—

en nombre de la Azienda Sanitaria Locale di Lecce, por la Sra. M. de Stasio y el Sr. V. Pappalepore, avvocati;

—

en nombre de la Università del Salento, por los Sres. E. Sticchi Damiani y S. Sticchi Damiani, avvocati;

—

en nombre del Consiglio Nazionale degli Ingegneri, por el Sr. P. Quinto, avvocato;

—

en nombre de la Associazione delle Organizzazioni di Ingegneri, di Architettura e di Consultazione Tecnico-Economica (OICE) y otros, por los Sres. A. Clarizia y P. Clarizia, avvocati;

—

en nombre del Consiglio Nazionale degli Architetti, Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori (CNAPPC), por los Sres. F. Sciaudone, M. Sanino, R. Sciaudone y A. Neri, avvocati;

—

en nombre del Gobierno italiano, por la Sra. G. Palmieri, en calidad de agente, asistida por la Sra. C. Colelli, avvocato dello Stato;

—

en nombre del Gobierno checo, por los Sres. M. Smolek y J. Vláčil, en calidad de agentes;

—

en nombre del Gobierno polaco, por el Sr. M. Szpunar y la Sra. M. Laszuk, en calidad de agentes;

—

en nombre del Gobierno sueco, por las Sras. K. Petkovska, S. Johannesson y A. Falk, en calidad de agentes;

—

en nombre de la Comisión Europea, por la Sra. E. Kružiková y el Sr. C. Zadra, en calidad de agentes;

1

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 1, apartado 2, letras a) y d), del artículo 2, del artículo 28 y del anexo II A, categorías 8 y 12, de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO L 134, p. 114), en su versión modificada por el Reglamento (CE) no 1422/2007 de la Comisión, de 4 de diciembre de 2007 (DO L 317, p. 34) (en lo sucesivo, «Directiva 2004/18»).

2

Esta petición se presentó en el marco de un litigio entre la Azienda Sanitaria Locale di Lecce (en lo sucesivo, «ASL») y la Università del Salento (en lo sucesivo, «Universidad»), por un lado, y la Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce (Colegio de Ingenieros de la provincia de Lecce) y otros, por otro lado, en relación con un contrato de consultoría celebrado entre la ASL y la Universidad (en lo sucesivo, «contrato de consultoría») cuyo objeto es el estudio y la evaluación de la vulnerabilidad sísmica de las instalaciones hospitalarias de la provincia de Lecce.

3

Con arreglo al considerando 2 de la Directiva 2004/18:

«La adjudicación de contratos celebrados en los Estados miembros por cuenta de autoridades estatales, regionales o locales y otros organismos de derecho público está supeditada al acatamiento de los principios del Tratado [CE] y, en particular, los principios de la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como de los principios que de estas libertades se derivan, como son el principio de igualdad de trato, el principio de no discriminación, el principio de reconocimiento mutuo, el principio de proporcionalidad y el principio de transparencia. No obstante, para la adjudicación de contratos públicos por importes superiores a una determinada cantidad, es conveniente elaborar a escala comunitaria disposiciones de coordinación de los procedimientos nacionales de adjudicación que estén basadas en dichos principios, de forma que queden garantizados sus efectos, y abrir a la competencia la contratación pública. [...]»

4

El artículo 1 de dicha Directiva dispone:

«[...]

[...]

8.   Los términos “contratista”, “proveedor” y “prestador de servicios” designan a toda persona física o jurídica, entidad pública o agrupación de dichas personas u organismos que ofrezca, respectivamente, la realización de obras o de una obra concreta, productos o servicios en el mercado.

[Los] término[s] “operador económico” designa[n] tanto al “contratista” como al “proveedor” o al “prestador de servicios”. Se utiliza[n] únicamente para simplificar el texto. [...]

9.   Son considerados “poderes adjudicadores”: el Estado, los entes territoriales, los organismos de Derecho público y las asociaciones constituidas por uno o más de dichos entes o de dichos organismos de Derecho público.

[...]»

5

Con arreglo al artículo 2 de la citada Directiva, «los poderes adjudicadores darán a los operadores económicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y obrarán con transparencia».

