CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. L.A. GEELHOED

presentadas el 16 de octubre de 2003 (1)

Asunto C‑230/02

Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrunternehmen GmbH & Co. KG

contra

República de Austria

«Interpretación del artículo 1, apartado 3, en relación con el artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras – Personas jurídicas para quienes los procedimientos de recurso sean accesibles – Personas jurídicas que tengan o hayan tenido interés en obtener un contrato público – Persona jurídica que no tenga capacidad para poder cumplir el contrato en su totalidad – Persona jurídica que en la fase previa del procedimiento no ha interpuesto los recursos que tiene a su alcance»

I.      Introducción

1.        En el presente asunto, el Bundesvergabeamt austriaco ha planteado una serie de cuestiones prejudiciales acerca de la interpretación de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, (2) modificada por la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (3) (en lo sucesivo, «Directiva 89/665»).

2.        Dichas cuestiones se plantearon en el marco de un litigio entre Grossmann Air Service y la República de Austria.

II.    Marco jurídico

A.      El Derecho comunitario

3.        El artículo 1, apartados 1 y 3, de la Directiva 89/665 establece:

«1.   Los Estados miembros tomarán, en lo relativo a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos comprendidos en el ámbito de aplicación de las Directivas 71/305/CEE y 77/62/CEE, las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible, en las condiciones establecidas en los artículos siguientes y, en especial, en el apartado 7 del artículo 2, con motivo de que dichas decisiones hayan infringido el Derecho comunitario en materia de contratos públicos o las normas nacionales de transposición del citado Derecho.

[...]

3.     Los Estados miembros garantizarán que, con arreglo a modalidades que podrán determinar los Estados miembros, los procedimientos de recurso sean accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato público de suministros o de obras y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción. En particular, los Estados miembros podrán exigir que la persona que desee utilizar tal procedimiento haya informado previamente al poder adjudicador de la presunta infracción y de su intención de presentar recurso.»

4.        El artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665 establece:

«1.   Los Estados miembros velarán para que las medidas adoptadas en relación con los procedimientos de recurso contemplados en el artículo 1 prevean los poderes necesarios:

[...]

b)      para anular o hacer que se anulen las decisiones ilegales, incluida la supresión de las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en los documentos de licitación, en los pliegos de condiciones o en cualquier otro documento relacionado con el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión;»

B.      El Derecho nacional

5.        El Derecho austriaco se adaptó a la Directiva 89/665 mediante la Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) de 1997 (Ley federal de contratos públicos; BGBl I; 1997/56; en lo sucesivo, «BVergG»). La BVergG prevé la creación de una Bundesvergabekontrollkommission (Comisión federal de adjudicación de contratos públicos; en lo sucesivo, «B-VKK») y de un Bundesvergabeamt (Oficina federal de adjudicación).

6.        Conforme al artículo 109 de la BVergG, la B‑VKK es competente para resolver los desacuerdos que se produzcan entre la entidad adjudicadora y uno o más participantes o licitadores sobre la aplicación de la ley o de los reglamentos de desarrollo, hasta que se produzca la adjudicación del contrato (apartado 1). La solicitud de que intervenga la B-VKK debe presentarse en la secretaría de dicho organismo a la mayor brevedad posible tras tener conocimiento de la diferencia de criterio (apartado 6). Además, la entidad adjudicadora no podrá adjudicar el contrato en las cuatro semanas siguientes a la notificación de la solicitud de conciliación, so pena de nulidad (apartado 8).

7.        Con arreglo al artículo 113 de la BVergG, el Bundesvergabeamt será competente para conocer de los recursos interpuestos por una parte (apartado 1). El Bundesvergabeamt será competente, hasta la fecha de la adjudicación, para adoptar medidas provisionales y para anular las decisiones ilegales de la entidad adjudicadora que resulten contrarias a la presente Ley y a sus reglamentos de desarrollo (apartado 2). Tras la adjudicación del contrato o al término de la licitación, el Bundesvergabeamt será competente para determinar si el contrato no se ha adjudicado al mejor postor a causa de una infracción de la presente Ley o de sus reglamentos de desarrollo (apartado 3).

8.        El artículo 115, apartado 1, de la BVergG establece que el empresario que alegue tener interés en la celebración de un contrato comprendido en el ámbito de esta ley puede interponer un recurso de anulación contra una decisión tomada por la entidad adjudicadora en un procedimiento de licitación, en la medida en que la presunta ilegalidad le haya causado o pueda causarle un perjuicio.

III. Hechos y procedimiento

9.        El 27 de enero de 1998, el Bundesministerium für Finanzen publicó una licitación de contrato público de servicios aéreos no regulares para el Gobierno federal austriaco y sus delegaciones con reactores y aviones de hélices. En consecuencia, Grossmann Air Service presentó una oferta.

