—

en nombre de Hochtief AG y Linde-Kca-Dresden GmbH, por los Sres. A. László y E. Kiss, ügyvédek;

—

en nombre del Budapest Főváros Önkormányzata, por la Sra. J. Molnár y el Sr. G. Birkás, ügyvédek;

—

en nombre del Gobierno húngaro, por las Sras. J. Fazekas, R. Somssich, K. Borvölgyi y K. Mocsári-Gál, en calidad de agentes;

—

en nombre del Gobierno checo, por el Sr. M. Smolek, en calidad de agente;

—

en nombre del Gobierno italiano, por la Sra. I. Bruni, en calidad de agente, asistida por Sr. S. Fiorentino, avvocato dello Stato;

—

en nombre de la Comisión de las Comunidades Europeas, por los Sres. D. Kukovec, A. Sipos, B. Simon y M. Konstantinidis, en calidad de agentes;

1

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 22 de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 199, p. 54), en su versión modificada por la Directiva 97/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de (DO L 328, p. 1) (en lo sucesivo, «Directiva 93/37»), así como la relación jurídica transitoria entre esta Directiva y la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de , sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO L 134, p. 114).

2

Dicha petición se ha presentado en el marco de un litigio entre Hochtief AG y Linde-Kca-Dresden GmbH, por un lado, y la Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság (Comisión arbitral del Consejo de contratos públicos; en lo sucesivo, «KTKD»), por otro, en relación con un procedimiento negociado de adjudicación de un contrato público con publicación de un anuncio de licitación.

3

El artículo 1 de la Directiva 93/37 dispone:

«A efectos de la presente Directiva se entenderá por:

[…]

4

A tenor del artículo 7, apartado 2, de la Directiva 93/37:

«Los poderes adjudicadores podrán adjudicar sus contratos de obras recurriendo al procedimiento negociado, tras publicar un anuncio de licitación y seleccionar a los candidatos conforme a criterios cualitativos conocidos, en los casos siguientes:

5

El artículo 18, apartado 1, de la Directiva 93/37 establece:

«La adjudicación del contrato se efectuará con arreglo a los criterios establecidos en el capítulo 3 del presente título, habida cuenta las disposiciones del artículo 19, una vez verificada la aptitud de los contratistas que no hayan sido excluidos en virtud del artículo 24. Dicha verificación será efectuada por los poderes adjudicadores de conformidad con los criterios de capacidad económica, financiera y técnica contemplados en los artículos 26 a 29.»

6

Con arreglo al artículo 22 de dicha Directiva:

«1.   En los procedimientos restringidos y en los procedimientos negociados, los poderes adjudicadores, basándose en datos sobre la situación personal del empresario, así como en los datos y formalidades necesarios para la evaluación de las condiciones mínimas de carácter económico y técnico que éste debe reunir, seleccionarán a los candidatos a los que invitarán a presentar una oferta o a negociar entre aquéllos que reúnan las cualificaciones exigidas en los artículos 24 a 29.

2.   Cuando los poderes adjudicadores adjudiquen un contrato por el procedimiento restringido, podrán indicar los límites inferior y superior dentro de los que se sitúe el número de empresas a las que piensan invitar. En ese caso, los límites inferior y superior se indicarán en el anuncio. Dichos límites se determinarán en función de las características de la obra que deba realizarse. La cifra más baja no deberá ser inferior a cinco ni la más alta superior a veinte.

En cualquier caso, el número de candidatos admitidos a licitar deberá ser suficiente para garantizar una competencia real.

3.   Cuando los poderes adjudicadores adjudiquen un contrato por el procedimiento negociado, en los casos contemplados en el apartado 2 del artículo 7, el número de candidatos admitidos a negociar no podrá ser menor de tres, siempre que haya un número suficiente de candidatos adecuados.

4.   Cada uno de los Estados miembros garantizará que los poderes adjudicadores recurran, sin discriminación, a los empresarios nacionales de los demás Estados miembros que reúnan las cualificaciones requeridas y en las mismas condiciones que las aplicables a sus nacionales.»

7

El artículo 80, apartado 1, de la Directiva 2004/18 dispone:

«Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente Directiva a más tardar el 31 de enero de 2006. Informarán inmediatamente de ello a la Comisión.

[…]»

8

El artículo 82 de dicha Directiva, titulado «Derogaciones», establece:

«Quedan derogadas, con efectos a partir de la fecha prevista en el artículo 80, la Directiva 92/50/CEE, excepto su artículo 41, y las Directivas 93/36/CEE y 93/37[…], sin perjuicio de las obligaciones de los Estados miembros en lo que se refiere a los plazos de incorporación a su legislación nacional y aplicación que figuran en el anexo XI.