6

Según el artículo 7, letra b), de la Directiva 2004/18, ésta se aplica en particular a los contratos de servicios adjudicados por entidades adjudicadoras distintas de las autoridades gubernamentales centrales contempladas en el anexo IV de dicha Directiva, siempre que se trate de contratos no excluidos con arreglo a las excepciones previstas en dicho artículo y que su valor estimado, sin incluir el impuesto sobre el valor añadido (en lo sucesivo, «IVA»), sea igual o superior a 206.000 euros.

7

Conforme al artículo 9, apartados 1 y 2, de la mencionada Directiva, el cálculo del valor estimado de un contrato público deberá basarse en el importe total, sin incluir el IVA, pagadero según las estimaciones de la entidad adjudicadora en el momento del envío del anuncio de licitación o, en su caso, en el momento en que el que se inicie el procedimiento de adjudicación del contrato.

8

El artículo 20 de la Directiva 2004/18 establece que los contratos que tengan por objeto servicios que figuren en el anexo II A de dicha Directiva se adjudicarán con arreglo a los artículos 23 a 55 de aquélla. El artículo 28 dispone que, «para adjudicar sus contratos públicos, los poderes adjudicadores aplicarán los procedimientos nacionales, adaptados a efectos de la [citada] Directiva».

9

El anexo II A de la Directiva 2004/18 se refiere, en especial, a las siguientes categorías de servicios:

10

El artículo 15, apartado 1, de la legge no 241 – Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi [Ley no 241, por la que se introducen nuevas normas en materia de procedimiento administrativo y del derecho de acceso a los documentos administrativos], de 7 de agosto de 1990 (GURI no 192, de 18 de agosto de 1990, p. 7), establece que «las administraciones públicas podrán celebrar acuerdos entre sí en todo momento para regular el ejercicio de actividades de interés general en régimen de colaboración».

11

El artículo 66 del decreto del Presidente della Repubblica no 382 – Riordinamento della docenza universitaria, relativa fascia di formazione nonché sperimentazione organizzativa e didattica [Decreto del Presidente de la República no 382/1980, sobre reorganización de la enseñanza universitaria en relación con la formación y la experimentación organizativa y didáctica], de 11 de julio de 1980 (Supplemento Ordinario de la GURI no 209, de 31 de julio de 1980), dispone:

«Las universidades podrán llevar a cabo actividades de investigación y consultoría en virtud de contratos o convenios celebrados con entidades públicas y privadas, siempre que dichas actividades no obstaculicen el desarrollo de su función científico-didáctica. La ejecución de tales contratos y convenios se encomendará, por norma general, a los departamentos [universitarios] o, cuando no se hubieran constituido, a los institutos universitarios o a las clínicas universitarias o a determinados profesores a tiempo completo.

Los ingresos derivados de las prestaciones realizadas en virtud de los contratos y convenios mencionados en el párrafo anterior se distribuirán con arreglo a lo previsto en un reglamento aprobado por el consejo de administración de la universidad sobre la base de un modelo […] facilitado por el Ministro de Enseñanza Pública.

El personal docente y no docente que colabore en dichas prestaciones podrá ser remunerado con un importe anual total no superior al 30 % de su retribución total. En cualquier caso, las cantidades así abonadas al personal no podrán superar el 50 % de los ingresos totales derivados de [dichas] prestaciones.

El reglamento mencionado en el párrafo segundo establecerá la cantidad que se destinará a compensar los gastos generales soportados por la universidad y los criterios de reparto entre el personal del importe previsto en el párrafo tercero. El resto de los ingresos será destinado a la adquisición de material didáctico y científico así como a los gastos de funcionamiento de los departamentos, los institutos o las clínicas que hayan ejecutado los contratos y convenios.

De los ingresos totales derivados de cada prestación, que se repartirán según los criterios establecidos en el párrafo segundo, se deducirán en todo caso previamente los gastos soportados por la universidad para la ejecución de dichas prestaciones.

Los ingresos derivados de la actividad mencionada en el párrafo anterior constituyen ingresos del presupuesto de la universidad.»

12

Mediante resolución de 7 de octubre de 2009, el Director General de la ASL aprobó el pliego de condiciones relativo a la realización por la Universidad de un estudio y una evaluación de la vulnerabilidad sísmica de las instalaciones hospitalarias de la provincia de Lecce a la luz de las recientes normas nacionales relativas a la seguridad de las instalaciones, especialmente de los edificios considerados «estratégicos» (en lo sucesivo, respectivamente, «pliego de condiciones» y «estudio»).