10.      Sin embargo, el 3 de abril de 1998 se anuló el procedimiento de licitación. El 28 de julio de 1998, se publicó una nueva licitación para este tipo de servicio de transportes. Si bien Grossmann Air Service solicitó la documentación relativa a esta licitación, no presentó ninguna oferta.

11.      Mediante escrito de 8 de octubre de 1998, el Gobierno austriaco informó a Grossmann Air Service de su intención de adjudicar el contrato a Lauda Air Luftfahrt AG (en lo sucesivo, «Lauda Air»). Grossmann Air Service recibió este escrito el 9 de octubre de 1998. El contrato con Lauda Air se celebró el 29 de octubre de 1998.

12.      Mediante escrito de 19 de octubre de 1998, enviado por correo el 23 de octubre de 1998 y recibido por el Bundesvergabeamt el 27 de octubre de 1998, Grossmann Air Service interpuso un recurso contra la decisión de la entidad adjudicadora de adjudicar los servicios aéreos a Lauda Air y solicitó su anulación. Alegó que la licitación había sido «concebida» desde un principio para un solo licitador Lauda Air, y que, de antemano, los demás aspirantes no tenían ninguna posibilidad de obtener la adjudicación.

13.      Mediante resolución de 4 de enero de 1999, el Bundesvergabeamt desestimó este recurso con arreglo al artículo 115, apartado 1, y al artículo 113, apartados 2 y 3, de la BVergG.

14.      El Bundesvergabeamt concluyó que Grossmann Air Service no había demostrado suficientemente el interés que tenía en la adjudicación en su conjunto. No disponía de los tipos de aviones de mayor tamaño exigidos, por lo que no podía prestar todos los servicios comprendidos en el anuncio de licitación. Además, no había presentado ninguna oferta para la segunda licitación. Asimismo, tras la adjudicación, el Bundesvergabeamt ya no era competente para llevar a cabo la anulación.

15.      Posteriormente, Grossmann Air Service interpuso un recurso ante el Verfassungsgerichtshof. Mediante sentencia de 10 de diciembre de 2001 (B 405/99‑9), el Verfassungsgerichtshof anuló la resolución del Bundesvergabeamt por violación del derecho constitucional a un procedimiento ante el juez ordinario predeterminado por la ley. Además el Verfassungsgericht acordó que el mero hecho de que Grossmann Air Service no haya invocado la presunta ilegalidad de la licitación en una fase anterior del procedimiento de adjudicación no es necesariamente suficiente para que deba apreciarse la falta de interés jurídico en el procedimiento de recurso.

16.      Por este motivo, el Bundesvergabeamt planteó las siguientes cuestiones prejudiciales.

 Cuestiones prejudiciales

«1)      ¿Debe interpretarse el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en el sentido de que cualquier empresario que haya presentado una oferta en un procedimiento de licitación o haya solicitado participar en el mismo esté necesariamente legitimado para interponer un recurso?

En caso de respuesta negativa a esta cuestión:

2)      ¿Debe interpretarse la disposición de la Directiva antes citada en el sentido de que un empresario sólo tiene, o tenía, un interés en un determinado contrato público si, además de participar en el procedimiento de licitación, adopta todas las medidas para cuya adopción es competente con arreglo a la legislación nacional para evitar que se adjudique el contrato a la oferta de otro licitador?

3)      ¿Debe interpretarse el artículo 1, apartado 3, en relación con el artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en el sentido de que un empresario también está legitimado para interponer un recurso contra una licitación que considera ilegal o discriminatoria cuando no tiene capacidad para prestar todo el servicio licitado y, por ello, no presentó ninguna oferta en dicho procedimiento de licitación?»

 Comentario a las cuestiones prejudiciales

17.      El órgano jurisdiccional remitente señaló en relación a las dos primeras cuestiones que Grossmann Air Service dejó pasar catorce días entre la recepción de la comunicación de la decisión de adjudicación (9 de octubre de 1998) y la presentación de su recurso ante el Bundesvergabeamt (23 de octubre de 1998), sin que se dirigiera al B-VKK para que mediase en el asunto y que pudiera aplicarse de esa manera el plazo de cuatro semanas que establece el artículo 109, apartado 8, de la BVergG, y sin que solicitara al Bundesvergabeamt la adopción de medidas provisionales y la anulación del contrato de adjudicación, en caso de que no se aprobara dicha mediación. Por consiguiente, según el órgano jurisdiccional, es importante saber si los requisitos para poder interponer un recurso, establecidos en el artículo 115, apartado 1, de la BVergG en relación con el artículo 109, apartado 1, regla primera, párrafos sexto y octavo, de la BVergG, interpretados a la luz del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665, deben entenderse en el sentido de que cualquier licitador que pretenda obtener la adjudicación de un determinado contrato público objeto de licitación puede invocar, sólo por ello, un interés en la celebración de un contrato comprendido dentro del ámbito de aplicación de dicha ley federal, o si el hecho de que no hayan sido utilizados todos los medios ofrecidos por el Derecho nacional implica la pérdida de dicho interés.

