes y Eturas sean fragmentarias y alguna de ellas tenga carácter indiciario, no pueden omitirse por completo todo el corpus de pruebas invocadas para demostrar la existencia de la infracción.

79.

Además, si bien en la vista los demandantes en el procedimiento principal propusieron una explicación alternativa a las acciones de Eturas, a saber, que Eturas actuó con el propósito de mantener el interés del sistema para varias agencias de viajes de gran tamaño, esta explicación no refuta la alegación de que la iniciativa procedía de las propias agencias de viajes y que Eturas actuó simplemente como mero instrumento ejecutor de los miembros del cártel, como apuntan las pruebas que obran en los autos del órgano jurisdiccional remitente.

80.

Aun suponiendo que un socio comercial común que propiciase el cártel actuó por iniciativa propia con el propósito de fortalecer la lealtad de sus clientes, intentando garantizarles un mayor beneficio por medio de la restricción de la competencia, ello no excluiría la responsabilidad de los miembros del cártel que aprobaron tácitamente tal iniciativa ilícita.

81.

Por consiguiente, en el caso de autos, aun suponiendo que Eturas actuó por iniciativa propia al objeto de garantizar la lealtad de las agencias de viajes que utilizan el sistema E‑TURAS, ello no excluiría la apreciación de la existencia de una práctica concertada entre estas agencias de viajes, puesto que —incluso con arreglo a esta explicación alternativa— las acciones de Eturas habrían venido motivadas por el interés de sus clientes que aprobaron tácitamente la iniciativa.

82.

Un aspecto relacionado versa sobre la posibilidad de que las empresas afectadas se desvinculasen de la infracción.

83.

Según reiterada jurisprudencia, basta con que la autoridad administrativa demuestre que la empresa afectada ha participado en reuniones en las que se han concluido acuerdos contrarios a la competencia sin haberse opuesto expresamente para probar su participación en el cártel. Corresponderá entonces a esta empresa aportar los indicios apropiados para demostrar que su participación en las reuniones no estaba guiada en absoluto por un espíritu contrario a la competencia, probando que informó a sus competidores de que ella participaba en las reuniones con unas intenciones diferentes de las suyas. ( 25 )

84.

El razonamiento que subyace a este principio jurídico es que, al haber participado en la reunión sin distanciarse públicamente de su contenido, la empresa ha dado a entender a los demás participantes que suscribía su resultado y que se atendría a éste. La aprobación tácita de una iniciativa ilícita sin distanciarse públicamente de su contenido o sin denunciarla a las autoridades administrativas produce el efecto de incitar a que se continúe con la infracción y pone en riesgo que se descubra. Esta complicidad constituye un modo pasivo de participar en la infracción que puede conllevar, por tanto, la responsabilidad de la empresa. ( 26 )

85.

Además, el hecho de que una empresa no aplique los resultados de dichas reuniones no puede eximirla de su responsabilidad, a menos que se distancie públicamente de lo acordado en ellas. Asimismo, el papel desempeñado por una empresa en una práctica colusoria no es relevante a la hora de determinar su responsabilidad, y sólo debe tenerse en cuenta cuando se valore la gravedad de la infracción y, en su caso, se determine la multa. ( 27 )

86.

En mi opinión, esta jurisprudencia, si bien versaba originariamente sobre la participación involuntaria en una reunión colusoria, puede extrapolarse útilmente a las circunstancias del caso de autos.

87.

En efecto, una empresa que utiliza un sistema de reservas en línea que se explota como plataforma para una práctica contraria a la competencia puede recurrir efectivamente a las dos posibilidades previstas en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia para distanciarse de tal práctica: puede desvincularse públicamente del contenido de la iniciativa ilícita o denunciarla a las autoridades administrativas.

88.

Ha de observarse que no sería en modo alguno razonable exigir a una empresa que manifieste su oposición a todos los participantes de la práctica concertada. En particular, habida cuenta de las circunstancias del caso de autos, es muy posible que las identidades de los competidores afectados no pudieran determinarse de inmediato. De hecho, algunos demandantes del procedimiento principal han alegado no haber tenido conocimiento de las identidades de otros usuarios del sistema E‑TURAS.

89.

Ahora bien, la oposición debe hacerse pública de cualquier modo razonablemente disponible para la empresa afectada, esto es, cuando menos, informando al administrador del sistema que anunció la restricción y a las demás sociedades cuya identidad pudiera conocer.

90.

La empresa afectada debe manifestar con suficiente claridad su desacuerdo con la iniciativa y su propósito de no seguir la práctica. Por consiguiente, no basta con que, por ejemplo, la empresa en cuestión ignore la comunicación u ordene a sus propios empleados que no se ajusten a la práctica. Tampoco bastaría oponerse a la práctica mediante un mero comportamiento en el mercado —por ejemplo, como apuntaron algunos demandantes en el caso de autos, ofreciendo descuentos individuales para compensar la restricción general—. En efecto, sin una oposición manifestada en público, tal conducta no podría distinguirse fácilmente del mero engaño a otros miembros del cártel.