13

Conforme al pliego de condiciones, este estudio debía incluir respecto a cada edificio afectado los tres siguientes aspectos:

14

El contrato de consultoría celebrado el 22 de octubre de 2009 en relación con el estudio preveía lo siguiente:

15

De los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia se deriva que la cantidad de 200.000 euros se desglosa del siguiente modo:

16

También consta que los gastos de personal de 143999,58 euros, redondeados en 144. 000 euros, corresponden a las siguientes evaluaciones:

17

Diversos colegios y asociaciones profesionales, así como varias empresas, recurrieron contra la decisión de aprobación del pliego de condiciones y contra todos los actos preparatorios, conexos o consecutivos a dicha decisión ante el Tribunale amministrativo regionale per la Puglia alegando concretamente el incumplimiento de la normativa nacional y de la Unión en materia de contratos públicos. Mediante su sentencia, dicho tribunal estimó los recursos mencionados al considerar que el estudio de que se trata constituye un servicio de ingeniería con arreglo a la legislación italiana.

18

En los recursos de apelación interpuestos contra dicha sentencia, la ASL y la Universidad alegan fundamentalmente que, conforme al Derecho italiano, el contrato de consultoría constituye un acuerdo de cooperación entre administraciones públicas para actividades de interés general. La participación con carácter oneroso –pero por una retribución limitada a los costes soportados– de la Universidad en un contrato de este tipo se inscribe en el ámbito de sus actividades institucionales. También se invoca que el estudio se atribuyó a organismos de investigación y que dicho estudio tiene por objeto la realización de investigaciones a través de experimentos y análisis que han de efectuarse sin seguir ninguna metodología estandarizada ni ningún proceso codificado o establecido en la literatura científica. Desde el punto de vista del Derecho de la Unión, la legalidad de tales acuerdos de cooperación entre administraciones públicas se deriva de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

19

El tribunal remitente expone que los acuerdos entre administraciones públicas previstos en el artículo 15 de la Ley no 241, de 7 de agosto de 1990, tienen como finalidad la coordinación de las actividades de diversas entidades administrativas, cada una de las cuales persigue un interés público específico, y constituyen una forma de cooperación que debe permitir una gestión de los servicios públicos lo más eficaz y económica posible. Un acuerdo de esta naturaleza podrá celebrarse cuando una entidad pública tenga la intención de atribuir, con carácter oneroso, la prestación de un servicio a otra entidad pública y ese servicio esté incluido en las funciones de administración conforme a los objetivos institucionales de las entidades que sean parte del acuerdo.

20

No obstante, el Consiglio di Stato se pregunta si la celebración de un acuerdo entre administraciones públicas es contraria al principio de libre competencia cuando una de las administraciones afectadas puede ser calificada de operador económico, entendiéndose como tal toda entidad pública que ofrezca servicios en el mercado, con independencia de que tenga, con carácter principal, ánimo de lucro, posea una estructura empresarial o esté presente de modo continuado en el mercado. El tribunal remitente se refiere, en este sentido, a la sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de diciembre de 2009, CoNISMa (C-305/08, Rec. p. I-12129). Desde esta perspectiva, dado que la Universidad tiene capacidad para participar en una licitación, los contratos celebrados con ésta por las entidades adjudicadoras están comprendidos en el ámbito de aplicación de la normativa de la Unión en materia de contratos públicos cuando tienen por objeto, como en el litigio principal, servicios de investigación que no parecen incompatibles con los servicios mencionados en las categorías 8 y 12 del anexo II A de la Directiva 2004/18.

21

En estas circunstancias, el Consiglio di Stato decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

«La [Directiva 2004/18], y en particular el artículo 1, apartado 2, letras a) y d), el artículo 2, el artículo 28 y el anexo II [A], categorías 8 y 12, ¿se oponen a una normativa nacional que permite la celebración de acuerdos por escrito entre dos Administraciones adjudicadoras para el estudio y la evaluación de la vulnerabilidad sísmica de establecimientos hospitalarios que se realizarán a la luz de la legislación nacional en materia de seguridad de las instalaciones y en particular de los edificios estratégicos, a cambio de una contraprestación no superior a los costes soportados por la ejecución de la prestación, cuando la Administración ejecutante pueda presentar la condición de operador económico?»