Las referencias a las Directivas derogadas se entenderán hechas a la presente Directiva con arreglo a la tabla de correspondencias que figura en el anexo XII.»

9

La Directiva 2004/18 entró en vigor el 30 de abril de 2004.

10

El Derecho húngaro se adaptó a lo dispuesto en la Directiva 93/37 mediante la Ley CXXIX de 2003, relativa a la adjudicación de contratos públicos (a közbeszerzésekről szóló 2003 évi CXXIX. törvény, Magyar Közlöny 2003/157; en lo sucesivo, «Kbt»).

11

El artículo 130, apartados 1, 2 y 7, de la Kbt, que se aplica a los procedimientos negociados con publicación de un anuncio de licitación, dispone:

«1)   En este procedimiento la entidad adjudicadora determina el número de candidatos o fija unos límites que permitan que la invitación a licitar se dirija, sin superar el límite máximo, a un número suficiente de candidatos adecuados que hayan presentado una candidatura válida.

2)   El número o límite mínimo de participantes no puede ser inferior a tres. Debe resultar apropiado en relación con el objeto del contrato, sin que la competencia efectiva se vea en ningún caso afectada.

[…]

7)   Teniendo en cuenta sus aptitudes financieras y económicas, así como técnicas o profesionales, la entidad adjudicadora, si así lo permite el total de candidatos que se hayan considerado adecuados, enviará por escrito, individual y directamente, una invitación a licitar a todos los candidatos seleccionados en el número o con arreglo a los límites fijados. Si la entidad adjudicadora no ha fijado un número ni ha establecido límites, la invitación a licitar debe dirigirse a todos los candidatos adecuados. Los candidatos admitidos a licitar no pueden presentar una oferta colectiva.»

12

En la fecha en que tuvieron lugar los hechos del litigio principal, el Derecho húngaro no se había adaptado aún a lo dispuesto en la Directiva 2004/18.

13

El litigio principal versa sobre un procedimiento negociado de adjudicación de un contrato público de obras por un importe superior al umbral comunitario. Enfrenta a dos sociedades mercantiles establecidas en Alemania, Hochtief AG y Linde-Kca-Dresden GmbH, con la KTKD. La entidad adjudicadora del contrato, el Budapest Főváros Önkormányzata (Ayuntamiento de Budapest), interviene en dicho litigio en apoyo de la KTKD.

14

El 5 de febrero de 2005, se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea una convocatoria del Budapest Főváros Önkormányzata para la manifestación de interés en el procedimiento de adjudicación del contrato controvertido en el litigio principal. Se fijaron en tres y cinco los límites para la admisión de candidatos a la licitación.

15

A la expiración del plazo para la presentación de candidaturas, habían manifestado su interés cinco candidatos, entre los que se encontraba el consorcio formado por las recurrentes del litigio principal. Tras analizar las candidaturas presentadas, el Budapest Főváros Önkormányzata decidió no admitir la candidatura de dicho consorcio por «incompatibilidad» y continuar el procedimiento con los dos candidatos que había considerado «adecuados», dirigiéndoles una invitación a licitar.

16

Las recurrentes del litigio principal presentaron una reclamación ante la KTKD contra la decisión del Budapest Főváros Önkormányzata, alegando, en particular, que, conforme al artículo 130 de la Kbt, cuando el número de candidatos adecuados no alcance el mínimo previsto, debe declararse desierto el procedimiento. La KTKD desestimó la reclamación.

17

Posteriormente, las recurrentes del litigio principal interpusieron recurso contencioso-administrativo contra la decisión de la KTKD invocando fundamentalmente el artículo 22, apartados 2 y 3, de la Directiva 93/37. Tras desestimar dicho recurso en primera instancia, las recurrentes del litigio principal interpusieron recurso de apelación ante el órgano jurisdiccional remitente.

18

En este contexto, el Fővárosi Ítélőtábla decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:

19

Las recurrentes del litigio principal consideran que el órgano jurisdiccional remitente debería haber completado las cuestiones planteadas con otra relativa a la inobservancia en la legislación húngara de los principios de igualdad de trato, de no discriminación y de proporcionalidad, por excluirse automáticamente del procedimiento de adjudicación de contratos públicos a las personas o empresas que han participado en los trabajos preparatorios de un contrato sin darles la posibilidad de demostrar que la competencia no se ve afectada. Añaden que en las sentencias de 3 de marzo de 2005, Fabricom (C-21/03 y C-34/03, Rec. p. I-1559), y de , Michaniki (C-213/07, Rec. p. I-9999), se han considerado incompatibles con el Derecho comunitario medidas análogas a ésta contenidas en el Derecho nacional de otros Estados miembros.

20

A este respecto, debe recordarse que, en el marco de la cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales prevista en el artículo 234 CE, corresponde exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio y que ha de asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto pendiente ante él, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia (véanse, en particular, las sentencias de 7 de enero de 2003, BIAO, C-306/99, Rec. p. I-1, apartado 88; de , Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, C-217/05, Rec. p. I-11987, y de , Pedro IV Servicios, C-260/07, Rec. p. I-2437, apartado 28).

21

La facultad de determinar las cuestiones que deben someterse al Tribunal de Justicia corresponde, por tanto, exclusivamente al juez nacional y las partes no pueden modificar su contenido (véanse, en particular, las sentencias de 9 de diciembre de 1965, Singer, 44/65, Rec. pp. 1191 y ss., especialmente p. 1198; de , Kainuun Liikenne y Pohjolan Liikenne, C-412/96, Rec. p. I-5141, apartado 23, y de , ATB y otros, C-402/98, Rec. p. I-5501, apartado 29).

22

Por otro lado, la modificación material de las cuestiones prejudiciales o la respuesta a las cuestiones complementarias formuladas por las recurrentes del litigio principal en sus observaciones sería incompatible con la función que el artículo 234 CE confiere al Tribunal de Justicia, así como con su obligación de garantizar que los Gobiernos de los Estados miembros y las partes interesadas tengan la posibilidad de presentar observaciones conforme al artículo 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia, habida cuenta de que, con arreglo a esta disposición, a las partes interesadas sólo se les notifican las resoluciones de remisión (véanse en este sentido, en particular, las sentencias de 1 de abril de 1982, Holdijk y otros, 141/81 a 143/81, Rec. p. 1299, apartado 6; de , Wiljo, C-178/95, Rec. p. I-585, apartado 30; de , Phytheron International, C-352/95, Rec. p. I-1729, apartado 14, y Kainuun Liikenne y Pohjolan Liikenne, antes citada, apartado 24).

23

En el presente caso, dado que el órgano jurisdiccional remitente no ha considerado necesario ni pertinente plantear una cuestión sobre las razones o circunstancias por las que se excluyó a las partes recurrentes del litigio principal del procedimiento de adjudicación del contrato público de que se trata, el Tribunal de Justicia no puede realizar ningún análisis al respecto.

24

Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la Directiva 2004/18 es aplicable a un procedimiento de contratación pública iniciado tras la entrada en vigor de dicha Directiva, pero antes de la expiración del plazo para la adaptación del Derecho interno a sus disposiciones, por lo que tal Directiva aún no se había incorporado en el Derecho nacional.

25

En primer lugar, debe recordarse que, antes de la expiración del plazo de adaptación del Derecho interno a una directiva, no cabe censurar a los Estados miembros que no hayan adoptado aún las medidas necesarias para adaptar su ordenamiento jurídico a lo dispuesto en aquélla (véanse las sentencias de 18 de diciembre de 1997, Inter-Environnement Wallonie, C-129/96, Rec. p. I-7411, apartado 43, y de , Adeneler y otros, C-212/04, Rec. p. I-6057, apartado 114).

26

En el asunto principal, al iniciarse el procedimiento de adjudicación del contrato de que se trata, no se había adaptado el ordenamiento jurídico húngaro a lo dispuesto en la Directiva 2004/18, dado que aún no había expirado el plazo señalado al efecto, y, en consecuencia, la Directiva 93/37 seguía siendo aplicable en esa fase del procedimiento.

27

Puesto que el procedimiento controvertido en el asunto principal estaba todavía en curso a la expiración del plazo fijado para la adaptación del Derecho interno a la Directiva 2004/18, se plantea también la cuestión de la eventual aplicabilidad de esta Directiva en el asunto principal.

28

A este respecto, de las indicaciones proporcionadas por el Gobierno húngaro durante la vista se desprende que la decisión de la entidad adjudicadora de descartar la propuesta del consorcio formado por las recurrentes del litigio principal y de continuar el procedimiento con los dos candidatos que se habían considerado adecuados se adoptó antes de que expirase el plazo para la adaptación del Derecho interno a la Directiva 2004/18.