18.      En relación con la tercera cuestión planteada, el Bundesvergabeamt señala que según el Verfassungsgericht, y como se desprende de su sentencia de 10 de diciembre de 2001, en virtud del artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665 el procedimiento de recurso debe incluir la posibilidad de suprimir las cláusulas de una licitación que sean discriminatorias. Entender que la legitimación para interponer un recurso con el fin de impugnar cláusulas discriminatorias de una licitación depende de que la recurrente pueda cumplir dichas cláusulas puede considerarse contrario a la finalidad (perseguida por el Derecho comunitario) de garantizar una protección completa y efectiva en el ámbito del Derecho de los contratos públicos. En consecuencia, una compañía aérea que afirma de modo verosímil estar interesada en la celebración de un contrato de servicios aéreos y que se considera discriminada por la forma de la licitación de dichos servicios –como contrato global– puede tener un interés jurídico en el sentido del artículo 115, apartado 1, de la BVergG y, por tanto, un derecho a que se examinen las cláusulas de la licitación presuntamente ilícitas, porque, de otro modo, no podría impugnar la licitación que considera ilegal ni probar los eventuales daños derivados de ella.

19.      Ante esta situación, se suscita la cuestión de si una empresa también está legitimada para interponer un recurso, conforme al artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665, cuando impugna ante las autoridades competentes para conocer de los procedimientos de recurso las cláusulas de una licitación que contienen, en su opinión, disposiciones discriminatorias, en el sentido del artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva y alegar que puede verse perjudicada por tales cláusulas aunque no tenga capacidad para prestar el servicio que es objeto de esa licitación y, por ello, no haya presentado ninguna oferta en dicho procedimiento de licitación.

 Procedimiento ante el Tribunal de Justicia

20.      La resolución de remisión fue recibida en la Secretaría del Tribunal el 20 de junio de 2002. Grossmann Air Service, el Gobierno austriaco y la Comisión presentaron observaciones escritas. En la vista celebrada el 10 de septiembre de 2003 expusieron sus puntos de vista más detalladamente.

IV.    Apreciación

21.      Habida cuenta de la jurisprudencia reciente del Tribunal de Justicia, no es necesario dedicar extensas consideraciones a las dos primeras cuestiones. Con estas cuestiones se pretende realmente que se dilucide si un empresario tiene o ha tenido interés en la adjudicación de un contrato en los términos del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665, y, por consiguiente, puede hacer uso de los procedimientos de recurso tal y como se prevén en la Directiva para hacer que se declare la ilegalidad de un contrato de adjudicación, aunque no haya agotado todos los recursos de que dispone en virtud del Derecho nacional para evitar que el contrato sea adjudicado a un tercero.

22.      Estas cuestiones, entre otras, se plantearon recientemente en la sentencia Hackemüller, (4) y, en particular, en la sentencia Fritsch y otros. (5)

23.      En ambos asuntos se planteó la cuestión de si todo empresario que quiera participar en la licitación de un contrato público puede interponer un recurso conforme al artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665. De la sentencia Hackemüller se desprende que éste no es el caso, sino que se permite al Estado miembro exigir, además, que la persona interesada se haya visto perjudicada o pueda verse perjudicada por la infracción que alega.

24.      En la sentencia Fritsch se contesta de manera explícita a la segunda cuestión. En dicho asunto se planteó asimismo la cuestión de si el legislador nacional podía establecer como requisito para considerar que un licitador tiene interés en la adjudicación de un determinado contrato público, y por lo tanto derecho a incoar el procedimiento de recurso previsto en la Directiva, que ese licitador haya solicitado previamente la intervención de una comisión como el B-VKK. A esta pregunta, el Tribunal de Justicia respondió negativamente. Semejante requisito sería contrario a los objetivos de rapidez y eficacia de la Directiva. Si bien reconoce que el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665 permite expresamente a los Estados miembros determinar las modalidades con arreglo a las cuales los procedimientos de recurso previstos por la citada Directiva sean accesibles a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato público y que se haya visto o pueda verse perjudicada por la supuesta infracción, esto no los autoriza a interpretar el concepto de «interés en obtener un determinado contrato público» de modo que pueda menoscabar el efecto útil de dicha Directiva. Éste es, efectivamente, el caso cuando se considera que un empresario ha perdido su interés en obtener dicho contrato porque en un principio no sometió el asunto a una comisión de conciliación como la B‑VKK.