22

Mediante su cuestión, el tribunal remitente solicita, en esencia, que se dilucide si la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que autoriza la celebración, sin licitación, de un contrato por el que dos entidades públicas establecen entre ellas una cooperación como la controvertida en el litigio principal.

23

En primer término, debe señalarse que la aplicación de la Directiva 2004/18 a un contrato público está sujeta al requisito de que el valor estimado de éste alcance el umbral fijado en el artículo 7, letra b), de dicha Directiva, teniendo en cuenta el valor normal en el mercado de las obras, suministros o servicios objeto del contrato público. En caso contrario, resultan de aplicación las normas fundamentales y los principios generales del Tratado FUE, en concreto los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de la nacionalidad, y la obligación de transparencia que de ellos se deriva, siempre que el contrato de que se trate presente un interés transfronterizo cierto habida cuenta, en particular, de su envergadura y del lugar de ejecución (véanse en este sentido, en particular, las sentencias de 15 de mayo de 2008, SECAP y Santorso, C-147/06 y C-148/06, Rec. p. I-3565, apartados 20, 21 y 31 y jurisprudencia citada).

24

Sin embargo, el hecho de que el contrato controvertido en el litigio principal pueda estar comprendido, en su caso, en el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18 o en el de las normas fundamentales y los principios generales del Tratado FUE no influye en la respuesta que deba darse a la cuestión planteada. En efecto, los criterios enunciados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia para apreciar si es obligatorio o no realizar una licitación son pertinentes tanto para la interpretación de la Directiva 2004/18 como para la interpretación de las normas y principios del Tratado FUE (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de septiembre de 2009, Sea, C-573/07, Rec. p. I-8127, apartados 35 a 37).

25

Una vez precisado este aspecto, debe señalarse que, conforme al artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2004/18, un contrato oneroso y celebrado por escrito entre un operador económico y una entidad adjudicadora cuyo objeto sea la prestación de servicios contemplados en el anexo II A de dicha Directiva constituye un contrato público.

26

A este respecto, en primer lugar, es irrelevante que dicho operador sea él mismo una entidad adjudicadora (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de noviembre de 1999, Teckal, C-107/98, Rec. p. I-8121, apartado 51). También es irrelevante que la entidad de que se trate no tenga, con carácter principal, ánimo de lucro, carezca de una estructura empresarial o no esté presente de modo continuado en el mercado (véase, en este sentido, la sentencia CoNISMa, antes citada, apartados 30 y 45).

27

Así, por lo que se refiere a entidades como las universidades públicas, el Tribunal de Justicia ha declarado que éstas tienen, en principio, la facultad de participar en un procedimiento de adjudicación de un contrato público de servicios. Sin embargo, los Estados miembros pueden regular las actividades de dichas entidades autorizando o no que operen en el mercado habida cuenta de sus objetivos institucionales y estatutarios. En consecuencia, en la medida en que tales entidades estén facultadas para ofrecer determinados servicios en el mercado, no puede prohibírseles que participen en una licitación sobre tales servicios (véase, en este sentido, la sentencia CoNISMa, antes citada, apartados 45, 48, 49 y 51). Pues bien, en el presente asunto, el tribunal remitente indicó que el artículo 66, párrafo primero, del Decreto del Presidente de la República no 382, de 11 de julio de 1980, autoriza expresamente a las universidades públicas a prestar servicios de investigación y consultoría en favor de otras entidades públicas o privadas siempre que dicha actividad no obstaculice su función de enseñanza.

28

En segundo lugar, actividades como las que son objeto del contrato controvertido en el litigio principal, a pesar de que puedan estar incluidas en la investigación científica, como indicó el tribunal remitente, están comprendidas, según la naturaleza efectiva de esas actividades, bien en los servicios de investigación y desarrollo mencionados en el anexo II A, categoría 8, de la Directiva 2004/18, bien en los servicios de ingeniería y en los servicios conexos de consultores en ciencia y tecnología mencionados en la categoría 12 de dicho anexo.