29

En estas circunstancias, resultaría contrario al principio de seguridad jurídica determinar el Derecho aplicable en el asunto principal atendiendo a la fecha de adjudicación del contrato, cuando la infracción del Derecho comunitario alegada se achaca a una decisión que ya se había adoptado antes de la fecha mencionada en el apartado anterior de la presente sentencia (véase, por analogía, la sentencia de 5 de octubre de 2000, Comisión/Francia, C-337/98, Rec. p. I-8377, apartado 40).

30

Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión que la Directiva 2004/18 no es aplicable a una decisión adoptada por una entidad adjudicadora, con motivo de la adjudicación de un contrato público de obras, antes de la expiración del plazo señalado para la adaptación del Derecho interno a dicha Directiva.

31

Habida cuenta de la respuesta dada a la primera cuestión, no procede responder a la segunda.

32

Mediante su tercera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta esencialmente si el artículo 22, apartado 3, de la Directiva 93/37 debe interpretarse en el sentido de que no puede continuarse la tramitación de un procedimiento negociado de adjudicación de un contrato público, si no concurre el número suficiente de candidatos para que se alcance el límite mínimo de tres candidatos establecido en dicha disposición.

33

A este respecto, debe recordarse que la Directiva 93/37 incluye, entre sus disposiciones, normas sobre el desarrollo del procedimiento.

34

De este modo, por lo que se refiere al desarrollo del procedimiento de adjudicación de un contrato público de obras, el artículo 18 de la Directiva 93/37 prevé al menos dos fases diferentes: por un lado, la eventual exclusión de licitadores o candidatos conforme al artículo 24 de dicha Directiva, así como la verificación de la aptitud de los licitadores o candidatos no excluidos con arreglo a los criterios de capacidad económica, financiera y técnica contemplados en los artículos 26 a 29 de dicha Directiva y establecidos para el procedimiento de que se trate; por otro lado, la adjudicación del contrato sobre la base de los criterios establecidos para dicho procedimiento de entre los previstos en el título IV, capítulo 3, de la misma Directiva, habida cuenta de lo dispuesto en el artículo 19 de ésta.

35

En el procedimiento negociado, entre la primera fase mencionada y la fase de adjudicación del contrato se desarrolla la fase de negociación entre la entidad adjudicadora y los candidatos admitidos a negociar.

36

Con arreglo al artículo 22, apartado 3, de la Directiva 93/37, cuando se adjudique un contrato por el procedimiento negociado, el número de candidatos admitidos a negociar no podrá ser menor de tres, siempre que haya un número suficiente de candidatos adecuados.

37

Por lo tanto, se desprende del tenor de esta disposición que las entidades adjudicadoras tienen la obligación de respetar, cuando menos, el límite mínimo de candidatos admitidos a negociar que en ella se prevé, siempre que lo permita el número de candidatos adecuados.

38

A este respecto, debe considerarse que constituye un «candidato adecuado», en el sentido del artículo 22, apartado 3, de la Directiva 93/37, un contratista que haya solicitado una invitación a participar en el procedimiento de que se trate y que, de entre los que reúnan las cualificaciones requeridas por los artículos 24 a 29 de dicha Directiva, cumpla los requisitos de carácter económico y técnico fijados para tal procedimiento.

39

En efecto, por una parte, el «candidato» se define en el artículo 1, letra h), de la Directiva 93/37 como el contratista que haya solicitado una invitación a participar en un procedimiento restringido o en un procedimiento negociado.

40

Por otra parte, conforme al artículo 22, apartado 1, de la Directiva 93/37, en los procedimientos negociados, las entidades adjudicadoras, basándose en datos sobre la situación personal del empresario, así como en los datos y formalidades necesarios para la evaluación de las condiciones de carácter económico y técnico que éste debe reunir, seleccionan a los candidatos a los que invitarán a negociar entre aquellos que reúnan las cualificaciones exigidas en los artículos 24 a 29.

41

Se deriva de lo anterior que el artículo 22, apartado 3, de la Directiva 93/37 debe interpretarse en el sentido de que, cuando un contrato se adjudica por el procedimiento negociado, el número de candidatos admitido a negociar no puede ser inferior a tres, siempre que haya un número suficiente de contratistas que hayan solicitado una invitación a participar en el procedimiento de que se trate y que, de entre los que reúnan las cualificaciones requeridas por los artículos 24 a 29 de dicha Directiva, cumplan los requisitos de carácter económico y técnico fijados para tal procedimiento.

42

Por lo tanto, cuando un contrato se adjudica por el procedimiento negociado y el número de candidatos adecuados no alcance el límite mínimo fijado para el procedimiento de que se trata, que no puede ser inferior a tres, la entidad adjudicadora puede, no obstante, continuar con la tramitación del procedimiento invitando al candidato o candidatos seleccionados a negociar las condiciones del contrato.