91.

Por otro lado —y a diferencia de la opinión expresada por el Consejo de la Competencia en la vista—, la exigencia de oposición a la restricción no puede extenderse a la obligación de abandonar el sistema de reservas en línea.

92.

Convengo en que la empresa en cuestión no sólo debería manifestar su oposición, sino también adoptar una conducta independiente en el mercado. En el caso de autos, la desvinculación pública comprende la exigencia de utilizar todos los medios razonables para no aplicar la restricción, como informar a los clientes a través de su sitio web y, si tales medios no son efectivos, denunciarla a las autoridades administrativas. Esta obligación no puede extenderse al requisito de poner fin a las relaciones comerciales con Eturas, pues ello cortaría el acceso de la agencia de viajes a un canal de distribución legal por lo demás.

93.

Por último, la oposición debe expresarse con rapidez y, en cualquier caso, dentro de un periodo razonable de tiempo una vez se ha tenido conocimiento de la iniciativa ilícita. Si no se hace dentro de un plazo razonable, la responsabilidad de la empresa existirá desde el momento en que tuvo conocimiento —o se presuma que tuvo conocimiento— de tal iniciativa.

94.

Habida cuenta de las dudas expresadas por el órgano jurisdiccional remitente, me gustaría formular algunas observaciones finales sobre la compatibilidad del requisito de suficiencia de las pruebas exigido para demostrar una práctica concertada con el principio de presunción de inocencia.

95.

Según una reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el principio de presunción de inocencia, establecido a día de hoy en el artículo 48, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se aplica a los procedimientos relativos a violaciones de las normas de competencia aplicables a las empresas. ( 28 )

96.

En el sistema de aplicación por los organismos públicos del Derecho de la competencia de la Unión, incumbe a la Comisión aportar las pruebas que acrediten de modo suficiente en Derecho la existencia de una infracción del artículo 101 TFUE, apartado 1. La Comisión debe aportar pruebas precisas y sólidas a este respecto. ( 29 ) Las dudas que albergue el tribunal competente deben beneficiar a la empresa destinataria de la decisión en la que se declara la existencia de una infracción. ( 30 )

97.

Ahora bien, el principio de presunción de inocencia no excluye la aplicación de presunciones iuris tantum en el Derecho de la competencia. ( 31 )

98.

Ejemplos de tales presunciones son, entre otras, la «presunción Anic» o la presunción de que una sociedad matriz ejerce una influencia decisiva sobre la política comercial de la filial íntegramente participada. ( 32 ) El Tribunal de Justicia también ha declarado que si la Comisión ha podido demostrar que una empresa había participado en reuniones entre empresas de carácter manifiestamente contrario a la competencia, incumbía a tal empresa aportar otra explicación del contenido de dichas reuniones y rebatir las constataciones de la Comisión. ( 33 )

99.

Estas presunciones no desplazan la carga de la prueba hacia el destinatario de la decisión de la autoridad de defensa de la competencia. Permiten a dicha autoridad extraer una determinada conclusión sobre la base de la experiencia. ( 34 ) La conclusión resultante prima facie puede refutarse mediante pruebas en sentido contrario, a falta de las cuales tal conclusión se considerará adecuada para cumplir las obligaciones en materia de carga de prueba, que siguen incumbiendo a la autoridad administrativa. Además, el recurso a tales presunciones está justificado por la necesidad de garantizar el efecto útil de las normas sobre competencia de la Unión, pues sin ellas la prueba de una infracción podría hacerse excesivamente difícil o imposible en la práctica.

100.

En la medida en que tales presunciones se derivan del artículo 101 TFUE, apartado 1, tal como lo ha interpretado el Tribunal de Justicia y, por consiguiente, forman parte integrante del Derecho de la Unión aplicable, no quedan comprendidas en el ámbito del principio de autonomía del Derecho procesal nacional, ( 35 ) y son, por tanto, vinculantes para las autoridades nacionales cuando aplican las normas sobre competencia de la Unión. ( 36 )

101.

De igual modo, en el caso de autos, el Consejo de la Competencia y el órgano jurisdiccional remitente pueden deducir, sin vulnerar el principio de presunción de inocencia, que una empresa que tuvo conocimiento del aviso del sistema de 27 de agosto de 2009 y continuó utilizando el sistema E‑TURAS se adhirió tácitamente a la iniciativa ilícita. Corresponde a la empresa afectada aportar la prueba de que manifestó su oposición a tal iniciativa o bien demostrar que la concertación no tenía potencial para afectar a su comportamiento en el mercado.

102.

Al formular tal deducción, la autoridad administrativa o el órgano jurisdiccional nacional no invierten la carga de la prueba, en vulneración del derecho de defensa, ni desatienden la presunción de inocencia.

103.

Por los motivos antes expuestos, propongo al Tribunal de Justicia que, en respuesta a las cuestiones planteadas por el Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo de Lituania), declare que: