Recurso de casación interpuesto el 9 de febrero de 2016 por Comercializadora Eloro, S.A. contra la sentencia del Tribunal General (Sala Cuarta) dictada el 9 de diciembre de 2015 en el asunto T-354/14, Comercializadora Eloro/OAMI — Zumex Group (Zumex)

(Asunto C-71/16 P)

(2016/C 191/09)

Lengua de procedimiento: español

Partes

Recurrente: Comercializadora Eloro, S.A. (representante: J. L. de Castro Hermida, abogado)

Otras partes en el procedimiento: Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO) y Zumex Group, S.A.

Pretensiones

Motivos y principales alegaciones

Primer motivo: Infracción del artículo 42.2 del Reglamento sobre la Marca Comunitaria  (1) y de la Regla 22.2 y 3 del Reglamento de Ejecución  (2)

La División de Oposición de la EUIPO consideró que la prueba de uso aportada por la oponente alcanzaba el mínimo necesario para declarar que se ha hecho un uso efectivo de la marca durante el periodo de referencia y en el territorio de referencia.

Las dudas manifestadas por la sentencia que se impugna acerca de si los productos vendidos a la firma holandesa «Nidera General Merchandise, B.V.» entraron realmente en territorio de la Unión Europea, se basan exclusivamente en un indicio documental: la página web de tal compañía, accesible en la dirección www.ngm-int.com, en la que la misma informa de que el destino de sus operaciones comerciales está constituido por los países de África occidental.

Debe rechazarse el valor probatorio a estos efectos de las impresiones de tal página web puesto que se obtuvieron al tiempo de verificarse tal aportación, esto es, en fecha cercana al 5 de agosto de 2011, es decir: ocho años después del comienzo del periodo relevante para la prueba de uso y tres años después del final del mismo. En dicho lapso de tiempo la actividad comercial de la compañía en cuestión y el ámbito geográfico de actuación ha podido variar considerablemente. La lógica jurídica impone que la prueba que se aporte para refutar la acreditación del uso de la marca, vaya también referida al periodo relevante y no a varios años después de la terminación del mismo.

Las facturas aportadas como prueba indican que la compañía holandesa «Nidera General Marchandise, B.V.», con domicilio en Rotterdam, es no sólo la compradora de los productos sino también la consignataria de la mercancía vendida, lo que da a entender que tal mercancía entró en territorio de la Unión Europea.

La oponente ha aportado pruebas de la pertenencia de tal compañía al grupo de empresas «Nidera», con sede en varios países europeos, incluido España a través de la filial «Nidera Agro Comercial, S.A.», lo que supone un sólido indicio de que la mercancía adquirida por ella estaba destinada al mercado europeo.

Soportada por la parte oponente la carga de la prueba del uso de su marca y verificada la acreditación de tal uso mediante la aportación de facturas que amparan la venta de productos distinguidos con la marca, se ha de producir a la hora de impugnar la virtualidad de tal prueba una inversión de carga probatoria, recayendo en el solicitante de la marca el deber de acreditar la insuficiencia de la prueba aportada más allá de meras conjeturas o suposiciones.

Segundo motivo: Infracción del artículo 15.1.b) del Reglamento sobre la Marca Comunitaria

La circunstancia de aparecer en las facturas aportadas la compañía holandesa “Nidera General Merchandise, B.V.como consignataria de la mercancía excluye que los productos se despacharan en la aduana de la Unión Europea en régimen de tránsito aduanero externo y da a entender la efectiva introducción de la mercancía en el territorio relevante aunque después se reexportara a África.

La sentencia impugnada rechaza que la importación con fines exclusivos de reexportación constituya uso genuino de la marca, sobre la base de que tal actividad no permite crear o mantener cuotas de mercado. Sin embargo, concurre identidad de razón con el supuesto previsto en el artículo 15.1.b) del RMC: fijación de la marca con fines exclusivos de exportación, actividad que tampoco permite crear o mantener cuotas de mercado en el territorio de la Unión.

Tercer motivo: Infracción del artículo 76.2 del Reglamento sobre la Marca Comunitaria

Del precepto y de la jurisprudencia se desprende que la regla general es la admisión de alegaciones y pruebas aun aportadas fuera de plazo, por lo que la facultad discrecional concedida a la EUIPO habrá de interpretarse en sentido restrictivo y exigiendo motivación que justifique el rechazo. Discrecionalidad no significa arbitrariedad o subjetividad.

Las nuevas facturas y etiquetas de envases aportadas al final del procedimiento de recurso, documentos 1 a 7, resultaban fundamentales pues, al estar emitidas a cargo de otras empresas europeas, permitían superar las dudas surgidas respecto de las facturas emitidas a cargo de la mercantil holandesa «Nidera General Merchandise, B.V.»

La oponente, a la hora de aportar prueba de uso de su marca tuvo que enfrentarse a dificultades cronológicas: la actividad probatoria hubo de desplegarse tres años después de tal uso, y geográficas: la oponente es una compañía mexicana, con preferentes intereses en el continente americano.

La consideración de las circunstancias cronológicas y geográficas concurrentes y la absoluta trascendencia para la resolución del litigio de los documentos tardíamente aportados deberían haber llevado a la admisión de los mismos, concluyendo la demostración del uso efectivo y real de la marca prioritaria oponente y acometiéndose el necesario parangón entre las marcas en litigio para determinar la existencia de riesgo de confusión para el consumidor

(1)  Reglamento (CE) no 207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca comunitaria (Versión codificada) DO 2009, L 78, p. 1

(2)  Reglamento (CE) no 2868 de la Comisión, de 13 de diciembre de 1995, por el que se establecen normas de ejecución del Reglamento (CE) no 40/94 del Consejo sobre la marca comunitaria DO 1995, L 303, p. 1