29

En tercer lugar, como expuso la Abogado General en los puntos 32 a 34 de sus conclusiones, y como se deriva del sentido normal y habitual de los términos «con carácter oneroso», un contrato no deja de ser un contrato público por el mero hecho de que su retribución se limite al reembolso de los gastos soportados por la prestación del servicio pactado.

30

Sin perjuicio de las comprobaciones que debe realizar el tribunal remitente, ha de señalarse que el contrato controvertido en el litigio principal presenta todas las características enunciadas en los puntos 26 a 29 de la presente sentencia.

31

No obstante, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se deriva que existen dos tipos de contratos celebrados por entidades públicas a los que no se aplica el Derecho de la Unión sobre contratos públicos.

32

Por una parte, se trata de los contratos celebrados por una entidad pública con una persona jurídicamente distinta de aquélla cuando, al mismo tiempo, dicha entidad ejerza sobre la mencionada persona un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y dicha persona realice la parte esencial de sus actividades con la entidad o las entidades que la controlan (véase, en este sentido, la sentencia Teckal, antes citada, apartado 50).

33

No obstante, es evidente que esta excepción no es aplicable en un contexto como el del litigio principal porque de la resolución de remisión se deriva que la ASL no ejerce ningún control sobre la Universidad.

34

Por otra parte, se trata de los contratos que establecen una cooperación entre entidades públicas que tiene por objeto garantizar la realización de una misión de servicio público común a las mismas (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de junio de 2009, Comisión/Alemania, C-480/06, Rec. p. I-4747, apartado 37).

35

En esta hipótesis, no se aplicarán las normas del Derecho de la Unión en materia de contratos públicos siempre que, además, tales contratos hayan sido celebrados exclusivamente por entidades públicas sin la participación de una empresa privada, no se favorezca a ningún prestador privado respecto a sus competidores, y la cooperación que establezcan sólo se rija por consideraciones y exigencias características de la persecución de objetivos de interés público (véase, en este sentido, la sentencia Comisión/Alemania, antes citada, apartados 44 y 47).

36

Si bien, como indicó el tribunal remitente, un contrato como el controvertido en el litigio principal parece cumplir algunos de los criterios mencionados en los dos apartados anteriores, tal contrato sólo podrá quedar excluido del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión en materia de contratos públicos cuando cumpla todos esos criterios.

37

A este respecto, de la resolución de remisión parece desprenderse, en primer lugar, que dicho contrato incluye una serie de aspectos materiales de los que una parte considerable, si no preponderante, corresponde a actividades realizadas generalmente por ingenieros o arquitectos y que, aunque tengan una base científica, no son investigación científica. En consecuencia, contrariamente a lo que el Tribunal de Justicia pudo declarar en el apartado 37 de la sentencia Comisión/Alemania, antes citada, la misión de servicio público objeto de la cooperación entre entidades públicas establecida por dicho contrato no parece garantizar la realización de una misión de servicio público común a la ASL y a la Universidad.

38

En segundo lugar, el contrato controvertido en el litigio principal podría favorecer a empresas privadas si los colaboradores externos altamente cualificados que, de acuerdo con dicho contrato, la Universidad puede contratar para la realización de ciertas prestaciones incluyeran a prestadores privados.

39

No obstante, corresponde al tribunal remitente realizar todas las comprobaciones necesarias a este respecto.

40

En consecuencia, procede responder a la cuestión planteada que el Derecho de la Unión en materia de contratos públicos se opone a una normativa nacional que autoriza la celebración, sin licitación, de un contrato mediante el cual se establece una cooperación entre entidades públicas cuando –aspecto que corresponde verificar al tribunal remitente– tal contrato no tenga por objeto garantizar la realización de una misión de servicio público común a dichas entidades, no se rija exclusivamente por consideraciones y exigencias características de la persecución de objetivos de interés público, o pueda favorecer a un prestador privado respecto a sus competidores.

41

Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

El Derecho de la Unión en materia de contratos públicos se opone a una normativa nacional que autoriza la celebración, sin licitación, de un contrato mediante el cual se establece una cooperación entre entidades públicas cuando –aspecto que corresponde verificar al tribunal remitente– tal contrato no tenga por objeto garantizar la realización de una misión de servicio público común a dichas entidades, no se rija exclusivamente por consideraciones y exigencias características de la persecución de objetivos de interés público, o pueda favorecer a un prestador privado respecto a sus competidores.