25.      En los asuntos anteriormente señalados, los candidatos tomaron parte en el procedimiento de licitación en cuestión. De la resolución de remisión se desprende que no es éste el caso en el presente asunto. No obstante, al igual que la Comisión, opino que, en principio, es necesario participar en un procedimiento de licitación para poder demostrar que existe un interés en la adjudicación de un contrato y un posible perjuicio causado por una presunta adjudicación ilegal. Quienes no tomen parte en el procedimiento de licitación, difícilmente pueden mantener que existe un interés para oponerse a una decisión de adjudicación supuestamente ilegal.

26.      Sin embargo, la tercera cuestión trata una situación algo diferente. En ella se apunta a que para posibles candidatos carece de lógica inscribirse para la licitación, ya que los servicios que se deben prestar están especificados de tal manera que de antemano son conscientes de que no podrán realizarlos. La cuestión que ha de considerarse es si en una situación como ésta debe mantenerse la posibilidad de interponer directamente un recurso contra las cláusulas discriminatorias.

27.      En mi opinión, la cuestión debe responderse afirmativamente. En su reciente jurisprudencia, el Tribunal de Justicia ha interpretado de manera amplia el concepto de «decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores» recogido en el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665. (6) Además, de los términos empleados en el artículo 2, apartado 1, letra b), de la citada Directiva se desprende que entre las competencias judiciales en el recurso debe incluirse «anular las decisiones ilegales [...] incluida la supresión de las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias [...]». Por consiguiente, me parece indiscutible que las posibilidades de recurso previstas en a Directiva 89/665 incluyen también las decisiones en las que se describen las prestaciones solicitadas en un procedimiento de licitación.

28.      No obstante, semejante posibilidad de recurrir tendría poco valor práctico si no pudieran hacer uso de ella empresas que, de antemano, se veían excluidas del proceso de licitación por las cláusulas discriminatorias en cuestión. Además, en tal situación, puede ser demasiado pedir hacer el esfuerzo de inscribirse y correr con los gastos pertinentes únicamente para mantener el derecho a recurrir contra las cláusulas discriminatorias en el procedimiento de licitación. Por ello, en principio, esas empresas también deben considerarse interesadas en el procedimiento de licitación, y por tanto, legitimadas para interponer recurso.

29.      En el litigio principal son importantes las cláusulas sobre las prestaciones solicitadas. Debido a que los diferentes elementos de los servicios aéreos solicitados fueron agrupados en un paquete, el círculo de participantes que podían ofertar la totalidad de dicho paquete se vio considerablemente reducido, mientras que los participantes potenciales que podrían ofrecer una o varias partes de ese paquete quedaron excluidos de antemano. De lo anterior se desprende que éstos también deben considerarse interesados en la licitación y por tanto legitimados para interponer recurso. Esto, no obstante, siempre que de no haber existido las supuestas cláusulas discriminatorias hubieran podido efectivamente participar en el procedimiento de licitación.

30.      Para finalizar, señalo que la importancia que reviste la seguridad jurídica exige que se haga uso de la posibilidad de recurrir tan pronto como sea posible. La interposición de tal recurso después de la adjudicación del contrato podrá considerarse fuera de plazo. No obstante, corresponde al juez nacional resolver este extremo.

V.      Conclusiones

31.      A la luz de las consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas de la siguiente manera:

«–      El artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, modificada por la Directiva 92/50/CEE del Consejo de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, debe interpretarse en el sentido de que cualquier empresario que haya presentado una oferta en un procedimiento de licitación o haya solicitado participar en él está legitimado para interponer el recurso al que hace referencia la Directiva en cuestión.

–      El artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665 se opone a que se considere que un empresario que haya participado en un procedimiento para la adjudicación de un contrato público carece de interés en la adjudicación de dicho contrato por no haber solicitado, con anterioridad a la interposición de un recurso como el previsto en la Directiva, la intervención de una comisión de mediación como la B-VKK, creada en virtud de la Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) de 1997.

–      El artículo 1, apartado 3, en relación con el artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665 debe interpretarse en el sentido de que un empresario interesado en la adjudicación debe tener la posibilidad de interponer recurso directo contra lo que considera cláusulas ilegales o discriminatorias en las cláusulas de la licitación. Esta posibilidad también deber estar abierta para quienes puedan demostrar que habría participado en la licitación, si las mencionadas cláusulas discriminatorias no hubieran existido.»

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1 – Lengua original: neerlandés.

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2  – DO L 395, p. 33.

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3  – DO L 209, p. 1.

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4  – Sentencia de 19 de junio de 2003 (C‑249/01, Rec. p. I‑6319).

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5  – Sentencia de 19 de junio de 2003 (C‑410/01, Rec. p. I‑6413).

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6  – Sentencia de 18 de junio de 2002, HI (C‑92/00, Rec. p. I‑5553).