43

Como ha señalado acertadamente la Comisión, si fuera de otro modo, la necesidad social constatada y definida por la entidad adjudicadora, que esperaba cubrir mediante la adjudicación del contrato en cuestión, no podría verse satisfecha no por falta de candidatos adecuados, sino por ser su número inferior al límite mínimo.

44

Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la tercera cuestión que el artículo 22, apartado 3, de la Directiva 93/37 debe interpretarse en el sentido de que cuando un contrato se adjudica por el procedimiento negociado y el número de candidatos adecuados no alcanza el límite mínimo fijado para el procedimiento de que se trata, la entidad adjudicadora puede, no obstante, continuar con la tramitación del procedimiento invitando al candidato o candidatos adecuados a negociar las condiciones del contrato.

45

Mediante su cuarta cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si el artículo 22, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 93/37 es aplicable al procedimiento negociado de adjudicación de los contratos públicos de obras.

46

A este respecto, debe señalarse que del sistema del artículo 22 de la Directiva 93/37 se desprende que el apartado 2, párrafo segundo, de dicho artículo se refiere exclusivamente a los contratos adjudicados mediante procedimiento restringido.

47

Sin embargo, es preciso recordar que, según resulta de su décimo considerando, la Directiva 93/37 tiene la finalidad de lograr el desarrollo de una competencia efectiva en el ámbito de los contratos públicos (véanse las sentencias de 16 de septiembre de 1999, Fracasso y Leitschutz, C-27/98, Rec. p. I-5697, apartado 26; de , Lombardini y Mantovani, C-285/99 y C-286/99, Rec. p. I-9233, apartado 34; de , Universale-Bau y otros, C-470/99, Rec. p. I-11617, apartado 89, y de , Sintesi, C-247/02, Rec. p. I-9215, apartado 35).

48

Para cumplir el objetivo de lograr el desarrollo de una competencia efectiva, la Directiva 93/37 tiende a organizar la adjudicación de los contratos de tal manera que la entidad adjudicadora pueda comparar las diferentes ofertas y aceptar la más ventajosa, basándose en criterios objetivos (sentencias, antes citadas, Fracasso y Leitschutz, apartado 31, y Sintesi, apartado 37).

49

Por consiguiente, si bien el artículo 22, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 93/37 dispone que, cuando las entidades adjudicadoras adjudiquen un contrato por el procedimiento restringido, el número de candidatos admitidos a licitar deberá ser, en cualquier caso, suficiente para garantizar una competencia real, dicha disposición no hace sino mencionar expresamente uno de los objetivos generales de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Sintesi, antes citada, apartado 36).

50

Se deriva de lo anterior que, aun cuando la Directiva 93/37 no contenga una disposición análoga a la prevista en su artículo 22, apartado 2, párrafo segundo, por lo que respecta a los procedimientos negociados, la entidad adjudicadora que utiliza estos procedimientos en los casos contemplados por el artículo 7, apartado 2, de dicha Directiva debe, no obstante, velar por que la competencia real quede garantizada.

51

A este respecto, procede subrayar, en primer lugar, que en esos casos la utilización del procedimiento negociado exige la previa publicación de un anuncio de licitación, que posibilita la presentación de candidaturas. Como se ha señalado en el apartado 14 de la presente sentencia, esta medida se respetó en el asunto principal.

52

En cuanto a la fase de negociación del contrato, el artículo 22, apartado 3, de la Directiva 93/37 impone a la entidad adjudicadora la obligación de invitar a participar en esta fase a un número suficiente de candidatos. La determinación de si ese número es o no suficiente para garantizar una competencia real requiere que se tengan en cuenta las características y el objeto del contrato de que se trate.

53

Por último, si en dicho procedimiento el número de candidatos adecuados no alcanza el límite mínimo fijado para el procedimiento en cuestión, que, con arreglo a la Directiva 93/37, no puede ser inferior a tres, habrá de reconocerse que, siempre que se hayan establecido y aplicado correctamente los requisitos económicos y técnicos apropiados para dicho procedimiento, la entidad adjudicadora ha garantizado la competencia real.

54

A la vista de las anteriores consideraciones, procede responder a la cuarta cuestión que la Directiva 93/37 debe interpretarse en el sentido de que se cumple la obligación de velar por que la competencia real quede garantizada cuando la entidad adjudicadora utilice el procedimiento negociado en las condiciones recogidas en el artículo 7, apartado 2, de dicha Directiva.

55

Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara: